제10., 10-1. 민사상 대응전략 10-2. 민사집행법상 대응전략 10-3. 유치권배제 신청도 주용한 수단

10-1. 민사상 대응전략   

  유치권이 보통 사람들이 이해하기 어렵고 또 명확히 공시되지 않기 때문에 이를 이용하려는 가짜들이 판을 칠 가능성이 충분히 있다. 실무 사례에서도 유치권이 인정되는 비율은 20%도 미치지 않는다고 한다. 앞에서 본 것처럼 유치권은 불가사의한 점이 많아 이를 미끼로 경매에서 여러모로 쓸 수 있는 칼이기 때문에 언제든지 욕심 있는 자들에게는 '의미있게 쓰여질' 유혹의 대상이 될 수 밖에 없다. 

  따라서 이를 제거하고 경매 질서를 확립하여 '나의권리'와 '우리들의 평화'를 지키기 위해서는 우리가 가지고 있는 '정당한 칼'을 제대로 알고 활용할 필요가 있다. 그리고 위와 같은 수단 방법은 한정적 제한적으로 사용할 것이 아니라 상황에 따라 '시의적절'하게 혹은 '용의주도하게' 사용하여야 할 것이다. 

 

  김기찬박사의 "부동산경ㅁ애ㅔ서 유치권 개선에 관한 연구"에서 대법원 홈페이지 종합법률정보에서 확인한 사건명은 아래와 같다"가 가처분 (출입금지 침해금지), 경락 방해금지, 공사대금, 낙찰불허가, 배당이의, 부당이득금반환, 사해행위취소, 소유권이전등기 또는 말소등기, 소유권확인, 손해배상, 유익비, 유치권 (부)존재확인, 유치물 변제충당허가, 인도(명도), 점유물반환, 철거" 등이다. 

  이는 다시말해, 경매절차가 진행 중에 유치권자가 경매목적물을 훼손할 경우 우선 자력방위권을 행사하여 즉시 이를 시정하거나 탈환할 수 있고 이해관계인은 침해금지가처분을 할 수 있고, 매각 후에 유치권이 신고되면 매수인은 예상하지 못한 유치권자의 출현으로 부담이 가중되므로 매각불허가신청을 하며, 유치권자가 과장된 채권으로 배당요구를 한 경우 이해관계인은 배당이의를 하고, 유치권의 피담보채권에 관하여는 공사대금 또는 유익비 청구를 하고 유치권의 존부가 의심되면, 유치권부존재 또는 유치권존재 확인 청구를 하고, 유치권자에게 인도청구나 점유물반환청구를 하면 된다. 또 손해가 발생하였으면 손해배상청구를 할 수 있다. 

 

[판례 1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결   [손해배상(기)]   

【판시사항】 

가. 건물신축공사중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극) 

나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례 

다. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부 (적극) 

라. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위 

마. 점유자의 자력방위권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 “직시”의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 

바. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부 (소극) 

【판결요지】

가. 건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다. 

나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례. 

다. 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다. 

라. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다.  

마. 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ＂직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다. 

바. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다.  

【이 유】

원고 대리인들의 각 상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유의 요지 

원심은, 원고는 1986.8.27. 피고 주식회사 청한건설(이하 피고 청한건설이라고 한다)로부터 같은 피고 소유인 그 판시 별지목록 기재 1 내지 13 대지와 소외인들 소유인 그 판시 별지목록 기재 14 내지 19 대지 위에 청한장미아파트 394세대와 부속상가 및 노인정 신축 공사를 공사대금 8,577,989,900원, 공사기간은 1986. 9.5.부터 1987.11.5.까지로 정하여 수급하면서, 공사에 필요한 자재는 원고가 제공하고 공사대금 중 1차 기성고는 착공일로부터 3월 후에, 그 후의 기성고는 매 2월마다 지급받기로 약정한 사실, 원고는 1986. 9.5.경 공사에 착수하여 그 해 12.중순경까지 이 사건 대지인 위 별지목록 기재 1 내지 12 대지 위에 제1동의 지층과 1층 및 2층, 제2동의 지층 및 중앙공급실, 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사와 견본주택건축공사를 마친 상태(이하 ‘이 사건 기성부분’이라고 한다)에서 위 피고에게 1차 기성고공사대금 등합계 금 1,475,316,191원의 지급을 청구한 사실, 그러나 같은 피고는, 원고가 정화조 및 중앙공급실 등을 당초의 설계와 다르게 시공하였고 콘크리트의 강도를 규정보다 약하게 시공하는 등 부실공사를 하였다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절한 데다가, 원고로부터 차용한 금 600,000,000원도 변제하지 아니하고 그 담보를 위하여 교부한 위 피고의 계열회사인 소외 주식회사 청한주택 명의의 액면 금 100,000,000원권 약속어음 2장도 지급거절된 사실, 그러자 원고는 위 대여금 및 1차 기성공사대금을 지급하고 장래 발생할 공사대금의 지급방법을 확실히 하기 전에는 공사를 계속할 수 없다면서 공사를 중단한 채 방치하다가 1987.2.27.경 위 피고에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다고 통보하고 장비와 인원을 철수시킨 채 경비원 한 사람으로 하여금 이 사건 기성부분을 점유·관리하게 하여 온 사실, 한편 소외 주식회사 조흥은행은 이 사건 대지에 관하여 1984.9.21.자 근저당권을 가지고 있었는데, 그 피담보채무를 변제받지 못하였기에 임의경매를 신청하였고, 그 절차에서 피고 주식회사 청한종합쇼핑센타(이하 피고 청한쇼핑이라고 한다)가 1988.4.20. 이를 금 40억원에 경락받아 같은 해 6.2. 그 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이를 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 피고 5 등이라고 한다)에게 금 43억원에 매도하여 위 피고들 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 같은 해 6.21. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 피고 5 등은 이 사건 대지에 예식장을 건축할 계획을 세우고 이 사건 기성부분을 철거하고자 같은 해 6.1.경 피고 청한건설 및 피고 청한쇼핑을 상대로 제소전화해신청을 하였고, 그달 20. “피고 청한건설은 피고 5 등의 비용으로 이 사건 기성부분을 철거하고, 피고 청한쇼핑은 이 사건 대지를 인도한다.”는 취지의 제소전화해가 성립한 사실, 그 후 원고가 피고 5 등이 이 사건 기성부분을 철거하려는 사실을 알게 되어 그달 24. 피고 5에게 이 사건 기성부분은 피고 청한건설의 소유가 아니라 원고의 소유이므로 기성공사대금을 지급받기 전에는 철거에 응할 수 없다고 통보하였지만, 피고 5는 위 제소전화해가 성립되었다는 이유로 집달관을 통하지도 아니한 채 같은 해 7.7.부터 중장비와 인부들을 동원하여 이 사건 기성부분을 무단히 철거하기 시작한 사실, 원고가 인부들을 동원하여 이에 대항하자, 피고 5는 위 제소전화해에 대한 대체집행신청을 하여 그달 14. 대체집행결정을 받았고, 그달 16.에는 집달관을 통하여 이 사건 기성부분의 철거집행을 하려 하였으나 원고가 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 주장하면서 인부들을 동원하여 제지함으로써 그 집행을 하지 못한 사실, 그러자 피고 5는 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거하였으며 그 철거에 따른 폐자재를 임의로 처분하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 기성부분은 수급인인 원고가 그 비용과 재료를 제공하여 시공한 것으로서 아직 도급인인 피고 청한건설에게 인도되지 아니하였으니 원고의 소유이고, 피고 5로서는 피고 청한건설과 위 제소전화해를 하였다 하더라도 이 사건 기성부분의 소유권이나 처분권을 취득할 수는 없으므로, 비록 이 사건 대지의 소유자로서 그 방해배제청구권에 기하여 원고를 상대로 이 사건 기성부분의 철거를 구할 수 있기는 하지만, 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 하여야 할 것인데도, 원고로부터 미리 이 사건 기성부분은 원고의 소유이므로 철거에 응할 수 없다는 통보를 받고서도 위 제소전화해가 있었다는 이유로 이 사건 기성부분을 사력으로 무단철거한 이상, 피고 5는 불법행위자로서 이 사건 기성부분의 불법철거 및 그 과정에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 

원심은 이어서 그 손해배상의 범위에 관한 원고의 주장 즉, “원고는 피고 5가 이 사건 기성부분을 불법철거함으로써 이 사건 기성부분의 소유권을 상실하게 되어 그 시가 상당액인 금 1,304,626,280원의 손해를 입게 되었고, 가사 그러하지 아니하다 하더라도 이 사건 기성부분은 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권의 담보물인데 피고 5의 불법철거로 위 시가 상당액의 공사대금채권이 침해되는 손해를 입었으며, 또한 피고 5의 불법철거를 자력으로 방위하기 위한 인건비, 식대, 잡비 등으로 금 74,247,000원의비용을 지출하는 손해를 입었다.”는 데에 대하여는,

①원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 수 있는 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고,

②이 사건 기성부분이 철거되었다고 하여 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권이 감소 또는 소멸되는 것은 아니므로 그 공사대금채권에 상당하는 손해가 발생한다고 할 수 없으므로,

③그 범위는 (①이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 위 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, (② 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해, (③위 불법철거를 자력으로 방위함에 사회적 상당성이 있는 비용에 한정된다고 전제한 다음,

 

(4) 그 손해액은, (①먼저 골조공사의 일부만이 이루어진 채 완성되지 못한 이 사건 기성부분만으로는 원고에게 어떠한 사용이익이 있다고 볼 수는 없고, (②다만 원고는 피고 5가 앞서 본 바와 같이 중장비와 인부를 동원하여 이 사건 기성부분을 불법으로 철거하려 하자 1988.7.11.경 대구지방법원에 철거금지가처분신청을 하고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 그 착수금으로 금 1,600,000원을 지급한 사실, (③또한 원고는 인부들을 동원하여 피고 5의 불법철거를 막으려 하였으나 그들 중 12명이 피고 5가 동원한 인부들에게 구타당하였으므로 그 치료비로서 합계금 1,430,050원을 지출한 사실, (④한편 원고는 피고 5가 위와 같이 폐자재를 임의로 처분함으로써 653.825톤(시가는 1kg당 60원)의 폐철근을 전혀 회수하지 못하였고, 이 사건 기성부분 중 견본주택을 건축하기 위하여 합계 금 30,515,132원의 자재비를 지출하였는데, 이를 통상적인 방법으로 철거할경우 자재의 노후정도, 철거에 따른 손상정도 등을 고려할 때 회수가능한 잔존자재의 가격은 피고 5가 자인하는 위 투입자재비의 1/3인 금 10,127,710원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고 5는 원고에게 위 합계 금 52,431,260원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데 이어서,

 

(5) 원고가 피고 5의 위 불법철거를 자력으로 방위하기 위하여 부득이 인부 수십명을 동원하여 그 노임으로 금 53,000,000원, 식대로 금 9,434,000원, 잡비로 금 6,812,820원을 지출함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여는, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 5의 위 철거행위를 실력으로 저지하기 위하여 3-4일에 걸쳐 서울에서 100여 명의 인부를 동원하고 이들을 대절한 관광버스에 태워 대구까지 데려와 위 불법철거에 대항하게 함으로써 그 노임, 식대, 잡비 등으로 상당한 금원을 지출한 사실은 인정되나, 위와 같이 다수의 인원을 장기간 동원하여 폭력적인 대응방법을 취하지 아니하고서는 위 철거행위를 적법절차에 의하여 저지시킬 수 없었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하고, 따라서 원고의 위와 같은 조치는 부득이한 방위행위로서 사회적 상당성이 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다. 

2. 원고 대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여 

논지는, 원고는 피고 청한건설에 대하여 이 사건 기성부분에 대한 공사대금채권을 가지고 있는데, 제3자인 피고 5가 이를 불법으로 철거함으로써 채무자위험부담주의에 따라 위 채권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 피고의행위는 제3자의 채권침해에 해당한다는 것이다. 

원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 건물신축도급계약은 원고의 해제통고로 해제되었다고 봄이 상당하고(아래에서 보는 바와 같이 당초부터 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다), 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 당시 아파트 제1동의 지층과 1층 및 2층, 아파트 제2동의 지층과 중앙공급실, 아파트 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사를 완성하였고, 견본주택건축공사를 완성한 상태였는바, 그렇다면 그 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 피고 청한건설에 이익이 된다고 해석되므로, 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조). 

그런데 이 사건 철거행위가 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부는, 원고의 피고 청한건설에 대한 이 사건 기성부분의 인도의무가 채무자위험부담주의에 따라 원고의 위험부담으로 소멸되었고, 따라서 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무도 더불어 소멸되었다고 인정된 후에야 거론할 수 있으므로, 먼저 이를 검토하기로 한다. 

원심이 채택한 갑 제19호증의 13, 18, 49의 각 기재를 보면, 피고 청한건설 소유이던 이 사건 대지들을 피고 5 등에게 매도한 자는 실질적으로 피고청한건설로서, 같은 피고는 위 매매계약을 체결할 때 이 사건 기성부분을 철거해 준다고 약속하였고, 이에 따라 위와 같이 이 사건 기성부분을 철거한다는 제소전화해까지 하였다는 것이므로, 비록 피고 5가 제소전화해조서의 집행으로서 이 사건 철거행위를 한 것은 아니라 하더라도, 그가 이 사건 기성부분을 철거한 것은 위와 같은 내용의 매매계약과 제소전화해가 이루어진 데에 그 이유가 있는바, 그렇다면 (피고 청한건설이 이 사건 철거행위 그 자체에는 관여하지 아니하였으므로) 피고 청한건설의 고의, 과실은 없다 하더라도 적어도 신의칙상 이와 동일하게 볼 수 있는 사유가 있었기 때문에 원고가 이 사건 기성부분의 인도의무를 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다{피고 청한건설은 당초부터 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었기 때문에, 위와 같은 매매 및 제소전화해를 한 것으로 보인다. 그 대표이사가 원고에게 보낸 편지(기록 117, 120장), 원고의 소장 3항(기록 69장), 피고들 대리인의 1989.2.2.자 준비서면 2항(기록 1744장) 참조.} 

또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 3의 기재에 의하여, 원고가 1988.6.22. 피고 청한건설에 공사금을 지급하고 이 사건 기성부분을 인도해 가라고 최고하였음을 알 수 있으므로, 원고는 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있고, 그런데도 같은 피고는 아무런 이유 없이 그 수령을 거절함으로써 이때부터 수령지체에 빠졌다 할 것인바( 당원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결 참조), 이와 같이 수령지체 중에 쌍방이 책임질 수 없는 피고 5의 불법철거행위로 인하여 원고의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 할 것이다. 

이와 같이 원고가 이 사건 기성부분을 인도할 의무는, 채권자인 피고 청한건설의 책임 있는 사유로( 민법 제538조 제1항 전단) 또는 그의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로( 민법 제538조 제1항 후단) 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금지급채무는 아직도 남아 있고, 따라서 피고 5가 위 채권을 침해한 것으로 보아야한다는 논지는 받아들일 수 없다. 

2. 변호사 윤일영의 상고이유 제2점에 대하여 

원고가 피고 5의 불법행위로 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나, 원심이 적절히 판단한 대로, 원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 권원이 없어서 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, 다만 이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 이 사건 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는이익의 침해로 인한 손해에 한정된다 할 것이므로, 원심판결에 손해배상산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 

3. 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대하여 

민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조), 점유자가 침탈 사실을알고 모르고와는 관계 없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다 할 것이다. 

원심이 채택한 갑 제11호증의 2, 갑 12호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증의 8, 9, 12, 13, 17, 19 내지 22, 49의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에, 원심이 배척하지 아니한 갑 제19호증의 10, 25, 갑 제20호증의 43 내지 50의 각 기재, 갑 제19호증의 30 내지 47, 갑 제20호증의 18 내지 24, 26 내지 41의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언을 종합하면, ① 원고는 1987.2.27.경 피고 청한건설에 이 사건 공사도급계약의 해제를 통고하고, 경비원 한 사람에게 이 사건 기성부분을 점유 관리하도록 하여 온 사실,② 피고 5는 같은해 7.7.부터 그달 11.까지 위 화해조서의 집행으로서가 아니라 임의로 매일 중장비 1대와 인부 10여명을 동원하여 이 사건 기성부분을 철거하기 시작한 사실, ③ 원고는 그달 12. 08:00부터 서울에서 동원한 인부 34명으로 하여금 이 사건 기성부분을 보호하려 하였으나, 그달 13. 08:00 피고 5의 인부들에게 쫓겨난 사실, ④ 위 피고는 그달 13. 13:00부터 이 사건 기성부분의 철거를 계속하는 한편, 서울민사지방법원에 대체집행신청을 하였고, 그달 14. 위 법원으로부터 대체집행결정을 받은 사실, ⑤ 원고는 그날 07:00부터 그달 16. 11:00까지 인부 약 100명을 동원하여 이 사건 기성부분을 지켰지만, 결국 위 피고의 인부들에게 쫓겨난 사실, ⑥ 피고 5는 그달 16. 11:00 위 대체집행결정에 터잡아 집달관에게 위임하여 이 사건기성부분에 대한 철거집행을 하려 하였지만, 원고가 집달관에게 관계문서를 제시하면서 그 소유권을 주장하는 한편, 피고 5의 인부 약 50명과 원고의 인부 약 100명이 서로 충돌하는 바람에 위 집행은 불능으로 끝난 사실, ⑦ 피고 5는 대체집행이 불능되자 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고, 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거한 사실들을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 5가 이를 철거하기 시작한 그달 7. 이후에는 그 점유를 피고 5에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 “직시”에 해당한다고도 할 수 없고, 원고가 피고 5의 침탈 또는 방해하려는 행위에 대하여 자력방위권을 행사하였다는 자료도 전혀없다. 

그렇다면 원심이 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결국 옳고, 거기에 소론과 같이 이유모순, 자력구제와 손해배상액 산정에서 상당인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지들도 모두 이유가 없다. 

4. 변호사 윤일영의 상고이유 제4점에 대하여 

피고 5를 제외한 피고들이 이 사건 기성부분을 철거하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다 하여, 그것이 불법철거의 교사 또는 방조에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 피고들에 대한 청구를 배척한 데에 소론과 같이 공동불법행위의 성립에 관한 법리 오해의 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다. 

5. 원고 대리인 변호사 정경철의 상고이유 제1점에 대하여 

원심이 판단한 대로, 이 사건 기성부분은 원고의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하기 때문에 이는 원고의 소유라 할 것이고, 따라서 원고가 이에 대하여 유치권을 가진다는 주장은, 유치권이 타물권인 점에 비추어 이유 없다. 

또한 원심이, 원고의 점유가 침탈되기는 하였으나, 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳다. 

피고 5의 이 사건 기성부분의 철거행위로 인하여 원고의 이에 대한 소유권과 채권이 침해되는 손해를 입었다는 주장에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 따라서 논지들 역시 모두 이유 없다. 

6. 변호사 정경철의 상고이유 제2점에 대하여

논지는, 원고가 이 사건 기성부분에 대한 유치권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신의칙에 비추어 볼 때, 이 사건 대지의 전득자인 피고들은 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 전까지는 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 

7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)    

 

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우  【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 

대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다218031 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 공사도급계약의 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우, 도급인에게 공사대금 지급의무에 관하여 이행지체의 책임이 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제536조, 제665조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결(공2002하, 2866) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다36702, 36719 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 3인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 【환송판결】 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 【원심판결】 수원지법 2020. 1. 30. 선고 2018나73522 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유로 ① 이 사건 점포에 대한 유치권의 피담보채권에 관하여, 피고의 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)에 대한 미지급 공사대금채권이 5,766,369,021원 및 그에 대한 지연손해금이고, ② 피고가 이 사건 건물 중 일부 점포의 매수자들로부터 지급받은 합의금 합계 205,000,000원이 공사대금의 변제 명목으로 지급된 것이므로 이를 피고의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였다.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 환송 후 원심의 이러한 판단은 대법원 환송판결의 취지에 따른 것이고 여기에 기판력에 관한 법리를 위반한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 환송 후 원심은 그 판시와 같이, ① 제이엔씨파크의 2009 회계연도 감사보고서에 피고에 대한 38,938,982,000원 상당의 미지급 공사대금채무가 남아 있다고 기재되어 있고, ② 피고의 회생절차에서 작성된 관리인의 조사보고서에도 제이엔씨파크에 대한 15,066,458,000원 상당의 미지급 공사대금채권이 기재되어 있으며, ③ 피고가 제이엔씨파크를 상대로 신청한 미지급 공사대금을 구하는 지급명령도 그대로 확정되었고, ④ 이 사건 경매절차에서 제이엔씨파크에 대한 채권자인 금융기관도 피고의 유치권 행사에 이의를 제기한 바 없는 점 등을 종합하여, 원고가 제출한 증거들만으로는 추가로 잔존 공사대금채권을 변제하였음을 인정하기 부족하다는 이유로 원고의 추가 변제 주장을 배척하였다.  관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 환송 후 원심의 이러한 판단에 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 환송 후 원심은 앞서 본 바와 같이 지연손해금을 포함한 미지급 공사대금채권이 이 사건 점포에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 전제한 뒤, 피고가 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물을 점유한 것은 유치권의 행사이므로 이를 두고 수급인의 건물인도의무를 불이행하였다고 볼 수 없다는 이유로, 건물인도의무를 이행하지 아니하여서 그와 동시이행관계에 있는 공사대금에 대한 지연손해금은 피담보채권에서 제외되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 이유는 다음과 같다. (1) 도급계약의 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다(민법 제665조 제1항). 한편 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것도 아니다. 따라서 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다36702, 36719 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고는 ‘이 사건 건물의 각 호수별 분양진행에 맞춰 해당 호수를 이전하는 등 적정 공사대금이 지급되면 언제든지 건물인도를 진행하여 왔었고, 이러한 의사는 공표된 상태였으므로 피고의 이행제공은 계속된 것으로 볼 수 있다’고 주장하나, 수급인인 피고가 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 인정할 수 있는 증거를 제출하지 아니하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.  다. 그럼에도 원심은 피고가 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였는지에 대하여 심리하지 아니한 채 미지급 공사대금채권에 대한 지연손해금이 유치권의 피담보채권에 포함된다고 판단하였으니, 거기에는 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무의 지체책임 및 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 위 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심) ***************************************************************    대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 취지의 소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 일부만 존재하는 경우, 법원이 취할 조치 (=일부 패소의 판결) / 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자가 유치권을 신고한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우, 법원이 유치권 부분에 대하여 일부 패소 판결을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지인지  여부(적극) / 소극적 확인소송에서 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하는 경우, 권리관계의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)   【참조조문】 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 외 1인 【원심판결】 수원지법 2018. 2. 8. 선고 2016나60492 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고 풍성주택 주식회사(이하 ‘피고 풍성주택’이라 한다)가 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)와 공사대금을 119,795,235,000원으로 하는 이 사건 도급계약을, 피고 이지시스템창호 주식회사(이하 ‘피고 이지시스템창호’라 한다)가 피고 풍성주택과 공사대금을 17,600,000,000원으로 하는 이 사건 하도급계약을 각 체결하였고, 피고들이 이 사건 도급계약 및 하도급계약에 따른 각 공사를 완공하였으므로, 피고들의 위 각 공사대금채권은 피고들의 이 사건 점포에 관한 각 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 공사대금채권(피고 풍성주택 20,404,022,284원, 피고 이지시스템창호 954,060,254원)을 피담보채권으로 하는 각 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 채무자의 부존재 확인청구가 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 것이라면, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 등 참조). 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자는 그 경매절차에서 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 심리 결과 상대방이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 하는데(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 참조), 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 소극적 확인소송에 있어서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 등 참조).  나. 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액이 모두 존재한다는 점에 대한 피고들의 증명이 충분하다고 볼 수 없고, 오히려 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수는 피고들의 각 유치권 신고액에 미치지 못한다고 봄이 타당하다.  (1) 피고 풍성주택은 2013. 11. 1. 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 20,404,022,284원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 당시 위 채권액에는 제이엔씨파크에 대한 대여원리금 합계 12,502,674,881원(= 대여금 10,125,757,370원 + 2,376,917,511원)이 포함되어 있다. 그런데 피고 풍성주택의 제이엔씨파크에 대한 위 대여금채권은 그 권리의 성격상 유치권의 목적물인 이 사건 점포와 견련관계에 있다고 보기 어려우므로, 그 채권액은 피고 풍성주택이 신고한 유치권의 피담보채권액에서 제외되어야 한다.  (2) 피고 이지시스템창호도 같은 날 위 경매절차에서 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 954,060,254원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 위 금액은 피고 이지시스템창호가 피고 풍성주택을 상대로 2012. 11. 9. 신청하여 확정된 지급명령(수원지방법원 오산시법원 2012차4319호)의 채권원리금 상당액으로 보인다. 그러나 피고 풍성주택의 대표이사로서 위 회사에 대한 회생절차에서 관리인으로 선임된 소외인은, 위 지급명령의 신청 이전인 2010. 8.경 피고 이지시스템창호의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권에 관한 충주세무서장의 권리신고에 대하여 채무가 없음을 이유로 이의를 제기하였는데, 당시 소외인은 피고 이지시스템창호의 대표이사이기도 하였다. 이처럼 피고들 모두의 대표이사로서 피고들 사이의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권의 존재와 범위에 관하여 누구보다도 잘 알고 있던 소외인이 피고 풍성주택에 대한 회생절차에서 피고 이지시스템창호의미지급 공사대금이 존재하지 않는다고 부인하였음에도 이후 피고들 사이에 거액의 미지급 공사대금에 관하여 위와 같은 지급명령이 이루어진 것은 쉽게 납득하기 어렵다.  (3) 피고들은 이 사건 소송에서 이 사건 점포 외에 이 사건 건물 중 일부 나머지 부동산에 관한 경매절차에서 다른 매수인들로부터 자신들의 각 유치권을 포기하는 대가로 합의금을 지급받은 사실이 있음을 사실상 자인한 것으로 보이고, 이러한 합의금은 실질적으로 그 매수인들이 채무자인 제이엔씨파크 등을 대신하여 유치권을 주장하는 피고들에게 그 각 공사대금의 변제 명목으로 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 각 미지급 공사대금채권에서 공제되어야 한다. 그런데도 이러한 합의금이 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 유치권의 피담보채권에서 공제되었다는 등의 사정을 찾을 수 없다.  다. 한편 원고가 이 사건 소송과정에서 피고들이 주장하는 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸하지 않았더라도 실제로 존재하는 각 공사대금채권의 액수가 얼마인지 밝혀져야 하고, 피고들이 다른 매수인들로부터 지급받은 합의금도 위 각 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하다.  라. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수가 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액에 미치지 못한다고 보이는 이 사건에서, 설령 원심의 판단처럼 그 각 피담보채권이 모두 변제로 소멸하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없더라도 원심으로서는 그 각 미지급 공사대금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지 심리·판단한 후 그 각 금액이 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액과 비교하여 그에 미치지 못하는 경우에는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각할 것이 아니라, 그 각 유치권 부분에 대해 일부 패소판결을 선고했어야 한다.  마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고들의 각 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 제대로 심리·판단하지 않은 채 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

 

대구고법 2017. 11. 24. 선고 2016나23534 판결 [유치권부존재확인] 확정[각공2018상,101] 【판시사항】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 경매개시결정의 압류의 효력이 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 정 회사의 청구는 확인의 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 강제경매 및 임의경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 임의경매개시결정의 효력은 공장저당권의 목적물(공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, 신축건물은 기존 건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이어서 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, 신축건물은 기존의 다른 2동의 건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이어서 기존 건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 경매개시결정의 압류의 효력은 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 신축건물이 경매목적물 즉 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 공장저당권의 피담보채무를 양수한 정 회사로서는 경매와 무관한 신축건물에 대하여 병 회사의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제3조 참조), 제5조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제4조 참조), 제7조 제1항(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조 제1항 참조), 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항, 민법 제100조, 제256조, 제320조, 제358조, 민사소송법 제250조  【전 문】 【원고, 항소인】 케이오에이치제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중) 【피고, 피항소인】 씨엔피 주식회사 (소송대리인 법무법인 정 담당변호사 김희영) 【제1심판결】 대구지법 김천지원 2016. 6. 3. 선고 2015가합15712 판결 【변론종결】 2017. 10. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 2012. 10. 2. 이전에는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 가. 중소기업은행은 ① 2007. 11. 23. 에스에스씨피 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 구미시 (주소 생략) 공장용지 7,987㎡(이하 ‘위 구미시 공장용지’라 한다)에 관하여 채권최고액 10,800,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음, ② 2008. 4. 25. 위 저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 A동 건물[1층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,963.68㎡, 2층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,900.36㎡, 3층 일반철골구조 일반공장(사무실) 1,087.66㎡, 4층 경량철골구조 일반공장(보일러실) 68.82㎡] 및 C동 건물(1층 철골콘크리트구조 위험물저장소 90㎡)을 추가함과 동시에 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공장저당법’이라 한다) 제7조에 의하여 기계기구를 저당권의 목적물에 추가하는 것으로 저당권변경등기를 마쳤다(이하 ‘위 공장저당권’이라 한다). 그 후 중소기업은행은 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 B동 건물(경량철골구조 이피에스패널지붕 1층 공장 992.3㎡)을 추가하였다(이하 위 A동 건물을 ‘기존 A동건물’이라 하고, 위 C동 건물을 ‘기존 C동건물’이라 하며, 위 B동 건물을 ‘기존 B동건물’이라 하고, 위 A, B, C동 건물을 통틀어 ‘기존 건물들’이라 한다).  나. 피고는 2011. 12. 16. 소외 회사와 사이에, 피고가 소외 회사로부터 ① 소외 회사의 안산공장(안산시 위치)의 PE/PV 등 기계설비를 위 구미시 공장용지로 이전하는 공사(이하 ‘위 설비이전공사’라 한다) 및 ② 위 구미시 공장용지 상에 있던 기존 B동건물 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하며 위 신축건물에 새로운 기계설비를 시설하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 합계 2,500,000,000원(부가가치세 별도)에 도급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.  1. 계약 범위 가) 공사명: SSCP(소외 회사) Relocation 및 공장이전 공사 나) 공사금액: 일금 이십오억 원정(2,500,000,000원)(부가세 별도) 다) 계약기간: 2011. 12. 16. ~ 2012. 5. 30. 라) 공사장소: 에스에스씨피(주)(소외 회사) 부지 내/ 공장이전 부지 2. 계약 조건 제1조 대금의 지급방법 가) 선급금: 계약 체결 후 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 나) 중도금: PE/PV 이설 완료 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 다) 잔금: 공사 완료 후 금 오억 원정(500,000,000원, 부가세 별도) 다. 피고는 2011. 12. 16.경부터 위 설비이전공사를 시작하여 2012. 5. 30.경 이를 완공하였다. 라. 피고는 2012. 1.경부터 이 사건 공사를 하다가 2012. 9. 17.경 소외 회사의 부도로 인하여 소외 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하게 되자 이 사건 공사를 중단하였다. 이 사건 공사를 중단할 때까지 피고가 이 사건 공사에 의하여 신축한 공장건물은, (1) 별지 부동산목록의 제1항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 1,133.6㎡(별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉥부분), (2) 별지 부동산목록의 제2항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 704㎡(별지 도면 표시 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑤의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉦부분)이다(이하 통틀어 ‘이 사건 신축건물’이라 한다).  소외 회사는 이 사건 신축건물을 신축하기 위하여 구미시장으로부터 2012. 4. 27.자 건축허가(허가명은 ‘증축’허가로 되어 있으나, 실질은 ‘신축’허가이다)를 받고, 2012. 7. 5.자 위험물 제조소(품명 및 수량: 제4류 제1석유류 도료용 페인트 700ℓ, 제4류 제3석유류 도료용 페인트 20,000ℓ, 배수 13.50, 제조소 면적 1,199.4㎡, 취급탱크 8기)에 대한 설치허가(허가권자 구미소방서장)를 받았다. 위 2012. 4. 27.자 건축허가의 내용은, 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 신축하는 것이다.  2012. 5. 14. 기존 B동건물에 관하여 2012. 4. 27.자 멸실을 원인으로 한 멸실등기가 마쳐졌다. 마. 위 공장저당권의 목적물 중 위 구미시 공장용지, 기존 A동건물, 기존 C동건물에 관하여, 소외 1(소외 회사의 채권자)의 신청으로 2012. 9. 26.자 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2012타경7846 결정)이 내려진 다음, 2012. 10. 2. 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다. 중소기업은행의 위 공장근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물 전부에 관하여 2013. 12. 16.자 임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2013타경8556)이 내려져 같은 날 이 사건 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후 이 사건 강제경매에 중복하여 경매절차가 진행되고 있다(이하 이 사건 강제경매와 이 사건 임의경매를 통틀어 ‘이 사건 경매’라 한다).  피고는 2013. 2. 25. 이 사건 경매법원에, 피고의 이 사건 공사로 인한 이 사건 신축건물의 기성고는 80% 정도이고 위 기성고에 대한 공사대금채권액은 1,054,280,000원에 이른다는 이유로, 피고의 이 사건 신축건물에 대한 위 공사대금채권(1,054,280,000원)을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.  바. 원고는 2014. 1. 중소기업은행으로부터 위 공장저당권의 피담보채권을 양수한 다음 2014. 1. 21. 이 사건 경매절차에서 위 공장저당권의 근저당권자변경신고를 하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 제3호증의 1 내지 7호증, 제26호증 내지 제27호증의 40, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 제1심의 2016. 1. 5.자 구미시장에 대한 사실조회 결과, 제1심의 2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자 대구지방법원 김천지원(경매계)에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 신축건물은 위 공장저당권의 목적물인 위 구미시 공장용지에 있는 공장의 전체 효용을 위하여 설치된 것으로서 위 구미시 공장용지의 부합물에 해당하므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미친다. 따라서 이 사건 신축건물은 이 사건 경매목적물에 포함되고, 원고는 이 사건 경매목적물의 공장저당권자인 중소기업은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수하였으므로, 원고는 주위적 또는 예비적 청구로 이 사건 신축건물에 대한 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 철거하여 생긴 나대지에 신축한 건물이므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미치지 않는다. 따라서 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구의 소는 이 사건 경매목적물이 아닌 이 사건 신축건물에 대하여 유치권의 확인을 구하는 것이므로, 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소는 전부 확인의 이익이 없으니 부적법하다.  나. 법리 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미치나, 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장저당법 제4조). 공장저당법 제4조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다(공장저당법 제5조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장저당법 제7조).  공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미치고, 다만 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조에 따라 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장 및 광업재단 저당법 제3조). 공장 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 관하여는 제3조를 준용하고, 이 경우 “토지”는 “건물”로 본다(공장 및 광업재단 저당법 제4조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하려면 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장 및 광업재단 저당법 제6조).  민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미치는데, 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 등 참조).  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 등 참조).  저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).  다. 인정 사실 위 기초 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 제15호증의 1 내지 18, 을 제1 내지 6호증, 제11호증의 1, 2, 제17호증, 제21 내지 26호증, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재와 영상, 제1심의 구미시장에 대한 사실조회 결과(2016. 1. 5.자), 제1심의 이 사건 경매법원에 대한 각 사실조회 결과(2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자), 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 아래 사실이 인정된다.  ① 중소기업은행은 2008. 4. 25. 위 구미시 공장용지에 관한 저당권에 추가하여 공장저당법에 의하여 기존 A동건물, 기존 C동건물, 기계설비를 공동담보물로 하여 위 공장저당권설정등기를 마친 다음, 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보물로 기존 B동건물을 추가하였다.  ② 소외 회사는 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 새롭게 신축하는 내용의 2012. 4. 27.자 건축허가를 받은 다음, 그 무렵 1,128.30㎡ 부분을 철거한 후 새로 생긴 나대지에 2012. 9. 17.(소외 회사의 부도일)경까지 이 사건 공사를 진행하여 이 사건 신축건물을 신축하였다. 이 사건 신축건물은 지붕, 주벽 등이 완공된 상태로서, 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 별개의 동으로 신축되었다. 이 사건 신축건물의 각 동은 독립적으로 별개의 공장으로 사용할 수 있다. 이 사건 강제경매개시결정 당시 이 사건 신축건물에 관한 소유권보존등기는 되지 않았고, 현재도 마찬가지이다.  ③ 신한은행은 2012. 7. 18. ‘공장 및 광업재단 저당법’ 제6조 소정의 목록을 첨부하여 위 공장저당권의 목적물인 토지, 건물 및 기계 기구에 관하여 공장재단저당권(이하 ‘신한은행의 공장재단저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.  ④ 이 사건 경매법원은, 이 사건 신축건물이 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물에 해당하는 것으로 보고, 이 사건 신축건물을 포함하여 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물을 모두 매각하는 내용의 2015. 5. 8.자 일괄매각결정을 하였다.  라. 판단 살피건대, ① 이 사건 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 이 사건 임의경매개시결정의 효력은 위 공장저당권의 목적물(위 구미시 공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, ② 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이므로, 이 사건 신축건물이 위 구미시 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 신축건물은 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이므로, 이 사건 신축건물이 기존 A동건물이나 기존 C동건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 경매개시결정의 압류의 효력은 이 사건 신축건물에까지 미친다고 할 수 없다.  이 사건 신축건물이 이 사건 경매목적물 즉 위 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 위 공장저당권의 피담보채무를 양수한 원고로서는 이 사건 경매와 무관한 이 사건 신축건물에 대하여 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.  3. 결론 이 사건 주위적 청구의 소 및 당심에서 추가된 예비적 청구의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   진성철(재판장) 진원두 성기준

 

공장건물에 대한 경매에서 흔히 나오는 좋은 사례이다. 기존건물을 철거하고 새롭게 건축하거나, 공장저당권 설정 당시에 없던 건물을 건축한 경우 등이 위 사례에 적용가능하리라 본다. 건축된 건물이 기존 건물에 대해 부합되거나 종물된 것이 아닌 경우에는 독립된 건물의 구조와 기능을 갖는 것이므로 이는 저당권의 영향이 미칠 수 없고, 설령 경매법원에서 경매목적물로 하여 경매가 개시되고 매각이 되어 매수인이 매수대금을 납부하여 소유권을 취득하였다 하더라도, 실지로는 그 소유권을 완전하게 취득하지 못한다. 즉, 경매의 대상이 아닌 물건을 경매절차를 거쳐 취득하였다 하더라도 그 소유권은 부정되는 것이다. 

 

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시(직시)’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) **************************************************************     서울동부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 [재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 도상범(기소), 이주영(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 11. 29. 선고 2016고정1618 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 출입문 등을 훼손하고 들어간 아파트는 피고인이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사 소유이므로, 피고인의 행위는 자력구제에 해당하여 위법하지 아니하다.  2. 판단 민법 제209조가 정한 점유자의 자력구제는 점유의 침해가 현장성 내지 추적가능성을 아직 보유하고 있는 경우 실력에 의한 점유의 방위·탈환을 할 수 있는 권리이다.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 집행관이 2016. 5. 19. 12:30경 서울 강동구 (주소 생략) 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 퇴거하게 하고, 같은 날 14:20경 아파트에 대한 인도집행을 완료한 사실, 집행채권자인 공소외 2 재건축정비사업조합의 조합장인 공소외 3이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문 잠금 장치를 교체한 사실, 피고인은 같은 날 15:00경 드라이버와 망치를 사용하여 아파트 출입문을 휘게 하고 잠금 장치를 훼손한 후 아파트에 들어가 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고인이 아파트에 들어갈 당시 이미 공소외 3이 출입문의 잠금 장치를 교체하여 조합의 아파트에 대한 점유가 확립된 상태였으므로, 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위는 민법이 정한 자력구제에 해당하지 아니한다. 나아가 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 운영하는 회사는 아파트의 소유자가 아니라 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 것에 불과하므로, 피고인이 법이 정한 절차를 밟지 아니한 채 출입문과 잠금 장치를 훼손하고 아파트에 들어간 행위는 타인의 재물을 손괴하고 건조물에 침입한 것에 해당한다.  3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김경란(재판장) 나윤민 이누리

 

대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 [업무상배임(인정된죄명:배임)][공2017상,595] 【판시사항】 [1] 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 및 ‘임무위배행위’의 의미   [2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해’의 의미와 판단 기준(=경제적 관점) 및 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미 / 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지 판단하는 기준  【판결요지】 [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고, 임무위배행위란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다.  [2] 배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.  따라서 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 그러한 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지를 판단할 때에는 재판상 자백이 인도소송 및 유치권의 존속·성립에 어떠한 영향을 미치는지, 소유자가 재판상 자백에 의한 판결에 기초하여 유치권자 등을 상대로 인도집행을 할 수 있는지, 유치권자가 그 집행을 배제할 방법이 있는지 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결(공2016상, 88) 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결(공2016상, 718) [2] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결(공2015하, 1573) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이기덕 【원심판결】 서울동부지법 2016. 2. 17. 선고 2015노1172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무’를 처리한다고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하고(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 등 참조), 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결 등 참조).  한편 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).  따라서 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 그러한 재판상 자백이 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지를 판단함에 있어서는 재판상 자백이 인도소송 및 유치권의 존속·성립에 어떠한 영향을 미치는지, 소유자가 재판상 자백에 의한 판결에 기초하여 유치권자 등을 상대로 인도집행을 할 수 있는지, 유치권자가 그 집행을 배제할 방법이 있는지 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.  2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 유치권자인 피해자들로부터 유치물인 이 사건 아파트에 관한 점유를 위탁받았으므로 이후 점유위탁계약이 해지되더라도 잔존사무 처리자로서 이 사건 아파트의 매수인 공소외 1이 제기한 인도 소송에서 유치권이 소멸되지 않도록 대응하여야 할 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 위 소송에서 공소외 1의 주장을 모두 인정한다는 취지로 진술하여 재판상 자백을 함으로써 공소외 1에게 이 사건 아파트의 점유를 취득하게 하고, 피해자들로 하여금 유치권을 상실할 위험을 초래하여 재산상 손해를 가하였다는 것이다.  3. 이에 대하여 원심은, 점유위탁계약이 종료되었다 하더라도 피고인이 위 소송에 응소할 사무를 처리하여야 할 신임관계가 여전히 존속한다고 보아 피고인이 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 피고인이 위 소송에 관하여 피해자들에게 응소 여부를 결정하게 하거나 스스로 응소하였어야 할 것임에도 재판상 자백을 하여 패소확정판결을 받은 이상, 이는 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 판단하여, 배임죄의 성립을 인정하였다.  4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인은 2009. 8. 24.경 이 사건 아파트에 관하여 유치권을 주장하는 피해자들로부터 이 사건 아파트의 점유·관리를 위탁받아, 그 무렵부터 약혼자와 함께 이 사건 아파트에 거주하였다.  ② 경매절차를 통해 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 공소외 1은 2009. 9. 11. 피고인과 약혼자를 상대로 점유이전금지가처분결정을 받아 그 무렵 집행을 마쳤다. 그리고 공소외 1은 2009. 10. 19.경 피고인을 상대로 이 사건 아파트에 관하여 건물인도 등의 소를 제기하였다.  ③ 피해자 공소외 2 등은 2009. 10.경 이 사건 아파트에서 사실상 피고인을 퇴거시킨 후 다른 사람에게 이 사건 아파트의 점유·관리를 위탁하였고, 2010. 3. 25.경 피고인에게 유치물위탁계약 해지통지를 하였다.  ④ 피고인은 2010. 2. 11. 및 2010. 3. 30.경 위 건물인도 소송의 제1심 법원에 청구를 인낙하는 취지의 서면을 각 제출하였으나, 이 사건 아파트를 점유·관리하고 있는 공소외 3이 소송수계 신청을 하여 유치권자로부터 점유·관리를 위탁받은 사정을 항변하였고, 2011. 5. 25. 공소외 1의 건물인도 청구 부분을 기각하는 판결이 선고되었다. 한편 피고인이 위와 같이 청구인낙 취지의 서면을 제출한 행위에 대하여는 배임미수의 유죄판결이 확정되었다.  ⑤ 그런데 위 건물인도 사건의 항소심 법원은 2012. 2. 3. ‘이 사건 아파트를 점유할 사무를 위임받은 자에 불과한 공소외 3의 소송수계 신청은 부적법하다’는 이유로 위 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원으로 환송하였다.  ⑥ 피고인은 2012. 6. 14. 환송 후 제1심의 변론기일에 출석하여 ‘인도청구 부분은 인정한다’는 취지로 진술하였고, 이는 재판상 자백으로 인정되어 공소외 1의 건물인도 청구 부분을 인용하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다.  ⑦ 공소외 1이 위 확정판결에 기하여 공소외 2 등을 상대로 승계집행문을 부여받자, 공소외 2 등은 2012. 12.경 공소외 1을 상대로 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하였고, ‘공소외 2 등이 피고인의 승계인에 해당하지 않아 승계집행문 부여가 위법하다’는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다.  ⑧ 한편 공소외 1은 2013. 8. 29. 피해자들 등을 상대로 유치권부존재확인 등의 소를 제기하였으나, ‘피해자들 등에게 유치권이 인정된다’는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다.  나. 위와 같은 사실관계 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 재판상 자백을 할 당시 피해자들과의 신임관계에 기초를 둔 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고인이 유치권자로부터 위탁받은 점유임을 적극적으로 항변하지 않은 것이 신임관계를 저버린 임무위배행위에 해당한다고 보기 어렵다.  ① 피고인은 2009. 10.경 피해자 공소외 2 등에 의해 이 사건 아파트에서 퇴거당한 후, 2010. 3. 25.경 유치물위탁계약 해지통지를 받았다. 따라서 피고인과 피해자들 사이의 계약에 따른 신임관계는 그 무렵 종료되었다.  ② 피고인이 이 사건 재판상 자백을 한 시점은 위와 같이 계약에 의한 신임관계가 종료된 지 2년이 훨씬 지난 때였다. 게다가 피고인은 이미 환송 전 제1심에서 청구인낙의 의사표시를 하였고, 피해자들 역시 피고인을 소송에서 배제시키기 위해 공소외 3에게 소송수계를 하도록 한 바 있다. 이러한 사정들에 비추어보면, 양자 간에 신의성실의 원칙 등에 따른 신임관계가 남아있다고 보기도 어렵다.  ③ 한편 기록에 의하면 환송 전 제1심에서는 피해자들이 소송대리인을 선임해 주거나 소송수계 등을 시도하였음을 알 수 있는데, 오히려 환송 후 제1심에서는 피해자들이 소송대리인을 선임해 주거나 보조참가를 시도하는 등의 별다른 조치를 취한 바도 없다.  ④ 피고인은 공소외 1에 의해 소송당사자로 지목되어 피고의 지위에 있을 뿐, 약 두 달 남짓 이 사건 아파트에 거주하다가 점유를 상실하고 점유위탁계약을 해지당하여 위 민사소송에서 별다른 법률상 이해관계가 없었다. 그리고 피고인은 실제 피해자들에게 유치권이 인정되는지 여부에 관하여 알 수도 없었던 것으로 보인다. 그러한 피고인에게 위 민사소송에 적극적으로 응소하여 유치권자로부터 점유를 위탁받은 것이라는 항변을 할 것을 요구할 수 있는지 의문이다.  ⑤ 또한 피해자들은 이미 피고인이 위 민사소송에서 청구인낙의 의사표시를 하였던 사정이나 제1심판결이 파기환송된 경과 등을 파악하고 있었던 것으로 보이는데, 피고인이 환송 후 제1심에서 그러한 피해자들에게 연락하여 응소 여부를 결정하게 하여야 할 의무가 있었다고 볼 수도 없다.  다. 한편 다음과 같은 사정에 비추어보면, 피고인의 재판상 자백이 피해자들에게 점유 상실 내지 유치권 상실이라는 손해 발생의 구체적·현실적인 위험을 초래하기에 이르렀다고 단정할 수도 없다.  ① 피고인은 재판상 자백을 할 당시 이미 점유를 상실한 상태였고, 유치권자인 피해자들은 피고인 아닌 제3자를 통하여 이 사건 아파트를 점유하고 있었다. 피고인의 재판상 자백은 공소외 1의 소유권 및 피고인이 점유이전금지가처분결정 당시 이 사건 아파트를 점유한 사실을 그대로 인정하는 내용일 뿐이다. 따라서 피고인의 재판상 자백이 피해자들의 유치권 성립·존속에 어떤 영향을 미친다고 할 수 없다.  ② 공소외 1이 위 민사소송에서 부동산의 인도를 명하는 판결을 선고받아 이에 기초하여 인도집행을 실시하고자 하더라도, 이미 점유를 상실한 피고인이나 그 승계인이 아닌 피해자들을 상대로 한 집행은 불가능할 것으로 보인다.  ③ 공소외 1이 부동산의 인도를 명하는 판결에 기초하여 승계집행문을 부여받아 현재의 점유자를 상대로 인도집행을 실시하더라도, 피해자들은 유치권에 기한 제3자이의의 소를 제기하여 그 집행의 배제를 구할 수 있을 것으로 보인다.  라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자, 임무위배행위, 재산상의 손해 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대 ***************************************************************     서울동부지방법원 2016. 2. 17. 선고 2015노1172 판결 [업무상배임(인정된죄명배임)][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 우재훈(기소), 이선화(공판) 【변 호 인】 변호사 이기덕 【원심판결】 서울동부지방법원 2015. 9. 3. 선고 2013고단2839 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 유치물보관위탁을 받지 않았고, 설령 위탁을 받았다고 하더라도 피고인은 이 사건 이전에 이미 이 사건 아파트에서 퇴거당하는 등 위탁관계가 소멸되었으므로, 피고인의 응소행위는 ‘피해자들을 위한 사무’에 해당하지 않는다.  나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 기초사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 공소외 2 등은 공소외 4 주식회사로부터 서울 광진구 구의동 소재 ○○○○ 아파트 신축공사에 대한 인테리어 공사를 하도급받거나 이와 관련된 물품공급계약 등을 체결하였는데, 위 인테리어 공사는 2008. 6. 1.경 마무리되었다.  (2) 2008. 5. 20.경 위 ○○○○아파트 703호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 소유권을 공소외 4 주식회사가, 위 ○○○○아파트 702호의 소유권을 공소외 4 주식회사 대표 공소외 7이 각 취득하였는데, 당시 공소외 2 등은 위 인테리어 공사에 관한 대금의 지급을 요구하면서 이 사건 아파트를 점유·관리하였다.  (3) 인테리어 공사업자 등의 대표였던 공소외 2·공소외 5·공소외 6은 2008. 6. 1.경 공소외 3에게 ‘유치물인 이 사건 아파트의 보관을 위탁한다.’라는 내용이 포함된 ‘유치물보관위탁서’를 작성해 주었고, 공소외 4 주식회사와 공소외 7은 2008. 6. 1.경 공소외 2·공소외 5·공소외 6에게 ‘이 사건 아파트의 점유를 유치권 행사 목적으로 이전한다. 공소외 2 등은 유치물의 보관을 공소외 3에게 위탁하였고 공소외 4 주식회사 및 공소외 7은 공소외 3 또는 공소외 3이 지정하는 사람이 직접 점유하여 사용·수익하는 것을 승낙한다.’라는 내용이 포함된 ‘유치물 점유이전 및 사용수익 승낙서’를 작성해 주었다.  (4) 공소외 7은 공소외 2에게 전세계약서를 작성해주었고, 공소외 2는 2008. 7. 25. 이 사건 아파트에 전입신고를 하였다. (5) 공소외 2는 2009. 4. 1. 공소외 8에게 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리함을 근로조건의 내용으로 포함하는 고용계약을 체결하였고 공소외 8은 그 무렵부터 위 ○○○○아파트 702호에 거주하면서 이 사건 아파트를 함께 관리하였다.  (6) 공소외 8은 2009. 5.경 위 ○○○○아파트 401호에 거주하는 피고인을 알게 되었는데, 2009. 8.경 피고인에게 이 사건 아파트에 거주해달라고 부탁하였고, 이에 피고인은 이 사건 아파트가 유치물인 사실을 알고서 2009. 8. 24.경부터 약혼자인 공소외 9와 함께 이 사건 아파트에 거주하기 시작하였다.  (7) 공소외 2·공소외 5·공소외 6과 피고인 사이에서는 2009. 8. 24.자로 ‘피고인에게 유치물인 이 사건 아파트의 보관을 위탁한다.’라고 기재된 ‘유치물보관위탁서’가, 공소외 2와 피고인 사이에서는 같은 일자로 피고인의 선관주의의무, 계약기간, 보수 및 지급시기, 손해배상 등을 정한 ‘유치물보관위탁계약서’가 각 작성되었다.  (8) 공소외 1은 임의경매절차에서 2009. 9. 4. 이 사건 아파트를 경락받았고, 같은 달 11. 피고인과 공소외 9를 상대로 이 사건 아파트에 대한 점유이전금지가처분결정을 받아 같은 달 16. 집행하였는데, 이후 공소외 2, 공소외 3은 2009. 10.경 이 사건 아파트에서 피고인의 가재도구 등을 빼내는 방법으로 피고인을 이 사건 아파트에서 퇴거하게 한 후 다시 공소외 8로 하여금 이 사건 아파트를 점유·관리하도록 하였다.  (9) 이후 피고인은 2010. 3.경 유치물위탁계약해지통지를 받았고, 공소외 3은 공소외 8의 뒤를 이어 2010. 4. 무렵부터 이 사건 아파트와 위 ○○○○아파트 702호를 점유·관리하였다.  나. 관련법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다.  또한 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조).  다. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하여, ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다는 취지의 피고인의 변소를 배척하고 범죄사실을 유죄로 인정하였다.  ① 피고인은 공소외 8의 부탁으로 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리하기 위해 거주하게 되었다고 봄이 상당하므로, 피해자들에 대하여 신의성실의 원칙에 따라 유치물 점유·관리 사무를 처리할 신임관계가 존재하였다.  ② 이후 이 사건 아파트에 관한 점유위탁이 사실상 해제된 것으로 본다 할지라도, 피고인이 점유이전금지가처분의 채무자의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트와 관련하여 자신을 피고로 한 소송이 제기되어 소장 부본을 송달받은 상황이었던 점을 고려한다면, 점유위탁관계 해소 이후에도 여전히 신의칙에 따라 이 사건 아파트와 관련한 소송에서 피해자들을 위해 직접 응소하거나 피해자들의 응소에 협조하는 등으로 점유위탁 관계 해소 이후 잔존사무를 처리할 신임관계가 존재하였다고 보아야 한다.  라. 당심의 판단 원심이 인정한 위 각 사정과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 관련법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 체결한 유치물보관위탁계약이 종료되었다고 하더라도 공소외 1이 제기한 소송에 응소하여야 할 사무를 처리할 신임관계는 여전히 존속한다고 보아야 할 것이어서 피고인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 피고인이 위 소송에 대하여 피해자들에게 응소 여부를 결정하게 하거나 아니면 스스로 응소하여야 할 것임에도 재판상 자백을 함으로써 패소확정판결을 받은 이상, 이는 그 처리하는 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않음으로써 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 보아야 한다.  ① 이 사건 아파트의 소유권 및 점유 변경 경위에 비추어, 공소외 1과 같은 경락자가 위 아파트를 사실상 점유하고 있는 사람을 상대로 점유이전금지가처분결정을 받아 건물인도청구의 소를 제기할 수 있음은 충분히 예상할 수 있고 그 소송의 결과에 따라 피해자들의 점유권 및 유치권의 존부가 결정될 여지가 있으므로, 피고인이 피해자들을 위하여 위 소송에 응소하는 것은 피고인이 체결한 ‘유치물보관위탁계약’에 정한 ‘선관주의의무’의 범위에 포함된다고 보아야 한다.  ② 그런데 유치물보관위탁계약이 존속하고 있던 중 피고인이 점유이전금지가처분결정을 받은 이상, 이후 유치물보관위탁계약이 어떠한 사유로 종료되고 피고인이 사실상의 점유를 상실하게 되었다고 하더라도, 피고인을 상대로 한 건물인도청구소송에서 원고인 공소외 1에 대하여 피고인의 점유사실이 부인될 수 없으므로, 피해자를 위하여 응소하여야 할 피고인의 의무가 변경 또는 소멸된다고 볼 수 없다(만일 이와 달리 본다면, 피해자들은 유치물보관위탁계약 종료라는 우연한 사정으로 인해 피고인의 배신적 응소행위가 발생할 경우 점유권 및 유치권 상실 가능성이라는 피해를 감수할 수밖에 없어, 사실상 피해자들은 위 계약의 존속을 강제당할 수밖에 없는데, 이는 인적 신뢰관계에 기초한 위임계약의 특성상 허용될 수 없다. 한편 피고인에게는 유치물보관위탁계약에 기초한 보수·비용상환청구권 등이 인정되므로, 불이익한 지위에 처해진다고 볼 수 없다).  ③ 한편 앞서 본 기초사실에 의하면, 공소외 1의 건물인도청구의 소에 대하여 유치권의 존부 여부가 문제될 수 있어 그 청구의 당부에 의문이 있었고(실제 관련 민사소송에서 유치권의 존재는 인정되었다), 피고인은 이 사건 아파트가 유치물이라는 사실을 알고 있었으며, 피해자들은 피고인을 위하여 변호사까지 선임하여 피고인으로 하여금 응소하도록 하였으나, 피고인은 자신의 도장이 도용되었다는 등의 사유로 공소외 1 측 변호사와 상의하여 피해자들이 선임하여 준 변호사와 사이에 소송위임계약이 존재하지 않고 공소외 1의 주장을 인정한다는 취지의 준비서면을 제출하였다.  3. 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 이전에 동종 범죄전력이 없고 집행유예 이상 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자들의 대응으로 유치권이 상실되지 아니하여 실질적 피해는 크다고 보이지 않는 점은 인정된다.  그러나 이 사건 범행은 피해자들이 변호사를 선임하는 등 응소행위를 지원하였음에도 불구하고 공소외 1과 결탁하여 저질러진 것으로 그 죄질을 가볍게 볼 수 없는 점, 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 당심에서 원심의 형을 변경할 특별한 사정이 제시되지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 경력, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 않는다.  4. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유가 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최종두(재판장) 권태관 신진우 *****************************************************     서울동부지방법원 2015. 9. 3. 선고 2013고단2839 판결 [업무상배임(인정된죄명:배임)][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 우재훈(기소), 이세원(공판) 【변 호 인】 변호사 박윤숙(국선) 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2009. 8. 24.경 서울 광진구 (주소 생략) ○○○○ 아파트 703호에서, 피해자 공소외 2, 피해자 공소외 6, 피해자 공소외 5와 피해자들이 유치권을 행사하고 있는 위 ○○○○ 703호에 대하여 피해자들로부터 유치권을 위탁받아 유치물을 보관한다는 취지의 유치물보관위탁계약을 체결하였다.  피고인은 위 약정에 따라 피해자들로부터 위 ○○○○ 703호에 대하여 유치물 보관을 위탁받았으므로 유치물에 대한 명도의 소 등이 제기되는 경우 피고인은 유치물 보관자 또는 위탁계약이 해지되는 경우에는 잔존사무 처리자로서 그 유치물에 대한 유치권이 소멸되지 않도록 그 소송에서 대응하여야 할 임무가 발생하였다.  한편, 공소외 1은 2009. 10. 19. 서울동부지방법원에서 피고인을 상대로 위 ○○○○ 703호에 대한 건물명도의 소를 제기하였다. 피고인은 위에서 보는 바와 같은 임무가 발생하였음에도 공소외 1로부터 “청구인낙을 하고 피고에서 빠져라, 그렇게 도와주면 사례를 하겠다.”라는 제안을 받고 위와 같은 임무에 위배하여, 2012. 5. 24. 위 명도소송 파기환송심(2012가단12987호)에 출석하여 민사 4단독 판사에게 공소외 1의 주장을 모두 인정한다는 취지로 진술하여 재판상 자백을 하였다.  이로써 피고인은 공소외 1로 하여금 위 ○○○○ 703호에 대한 점유를 취득하게 하고 피해자들로 하여금 위 ○○○○ 703호에 대한 유치권을 상실할 위험을 초래하여 손해를 주1) 가하였다.  【증거의 요지】 1. 제5회, 제7회 각 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 1. 제7회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(공소외 1, 공소외 3 각 진술 부분 포함) 중 일부 진술기재 1. 이 법원 2011고단1865, 2012고단388(병합), 1221(병합) 사건의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 8에 대한 각 증인신문조서 사본 1. 유치물 보관위탁서, 유치물 보관위탁계약서, 이 법원 2011고단1865, 2012고단388(병합), 1221(병합) 판결문, 이 법원 2012가단12987 판결문, 집행문, 이 법원 2013가합104873 판결문 각 사본  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(이종 범죄의 벌금형 전과만 있는 점, 이 사건 범행의 동기와 경위, 피해결과가 비교적 중하지 않은 점, 피고인은 판시 건물명도 청구소송의 환송 전 사건에서 청구인낙을 한 행위 등에 대하여 기소되어 그 제1심에서 배임미수 등 죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 항소를 제기하였다가 항소기각 판결을 선고받았는바, 위 행위와 연장선상에 있는 이 사건 범행에 대한 추가적인 처벌가치는 크지 않다고 보이는 점 등 정상 참작)   【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장 요지 피고인은 서울 광진구 (주소 생략) ○○○○ 아파트 703호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 관리인이라고 하는 공소외 8의 권유에 따라 독자적으로 이 사건 아파트를 점유하였을 뿐, 피해자들로부터 유치물보관위탁을 받은 바 없다. 또한 가사 그러한 점유위탁 관계가 인정된다고 하더라도, 피고인은 공소사실 기재 재판상 자백이 있기 훨씬 이전에 피해자들측에 의하여 이 사건 아파트에서 강제퇴거 당함으로써 위와 같은 점유위탁 관계가 해제된 바 있었다. 따라서 피고인에게는 어느 모로 보나 ‘피해자들의 사무를 처리하는 지위’가 인정될 수 없으므로, 배임죄가 성립될 수 없다.  2. 판단 ■ 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로, 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등 참조).  ■ 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. ○ 공소외 8은 피해자 공소외 2에게 고용되어 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리하고 있었는데, 피고인은 공소외 8의 부탁을 받아 2009. 8. 24.경부터 이 사건 아파트에 거주하기 시작하였다.  ○ 피해자 공소외 2, 공소외 6, 공소외 5와 피고인 사이에서는 ‘피고인에게 유치물인 이 사건 703호 아파트의 보관을 위탁한다’라고 기재된 2009. 8. 24.자 ‘유치물 보관 위탁서’가 작성되었고, 또한 피해자 공소외 2와 피고인 사이에서는 피고인의 선관주의의무, 계약기간, 보수 및 지급시기, 손해배상 등을 정한 2009. 8. 24.자 ‘유치물보관위탁계약서’가 작성되었다.  ○ 피고인은 이 사건 아파트에 거주하기 이전부터 공소외 8로부터 이 사건 아파트가 피해자들을 비롯한 하수급채권자들의 공사대금채권을 담보하기 위한 유치물이라는 사실을 전해 들었고, 공소외 8이 유치물로서의 점유·관리 목적 이외에 이 사건 아파트를 피고인에게 인도할 다른 이유는 없었던 것으로 보인다.  ○ 공소외 1은 피고인을 상대로 점유이전금지가처분 신청을 하여 2009. 9. 16.경 그 가처분집행이 이루어졌는데, 그 후 공소외 8이 그 가처분집행 사실을 알게 되자 피고인에게 유선상으로 통지한 다음 이 사건 아파트에서 피고인의 살림살이를 모두 반출하였다.  ■ 위 각 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자들에게 고용된 공소외 8의 부탁으로 일시적으로 이 사건 아파트를 유치물로서 점유·관리하기 위해 거주하게 되었다고 봄이 상당하므로, 피해자들에 대하여 신의성실의 원칙에 따라 이 사건 아파트에 관한 유치물 점유·관리 사무를 처리할 신임관계가 존재하였다 할 것이다.  또한, 피해자들 또는 공소외 8에 의하여 이 사건 아파트에서 피고인의 살림살이가 반출됨으로서 이 사건 아파트에 관한 점유위탁이 사실상 해제된 것으로 본다 할지라도, 위에서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고인은 점유이전금지가처분의 채무자의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트와 관련하여 자신을 피고로 한 소송이 제기되어 소장 부본을 송달받은 상황이었던 점을 고려한다면, 피고인과 피해자들 사이에는 위와 같은 점유위탁 관계의 해소 이후에도 여전히 신의칙에 따라 이 사건 아파트와 관련한 인도소송에서 피해자들을 위해 직접 응소하거나 피해자들의 응소에 협조하는 등으로 점유위탁 해제 이후의 잔존사무를 처리할 신임관계가 존재하였다고 보아야 할 것이다.  ■ 따라서 위 주장은 이유 없다. 판사   이상윤 주1) 공소장 기재 공소사실 말미에 “유치권을 상실하게 손해를 가하였다.”는 기재 부분은 잘못된 것으로 보인다. 그러나 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라고 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 재산상태 전체와의 관계에서 법적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 이루어져야 하므로, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하며, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는다고 판단되므로, 공소장변경절차 없이 위와 같이 고쳐서 인정한다.

 

대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 [유치권방해금지][공2018상,486] 【판시사항】 [1] 유치권 배제 특약의 효력 (유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부 (적극) [2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부 (적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준  [3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법   【판결요지】 [1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.  [2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  [3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제320조 [3] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(공2014하, 1463) 【전 문】 【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인) 【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).  한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.  나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.  다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.  3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다.  4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 *****************************************************************    대구고등법원 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 [유치권방해금지][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 이수철) 【피고, 항소인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 변호사 조창학 외 1인) 【변론종결】 2016. 5. 11. 【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2015. 9. 15. 선고 2014가합1732 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 부동산을 인도하고, 위 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재함을 확인한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 주식회사 선진종합개발(이하 ‘선진종합개발’이라 한다)은 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2009. 9. 18. 울산지방법원 2009회합10호로 회생절차개시결정을 받아 현재 회생절차 중에 있고, 원고(대판: 소외인)는 선진종합개발의 관리인이며, 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호 변경됨, 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 공사부지‘라 한다) 지상에 별지 부동산의 표시 기재 건물(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.  나. 성두산업개발은 2008. 7. 30. 선진종합개발, 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다), 사상농업협동조합(이하 ‘사상농협’이라 한다)과 사이에, 성두산업개발이 시행사로서 위 사업을 진행하면서 시공사인 선진종합개발에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하고, 대리사무 신탁사인 생보부동산신탁에게 분양관리를 신탁하며, 대출금융기관인 사상농협으로부터 토지매입비 및 사업비를 대출받기로 하는 내용의 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.  다. 선진종합개발은 2008. 9. 12.경 성두산업개발로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 무렵 착공하여 공사를 진행하다가 2009. 4. 30.경 공사를 중단하였다.  라. 선진종합개발은 이 사건 공사를 중단한 때부터 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 공사부지에 컨테이너 2개, ‘유치권 행사’ 현수막 등을 설치하여 이 사건 건물을 점유하였고, 이어 원고가 이 사건 건물을 점유하면서 이 사건 공사를 하도급받은 주식회사 한경을 상대로 대구지방법원 포항지원 2012카합43호로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2012. 4. 20. 가처분 인용결정을 받았으며, 그 결정에 따라 집행관은 2012. 5. 2. 공사현장에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.  마. 원고는 또 성두산업개발을 상대로 울산지방법원 2010가합8477호로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2012. 5. 3. ‘성두산업개발은 원고에게 2,610,867,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 15.부터 2012. 5. 3.까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 판결을 선고받았고, 성두산업개발이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2013. 7. 25. 항소심(부산고등법원 2012나4268호)에서 항소기각 판결을 선고받아, 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 한편, 생보부동산신탁은 2012. 4. 10. 이 사건 공사부지 및 이 사건 건물에 관하여 신탁부동산 공매공고를 하였고, 피고는 위 공매절차에서 2014. 7. 31. 이 사건 공사부지와 이 사건 건물을 매수하여 2014. 8. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  사. 그 후 피고가 이 사건 건물에서 잔여공사를 시행하려고 하자, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 갑 제12호증의 5 내지 11, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제17, 26, 29, 31, 45호증의 각 기재 및 영상, 을 제5호증의 1, 2, 을 제107호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 건물인도 청구에 관한 판단 가. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 원고가 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 날이 2014. 8. 8.이므로 이 사건 소 중 점유회수청구 부분은 점유 침탈이 있은 때로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.  민법 제204조 제3항은 점유를 침탈당한 이의 침탈자에 대한 점유회수청구권에 대하여 그 점유를 침탈당한 때로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 정하고 있는데, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조), 가처분신청에 의하여 점유물반환청구권을 행사한 것을 소를 제기한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 이 사건 건물에 관한 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사할 목적으로 이를 점유하고 있던 중 피고가 2014. 8. 8. 원고의 점유를 침탈하였고, 이후 원고는 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하였는데, 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 피고가 원고의 점유를 폭력적인 방법으로 침탈하여 현재까지 점유하고 있다는 것으로(피고 주장과 같이 원고가 2014. 8. 8.부터 계속 점유를 상실하였다는 자백을 한 것으로 볼 수 없다), 아래에서 보는 바와 같이 원고가 2014. 8. 8. 피고에 의하여 이 사건 건물에 관한 점유를 침탈당한 후 일시적으로 점유를 회복하였다가 피고에 의하여 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 점유를 침탈당한 사실이 인정되고, 피고에 의하여 재차 점유를 침탈당한 위 각 날로부터 1년 내인 2015. 8. 27. 이 사건 점유회수의 소로 청구취지를 변경한 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 점유회수의 소가 제척기간을 경과하여 제기된 것으로 볼 수 없다.  따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 나. 본안에 관한 판단 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제28, 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1, 갑 제50호증의 1~6, 갑 제51호증의 1, 2, 을 제42호증의 203~211, 을 제101호증의 32~39, 을 제107호증의 각 기재, 갑 제20~23, 30호증의 각 영상 및 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가) 피고의 실제 대표인 소외 3과 피고의 관리팀장인 소외 4는 2014. 8. 8.경 선진종합개발이 이 사건 건물의 출입문과 컨테이너에 설치해 놓았던 자물쇠를 절단하고, 선진종합개발이 사무실로 사용하던 컨테이너 출입문 앞에 철재 차단막을 설치하였으며, 유치권 행사 중임을 알리기 위한 현수막을 제거하였다.  나) 원고는 2014. 11. 4.경 이 사건 건물의 출입문을 열고 컨테이너 위치에 포크레인을 설치하기 위하여 출입을 시도하여, 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었으며, 이후 원고의 직원들은 위 컨테이너에서 머물면서 이 사건 공사 현장을 점거하였다.  다) 피고는 2014. 11. 12. 06:00경 용역 직원 등 수십 명을 동원해 원고 직원들이 머물고 있던 컨테이너 창문을 손으로 뜯은 다음 안으로 침입하여 잠겨 있던 컨테이너 출입문을 열고, 저항하는 원고 직원들을 컨테이너 밖으로 끌어내었고, 같은 날 10:00경 원고 직원들이 이 사건 공사현장의 펜스 전면에 빨간색 래커 스프레이로 ‘유치권 점유 중’이라는 문구를 기재하여 놓았던 것을 회색 페인트로 덧칠하여 위 문구를 지웠다.  라) 한편, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았는데, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하였다.  마) 소외 3, 소외 4 등은 2014. 11. 12. 위 가처분결정의 집행이 있은 이후, 다시 피고 직원들과 함께 원고 직원들을 쫓아내었다. 바) 원고는 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 다시 이 사건 건물을 점거하였고, 그로 인해 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었다.  사) 이에 피고도 2015. 4. 1. 재차 피고의 직원 등을 통해 이 사건 건물에서 원고 직원들을 쫓아내었고, 원고가 이 사건 건물에 부착한 ‘유치권 점유 중’이라는 현수막을 제거하였으며, 이 사건 건물 출입문에 ‘유치권 점유 중’, ‘선진종합개발’이라고 적혀있던 문구를 락카 스프레이를 이용해 모두 지웠다.  아) 그 후 피고는 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있다. 2) 판단 점유회수의 소에서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  위 인정사실에 의하면 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복하였고, 피고가 재차 점유 침탈을 하여 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있음은 인정된다.  그러나 민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 3개월여가 지난 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간 점유를 회복하였고, 2014. 11. 12. 다시 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 4개월여가 지난 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복한 사실을 알 수 있는바, 원고가 점유를 침탈당하였다가 이를 다시 회복한 것을 적법한 자력탈환권의 행사라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지의 점유나 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지의 점유는 불법행위에 기한 점유에 해당하여 원고에게 적법한 점유권이 있다고 인정하기 어렵다.  또한 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들에 의하면, 원고가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 점유를 회복하기는 하였으나, 위 기간 동안 일시적으로 점유를 회복한 것에 불과하고, 더구나 원고가 점유를 일시적으로 회복한 위 기간 동안 피고는 이 사건 건물에서 일부 공사를 진행하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 이 사건 건물에 관한 피고의 점유를 완전히 배제하고 계속적·배타적으로 이 사건 건물에 관한 사실상 지배권을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 원고는, 자신이 대구지방법원 포항지원에 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 2014. 11. 12. 집행이 이루어졌으며, 피고가 위 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌으므로, 이와 같은 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 완전히 회복되었다고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하면 원고가 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받은 사실, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고의 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다. 피고가 제1항 기재 명령을 위반할 경우 원고에게 위반행위 1회당 1,000,000원을 지급하여야 한다.’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착한 사실, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 위 법원 2014카합82호로 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려진 사실을 인정할 수 있으나, 위 가처분 결정의 내용은 피고로 하여금 원고의 유치권에 기한 점유 행사를 방해하여서는 아니 된다는 방해행위의 금지와 그 위반행위에 대하여 배상금을 명하는 것에 그칠 뿐, 피고를 이 사건 건물에서 퇴거하도록 하는 등으로 피고의 점유를 회수하여 원고의 점유를 회복하도록 하는 것은 아니므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고가 이 사건 건물에 대한 배타적 지배권을 회복한다고 볼 수 없다. 또한 위 가처분 결정을 집행한 당심 증인 소외 2의 증언에 의하더라도, 집행관인 소외 2는 2014. 11. 12. 피고의 직원 소외 5에게 위 가처분 결정의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하는 것으로 위 가처분 결정을 집행하였을 뿐, 이 사건 건물에서 피고의 직원들을 퇴거시키고 이 사건 건물을 원고에게 인도하는 등의 집행은 하지 않았고, 그러한 퇴거 또는 인도 등의 집행은 위 가처분 결정의 집행내용에 포함되지도 않는다는 것이므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 회복되었다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 배타적으로 사실상 지배하고 있었다고 볼 수 없어 원고에게 적법한 점유권이 인정된다고 보기 어렵다.  한편, 원칙적으로 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없으며(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 참조), 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조). 그러나 이러한 논리를 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인의 물건을 무단으로 점유한 불법점유자(이는 선의로 점유를 개시하였다가 점유개시의 원인이 되는 계약의 무효 등으로 인하여 종국적으로는 불법점유자로 판단되는 점유자와는 구별해야 할 것이다)의 점유를 정당한 권리자가 침탈한 소위 상호침탈의 경우에까지 적용하는 것은 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등을 준칙으로 삼아 평균인의 보편적 도의관념을 존중하고자 하는 우리 민법의 태도에 부합하지 아니할 뿐 아니라, 불법점유자의 점유를 전소에서 인정하더라도 정당한 권리자가 후소를 제기하는 경우 불법점유자는 다시 그 점유를 정당한 권리자에게 반환해야 하는 결과 전소는 무익한 것이 된다는 점에서 소송경제에도 반하는 것으로 보이는바, 자기에게 권원이 없음을 알고도 타인의 물건을 무단히 점유하는 자는 그 점유를 침탈한 정당한 권리자를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으므로, 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사할 권리를 갖고 있지 않았다 할 것이다. 결국 원고는 스스로 유치권을 포기함으로써 자신에게 유치권이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 점유하였는바, 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고, 다른 법률상 권원이 없는 한 원고는 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 지나지 않는다 할 것이므로(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조), 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.  따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 적법하게 점유함으로써 정당한 점유권을 가지고 있었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 건물인도 청구는 이유 없다.  3. 유치권존재확인 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 건물에 관한 미지급 공사대금채권을 가지고, 선진종합개발이 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 건물을 적법하게 점유하였으므로, 위 미지급 공사대금채권이 변제될 때까지 이 사건 건물을 유치할 권리가 있다. 피고가 이 사건 건물의 점유를 침탈하여 현재 이 사건 건물을 점유하고 있으나, 이와 같이 유치권자의 점유를 침탈한 자가 그로 인하여 유치권이 소멸되었다고 주장을 하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않으므로, 결국 원고에게 여전히 유치권이 있고, 피고가 원고의 유치권을 부인하고 있으므로 유치권확인을 구할 이익이 있다.  나. 판단 1) 원고에게 유치권이 인정되는지 여부 가) 위 인정사실과 갑 제1, 13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제33 내지 35호증, 갑 제53호증의 1 내지 3, 을 제33호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 공사부지에 컨테이너를 설치하고 이를 현장사무실로 사용하고 있었던 점, ② 원고의 양해 하에 성두산업개발은 2009. 9. 25.경 주식회사 유진콘스와 이 사건 공사 중 잔여공사에 대하여 도급계약을 체결한 후 나머지 공사를 진행하다가 주식회사 유진콘스의 부도로 인해 다시 공사가 중단된 점, ③ 성두산업개발은 2010. 6. 25.경 주식회사 동건종합건설과 이 사건 공사 중 잔여공사에 대해 다시 도급계약을 체결하였는데, 실제로는 성두산업개발이 직접 공사를 시행하였고, 원고는 공사대금을 지급받고자 이 사건 건물을 점유하면서 위 공사를 용인하였으나, 성두산업개발의 자금사정으로 인해 또다시 이 사건 공사가 중단된 점, ④ 원고는 이 사건 공사의 완공을 통해 공사대금을 지급받을 수 없다는 판단 하에 2010. 12. 2. 성두산업개발을 상대로 공사대금청구소송을 제기한 점, ⑤ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 ‘포항시 북구 (주소 생략) 사업장을 공매처리하는 절차에 지불받지 못한 공사대금을 지급받기 위해 위 사업장을 점유하고 유치권을 주장하고 있음’이라는 내용증명을 발송한 점, ⑥ 피고는 2012. 3. 14.부터 생보부동산신탁이 이 사건 건물을 점유하였다고 주장하나, 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 시행한 전기시설, CCTV설치, 배수장치설치 등의 공사는 성두산업개발과의 신탁계약에 따라 이 사건 건물의 보존에 필요한 조치를 한 것이고, 현수막, 경고문 등의 부착은 제3자에 의한 이 사건 건물의 훼손을 방지하기 위한 것으로서 위와 같은 사정만으로 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 대한 사실적 지배를 한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑦ 원고가 2012. 4. 17. 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하기 위해 울산지방법원으로부터 공사현장에 상주할 직원의 채용을 허가받은 점, ⑧ 대구지방법원 포항지원 2012카합43 유치권방해금지가처분 결정에 기하여 집행관이 2012. 5. 2. 원고가 이 사건 건물에 유치권을 행사하고 있다는 취지의 고시문을 부착하였고, 원고도 2012. 6. 22.경 이 사건 건물에 CCTV를 설치하고 선진종합개발이 유치권자임을 알리는 현수막을 부착한 점, ⑨ 주식회사 씨티플랜이 이 사건 건물에 관한 유치권을 양수하기 위해 2008. 7.부터 2014. 6. 20.까지의 진행상황을 조사한 후 작성한 ‘유치권 합의안에 대한 보고서’에 ‘원고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 보유하고 있다’고 기재되어 있는 점, ⑩ 위 보고서에 근거하여 주식회사 씨티플랜은 2014. 5.경 원고와 사이에 원고로부터 유치권을 9억 원에 양수하는 내용의 ‘유치권양도양수계약’을 체결하였고, 원고는 2014. 5. 26. 울산지방법원으로부터 이를 허가받은 점 등을 종합하여 보면, 선진종합개발과 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 최초 침탈을 당한 2014. 8. 8.까지 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하고, 원고가 이후 두 차례 점유 회복을 하였으나 피고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 최종적으로 침탈한 후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.  나) 한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 이 사건 건물이 원고의 공사대금채권 보전을 위한 유치권의 목적물이었다고 하더라도 원고가 그에 대한 점유를 상실한 이상 그것이 피고의 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸되는 것이고, 원고가 점유회수의 소에 관한 승소판결을 받아 이를 집행하는 등의 방법으로 점유를 회복하기 전에는 이 사건 건물에 관한 유치권이 존재한다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조).   다) 이에 대하여 원고는 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈한 이상 원고의 점유상실을 이유로 유치권이 존재하지 않는다고 소송에서 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 스스로 유치권을 포기하였고, 그로 인하여 자신에게 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 해당하여, 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 원고가 이 사건 유치권확인의 소로 적극적으로 유치권의 존재를 주장함에 대하여 소극적으로 그 존재를 부인하고 있는 것에 불과한 점, 원고는 민법 제209조 제2항에 따라 피고의 점유 침탈 후 직시 피고를 배제하여 점유를 탈환할 수 있었음에도 직시 점유를 탈환하지 않은 점, 이 사건 점유회수의 소를 통해 비로소 피고를 상대로 그 점유의 회복을 구하고 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 유치권을 부인하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보이지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  2) 원고가 유치권을 포기하였는지 여부 가) 피고는, 선진종합개발이 2008년 7월경 공사대금을 대출하여 준 사상농협에게 유치권포기각서를 교부하였고, 2008. 7. 30. 성두산업개발, 생보부동산신탁, 사상농협과 사이에 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으며, 위 유치권 포기 약정은 대세적 효력이 있어 매수자인 피고에게도 그 효력이 미치므로, 원고는 피고를 상대로 유치권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 유치권을 포기하였음에도 다시 유치권을 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다고 주장한다.  나) 살피건대, 계약 당사자 사이에서 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에, 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결 등 참조). 또한 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않으며, 채권자가 유치권의 포기 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거와 갑 제29호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 선진종합개발은 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였다고 봄이 상당하다.  ① 선진종합개발이 2008년 7월경 사상농협에게 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다’는 취지의 시공권 및 유치권 포기각서를 교부하였고, 이 사건 사업약정을 체결하면서 작성한 이 사건 사업약정서의 제11조 제6항은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다’고 규정하고 있다.  ② 이 사건 사업약정은 이 사건 사업에 대한 계약당사자 사이의 업무범위와 책임을 명확히 하고 신탁재산 및 분양수입금을 효율적으로 관리함으로써 피분양자를 보호하며 이 사건 사업을 원활하게 진행하는 것을 목적으로 체결된 것으로서(이 사건 사업약정서 제1조, 이하 조항만 기재한다), 성두산업개발은 시행사로서 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 생보부동산신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원을 하고(제3조 제1항 제6호), 선진종합개발은 시공사로서 공사기성금의 지급과 관계없이 건축기한 내 책임준공의무 등을 지며(제3조 제2항 제1호), 생보부동산신탁은 대리사무 신탁사로서 이 사건 사업과 관련하여 입금된 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행, 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급하는 등의 업무를 수행하고(제3조 제3항 제4, 5호), 공사비는 선진종합개발이 매 2개월마다 감리단의 공사기성확인서(또는 공정확인서)에 따라 성두산업개발에 청구하고 성두산업개발이 생보부동산신탁에게 공사비지급요청을 함에 따라 생보부동산신탁은 청구받은 날부터 5일 이내에 지급하며(제11조 제2항), 자금관리계좌에서 자금을 인출하고자 할 경우 성두산업개발은 자금집행을 위한 증빙서류를 첨부하여 사상농협의 동의를 얻은 후 생보부동산신탁에게 서면으로 요청하고(제22조 제1항), 생보부동산신탁은 자금집행 시 성두산업개발이 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급(단, 운영비, 사업수익금, 성두산업개발이 선지출한 비용은 성두산업개발에 지급)하되, 증빙서류가 미흡하거나 자금지급 시 사업 진행에 차질이 있다고 판단되는 경우에는 서류의 보완을 요청하거나 그 지급을 보류할 수 있으며, 이에 대해 성두산업개발과 선진종합개발은 동의한 것으로 간주하고 일체의 이의를 제기하지 않기로 되어 있다(제22조 제2항).  ③ 위와 같은 이 사건 사업약정서의 체계 및 문언의 내용, 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업약정은 성두산업개발, 선진종합개발, 생보부동산신탁, 사상농협 등 당사자들 사이에서, 금융기관으로부터 대출받은 돈으로 이 사건 건물을 신축하여 분양사업을 하려는 성두산업개발이 대출금과 분양대금을 유용하거나 이 사건 사업약정에서 정한 자금 집행 순서와 달리 사용하지 못하도록 생보부동산신탁이 자금을 관리하면서 성두산업개발이 제3자에게 지급하여야 하는 돈 등을 제3자에게 직접 지급함으로써 분양사업이 안정적으로 진행되도록 하고, 또한 시공사인 선진종합개발에 대하여는 건축기한 내 책임준공의무를 지우는 한편 감리단에 의하여 확인된 공사 기성고에 관하여는 생보부동산신탁의 관리 자금 중에서 일정한 비용을 제외하고 공사비를 우선적으로 집행함으로써 분양사업의 기초가 되는 건축 공사가 안정적으로 진행될 수 있도록 하기 위한 목적으로 체결되었다 할 것이다. 그에 따라 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따른 사업자금의 관리 및 집행 의무를 지며, 이는 기성고 공사비에 대한 자금 집행 및 지급의 경우에도 마찬가지로서, 성두산업개발이 원고에게 이 사건 공사에 관한 도급계약에 따른 기성 공사비를 지급할 의무가 존재하는 것과 별도로 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따라 선진종합개발에 대하여 기성공사비를 지급하도록 하여, 선진종합개발에게 이 사건 공사비 지급을 두텁게 보장하는 한편, 이 사건 공사비 미지급을 이유로 한 유치권 행사를 포기하도록 하여 이 사건 건물 부지 등을 담보로 하여 자금을 대출해준 사상농협의 담보물에 대한 담보가치 저감을 방지하도록 하여 이 사건 사업약정 체결 당사자들 사이의 이익 균형을 도모하고 있다.  ④ 특히 대출은행인 사상농협으로서는 공사를 실제로 수행할 선진종합개발의 유치권 포기 여부가 대출 여부를 결정하는 데 상당히 중요한 요소로 고려되었을 것임은 경험칙상 이를 인정할 수 있다.  ⑤ 또한 이 사건 사업약정서 제5조 제1항에 의하면 사상농협은 성두산업개발과 대출한도 43억 원의 대출약정을 체결하면서 위 대출금 채무의 보증인을 선진종합개발로 하고 있다.  ⑥ 원고는 선진종합개발의 유치권 포기 약정이 생보부동산신탁으로부터 공사비를 직접 지급받는 것을 조건으로 하였다고 주장하나, 이 사건 사업약정서 및 유치권 포기각서에 원고가 주장하는 내용의 조건이 기재되어 있지 않으며, 이 사건 사업약정서 제11조 제2항, 제22조는 선진종합개발에 공사비 지급을 두텁게 보장하기 위한 공사비지급방법에 관한 약정일 뿐이다.  다) 이에 대하여 원고는 유치권 포기 약정이 유효하다고 하더라도, 그 효력은 대출은행인 사상농협과의 관계에서 발생하는 것으로, 이 사건 건물을 매수한 피고는 원고가 유치권을 포기하였음을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 유치권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서, 물권인 유치권의 포기 또한 대세적 효력을 가진다 할 것이고, 또한 원고의 유치권 포기 약정은 유치권의 성립으로 인한 담보물의 저가 낙찰을 방지하기 위한 것으로서 원고의 유치권 포기 약정이 이 사건 사업약정의 당사자인 사상농협 등 외에 다른 이들에게 적용되지 않는다면, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하려는 사람들로서는 원고의 유치권을 감안하여 상대적으로 저가에 이 사건 건물을 취득하려고 할 것인데 이는 채권자인 사상농협의 이익에 반하므로, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 채권자인 사상농협 등의 권리를 보호하거나 권리행사를 저지하는 사유를 미리 제거하기 위한 취지에서 유치권 포기 약정이 체결된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 유치권 포기 약정으로 인하여 원고의 유치권은 대세적으로 소멸하였다 할 것이고, 그 약정의 당사자인 사상농협뿐만 아니라 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 피고에 대하여도 유치권 포기의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3) 소결론 결국 원고에게 유치권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 원고의 유치권 존재확인 청구 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   성수제(재판장) 장래아 진원두

 

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치 (=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)  [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)   【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심) ******************************************************     서울고등법원 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 서울 축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 장경식) 【변론종결】 2013. 10. 23. 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2012. 12. 6. 선고 2012가합3897 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 소외 1 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지 3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 제1 부동산 중 일부에는 별지 3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다).  나. 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차(대전지방법원 홍성지원 2011타경9375)에서 ‘소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다‘고 주장하며 유치권신고를 하였다.  다. 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고(2012타경1910), 2012. 3. 8. 그 기입등기가 마쳐졌다.  라. 농협은 제1심 판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증(을 제18호증과 같다), 을 제16호증의 1, 을 제17호증, 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장 원고는 피고가 소외 1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다.  피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다.  나. 판단 1) 피고가 유치권 성립을 위한 피담보채권을 가지는지 여부 갑 제2, 4, 17, 18호증, 을 제1 내지 3(별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제4 내지 14, 26, 37 내지 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 3.경부터 2010. 5.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1로부터 제1 부동산 내 ‘○○목장’의 신축을 위하여 부지조성, 건축물 축조 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받은 사실, 피고와 소외 1은 그 도급계약의 근거로 ① 2008. 3. 31.자 계약금액 480,590,000원(을 제38, 42호증의 각 기재에 의하면, 계약금액을 378,000,000원으로 한 계약서를 하나 더 작성하였다)으로 하는 토목공사도급계약서, 2008. 6. 11.자 계약금액 450,340,000원으로 하는 토목공사 설계변경계약서, 2010. 2. 2.자 계약금액 1,280,000,000원으로 하는 건축공사계약서, 2010. 5. 10.자 계약금액 580,140,000원으로 하는 건축추가공사계약서, 2010. 4. 8.자 계약금액 346,500,000원으로 하는 건축제조장신축공사계약서, ② 2009. 11. 1.자 계약금액 673,200,000원으로 하는 토목 굴·절토 공사계약서, ③ 2009. 6. 5.자 계약금액 148,170,000원으로 하는 초지공사계약서, ④ 2009. 10. 10.자 계약금액 30,679,000원으로 하는 퇴비장 공사계약서를 각 작성한 사실, 피고는 주식회사 에스엘건설산업에게 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 이 사건 공사 중 우사 및 제조장 신축공사를 공사대금 16억 원에 하도급한 사실, 피고는 소외 1과의 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완공하여 소외 1이 △△군수로부터 2010. 7. 8. 목장 건물에 대한 사용승인을 받았고, 2009. 8. 31. 초지공사에 관하여 초지조성 파종 완료확인서를 발급받은 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하지 못하여 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 합계 4,086,348,300원 중 3,636,348,300원(피고가 유치권 신고한 금액이다)을 미지급하였다는 확약서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 완성에 따라 제2 부동산에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 공사계약 당시 피고는 공사 수주 능력이 없었고 원고의 채권행사를 방해하기 위하여 허위의 계약서를 작성한 것이므로, 이 사건 공사계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사계약이 통정허위표시로서 무효라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 일부 인정되더라도 모두 변제되어 전부 소멸되었다고 주장하나, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 피고의 잔존 공사대금채권이 변제로서 모두 소멸되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  2) 피고의 제2부동산 점유 여부 및 그 개시 시기 다음으로 피고가 제2 부동산을 점유하였는지, 그리고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하기 위해서는 피고의 점유가 앞에서 본 임의경매개시결정 기입등기일인 2012. 3. 8.보다 선행해야 하므로, 점유의 개시 시기가 언제인지 살펴본다.  갑 제3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 부동산강제경매사건에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 14.까지 실시된 현황조사에 기초한 감정평가서에는 유치권 행사 사실이 기재되어 있지 않고, 원고가 2011. 12. 27. 제1 부동산 현황조사 결과에서 유치권 행사 사실을 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 한편, 앞서 보거나 갑 제4호증, 을 제1, 15, 28, 30, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2010. 7.경 이 사건 공사를 완성하였으나 소외 1로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하자, 소외 1은 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 제2 부동산을 유치할 권리를 확약한 점, ② 피고는 2011. 8.경 내지 2011. 9.경 이 사건 공사 현장에서 사용할 유치권 행사를 알리는 현수막 5개를 구입하여 대금을 지급한 점, ③ 피고가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 같은 날을 점유개시시점으로 하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 게시한 점, ④ 원고 측 관계자와 피고의 동생이자 피고 명의의 사업체인 동영산업개발의 실제 운영을 담당하는 소외 3 간의 대화에서 위 소외 3이 피고가 2011. 7.경부터 유치권 행사를 위한 준비를 해오다가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 관한 유치권을 본격적으로 행사했다고 말한 점 등에 비추면, 피고는 늦어도 위 압류의 효력 발생 전인 2012. 1. 27.부터는 제2 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하고 있었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 소외 1이 ○○목장에서 자기 소유의 한우를 사육하다가 2012. 2. 7. 타에 양도한 사실을 인정할 수는 있으나, 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 부동산을 점유하고 있는 피고의 양해 하에 소외 1이 목장에 있는 한우를 관리하는 것이 얼마든지 가능하고, 소외 1의 한우 관리 사실만으로 피고가 제2 부동산에 관한 사실상의 지배를 바로 상실한다고도 볼 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 앞에서 본 피고의 점유 시점을 부정할 수 없고, 설령 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하였다 하더라도 위 압류의 효력 발생 전임은 마찬가지이다).  다. 피담보채권의 범위에 관한 판단의 필요성 여부 원고는 피고가 이 사건 공사대금채권을 가진다고 하더라도 피고의 유치권은 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다(원고의 이러한 주장이 이 사건 공사대금채권이 233,503,375원임을 인정하는 취지는 아니다).  그러나 이 사건의 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것은 아닌 점, 임의경매절차에서 유치권의 존재로 인하여 저가매각이 되고 저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있어 저당권자가 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익이 있더라도 이러한 위험은 다분히 추상적·유동적이어서 이러한 위험만으로 곧바로 피담보채무를 확정할 법률상 이익이 발생하지는 않는 점, 즉 임의경매절차에서 유치권자는 통상 배당절차를 통하여 피담보채권의 만족을 얻지 않고 매수인에게 유치권의 부담을 인수시키는데 이러한 경우라도 피담보채무는 매수인에게 인수되지 않고, 설령 유치권자가 배당요구를 하더라도 유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 배당절차에서 피담보채권액 전부를 배당받을 수도 없는 점, 채권채무관계의 당사자 사이가 아닌 제3자가 채무부존재확인을 구할 법률상 이익은 제한적으로 인정되어야 할 것인바, 임의경매를 신청한 저당권자와 유치권자 사이의 유치권부존재확인의 소에서 피담보채무의 범위를 확정하는 것보다는 유치권의 부담을 인수한 매수인이 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소나 채무부존재확인의 소를 통하여, 유치권자가 배당을 받았을 경우에는 저당권자가 배당이의절차 등을 통하여 피담보채무의 범위를 확정하는 것이 더욱 유효·적절한 방법인 점, 설령 이 사건 소송에서 피담보채무의 범위가 확정되더라도 저당권자나 매수인의 위와 같은 소송에 이 사건 소송의 기판력이 미친다고 할 수는 없는 점, 실제로 직접적인 채권채무관계가 없는 자들 사이의 소송에서 채무의 범위를 확정하는 것은 채권채무자 사이의 통모가능성 등 때문에 객관적이고도 정확한 심리가 어려우므로 가급적 자제되어야 하는 점[특히 이 사건에서는 채권채무의 당사자인 피고와 소외 1은 사돈지간으로서 원고에 대항하여 이해관계를 같이하는 측면이 있으므로(실제로 소외 1은 제1심에서 피고가 주장하는 유치권 및 피담보채무의 존재와 범위를 모두 인정하는 취지의 증언을 하였다) 이러한 사정이 더욱 뚜렷하다] 등을 고려하면, 이 사건에서 유치권의 피담보채무의 구체적 범위에 관하여 판단할 필요는 없다고 할 것이다. 라. 소결론  따라서 피고는 제2 부동산을 유치할 권리가 있다. 3. 결 론 그렇다면, 피고의 유치권 존재 여부에 관한 다툼이 있어 그 확인의 이익이 있는 이 사건에서 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   김용빈(재판장) 이수영 유지원

 

공사대금을 기초로 유치권을 주장하는 공사업자들이 유치권의 피담보채권액을 과장해서 주장 및 신고하거나, 심지어 채무자와 통모하여 가장의 유치권을 발생시켜 이를 주장 신고하는 경우가 많다. 그러기에 재판과정에서 들어난 만큼 경매입찰 전에 충분한 자료를 구하거나 파악하기 힘들지만, 법원서류에 나타난 기본자료와 현장에서 임장으로 취득한 여러 정보들을 취합하여 이를 합리적인 법적인 관점에서 파악하고 분석해야 하는 것이다. 유치권이 성립하기도 힘들지만 이 유치권의 내용을 파악하기란 더 힘들다고 본다. 

 

청주지법 2015. 10. 22. 선고 2015가합20015 판결 [유치권부존재확인등] 확정[각공2016상,137] 【판시사항】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 조경업자인 갑이 모텔의 실질적 소유자인 을과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 병 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑은 계약에 따라 을에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있지 않아 수목이 부동산에 부합되었으므로, 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제256조, 제320조 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명장 담당변호사 김민수) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 장원철) 【변론종결】 2015. 10. 8. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분을 각하한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문 제2항 및 별지 목록 기재 각 부동산에 설치되어 있는 피고 명의의 플래카드를 모두 철거하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. ○○조경을 운영하는 피고는 2012. 4.경 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 소재한 모텔의 실질적인 소유자 소외인과 사이에 식재대금을 42,000,000원으로 정하여 위 각 부동산 일대에 햇살나무 880주 등 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)을 식재하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고들은 2014. 10. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 이 법원 2013타경12630호 부동산임의경매절차에서 위 각 부동산 중 각 1/2 지분을 낙찰받아 같은 날 위 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 민사소송에 있어 청구취지는 청구의 내용과 범위를 명확히 하여 그 자체로서 확정될 수 있도록 특정되어야 하고, 청구취지가 불특정하거나 불명확한 경우 그 소는 부적법하여 각하하여야 하는바, 원고들이 주장하는 피고 명의의 플래카드에 대한 철거 집행이 가능할 정도로 이 부분 청구취지가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.  3. 유치권부존재확인 청구 부분에 관한 판단 가. 당사자들 주장의 요지 원고들이, 이 사건 수목이 이 사건 각 부동산에 부합된 이상 유치권의 객체가 되는 독립된 물건으로 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 수목에 대한 유치권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 수목을 점유하고 있다고 보기도 어렵다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 계약에 기한 42,000,000원 상당의 식재대금 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 대하여 적법한 유치권을 행사하고 있다고 주장한다.  나. 관련 법리 1) 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 권리의 발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면, 권리자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 등 참조), 이 사건 유치권부존재확인의 소에서도 피고가 유치권 발생의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다.  2) 또한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다15955 판결 등 참조).  다. 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고가 이 사건 계약에 기하여 소외인에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 위 각 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 이 사건 수목은 이 사건 각 부동산에 부합되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 이 사건 계약에 기한 식재대금 채권을 가지고 있음을 이유로 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 행사한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들이 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익도 인정된다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들의 플래카드 철거 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 유치권부존재확인 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록: 생략] 판사   윤성묵(재판장) 이화송 구천수

 

이와 같은 종류의 경우가 종종 발생하는 사례의 하나이다. 조경업자의 입장에선 억울하고 분할 수 있지만, 조경업자는 전채무자이자 소유자에게 청구해야할 채권적 권리를 경매의 매수인에게 청구할 수 없다. 또한 

물품매매계약으로 발생한 채권이지 토지 및 건물과 관련되어 발생한 채권도 아니며, 나무가 아무런 표식없이 해당 토지에 식재된 이상 해당 수목은 토지에 부합되어 이는 토지소유자의 소유가 되는 것이다. 

하지만, 우리가 일상에서 만나면 일반 상식에 반하는 내용이다. 

 

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) ******************************************************************    대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.   4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.   그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다    ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.    권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

서울고법 2014. 7. 2. 선고 2014나12050 판결 [유치권부존재확인] 상고[각공2014하,807] 【판시사항】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례  【판결요지】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 갑이 을 회사의 승낙 없이 위 건물을 제3자에게 임대한 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이므로, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제324조 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 임부영) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태담 담당변호사 주경진) 【제1심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013가합6889 판결 【변론종결】 2014. 6. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 주문과 같다. 나. 피고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고와 원도시개발 주식회사 사이에 체결된 공사계약 및 대금정산 합의 (1) 피고는 2003. 2. 10. 원도시개발 주식회사(이하 ‘원도시개발’이라 한다)와 사이에 피고가 원도시개발 소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대 295㎡상에 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 8세대의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 대금 4억 8,880만 원(= 평당 260만 원 × 188평)에 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 건물을 준공한 후 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 피고와 원도시개발의 협의로 이 사건 건물을 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 피고가 원도시개발에 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 피고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.  (2) 이후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였는데, 공사 중이던 2003. 11. 28. 원도시개발과 사이에 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그에 따른 준공검사를 받아주지 못하였으며, 이에 원도시개발이 2004. 4. 20. 피고에게 ‘피고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’라는 취지로 통보하기도 하는 등 다툼이 있었다.  (3) 피고는 결국 2004. 10. 14. 원도시개발과 이 사건 건물의 공사대금을 4억 8,660만 원으로 정산하면서 피고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 원도시개발로부터 위와 같이 정산한 공사대금을 지급받는 것에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.  나. 피고의 원도시개발에 대한 공사대금 청구 소송 (1) 피고는 서울중앙지방법원 2005가합19120호로 원도시개발에 대한 민사소송을 제기하여, 주위적으로, 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하였고, 예비적으로는 정산된 공사대금의 지급을 청구하였다.  (2) 서울중앙지방법원이 2006. 8. 30. 위 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하자, 위 사건의 원고였던 이 사건 피고는 서울고등법원 2006나93290호로 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 2009. 2. 20. 주위적 청구에 관한 항소를 기각하고 예비적 청구를 일부 받아들이는 판결을 선고하였다. 그러자 이 사건의 피고는 다시 패소 부분에 대하여 대법원 2009다32324호로 상고를 제기하였고, 대법원은 2009. 12. 24. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다.  (3) 이에 따라 서울고등법원은 위 예비적 청구에 대한 부분을 다시 심리하여 2010. 6. 25. ‘원도시개발이 이 사건의 피고로부터 이 사건 건물을 인도받음과 동시에 이 사건의 피고에게 420,224,380원을 지급하라’라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다. 이 사건 건물의 점유관계 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사한다고 하면서 2005년경부터 위 부동산에 피고의 짐을 가져다 두고 열쇠로 문을 잠그기도 하였으나, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지는 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유하였으며, 2012. 12. 20.부터 피고가 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하고 있다.  (2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 피고의 채권자라고 주장하는 소외 2와 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3과 그 처가 위 부동산에 거주하였으며, 2010. 10.경부터 소외 2가 피고에 대한 채권 확보 목적으로 거주해왔다.  (3) 별지 목록 제3, 4, 5항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 이를 타에 임대하였고, 현재 피고로부터 위 부동산을 임차한 임차인들이 각 점유하고 있다.  라. 원도시개발의 유치권소멸청구 원도시개발은 피고가 제3자에게 이 사건 건물을 유상 또는 무상으로 임대하여 유치권자로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 이유로 2010. 5. 6. 위 서울고등법원 2010나4563호 소송에서 원도시개발의 소송대리인이 제출한 준비서면을 통해 민법 제324조에 따른 유치권소멸청구를 하였고, 이후 위 준비서면은 피고에게 송달되었다.  마. 원고의 별지 목록 기재 각 부동산의 소유권 취득 및 피고의 임의경매신청 (1) 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 2005. 1. 11. 원도시개발 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원고 명의의 소유권이전등기 말소를 명하는 판결이 선고됨에 따라 위 소유권이전등기는 말소되었고, 이후 원고는 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 개시된 서울서부지방법원 2010타경20941호 임의경매절차에서 2012. 3. 29. 낙찰받아 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다.  (2) 그 후 피고는 위 부동산에 대한 유치권자라고 주장하며 2013. 6. 14.경 서울서부지방법원 2013타경11603호로 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 개시되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 13, 15 내지 19, 22호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언, 당심 증인 소외 4의 일부 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 피고가 별지 목록 제1항 기재 부동산을 점유한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 원도시개발의 승인 없이 위 부동산을 소외 5에게 매매하고 소외 5 등으로 하여금 점유하게 하여 피고가 점유를 상실하였으므로 피고의 유치권은 소멸하였다.  (2) 피고는 별지 목록 기재 각 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는데, 원도시개발이 피고에게 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음을 이유로 유치권소멸청구를 하였으므로 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.  나. 피고 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에는 2005년경부터 현재까지 피고와 피고의 가족들이 거주하고 있다. (2) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2005. 11. 19. 소외 5에게 매매계약서를 작성해준 것은 피고가 소외 5로부터 4,300만 원 정도를 차용하면서 담보 명목으로 써준 것에 불과하고, 2년 뒤 피고가 위 차용금을 모두 변제하여 매매계약의 효력이 상실하였으므로, 유치권이 소멸하지 않았다.  (3) 별지 목록 제2항 기재 부동산은 피고의 가족들로 하여금 점유하게 하였으나, 제1항 기재 부동산과 함께 점유하는 것이 여의치 않아 점유보조자인 소외 3 등으로 하여금 점유하게 하였을 뿐이다.  (4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 별지 목록 제2, 3, 4, 5항 기재 각 부동산에 대하여는 원도시개발로부터 임대 권한을 위임받아 이를 타에 임대하였을 뿐이므로, 유치권자로서 선량한 관리자 주의의무에 위반하지 않았다.  3. 판단 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 점유상실에 따른 유치권 소멸 여부 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 다만 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 등 참조).  위 각 증거에 의하면, 피고는 2005년경 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 점유를 시작한 사실, 피고는 2005. 11. 19. 소외 5에게 별지 목록 제1항 기재 부동산을 7,500만 원에 매도하고 당일 잔금을 모두 지급하였으며, 당일 명도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지 소외 5의 처인 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유한 사실은 인정되지만, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 매매계약서의 기재에 따르면 소외 5가 매매대금을 전부 지급하였음에도 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 피고에게 소유권이전등기청구를 하거나 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 등 매수인으로서 권리를 행사한 적이 없는 점, 이러한 상태에서 소외 5의 처인 소외 1이 2009. 7. 23. 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하기 시작하였는데, 소외 1은 2011. 4. 12.경 위 부동산 중 일부를 소외 6에게 임대하여 소외 1과 소외 6이 같이 점유하기도 하였던 점, 뒤에서 살펴보는 것처럼 위 부동산과 상황이 유사한 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 대하여 피고가 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 제3자에게 임대한 점 등을 종합하면, 피고가 소외 5나 소외 1에게 임대를 통한 점유매개관계를 형성한 후 별지 목록 제1항 기재 부동산을 간접점유의 방식으로 계속 점유하고 있었다고 봄이 타당하므로, 위 인정 사실만으로는 피고가 2005. 11. 19.경 소외 5에게 위 부동산을 인도하여 그 점유를 상실하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 주의의무 위반에 따른 유치권의 소멸 여부 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며(제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).  피고가 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였음은 앞서 살펴본 것과 같다[별지 목록 제2항 기재 부동산과 관련하여, 갑 제2, 4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 피고는 소외 2에게 2006. 10. 10. 별지 목록 제2항 기재 부동산에 대하여 전세금 2,500만 원으로 하는 내용의 임대차계약서를 작성하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3이 거주한 사실, 위 부동산에 소외 2도 자신의 옷, 장롱 등 일부 물건을 가져다 두었고 2010년 가을경부터는 직접 점유한 사실, 원고가 소외 2를 상대로 한 건물명도 청구사건(서울서부지방법원 2012가단29673호)에서 소외 2는 피고로부터 위 부동산을 임차하였다고 주장한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 소외 3 또는 소외 2는 위 임대차계약에 따라 별지 목록 제2항 기재 부동산을 점유한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 소외 3 또는 소외 2가 단순히 점유보조자에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다].  또한 을 제1, 2, 3호증의 기재에 의하면, 피고가 원도시개발과 체결한 공사도급계약의 내용에 “건축주는 준공 후 분양 시 시공자에게 우선적으로 공사대금을 지급하도록 하고 3개월이 지나고 분양이 안 될 때에는 건축주와 시공자가 협의하여 임대로 전환하는 등의 노력을 기하여 시공자에게 최선을 다하여 공사대금을 지급하도록 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고가 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받아주지 못한 상태이던 2004. 10. 14. 원도시개발과 위와 같이 공사대금을 4억 8,660만 원으로 하는 정산합의를 하면서 작성한 대물변제이행각서의 내용에는 “건물 완공과 동시에 이 사건 건물을 피고에게 대물로 지급함과 동시에 이에 대한 사용·처분을 원도시개발이 승낙하기로 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고는 또한 2004. 11. 30. 소외 7을 입회인으로 하여 원도시개발과 “원도시개발 대표이사인 소외 8이 2004. 12. 2.까지 이 사건 건물 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 피고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 피고는 원도시개발 대표이사인 소외 8과 합의하여 집행한다.”라는 취지로 확인각서를 작성한 사실은 인정되나, 한편 갑 제14호증의 기재에 의하면, 원도시개발의 대표이사였던 소외 8은 서울서부지방법원 2012가합4138호 사건과 같은 법원 2012가단29666호 사건의 법정에 증인으로 출석하여 “피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 수여한 적이 없다.”라고 증언한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 대물변제이행각서는 피고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 건물 전체에 관한 준공검사를 받아주는 조건으로 교부된 것인데 피고가 위 조건을 이행하지 못한 점, 위 공사도급계약의 내용과 위 확인각서의 내용은 원도시개발과 피고 사이의 협의에 의하여 이 사건 건물에 대한 처분권한 또는 임대권한을 피고에게 부여하기로 하는 것인데, 그 협의가 이루어졌다는 것을 인정할 증거가 없는 점, 을 제5호증은 원도시개발이 이 사건 건물이 아닌 서울 서대문구 (주소 2 생략), 202호에 대한 임대권한을 소외 4에게 위임한다는 내용에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원도시개발이 피고의 이 사건 건물 임대에 대하여 동의하였다거나 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 을 제6호증의 기재와 당심 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.  따라서 피고는 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였는바, 이는 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이라 할 것이므로, 원도시개발의 2010. 5. 6. 유치권소멸청구에 따라 피고의 위 각 부동산에 대한 유치권은 소멸하였다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 이미 소멸하였고, 피고가 위 각 부동산에 대하여 임의경매를 신청하는 등 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구를 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   김대웅(재판장) 이현우 김동완

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여 부(적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 및  경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) ********************************************************    부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).    ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다.  4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.   (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 ***************************************************************      서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) . 2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (3) 위 소외 2, 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  나. 한마트와 소외 4, 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.  다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다.  (2) 소외 4, 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.  (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13)   ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형 주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다.  주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다. 주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다. 주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다.  주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조.

 

(원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다)  

 

 (건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.)  

 

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정  [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

[판례 2] 서울고등법원 1997.9.24. 선고 96나26222 판결   

나. 판단
(1) 먼저 피고가 소외 김동섭으로부터 유익비상환청구권을 승계하여 이에 기한 유치권을 갖는지 여부에 관하여 살펴본다.

민법제203조에 의한 유익비상환청구권은 물건에 대하여 유익비를 지출한 점유자가 점유의 회젓을 구하는 소유자 등에 대하여 갖는 채권이므로, 물건의 점유권에 부착된 물권적 청구권이라 할 수 없다. 그러므로, 유익비를 지출한 이후 물건에 대한 점유가 승계되거나 점유할 권리가 양도된다 하더라도 이와 함께 당연히 유익비상환청구구건이 승계 또는 양도된다고 할 수 없다. 따라서 소외 김동섭이 소외 회사로부터 이 사건 건물 부분을 임차하여 이 사건 건물부분에 비용을 지출한 이후 다시 이 사건 건물 부분을 피고에게 전대하였다는 피고 주장의 위와 같은 사정만으로는 피고가 위 김동섭으로부터 이 사건 건물 부분에 지출한 유익비의 상환청구권을 승계또는 양도 받았다고 볼 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 승계하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 그 이유 없다. 

(2) 다음으로 피고가 위 김동섭을 대위하여 위 김동섭이 원고에 대하여 갖는 유익비상환청구권에 기한 유치권을 행사하거나 이를 원용함으로써 원고에 대한 이 사건 건불 부분의 명도를 거부할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.  
유치권은 당해 물건에 관하여 발생한 채권을 갖는 자가 그 채권의 변제를 받을 때까지 물건을 유치할 권리이므로, 유치권의 행사 여부는 유치권자에게 맡겨져 있으며, 유치권자가 스스로 이를 행사함으로써 비로소 소유자에 대하여 자신의 물건인도 또는 명도의무의 이행을 거부할 수 있는 것이다. 그러므로 가사 위 김동섭이 원고에 대하여 유익비상환청구권에 기하여 유치권을 갖고 있다 하더라도 위 김동섭이 이를 행사하여 원고에 대하여 이 사건 건물 부분의 명도의무의 이행을 거부할 수 있음은 별론으로 하고 (오히려 갑 제5호증, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 위 김동섭을 상대로 서울지방법원 95가합10165로호 이 사건 건물 부분에 관하여 제기한 건물명도소송에서 위 김동섭이 유치권의 항변을 하였으나 위 김동섭의 항변이 받아들여지지 아니하여, 제1심에서 원고 승소판결이 선고되었고, 위 김동섭이 이에 불복 항소하였으나 항소심인 서울고등법원 96나13769호로 피고 항소기각의 판결이 선고되어 위 판결이 1997.3.26. 이미 확정된 사실이 인정된다.), 위 김동섭으로부터 이 사건 건물부분을 전차환 직접점유자인 피고가 원고에 대하여 간접점유자인 위 김동선의 유치권을 대위행사 또는 원용하여 자신의 명도의무의 이행을 거부할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고가 위 김동섭을 대위하여, 위 김동섭의 원고에 대한 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써, 원고에 대하여 이 사건 건물 부분의 명도를 거부할 수 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유 없다. 

 

위 판결에서는 유익비상환청구권에 의한 유치권이 인정된다고 하더라도 이는 위 유익비를 지출한 소외 김동섭에 대한 것이고 만약 위 유치권을 이전 받으려면 위 유치권의 피담보채권인 유익비상환청구권과 점유를 승계받아야 한다. 그런데 원고는 점유만을 승계 받았을 뿐이어서 유치권을 인정할 수 없다. 그리고 직접점유자인 원고가 위 김동섭을 대위하여 유치권을 행사할 수도 없다고 정리하고 있다. 그러니까 유치권과 관련된 권한을 대리 행사하거나 승계를 하려면 이에 대한 요건을 제대로 갖추고 행사하여야 함을 교훈해 주고 있다.  

 

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건   [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).  그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.  따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복   *************************************************************      부산고등법원 2011. 7. 5. 선고 2010나7805,2010나7812(참가) 판결 [펜스철거등·건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효) 【피고, 항소인】 피고 【독립당사자참가인, 항소인】 독립당사자참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영 외 1인) 【변론종결】 2011. 6. 7. 【제1심판결】 부산지방법원 2010. 6. 18. 선고 2009가합3374, 2010가합1671(참가) 판결 【주 문】 1. 피고 및 독립당사자참가인들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 피고가, 독립당사자참가로 인한 부분은 독립당사자참가인들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고는 원고들에게 별지목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 인도하라. 나. 독립당사자참가 주위적으로, 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 원고들은 독립당사자참가인들(이하 ‘참가인들’이라 한다)에게 위 건물을 인도하라. 또는 피고와 소외 2가 원고들에게 위 건물을 인도하면, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라.  2. 항소취지 가. 본소 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 나. 독립당사자참가 제1심 판결 중 참가인들에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라. 또는 피고와 소외 2가 원고들에게 위 건물을 인도하면, 원고들은 참가인들에게 위 건물을 인도하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물 및 그 대지인 별지목록 제1항 기재 토지(이하 위 건물과 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 주식회사 유나 앞으로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1997. 12. 15. 삼미금속 주식회사(이하 ‘삼미금속’이라 한다) 앞으로 1996. 5. 2.자 회사합병을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 원고 1, 2는 소외 3과 함께 1998. 4. 13. 주식회사 씨존으로부터 이 사건 건물의 증·개축 및 시설공사를 주1) 도급받아 시공하고 그 공사비 1,810,126,800원을 지급받지 못하여 위 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하면서 이 사건 건물을 점유하던 중 1998. 12. 21. 부산지방법원 98자654호로 주식회사 씨존을 상대로 제소전화해를 신청하여 ‘주식회사 씨존이 원고 1, 2 및 소외 3에게 1,600,000,000원 및 이에 대한 본건 화해조서정본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용으로 재판상화해를 하였다.  다. 퀸스파크 주식회사(이후 ‘백전건설 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘백전건설’이라 한다)는 2002. 7. 25. 삼미금속과 사이에, 백전건설이 이 사건 부동산을 52억 원에 매수하되, 주식회사 씨존의 원고 1, 2 및 소외 3에 대한 위 공사대금채무를 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 원고 1, 2 및 소외 3도 위 채무인수에 동의하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 백전건설 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  라. 원고 5는 2003. 2. 3. 백전건설로부터 이 사건 건물에 대한 개·보수공사를 공사대금 350,000,000원에 도급받아 공사를 완료하였으나 그 공사대금을 지급받지 못하였다.  마. 원고 4는 2003. 6. 1. 백전건설로부터 이 사건 건물에 대한 개·보수공사를 940,000,000원에 도급받아 공사를 완료하였으나 공사대금 중 766,700,000원을 지급받지 못하였다.  사. 원고 3은, 백전건설로부터 이 사건 건물 개·보수 공사를 도급받은 주식회사 돔종합건설로부터 2004. 10. 5. 위 공사 중 소방설비공사를 공사금액 150,000,000원에 하도급받아 공사를 완료하였으나 공사대금을 지급받지 못하였다.  아. 원고 1, 2, 5는 위 부동산에 관하여 2004. 2. 21. 부산지방법원 2004타경8486호로 부동산임의경매절차가 개시되자, 각 공사대금 채권이 있다고 주장하면서 위 건물에 관하여 유치권신고를 하였다.  자. 씨에스부동산중개 주식회사(2006. 9. 6. ‘인컴유나 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘인컴유나’라 한다)가 2006. 8. 11. 위 부동산임의경매절차에서 경매법원으로부터 매각허가결정을 받았는데, 그 무렵 유치권을 주장하는 원고들에게 그 공사대금을 당장 지급할 능력이 없자, 원고들의 대표인 원고 2와 사이에, 원고들과 동업형태로 이 사건 건물을 운영하여 그 수익금, 임대차보증금 및 건물매각시 매각대금으로 그 공사대금을 변제키로 하되, 그에 대한 담보로 인컴유나의 주식 50%를 원고 2 측이 갖고, 공동대표이사를 원고 2가 추천하는 사람으로 임명하기로 약정하였고, 이에 따라 2009. 9. 6. 원고 2의 추천을 받은 소외 4가 인컴유나의 공동대표이사로 취임하였다.  차. 인컴유나는, 주식회사 부민상호저축은행(이하 '부민상호저축은행'이라 한다)에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 37억 7,000만 원의 근저당권을 설정해 주기로 하고 2006. 10. 31. 부민상호저축은행으로부터 29억 원을 대출받아 이 사건 부동산의 낙찰대금을 납부한 다음, 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마침과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 부민상호저축은행에게 채권최고액 37억 7,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 이때 원고 1, 2, 3, 4는 부민상호저축은행에 ‘이 사건 건물에 관한 점유, 유치권을 포기하고, 이 사건 건물을 인컴유나에게 인도한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였고, 원고 2는 인컴유나의 위 대출금 채무를 연대보증하였다.  카. 다만, 원고 2, 3, 4는 위 유치권 포기각서를 제출하기에 앞서2006. 10.경 인컴유나와 사이에 ‘점유, 유치권 포기에 따른 이행각서’를 작성하였는데, 그 내용은 아래와 같다.  〈점유·유치권 포기에 따른 이행각서의 내용〉 ① 인컴유나는 위 원고들( 원고 2, 3, 4)에게 공사대금을 지급하지 못하여 위 원고들이 공사대금에 대한 변제조로 이 사건 건물 전체의 점유, 유치권을 인정하고 확인하며 이에 각서한다.  ② 점유, 유치권의 포기각서는, 인컴유나의 사정으로 이 사건 부동산의 임의경매에 따른 경락 잔여금에 필요한 부민상호저축은행에 대출 용도에 한해서만 유효하기로 작성하였고, 인컴유나의 금융기관 대출 편의에 불과할 뿐 어떠한 경우에도 인컴유나나 그 이외 제3자에 대해서는 아무런 효력을 미치지 않음을 상호 확인하고 동의한다.  ③ 인컴유나가 위 원고들에게 공사대금 전액을 변제하지 못할 때에는, 상기 점유, 유치권의 포기각서는 원칙적으로 무효키로 하고, 어떠한 경우라도 위 원고들의 점유, 유치권에 대한 권리를 최우선으로 한다.  ⑥ 만약 약속기일까지 공사대금을 인컴유나가 위 원고들에게 지급치 못할 시 전액 지급할 때까지 위 원고들의 점유, 유치권을 계속 유지하기로 한다. 인컴유나는 점유, 유치권으로 담보되는 채권을 변제할 의무가 있고, 공사대금에 대한 이자는 공사대금 채권 발생일로부터 전액 변제일까지 연 25%로 한다.  타. 원고 3은 인컴유나로부터 2006. 11. 10. 도시가스 인입 등 공사를 829,400,000원에, 같은 달 28. 소방공사 등을 170,000,000원에, 2007. 7. 25. 개·보수공사를 115,200,000원에 각 도급받아 공사를 완료하였으나 그 공사대금 중 514,600,000원을 지급받지 못하였다.  파. 인컴유나는 2006. 12. 13. 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)으로부터 대출을 받아 부민상호저축은행에 대한 위 대출금 채무를 변제하고, 이 사건 부동산에 관하여 설정된 부민상호저축은행 명의의 위 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 신한은행에게 채권최고액 45억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2007. 8. 20. 소외 5에게 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  하. 원고들은 인컴유나가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 이후 원고 2를 원고들의 대표로 선정하였고, 원고 2는 위 자.항 기재 약정 및 위 차.항 기재 이행각서에 따라 이 사건 건물의 2층 사무실에 상주하면서 나머지 원고들과 함께 위 건물 정문 및 후문 입구 등에 '원고들이 점유, 유치중인 건물임. 관계자외 출입을 금함'이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외 1(대법원판결의 소외인)을 통하여 인컴유나와 공동으로 이 사건 건물 중 일부를 임대하고 임차인들로부터 관리비, 공과금을 지급받는 등으로 점유하였는데, 이 사건 건물의 점유관계는 아래 표 기재와 같다.  순번 장소 사용용도 직접점유자 점유관계 1 지하2층 주차장 소외 6, 소외 7 임대차 2 지하1층 주차장 " “ 3 1층 슈퍼 주식회사 경남제일유통 (대표이사 소외 8) “ 유나정곡 소외 9 “  유나청과·정육 소외 10 “  제과점 소외 11 " 4 2층 원고 2, 소외 1 사무실 원고 2, 소외 1  (주)경남제일유통 사무실 주식회사 경남제일유통 임대차  제과작업장 소외 11 “ 5 3층 스크린골프연습장 소외 12 “ 6 4층 당구장 소외 13{주식회사 에스앤에스인터내셔널 명의} “ 7 5층 사우나 여탕, 안내실 소외 13 “ 8 6층 인컴스넥코너 소외 14 “  유나식당 소외 15 “  찜질방 소외 13 “ 9 7층 피씨방 소외 16 “  스포츠마사지 소외 17 “  찜질방 소외 13   10 8층 사우나 남탕 소외 13 “  이용원 소외 18 “ 11 9층 헬스장 소외 13(소외 19 명의) “ 거. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 소외 5의 신청에 따라 2007. 9. 11. 부산지방법원 2007타경40979호로, 근저당권자 신한은행의 신청에 따라 2008. 1. 29. 위 법원 2008타경4260호로 각 부동산임의경매절차가 개시되자, 원고들은 2008. 7. ~ 9.경 사이에 위 건물에 대한 공사대금채권을 담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.  너. 피고는 2008. 9. 23. 위 부동산임의경매절차에서 경매법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 그 대금을 완납한 후 2008. 10. 1. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  더. 피고는 부산지방법원 2008타기4360, 4361, 4362, 4363, 4364, 4365, 4366, 4367, 4372호로 임차인인 소외 10, 8, 11, 9, 18, 주식회사 에스앤에스인터내셔널, 소외 6, 14, 19를 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나, 위 법원으로부터 2008. 12. 30. ‘피신청인들이 유치권에 의한 점유를 하고 있다’는 이유로 기각결정을 받았고, 같은 법원 2008타기4370, 4371, 4373호로 임차인인 소외 17, 15, 16을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 위 법원으로부터 2008. 12. 30. 인용결정을, 같은 법원 2009타기398호로 임차인인 소외 12를 상대로 부동산인도명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 3. 16. 인용결정을 각 받았다.  러. 피고는 2009. 1. 3.경 소외 2로 하여금 이 사건 건물에 철제 펜스를 설치하고 용역경비원을 동원하여 원고들과 임차인들의 출입을 막도록 하고, 이 사건 건물 4~9층에 있던 집기류를 이 사건 건물 외부로 반출시켰다{위와 같은 사실 등으로 피고는 업무방해 및 건조물침해죄로 기소되어 2009. 12. 23. 부산지방법원에서 벌금 700,000원을 선고받았고( 같은 법원 2009고정6056호 사건), 소외 2는 업무방해죄로 기소되어 2009. 7. 1. 부산지방법원에서 벌금 3,000,000원을 고지받았다( 2009고약20701호 사건)}.  머. 원고들은 2009. 1. 16. 피고를 상대로 부산지방법원 2009카단1222호로 유치권 침탈에 따른 점유회복청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 대한 점유이전가처분 신청을 하여 같은 달 22. 위 법원으로부터 인용 결정을 받아 다음날 그 집행을 마쳤다.  버. 참가인들은 2009. 9. 22. 이 사건 부동산의 각 1/2지분에 관하여 같은 해 8. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 26, 28, 29, 30, 33, 34, 37, 40, 41, 42, 43, 49, 53호증, 갑 제38호증의 1, 을 제9, 10, 34호증, 을 제23호증의 1, 2, 6 내지 13, 제33호증의 2, 병 제1, 4호증의 각 기재(별도 표시 없는 한 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 갑 제5, 8호증, 갑 제19호증의 4, 갑 제20, 23, 48호증의 각 영상, 제1심 증인 소외 20, 1, 당심 증인 소외 12, 8의 각 증언, 변론 전체의 취지  2. 원고들의 본소 청구에 대한 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 유치권에 기하여 이 사건 건물 2층 일부 부분은 직접 점유하고 있었고, 나머지 부분은 인컴유나와 함께 임차인들에게 임대하거나 임차인들로부터 관리비를 받는 등의 방법으로 간접점유하고 있다가 피고로부터 점유침탈을 당하였는바, 원고들이 간접점유한 부분에 관해 직접점유자들이 그들에게 직접 점유가 회수되는 것을 원하지 않거나 점유를 반환받을 수 없는 사정이 있으므로, 피고는 유치권에 기한 방해배제청구권 또는 점유회수청구권을 갖고 있는 원고들에게 이 사건 건물 전부를 인도할 의무가 있다.  나. 판단 ⑴ 유치권에 기한 방해배제청구에 관한 판단 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다 할 것인바, 원고들이 2009. 1. 3.경부터 이 사건 건물에 대한 점유를 상실한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 건물에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 이상, 원고들의 점유상실이 피고의 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 할 것이므로( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결), 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.  ⑵ 점유회수청구에 관한 판단 ㈎ 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 1) 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 등 참조)  위와 같은 법리에 비추어 원고들이 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다고 주장하는 2009. 1. 3.경 당시에 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지에 관하여 보건대, 원고 2가 나머지 원고들을 대표하거나 대리하여 이 사건 건물의 2층에 사무실을 두고 직접 점유한 사실, 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 '원고들이 점유, 유치중인 건물임. 관계자외 출입을 금함'이라는 내용의 경고문을 부착한 사실, 원고들은 이 사건 건물의 당시 소유자인 인컴유나와 협의하여 소외 1을 통하여 이 사건 건물의 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 2009. 1. 3.경 당시 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 할 것이다.  2) 이에 대하여 피고는, 원고들이 이 사건 건물 2층 일부를 직접 점유한 사실이 없고, 원고들이 부민상호저축은행에 유치권포기각서를 작성하여 제출함으로써 이 사건 건물에 대한 점유권을 포기하였으며, 그 이후부터 인컴유나만이 이 사건 건물의 임대인으로서 이 사건 건물을 간접점유하였다고 주장한다.  살피건대, 점유권은 물건을 점유하고 있다는 사실 자체에 근거하여 인정되는 권리로서, 점유자 스스로 그 점유를 중단하거나 민사소송 등 적법한 권리구제 절차를 거쳐 그 점유를 강제로 중단시킨 경우에야 비로소 소멸한다 할 것인데, 피고로부터 점유침탈을 당하였다고 주장하는 2009. 1. 3. 당시 원고들이 이 사건 건물에 대한 점유를 하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 반하는 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 1, 을 제7호증의 1, 을 제8호증의 1, 을 제23호증의 9, 을 제25호증의 2, 3, 을 제27, 28, 29, 30, 31호증의 각 2, 을 제의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고, 갑 제32호증의 1, 2, 3, 을 12호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제22호증의 2, 을 제23호증의 2, 11, 13, 14, 16, 17, 24, 을 제35, 36호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 신한은행에 대한 각 사실조회결과만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  ㈏ 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 1) 피고는 부산지방법원 2008타기4360호 등으로 임차인인 소외 6 외 8명을 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나, 2008. 12. 30. 위 법원으로부터 위 임차인들이 유치권에 의한 점유를 하고 있다는 이유로 기각결정을 받자, 원고들 또는 위 임차인들을 상대로 유치권부존재확인의 소 등 법적 권리구제수단을 거치지 아니한 채 2009. 1. 3.경 소외 2로 하여금 이 사건 건물에 철제 펜스를 설치하고 용역경비원을 동원하여 원고들과 임차인들의 출입을 막고 이 사건 건물 4~9층에 있던 집기를 반출한 사실, 피고는 부동산인도명령 신청에 대하여 인용 결정을 받은 소외 17 등 일부 임차인들에 대하여도 위 인용 결정에 따른 집행절차를 거지치 아니한 채 위와 같은 방법으로 이 사건 건물을 점유한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 2009. 1. 3.경 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 할 것이다.  2) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 이 사건 건물의 소유자이므로 원고들의 불법점유를 배제한 것은 정당한 권리행사이고, ② 원고들 주장의 공사대금채권은 이미 모두 변제되었으므로 원고들의 유치권은 존재하지 아니하고, 설사 존재한다 하더라도 원고들은 유치권을 포기하였다고 주장한다.  살피건대, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하는 것이어서( 민법 제208조 제2항), 점유권에 기인한 소에서 본권에 기한 항변을 하는 것은 허용되지 아니하고, 점유회수청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태 즉, 점유에 대한 침탈이 있으면 성립하는 것인바( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 참조), 피고가 이 사건 건물의 소유자인지, 원고들이 이 사건 건물에 대한 유치권을 갖고 있는지 여부가 피고의 이 사건 건물 인도의무에 영향을 준다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  ㈐ 피고가 원고들에 대하여 이 사건 건물의 인도의무를 부담하는지 여부 1) 원고들이 직접점유하고 있던 이 사건 건물 2층 일부 부분 원고들이 이 사건 건물 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다.  2) 원고들이 간접점유하고 있는 이 사건 건물의 나머지 부분 원고들이 이 사건 건물 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 간접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들 및 직접점유자들의 점유를 침탈한 사실은 앞서 본 바와 같다.  그런데 직접점유자가 점유의 침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 직접점유자에게 반환할 것을 청구할 수 있고 직접점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있는바( 민법 제207조 제2항), 갑 제54, 55호증, 을 제25 내지 31호증의 각 기재와 당심 증인 소외 12, 8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물의 임차인 중 주식회사 경남제일유통, 소외 11, 10, 9, 12, 16, 18은 이 사건 건물에 대한 피고의 점유 침탈 이후에 피고로부터 소정의 돈을 지급받고 그 점유부분을 피고에게 인도하였고, 소외 6, 7, 13은 자신들이 그 점유부분을 반환받는 것을 원하지 아니하는 사실을 인정할 수 있고, 한편, 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 나머지 임차인들인 소외 14, 15, 17은 소외 13이 관리하고 있던 이 사건 건물 5~8층의 찜질방내 일부를 임차한 사람으로서 이 사건 건물에 대한 경매절차의 진행 또는 피고의 이 사건 건물에 대한 점유 침탈로 인하여 찜질방 영업이 사실상 어려워진 점 등 때문에 이 사건 건물의 각 점유부분을 직접 반환받기를 원하지 않는 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 건물의 직접점유자들이 이 사건 건물의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이다.  따라서 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물의 나머지 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다. ㈑ 소결 결국, 점유회수청구권에 기하여 피고에 대하여 이 사건 건물 전부의 인도를 구하는 원고들의 본소 청구는 정당하다. 3. 독립당사자참가신청에 관한 판단 가. 참가인들의 주장 참가인들은 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하였음을 내세워 소유권에 기한 방해배제로서, 주위적으로는 원고들의 이 사건 건물에 대한 유치권 내지 점유권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하고, 예비적으로는 원고들에 대하여 이 사건 건물의 즉시 인도 또는 장래이행의 소로서 피고와 소외 2가 원고들에게 이 사건 건물을 인도할 경우 위 건물의 인도를 구한다.  나. 판단 ⑴ 독립당사자참가인의 권리주장참가는 제3자가 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 경우로서 참가인이 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리를 주장할 때 비로소 허용되는 것으로, 원고의 청구에 관한 소송의 결과가 독립당사자참가인이 주장하는 채권을 해하는 것도 아닐 경우 독립당사자참가인의 원고에 대한 참가신청 부분은 부적법하여 각하되어야 한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 99다53674,53681 판결 등).  또한 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는데, 채무이행 청구 소송이 계속 중일 경우 피고로서는 그 소송에서 청구기각의 판결을 구함으로써 자신에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 것을 다툴 수 있으므로, 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다22246 판결).  ⑵ 살피건대, 원고들의 점유회수청구의 본소는 원고들이 그 점유를 침탈당하였다는 사실과 피고가 현재 그 점유를 하고 있는 사실 여부만이 심리의 대상이 될 뿐 원고들에게 이 사건 건물에 대한 점유권한이 있는지 여부는 심리의 대상이 아니므로, 원고들에게 유치권이 없다거나 원고들이 이 사건 건물을 참가인들에게 인도할 의무를 부담한다는 참가인들의 청구와 양립되지 아니하거나 그에 우선할 수 있는 권리를 주장하는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이어서 참가인들의 참가신청은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하고, 참가인들의 원고들에 대한 점유권 부존재확인청구 부분 또한 원고들의 청구를 기각하여 달라는 주장에 불과하여 참가의 이익이 없어 부적법하다{원고들이 현재 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈당하여 이 사건 건물을 점유하고 있지 아니한 사정은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있음을 전제로 한 건물 인도 청구는 이유 없고, 또한 원고들이 이 사건 건물에 대한 점유 회복을 조건으로 원고들에 대하여 그 인도를 구하는 청구 부분은 원고들이 이 사건 건물에 관한 점유를 궁극적으로 회복할지 여부를 현재 단계에서는 단정할 수 없으므로, 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상된다고 볼 수 없어 미리 그 이행을 구할 필요가 있다고 인정할 수도 없다( 대법원 1997. 11. 11.선고 95누4902,4919 판결 등)}.  따라서 참가인들의 이 사건 권리주장참가 신청은 모두 부적법하다. 5. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 참가인들의 청구는 모두 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고와 참가인들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 주식회사 씨존이 삼미금속으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 상태에서 삼미금속의 동의를 받아 이 사건 건물의 증·개축 공사 등을 시행하였다.

 

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다46657 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 소멸시효 중단사유로서의 채무승인의 방법   [2] 갑이 대표이사로 있는 을 회사가 병에게 공정증서를 작성해 준 행위는 갑이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 을 회사로 하여금 갑의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 갑이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 병에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 병의 갑에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 갑의 위와 같은 을 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호, 제177조 [2] 민법 제168조 제3호, 제177조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결(공2010상, 998) 【전 문】 【원고, 피상고인】 유한회사 티에이 (소송대리인 법무법인 나래 담당변호사 길명철 외 6인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 2010. 5. 19. 선고 2009나4779 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고를 기각한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고비용은 같은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 1의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고 1이 소외 1과 사이의 공사도급계약에 따른 공사대금채권 447,369,950원을 가지고 있으나, 이는 도급받은 자의 공사에 관한 채권으로 「민법」제163조 3호에 정해진 채권으로서 그 소멸시효 기간이 3년이고, 피고 1이 공사를 완공한 시기는 2005년 6월 무렵으로 이 사건 소는 그로부터 3년이 지나 제기되었음이 역수상 분명하므로, 피고 1의 공사대금채권은 시효중단의 사유가 없는 한 이미 시효로 소멸하였다 할 것이고, 소외 1이 주식회사 씨비아이(이하 ‘씨비아이’라고만 한다)를 설립하고 그 대표이사로 취임한 후에 씨비아이가 2006. 6. 23. 피고 1의 공사대금채권을 담보하기 위하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 준 것을 소외 1 개인이 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다고 하여 소멸시효가 중단되었다는 피고 1의 주장을 배척한 후, 이 사건 제2건물에 관하여 공사대금채권 447,369,950원을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권은 존재하지 아니한다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 1이 2005. 1. 12. 이 사건 제2건물 등을 현물출자하여 씨비아이를 설립하고 그 대표이사로 취임하여 재직하던 중 2006. 6. 24. 씨비아이 명의로 피고 1에게 소외 1이 위 피고에게 변제하여야 할 공사대금 상당액을 씨비아이가 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었음을 알 수 있고, 그로 인하여 본래의 채무자인 소외 1의 공사대금채무가 면책되었음을 인정할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1이 대표이사로 있는 씨비아이가 피고 1에게 위와 같이 공정증서를 작성해 준 행위는 소외 1이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 씨비아이로 하여금 소외 1의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 봄이 상당하므로, 이는 소외 1이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 피고 1에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 따라서 피고 1의 소외 1에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 소외 1의 위와 같은 씨비아이 명의의 공정증서 작성, 교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제2건물에 관한 피고 1의 유치권이 존재하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 채무승인으로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이를 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고 주식회사 정농원식품의 상고이유에 대한 판단 「민법」제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고( 제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며( 제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다( 제3항).  원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고 주식회사 정농원식품(이하 ‘피고 정농원식품’이라고만 한다)은 원고가 이 사건 제1건물의 소유권을 취득한 이후 원고의 승낙 없이 2009. 7. 24. 소외 2에게 위 건물 전체를 임대차보증금 300만 원, 월차임 80만 원으로 정하여 임대하였음을 알 수 있고, 위와 같은 소유자의 승낙 없는 임대행위는 유치물의 보존에 필요한 사용이라고 할 수 없으므로, 원고는 이를 이유로 「민법」제324조 제3항에 정한 유치권소멸청구를 할 수 있다.  이와 같은 취지에서 원고의 유치권소멸청구에 의하여 피고 정농원식품의 유치권이 소멸되었다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심판결에는 피고 정농원식품의 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립요소로서의 점유에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 정농원식품의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결 [토지및건물명도][공2010상,887] 【판시사항】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제2조 제2항, 제204조, 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손윤하외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주식회사 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 대금 6,398,736,830원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔고, 위 공매절차에서도 유치권을 신고한 사실, 원고는 2006. 8. 2. 납골당 운영본부장인 소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고의 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실한 사실, 소외 2는 위 일로 인하여 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정된 사실, 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호)와 상고( 대법원 2009다5155호)가 모두 기각된 사실, 그런데 소외 3 주식회사가 원고와 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 기한 집행이 이루어지지 못하였고, 그 결과 피고는 현재 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 점유를 침탈당한 자는 그 점유침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상청구의 소도 제기할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 후에 소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사로 하여금 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 비록 결과적으로 소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니하는 사정이 초래되었다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위배된다고 단정할 수 없다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서 이미 유치권을 신고하였으므로, 원고는 그러한 사실을 숙지한 상태에서 위 각 부동산을 매수한 사실, ② 그럼에도 원고는 피고와의 협의 내지 정식의 법적 절차를 거쳐 위 각 부동산의 점유를 이전받으려는 노력은 하지 않은 채 매수일로부터 약 보름 정도 경과한 후 원고의 재정부장이자 납골당운영본부장인 소외 2를 시켜 그의 주도하에 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 피고로부터 이 사건 각 부동산의 점유를 강제로 빼앗은 사실, ③ 따라서 원고는 피고의 점유를 불법적으로 침탈한 본인으로, 민법 제204조 제1항에 따라 피고에게 침탈한 점유를 반환할 의무를 부담하고 있는 사실, ④ 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소에서도 ‘이 사건 각 부동산을 인도하라’는 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정된 사실, ⑤ 원고는 위 판결에 따라 침탈한 점유를 반환하기는 커녕 오히려 위 각 부동산에 관한 점유를 소외 3 주식회사에게 이전함으로써 피고의 위 판결에 기한 강제집행까지 방해한 사실, ⑥ 피고가 침탈당한 점유를 회수하면 유치권도 되살아날 것인데, 원고의 점유침탈에 이은 고의적인 점유이전으로 피고는 점유회수의 소에서 승소하고도 상실한 점유를 회복하지 못하고 있는 사실, ⑦ 원고의 대표자 소외 4는 소외 3 주식회사 설립 당시 위 회사의 대표자였고, 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약 체결 당시 원고 및 소외 3 주식회사의 각 대표자였던 사실(따라서 소외 3 주식회사도 위와 같은 사정을 누구보다 잘 인식하였던 것으로 보인다)을 알 수 있고, 나아가 피고가 법적 절차를 통해 점유를 회수하기 위해 원고 및 소외 3 주식회사를 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 장기간 진행해 오고 있는 동안에도, 막상 점유를 침탈한 원고 및 그로부터 점유를 이전받은 소외 3 주식회사는 다수의 납골당을 지속적으로 분양하고 있는 것으로 보인다.  위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸케 하였고 나아가 고의적 점유이전으로 피고의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였는바, 그럼에도 피고가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 원고가 피고를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고의 권리남용 주장을 배척하고 원고의 이 사건 유치권부존재확인청구를 인용한 것은, 권리남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) ****************************************************************      서울고등법원 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결 [토지및건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 교회 (소송대리인 변호사 손윤하외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 김찬겸) 【변론종결】 2009. 9. 4. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 9. 25. 선고 2008가합4880 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1 내지 3, 6 내지 8, 17, 19, 20. 25, 36, 을 1, 4 내지 8(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인 소외 5의 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  가. 이 사건 각 부동산의 소유 관계 (1) 소외 6은 그 소유의 고양시 덕양구 ○○동 (이하지번 1 생략) 임야 53,455㎡(이하 분할전 토지라 한다) 지상에 ○○동산 납골당을 신축하기로 하였고, 피고는 그 신축공사를 하였는데, 소외 6은 소외 7과 소외 8에게 분할전 토지와 건축 중이던 건물을 매도하고 2001. 8. 25. 분할전 토지 중 9/10 지분에 관하여 소외 7에게, 1/10 지분에 관하여 소외 8에게 각 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (2) 이에 따라 ○○동산 납골당의 건축주가 2001. 8. 30. 소외 6에서 소외 7과 소외 8로 변경되었는바(그 후 2002. 12. 11. 소외 8 단독 명의로 변경되었다), 소외 7은 피고에게 ○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 도급주었고, 소외 8은 피고에게 그 도급대금을 소외 7과 연대하여 지급하겠다고 약정하였다.  (3) 당초 피고는 2000. 2. 5.경 ○○동산 납골보관실 및 매점, 휴게실 신축공사를 합계 대금 2,323,149,740원(부가가치세 포함)에 소외 9 주식회사와 28개 업체에 하도급주어 공사를 진행해 왔었는데, 소외 7과 소외 8로부터 위와 같이 도급을 받음에 따라 하도급업체로 하여금 계속 공사를 하게 하여 2002. 12. 말경 그 공사를 완성하고 ○○동산 납골당에 대하여 사용검사를 받았다.  (4) 분할전 토지에서 고양시 덕양구 ○○동 (이하지번 2 생략) 임야 9,453㎡가 분할되어 나오고, 위 같은 동 (이하지번 2 생략) 토지는 같은 동 (이하지번 3 생략) 임야 8,956㎡와 같은 동 (이하지번 4 생략) 임야 410㎡, 같은 동 (이하지번 5 생략) 임야 87㎡로 각 등록전환 및 분할되었으며, 2003. 1. 8. 같은 동 (이하지번 3 생략) 토지의 지목이 묘지로 변경되어 별지 목록 1항 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)가 되었다.  (5) 소외 12는 분할전 토지에 관하여 소외 7과 소외 8로부터 소유권이전청구권 가등기를 경료받았다가 2003. 1. 8. 가등기에 기한 본등기를 경료하고 같은 날 소외 8 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었으며, 소외 8은 같은 날 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (6) 2003. 1. 8. ○○동산 납골당인 별지 목록 2항 기재 건물(2006. 11. 2. 등기부상 명칭이 ‘ ○○동산 추모관’에서 ‘ 추모공원 ◎◎’으로 변경되었다. 이하 이 사건 건물이라 하고, 이 사건 토지와 이 사건 건물을 합하여 이 사건 각 부동산이라 한다)에 관하여 소외 8 명의의 소유권보존등기가 경료되었고, 소외 8은 같은 날 이 사건 건물 중 1/2 지분에 관하여 소외 10 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 주었다.  (7) 소외 8과 소외 10은 2003. 1. 8. 주식회사 한국토지신탁(이하 한국토지신탁이라 한다)과 사이에 우선수익자를 주식회사 한국외환은행(이하 외환은행이라 한다)으로 하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 한국토지신탁 명의로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.  (8) 원고는 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 대금 6,398,736,830원(토지 2,444,953,304원 + 건물 3,953,783,526원)을 지급하고 같은 날 소유권이전등기를 경료받았고, 같은 날 한국자산신탁 주식회사(이하 한국자산신탁이라 한다)와 사이에 우선수익자 주식회사 프라임상호저축은행, 소외 11, 신탁원본 및 신탁이익 수익자 원고로 하되, 원고가 이 사건 각 부동산을 계속 점유 관리하고 신탁계약이 종료되면 원고가 이 사건 각 부동산을 반환받기로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 한국자산신탁 명의로 경료해 주었다.  나. 피고의 이 사건 각 부동산에 대한 점유 취득 (1) 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 건물 유리창, 바닥, 외벽 등에 피고 대표이사 명의로 “위 납골당은 유치권 행사의 대상이므로 무단출입을 금한다”는 취지의 공고문과 현수막 등을 부착하고 사무실에 잠금장치를 하였으며 주간에 출입문에서 외부인이나 차량의 출입을 통제하다가, 2006. 6. 28.경부터는 소외 12로 하여금 용역업체와 계약을 체결하게 하여 관리인력을 늘리고 야간에도 위 납골당에 상주하도록 하였으며 출입문에도 잠금장치를 하는 등 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔다.  (2) 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서도 유치권자로서 신고하였다. 다. 원고의 이 사건 각 부동산 점유침탈 (1) 원고는 2006. 8. 2. 원고의 납골당 운영본부장인 소외 2를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고가 고용한 용역업체 직원 등에 대하여 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 위 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였다.  (2) 소외 2는 전항의 사실로 기소되어 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 “2006. 8. 2. 위 납골당에서, 금원을 지급하여 동원한 경비용역업체 약 70명의 인원과 함께 위 장소에 가서 점유를 확보하는 과정에서 피해자들에게 욕설을 하며 멱살을 잡아끄는 방법으로 그들을 위 납골당에서 내쫓아 폭행하고, 그 곳에 설치되어 있던 플래카드 수 개를 철거하여 버림으로써 시가 미상의 재물을 손괴하였다”는 범죄사실로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정되었다.   라. 소외 3 주식회사의 납골당 운영과 관련 소송 (1) 원고는 2007. 1. 26. 소외 3 주식회사와 사이에 이 사건 각 부동산을 전세보증금 7,000만 원, 기간 2007. 2. 1.부터 24개월(이후 그 기간이 연장된 것으로 보인다)로 하는 임대차계약을 체결하였고, 2007. 2. 2. 원고가 이 사건 각 부동산의 분양·관리를 소외 3 주식회사에게 위탁·대행케 하고 원고가 납골당의 분양순이익 중 45%를 소외 3 주식회사에게 지급하기로 하는 내용의 봉안시설 운영대행계약을 체결하였다.  (2) 원고는 그 무렵 소외 3 주식회사에게 이 사건 각 부동산의 점유를 이전하면서 위 납골당에 설치된 봉안시설의 분양·관리업무를 위탁하였고, 소외 3 주식회사는 이 사건 각 부동산에서 당심 변론종결일 현재까지 납골당 영업을 하고 있다.  (3) 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호)에서, 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호)와 상고( 대법원 2009다5155호)가 모두 기각되어 위 1심 판결이 확정되었다.   (4) 한편, 소외 3 주식회사가 원고와 사이에 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 따른 집행이 이루어지지 못하고 있으며, 그 결과 피고는 당심 변론종결시까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못한 상태이다.  2. 당사자의 주장 가. 원고 피고의 유치권은 아래와 같은 이유로 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있으므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권에 대한 부존재 확인을 구한다.  (1) ① 피고 주장의 공사대금채권은 소외 8과 함께 공사대금채권을 부풀리거나 허위로 만들어 낸 것으로 소외 8의 피고에 대한 미지급 공사대금채권은 피고 주장의 34억 원보다 훨씬 적을 뿐 아니라, ② 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고의 소외 8에 대한 공사대금채권은 소외 8과 외환은행의 공사대금 변제, 소외 8의 채무인수, 하수급인에 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였으며, ③ 소외 8의 피고에 대한 미지급한 공사대금채무가 남아 있다고 하더라도 최종 변제일인 2003. 1. 8.부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과함으로써 시효로 소멸하였는바, 피고는 아무런 피보전권리 없이 이 사건 각 부동산을 무단으로 점유하였다.  (2) 피고가 2003. 1. 8. 외환은행에 대하여 미지급 공사대금채권이 12억 원이고 외환은행에 대하여 일체의 권리행사를 포기하는 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 포기하였고, 피고가 위 인증서를 작성하여 외환은행에 제출하고서도 위 공매절차에서 유치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부동산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다.  (3) 피고가 소외 12나 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 소외 12와 용역업체 간에 체결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다.  (4) 피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.   나. 피고 (1) 피고는 소외 8에 대한 34억 원의 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 적법하게 성립하였다.  (2) 소외 8이 2005. 12. 11. 원고에게 34억 원의 공사대금채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다.  3. 판단 가. 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이나, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 경우에는 소멸한다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 등 참조), 피고가 미지급 공사대금채권을 피보전권리로 주장하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 가정하더라도, 2006. 8. 2.경부터 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실하였고 피고가 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 이상, 피고의 점유상실이 원고의 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2004. 2. 7. 선고 2003다46215 등 판결 참조).  나. 나아가 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반되는지에 관하여 보건대, 점유를 침탈당한 자는 그 점유 침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수 청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기할 수 있는 이상, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 이후에 소외 3 주식회사와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사가 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 결과적으로 소외 3 주식회사에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니한다는 사정이 있다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 아니하고, 이 사건 각 부동산을 담보신탁해 둔 원고로서는 이 사건 각 부동산을 점유·관리할 권한을 가지고 신탁종료시 이 사건 각 부동산을 반환받을 지위에 있어 피고가 이를 다투고 있는 이상 유치권 부존재의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고의 유치권이 부존재함을 확인하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 생략] 판사   허만(재판장) 이재석 김병룡

 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)    【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) *********************************************************    광주고등법원 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 [유치권부존재][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 주식회사외 2 (소송대리인 변호사 최정희) 【변론종결】 2009. 4. 8. 【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2008. 7. 10. 선고 2007가합3934 판결 【주 문】 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다. 피고 1 주식회사의 항소를 기각한다. 원고와 피고 2, 3 주식회사 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1 주식회사 사이의 항소비용은 피고 1 주식회사가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다는 판결. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결. 【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유권자인 원고가 건물신축공사의 수급인 또는 도급인에 대한 물품대금채권 또는 공사대금채권에 기초하여 이 사건 건물을 점유하고 있는 피고들에 대하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 등의 사유를 주장하면서 유치권부존재의 확인을 구하는 사안이다.  제1심판결은 피고들의 채권이 이미 소멸시효가 완성되었다는 이유로 원고의 청구를 받아들였고, 피고들이 이에 불복하여 항소를 제기하였다(제1심판결의 공동피고들 중 1심 공동피고인 2 주식회사, 피고 3 주식회사는 당심에서 항소를 취하하였다).  나. 전제된 사실관계 【증거】갑1 내지 3, 을1의 1·2, 2의 3, 4 내지 8, 10(각 가지번호 포함)과 변론 전체의 취지 (1) 피고들의 레미콘대금채권 또는 공사대금채권의 발생 (가) 피고 1 주식회사는 2002. 4. 1. 소외 2 주식회사와 사이에 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 도급받은 이 사건 건물의 신축공사에 필요한 레미콘을 공급하기로 하고, 이에 따라 2002. 4. 3.부터 2002. 11. 21.까지 사이에 소외 2 주식회사에 대하여 레미콘대금 합계 35,925,945원(부가가치세 포함, 이하 같다) 상당을 공급하였고, 그 중 일부를 변제받고 레미콘 잔대금채권 17,825,945원을 가지고 있다.  (나) 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 2002. 2. 21. 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉·난방 닥트공사를 공사대금 5,500만원에, 2002. 7. 2. 주방 급·배기 닥트공사를 공사대금 3,575만원에 하도급 받고 공사를 하던 중 2002. 8. 1.과 2002. 8. 4. 원도급인인 소외 1 주식회사와 사이에 피고 2가 소외 1 주식회사로부터 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 하도급공사 잔대금채권(5,375만원=3,300만원＋2,075만원)을 직접 지급받기로 약정하였다. 또 피고 2는 소외 1 주식회사로부터 2002. 8. 4. 이 사건 건물의 신축공사 중 2·3층 급·배기와 공조 닥트공사를 공사대금 2억 7,940만원에, 2003. 1. 25. 실내정원공사를 공사대금 6,215만원에 도급받고, 2003. 3. 무렵 도급받은 공사를 모두 완공하였다. 그러나 피고 2는 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권 합계 4억 3,230만원 중 일부를 변제받고 공사잔대금채권 3억 200만원을 가지고 있다.  (다) 피고 3 주식회사(대법원판결의 피고 2 주식회사)는 2002. 8. 20. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물 중 태풍으로 유실된 부분의 개·보수공사를 공사대금 9억 8,000만원에 도급받아 2003. 3. 무렵 공사를 완공하고, 공사대금 중 일부만 변제받고, 공사잔대금채권 9억 원을 가지고 있다.  (2) 피고들의 이 사건 건물에 관한 점유 (가) 피고들은 레미콘대금채권 또는 공사대금채권을 확보하기 위해서 건물신축 내지 개보수공사 당시 사용하던 건물 3층의 현장사무실을 점거하고 있으면서 소외 1 주식회사에 대하여 공사대금 등의 지급을 여러 차례 요구하던 중 2003. 7. 무렵 소외 2 주식회사가 부도를 내고 대표이사인 소외 3이 행방을 감추었다.  (나) 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 열어 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의하고, 건물의 정문잠금장치를 교체하고, 건물경비업체인 소외 4 주식회사로 하여금 2003. 8. 29.부터 2005. 9. 30.까지 건물에 관한 방범서비스 활동을 하도록 하였으며, 피고들의 직원인 소외 5, 6 등이 현장사무실에 상주하도록 하였다. 또한 피고들은 건물 주차장 외벽과 화단, 1, 2층 식당 출입문 등에 피고 등이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 현수막을 걸고 글을 써 붙였으며, 2003. 8. 무렵부터 건물 1, 2층에서 음식점 영업을 하던 소외 7과 소외 8에 대하여는 음식점 영업을 시작할 때와 마칠 때 피고들의 직원이 직접 출입문을 열고 닫도록 하였다. 피고들은 건물의 유지·관리에 문제가 발생할 때마다(건물의 방수처리, 전기설비 등 안전관리, 방범용역비 정산, 경매절차 개시 등) 채권단회의를 개최하여 대응책을 논의하였다.  (3) 원고의 이 사건 건물에 관한 소유권취득과 피고들에 대한 점유반환 (가) 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 이루어진 이 사건 건물에 관하여 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차( 광주지방법원 순천지원 2003타경32473호)가 개시되어 그 경매절차에서 원고와 소외 9가 공동매수인으로 이 사건 건물을 매수하고 2005. 7. 19. 그 매수대금을 납입하여 소유권을 취득하고 그들 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 2006. 6. 7. 소외 9의 공유지분을 매수하고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 8. 원고 명의로 공유지분권이전등기를 마쳤다.  (나) 한편, 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10은 2005. 11. 하순 무렵부터 수차례에 걸쳐 인부들을 동원하여 이 사건 건물에 진입하려고 하다가 2006. 1. 12. 현장사무실에서 숙식하고 있던 피고들의 직원( 소외 6)을 건물에서 강제로 쫓아내고 피고들의 건물 출입을 막았다. 이에 피고들은 원고를 상대로 점유회수의 소( 광주지방법원 순천지원 2006가합2026, 2842호)를 제기하여 2007. 9. 6. 승소판결을 받았고, 원고로부터 이 사건 건물의 점유를 반환받아 점유를 하고 있다.  2. 이 사건의 쟁점 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 3. 이 법원의 판단 가. 피고 1 주식회사, 2의 채권과 이 사건 건물 사이의 견련관계 [ 피고 1 주식회사, 2의 주장] 피고들은 피고들의 채권이 건축주인 소외 1 주식회사에 대한 것이 아니라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사에 따라 직접적으로 발생한 채권으로서 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이므로 이 사건 건물과 견련성이 있다고 주장한다.  [원고의 반론] 원고의 주장요지는 다음과 같다. 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물과 견련관계가 인정될 수 없다. 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권은 하도급계약에 따른 채권에 불과하여 이 사건 건물과 직접적인 원인관계가 있는 채권이 아니고, 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권은 소외 2 주식회사의 공사대금채무에 대한 보증채권에 불과하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이 아니다.  [판단] (1) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 유치권의 피담보채권이 되는 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조)  (2)(가) 그러나 피고 1 주식회사의 소외 2 주식회사에 대한 레미콘대금채권은 이 사건 건물 자체로부터 발생한 것이 아니고, 레미콘공급계약에서 건물의 반환청구권이 발생하지도 아니하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 1 주식회사의 레미콘대금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라고 하더라도 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이므로( 민법 제165조 제6호) 늦어도 피고 1 주식회사가 마지막으로 레미콘을 납품한 2002. 11. 21.부터 3년이 지남으로써 소멸시효가 완성되었으므로 시효로 소멸하였다. 따라서 피고 1 주식회사는 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지지 않거나 피담보채권의 소멸에 따라 유치권이 소멸하였으므로 피고 1 주식회사가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 주장하고 있는 한 원고가 피고 1 주식회사에 대하여 유치권부존재의 확인을 구할 이익이 있다.  (나) 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여는 피고 2가 소외 2 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 1층의 냉난방 닥트공사 부분과 주방 급·배기닥트공사 부분을 하도급받아 공사를 완공하였으므로 그 공사대금채권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하고, 유치물이 피담보채권의 채무자 아닌 제3자인 소외 1 주식회사 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련관계가 인정되는 한 피고 2는 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128결정 참조). 또 피고 2가 위와 같은 공사대금채권에 관해서 소외 1 주식회사가 이를 지급하기로 약정하였다면 이는 이 사건 건물에 관하여 생긴 공사대금채무의 인수로 보이고, 소외 2 주식회사 또는 소외 1 주식회사의 건물반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고 2의 소외 2 주식회사에 대한 공사대금채권과 소외 1 주식회사에 대한 채무인수금채권이 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권에 해당하지 않는다 하더라도 피고 2는 그와 별도로 소외 1 주식회사로부터 건물 신축공사 중 2·3층 급·배기 및 공조 닥트공사와 실내정원공사를 도급받아 공사를 완공하고 그로 인한 공사대금채권을 담보하기 위해서 이 사건 건물을 유치할 수 있다).  나. 피고들이 경매절차 개시 전에 이 사건 건물의 점유를 개시하였는지 여부 [원고의 주장] 원고는 이 사건 건물에 관해 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 2003. 11. 5. 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 후에 피고들이 비로소 불법적으로 점유를 개시하였거나 소외 1 주식회사와 공모하여 점유를 이전받았으므로 피고들의 점유는 압류의 처분금지효에 저촉되어 유치권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.  [피고들의 반론] 피고들은 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 변제받기 위해 소외 1 주식회사의 승낙을 받고 늦어도 2003. 8. 29.부터 피고들의 직원을 건물에 상주시키고 건물경비업체를 통하여 방범서비스 활동을 하도록 함으로써 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 다툰다.  [판단] 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고들은 2003. 8. 29. 현장사무실에서 채권단회의를 개최하여 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 건물의 방범서비스 활동을 하도록 하고, 피고들의 직원이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였고, 2006. 1. 12. 원고와 소외 9의 지시를 받은 소외 10에게 건물의 점유를 침탈당하였으나 원고를 상대로 한 점유회수소송을 통하여 점유를 반환받았으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 원고가 피고들의 피담보채권의 소멸시효완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하는지 여부 [원고의 주장] 원고는 피고들의 피담보채권이 소멸함으로 인해서 직접 이익을 받는 사람이므로 피고들의 유치권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있다고 주장한다.  [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 원고가 이 사건 건물의 매수인으로서 유치권자에게 피담보채권을 변제할 책임이 있으므로 그 유치권에 의하여 담보된 피담보채무를 승계한 원고가 채무자와 별도로 소멸시효를 주장할 수 없다는 취지로 다툰다.  [판단] 원고는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 사람으로서 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있을 뿐 피담보채무를 인수한 것은 아니지만( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조), 원고는 피고들이 유치권에 기초한 경매청구권( 민법 제322조 제1항)을 행사하면 결국 소유권을 상실하게 되는 관계에 있고 반면에 피고들의 유치권으로 담보하는 채권이 시효로 인하여 소멸하면 피담보채권을 변제하지 않아도 소유권을 보전하게 되는 지위에 있으므로 피담보채권의 소멸에 의하여 직접적인 이익을 받는 사람에 해당한다. 그러므로 원고는 피고들의 유치권으로 담보된 채권의 채무자가 아니지만 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은 아니다. 원고의 주장은 이유 있다.  라. 지급명령의 확정과 그 소멸시효기간의 연장 여부 [원고의 주장] 원고는 피고 2가 2004. 9. 25. 소외 2 주식회사와 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었으나, 확정된 지급명령은 집행력만 인정되고 기판력이 없어서 민법 제165조 제2항에 정해진 판결과 동일한 효력이 있다고 볼 수 없으므로 소멸시효가 10년으로 연장되지 않고, 지급명령이 확정된 때부터 공사대금채권 본래의 소멸시효기간인 3년이 다시 지남으로써 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.  [ 피고 2의 주장] 피고 2는 2004. 9. 25. 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받아 소멸시효가 중단되었고, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 민법 제165조 제2항에 따라 지급명령이 확정된 때부터 10년으로 공사대금채권의 소멸시효기간이 연장되었다고 다툰다.  [판단] (1) 증거(갑4의 5, 을2의 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고 2는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권(3억 200만원)에 대한 지급명령( 광주지방법원 순천지원 2004차6811호)을 신청하여 2004. 9. 25. 그 지급명령이 확정되었다.  (나) 피고 3 주식회사는 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금채권의 지급을 구하는 공사대금청구소송( 광주지방법원 2003가합6639호)을 제기하여 소송계속 중인 2003. 8. 28. 소외 1 주식회사가 피고 3 주식회사에 대하여 9억 원을 2003. 11. 30.까지 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다.  (2) 그런데 채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 재판상의 청구가 되면 그로 인해 시효가 중단되고 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행이 개시되지만( 민법 제178조 제2항), 이 경우에 판결에 의하여 확정된 채권과 재판상 화해, 조정 그 밖의 확정판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다( 민법 제165조). 또 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로( 민소법 제474조) 10년보다 짧은 시효기간을 정한 단기소멸시효에 해당하는 채권이라고 하더라도 지급명령에 의하여 확정되면 그 소멸시효기간은 민법 제165조 제2항에 따라 10년으로 연장된다.  (3) 앞서 본 전제사실에 따르면, 피고 2의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권과 피고 3 주식회사의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 모두 2003. 3. 31. 무렵이고, 그 공사대금채권의 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 피고 2와 피고 3 주식회사가 그로부터 3년이 지난 후에 제기된 이 사건 소에 응소한 사실은 기록상 분명하다.  그러나 위 인정사실에 의하면, 피고들의 위 공사대금채권은 소멸시효기간이 경과하기 전에 지급명령이 신청되거나 소가 제기되어 시효가 중단되었다가 지급명령이 확정되거나 민사조정법에 의한 조정이 성립됨으로써 공사대금채권의 소멸시효기간이 지급명령의 확정일인 2004. 9. 25. 또는 조정성립일인 2003. 8. 28.로부터 10년으로 연장되었고 그로부터 소멸시효기간인 10년이 지나지 않았음은 역수상 분명하다.  따라서 이를 지적하는 피고들의 주장은 이유 있고, 결국 원고의 위 소멸시효완성의 주장은 이유 없다. 마. 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는지 여부 [원고의 주장] 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 매수하였을 뿐이고, 피고들의 유치권이 담보하는 피담보채무를 승계한 사람은 아니므로 소멸시효 중단의 효력을 받는 승계인에 해당하지 아니한다. 또한 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권에 관하여 피고 2가 확정된 지급명령을 받고 피고 3 주식회사가 공사대금청구소송을 제기하여 조정이 성립하였다 하더라도 소멸시효기간 연장의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.  [ 피고 2, 3 주식회사의 반론] 피고들은 유치권자가 목적물을 점유하면서 피담보채권의 소멸시효기간이 확정된 지급명령이나 조정성립에 따라 10년으로 연장되었다면 유치물에 관하여 소유권을 취득한 원고에게 피담보채권의 소멸시효기간 연장을 주장할 수 있다고 다툰다.  [판단] 그런데 채권의 소멸시효가 완성된 경우에 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 해당하여 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 비록 확정판결 등에 의하여 확정된 채권에 관하여 기판력이 미치는 당사자에 해당하지 아니하더라도 확정판결 등에 따라 그 채권의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수는 없다고 해석함이 상당하다(제1심판결은 민법 제165조에서 확정판결 등에 의하여 확정된 채권은 10년 보다 짧은 시효기간을 정한 것이라고 하더라도 그 소멸시효는 10년으로 연장된다고 규정한 소멸시효기간 연장의 효과는 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생하고, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 연장되었다고 하더라도 당사자 이외의 채권자와 보증인 사이에 있어서는 확정판결 등은 그 시효기간에 대하여는 아무런 영향도 없고 채권자의 보증인의 보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다는 대법원 1986.11.25. 선고 86다카1569 판결의 취지에 따른 것으로 보인다. 그러나 위 판결은 보증인의 보증채무에 관한 소멸시효기간 경과의 항변에 대하여 채권자가 주채무자에 대하여 확정판결 등을 받았더라도 보증채무의 소멸시효기간이 연장되지 않는다는 근거로서 확정판결 등에 의한 소멸시효기간 연장의 효과가 그 확정판결의 효력이 미치는 당사자 사이에서 한해서 발생한다는 사유를 밝히고 있음에 불과하고, 보증인이 주채무의 시효를 원용하여 보증채무의 부종성에 따라 보증채무를 면하려고 하는 경우에는 확정판결에 따라 주채무의 소멸시효기간이 연장되는 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간보다 짧은 단기의 소멸시효기간을 원용할 수 있다는 의미로 해석되지는 않는다).  이 사건에서 보면, 원고는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 사람으로서 시효로 인하여 피고 2와 피고 3 주식회사의 유치권의 목적물에 관한 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 사람에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 사람에 해당하므로 비록 피고 2와 피고 3 주식회사와 소외 1 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의하여 성립한 조정의 당사자는 아니지만 위 확정된 지급명령이나 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종래의 10년의 소멸시효기간 보다 짧은 3년의 단기 소멸시효기간을 주장할 수는 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구는 이유 없고, 피고 1 주식회사에 대한 청구는 이유 있다. 그러므로 제1심판결 중 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 받아들인 부분은 부당하고, 피고 1 주식회사에 대한 청구를 기각한 부분은 정당하다. 따라서 제1심판결 중 피고 2, 3 주식회사에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2, 3 주식회사에 대한 청구를 모두 기각하며, 피고 1 주식회사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.  [별지 목록 생략] 판사   이균용(재판장) 최창훈 정도성

 

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준(=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 *****************************************************************     대구고등법원 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 남호진외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김성한) 【변론종결】 2008. 3. 20. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 9. 13. 선고 2005가합17314 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 동대구신용협동조합(이하 ‘동대구신협’이라 한다.)의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 그날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다.)가 마쳐졌다.  나. 원고는 2001. 12. 20. 소외 1에게 270,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 대출하면서 이 사건 대출금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2001. 12. 20. 피고와의 사이에 이 사건 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약서(이하, 그 내용이 되는 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)를 작성하여 확정일자를 받았다.  라. 피고는 2002. 10.경 이 사건 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 실시하였다. 마. 소외 1이 이 사건 대출금의 이자를 연체하자, 원고는 2004. 10. 8. 이 사건 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 그달 12. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차( 대구지방법원 2004타경70185호, 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다.)가 개시되었다.  바. 피고는 2004. 12. 3. 이 사건 경매절차에서 “자신이 임차인으로서 소외 1로부터 이 사건 공사의 공사비에 상당하는 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.”고 주장하면서 유치권 신고를 하였다.  사. 한편 소외 2는 피고의 시동생으로서 2004. 12.경 이 사건 경매절차에서 “자신이 소외 1로부터 2001. 12. 18. 이 사건 주택 중 1층 방 일부 및 지하 전부를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였다.”고 주장하면서 배당요구를 하였다.  2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 본안전 항변으로, “피고가 행사하는 유치권의 존부는 그 행사에 의하여 인도청구를 저지당하는 소유자나 경락인과의 사이에서 확정되어야 할 법률문제이고, 설령 경매목적 부동산이 낮은 가격에 낙찰되어 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들 여지가 있다고 하더라도, 이는 사실상의 문제에 불과하고 현존하는 위험이나 불안으로 볼 수 없으므로, 유치권 행사에 관하여 제3자의 지위에 있을 뿐인 원고가 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고 분쟁해결의 유효·적절한 방법도 아니다.”라고 주장한다.  살피건대, 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고, 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, “피고는 소외 1의 명의를 빌려 이 사건 부동산을 매수하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약을 체결하고 겉으로 임차인으로 가장하였을 뿐 진정한 임차인이 아니므로, 소외 1에 대한 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.”고 주장한다.  (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다. (가) 먼저 소외 1은 한식당을 운영하려고 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 진정하게 임차하여 이 사건 공사를 실시하였다. 이로써 이 사건 부동산의 가치가 상승되어 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로, 원고는 임대인인 소외 1로부터 공사비용 상당의 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (나) 그 다음으로 만약 원고의 주장처럼 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁등기이고 이 사건 임대차계약이 가장행위로서 무효라고 하더라도, 피고와 소외 1 사이의 명의신탁은 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하므로, 피고는 소외 1의 물건을 점유하고 있는 것이고 또 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다. 따라서 피고가 그 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (다) 마지막으로 피고는 이 사건 부동산의 점유자로서 민법 제203조 제2항에 의하여 회복자에 대하여 유익비 상환청구를 할 수 있으므로, 이에 기한 유치권이 있다.  나. 임차인의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부에 관한 판단 (1) 살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 8, 9, 을 제14, 15, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 피고와 그 남편 소외 5는 1975. 3. 15. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였는데, 그 무렵부터 이 사건 부동산이 1997. 5. 9. 피고의 동생인 소외 6에게, 1999. 5. 21. 동대구신협에 차례로 낙찰되고, 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서도 현재까지 약 30년간 계속하여 이 사건 부동산에 거주하여 왔다.  ② 피고 부부는 ○○호텔을 운영하는 소외 7 주식회사의 대주주이다. 소외 1은 ○○호텔에서 한식당을 운영하다가 2002. 6.경 폐업하였는데, 그 후에도 ○○호텔에 근무하면서 소외 7 주식회사의 이사로 등기되어 있었다.  ③ 소외 1은 이 사건 소유권이전등기 당시 임대차보증금 20,000,000원에 임차한 집에 거주하였던 데 반해, 이 사건 부동산은 고급 단독주택이다. 소외 1이 원고로부터 대출받은 이 사건 대출금 270,000,000원 외에 이 사건 부동산 구입자금으로 현실적으로 지출한 돈은 없고, 또 그 당시 소외 1에게는 이 사건 대출금의 이자를 납부할 자력이 없었다.  ④ 소외 1은 원고로부터 이 사건 대출을 받기 전날인 2001. 12. 19. 임대차관계를 조사하기 위해 방문한 원고의 직원 소외 8에게 임대차계약을 체결한 사실이 없다는 임대차계약확인서를 작성해 주었다. 소외 1이 2003. 2. 6. 지저새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받았는데, 그 당시 소외 5는 임대차조사원에게 자신이 임대차계약 없이 무상으로 거주하고 있다고 확인해 주었다.  ⑤ 피고와 소외 2에 대해 별개로 임대차계약서가 작성되어 있으나, 주민등록이 함께 등재되어 있었고, 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 부동산 가운데 피고와 소외 2의 점유 부분이 별개로 구분되어 있지 않았고 소외 2가 실제로 거주하였다는 흔적도 없었다. 그리고 소외 2의 임대차계약서에는 작성일자가 ‘2001. 12. 18.’로, 임대차목적물이 ‘주택 약 30평’으로, 임대차보증금이 ‘5,000만 원’으로 기재되어 있고, 확정일자는 없다.  (2) 앞서 인정사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산의 소유명의 변동 및 피고 부부의 거주이력, 소외 1의 경제적 능력 및 피고와의 관계, 임대차 조사 당시 소외 1과 피고 부부의 각 태도, 소외 2의 현실적 거주 여부에 관한 의문점, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 부동산 전체에 대하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평을 임대차보증금 8,000만 원에 임차하였다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피고가 임차인으로서 이 사건 부동산 전체에 대하여 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여 원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고 및 소외 1이 이 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 피고 및 소외 2의 보증금 8,000만 원과 5,000만 원은 2001. 9. 6.부터 그해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐 소외 1 명의의 통장에 입금되었는데(을 제9, 20, 29호증), 그 입금시기는 소외 1과 피고, 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 각 임대차계약서의 작성일이자 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 호텔건물의 일부를 임차하여 한식당을 운영하는 사람의 입장에서 호텔의 사주가 거주하는 주택을 한식당 용도로 매수한다는 것은 사회통념상 수긍하기 어려운 점, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로서 이 사건 부동산에 관한 소외 1과 동대구신협 사이의 매매계약 체결일 및 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는 소외 1이 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점, 또 피고는 소외 1의 부탁에 따라 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영할 수 있도록 그 개조공사를 하고 소외 1로부터 그 공사대금을 지급받기로 하였다고 주장하고 있지만, 임차인이 임대인의 영업을 위하여 임대차 목적부동산에 관한 개조공사를 한다는 것은 건전한 상식에 비추어 쉽게 인정하기 어려운 점, 피고와 소외 1은 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하고 있으나 소외 1이 이 사건 부동산을 매수한 2001. 12. 20.부터 약 3년이 경과한 이 사건 경매신청일인 2004. 10. 8.까지 이 사건 부동산에서 한식당을 운영한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외 1을 내세워 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도 소외 1로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 봄이 상당하고, 그 반면 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 다른 일부 증언은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 달리 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  (3) 따라서 이 사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.  나. 매매대금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 존부 만약 이 사건에 있어서 피고가 소외 1 명의로 동대구신협과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면, 이는 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 다른 한편 매도인인 동대구신협이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하고, 피고는 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다. 그리고 소외 1과의 사이에서 피고에게만 먼저 이 사건 부동산 인도의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 피고가 소외 1로부터 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수는 있다 할 것이다. 그러나 피고가 소외 1에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권은 민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없다 할 것이다.  다. 점유자의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부 한편 민법 제320조 제1항에 의하면 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조). 그리고 민법 제203조 제1, 2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이른다 할 것이다. 설령 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당하여 이 사건 부동산의 소유권이 소외 1에게 있고, 피고가 점유자로서 이 사건 부동산에 관하여 보수·개조공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 피고의 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권은 현재까지 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이 사건 부동산을 인도였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 아직 변제기에 이르기는커녕 발생하지도 않았다. 따라서 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이를 인도하지 아니한 현재상태에서는 이 사건 부동산의 점유자로서 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.  다만 피고가 장차 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받게 된 경우 소외 1 등 회복자에 대하여 점유자의 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지의 여부는 그 시점에 이르러 판단할 문제이다.  라. 소결론 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉

 

명의신탁약정에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기 후에 신탁자 및 수탁자는 상호 통정의 의사로 임대차계약을 맺은 것은 사실이라 하더라도, 수탁자는 진정으로 소유권을 취득한 것이 되며, 신탁자와 수탁자가 사용대차에 의해 신탁자가 해당 부동산을 점유사용한 것으로 파악되므로 신탁자가 점유중에 발생한 유익비에 대해 유치권을 주장할 수 있다는 것이다. 

 

대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건  [2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제643조 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여 토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

10-2. 민사집행법상 대응전략     

10-2-1. 매수인의 경우    

유치권의 존재는 매수인에게 일단 부담으로 작용한다. 그것도 경매과정에서 유치권을 충분히 감안하여 판단할 수 있으면 좋지만 그렇지 않은 경우가 더욱 많다. 유치권이 전혀 신고되지 아니하고 있다가 낙찰 후 강제집행을 하러가거나 현장을 찾아가니 그 때야 유치권자라고 나타나는 경우, 신고된 유치권이 터무니 없이 많은 경우, 혹은 신고된 유치권보다 매수인에게 주장하는 유치권 내용이 더 많은 경우 등 매수인이 미리 위와 같은 상황을 정확히 알았다면 매각에 참여하지 않았거나 더 적은 금액으로 응찰하였을 경우가 있을 수 있다. 

10-2-2. 유치권이 경매법정에 신고될 경우 각 단계별 대응방법은 아래와 같다.  

(1) 매각기일 이전

매각물건 명세서에 유치권신고가 된 사실과 통상 그 성립여부가 명확하지 아니하다는 내용을 기재한 후 매각을 실시하도록 한다. 매각물건명세서에 유치권신고 내용을 공고할 시간적 여유가 없을 때에는 매각기일을 연기할수도 있다.  

 

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다248431 판결 [건물명도][공2017상,954] 【판시사항】 주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.  한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다.  주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.  따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제2조, 민사집행법 제88조, 제105조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5 【참조판례】 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 정민경) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.  한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).  주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.  따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.  3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다.  4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.  5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다.  6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다.  7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다.  8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다.  9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다.  10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다.  그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형 ***************************************************************    수원지방법원 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정민경) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 주희진 외 1인) 【변론종결】 2016. 7. 21. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 7. 2. 선고 2014가단539092 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들에게, 1) 피고들은 별지 목록 기재 부동산을 각 인도하고, 2) 피고들은 각자 40,336,000원과 이에 대하여 2016. 7. 15.부터 2016. 8. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 2016. 5. 21.부터 별지 목록 기재 부동산 인도 완료일까지 일 59,546원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고들은 원고들에게 별지 목록 기재 부동산을 각 인도하고, 피고들은 각자 원고들에게 40,336,000원과 이에 대하여 항소취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈 및 2016. 5. 21.부터 위 부동산 인도 완료일까지 일 59,546원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 보증금 2억 4,000만 원, 임차기간 2008. 8. 20.부터 2010. 8. 19.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 2008. 8. 8. 전입신고를 하고 위 계약서에 확정일자를 받았다.  나. 소외 1은 2012. 6. 1. 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)에 대한 대출금을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정하여 주었고(같은 날 선순위 근저당권설정등기는 모두 말소되었다), 피고 1과 동거인 피고 2는 그 무렵 소외 1의 부탁으로 위 은행에 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없으며 위 은행에 대하여 임대차계약에 관한 일체의 권리를 행사하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.  다. 한국씨티은행의 위 근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 2013. 10. 1. 수원지방법원 2013타경52867호로 이 사건 부동산에 관한 임의경매가 개시되었고, 원고들은 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 낙찰대금을 지급하고 2014. 5. 8. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 피고 1은 2013. 11. 1. 이 사건 경매절차에서 이 사건 임대차계약에 기한 권리신고 및 배당요구를 하였고, 위 경매법원은 2014. 6. 13. 배당기일에서 피고 1에게 2억 4,000만 원을 배당하는 배당표를 작성하였다.  마. 한국씨티은행이 위 배당표에 대하여 배당이의를 제기하고 이 법원 2014가합8151호로 배당이의를 소를 제기하였으며, 위 배당표 중 피고 1에게 배당된 2억 4,000만 원을 삭제하고 한국씨티은행에게 2억 4,000만 원을 배당하는 것으로 경정한다는 내용으로 한 화해권고결정에 대하여 쌍방이 이의를 하지 않아 위 결정이 확정되었다.  바. 원고 1은 2014. 5. 12. 이 법원 2014타기2032호로 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피고 1을 상대로 부동산인도명령을 신청하여 인도할 것을 명하는 결정을 받았으나 피고 1이 이에 대하여 항고(이 법원 2014라1217호)하여 위 항고심은 원고 1의 인도명령신청을 기각하는 결정을 하였고 위 결정은 확정되었다.   사. 이 사건 부동산에 관한 2014. 6. 13.부터 2015. 6. 12.까지의 차임 합계는 19,971,000원이고, 2015. 6. 13.부터 2016. 5. 20.까지의 차임 합계는 20,365,000원이며, 2016. 5. 20. 기준 1일 차임은 59,546원이다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1, 4 내지 7, 9호증의 각 기재, 당심 감정인 소외 3의 임료감정결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 이 사건 부동산 인도청구 위 인정사실에 의하면, 원고들은 2014. 5. 8. 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하였고, 피고들은 2008. 8. 8.경부터 현재까지 이 사건 부동산을 점유·사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득반환청구 위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 부동산을 점유·사용함으로써 법률상 원인 없이 차임 상당의 이득을 얻고 있다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 각자 원고들에게 원고들이 소유권을 취득한 이후로 원고들이 구하고 있는 2014. 6. 13.부터 2016. 5. 20.까지의 미지급 차임 합계 상당의 부당이득으로 40,336,000원(= 19,971,000원 + 20,365,000원)과 이에 대한 지연손해금 및 2016. 5. 21.부터 이 사건 부동산 인도 완료일까지 매일 59,546원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 피고들의 주장 피고 1은 이 사건 경매절차에서 보증금을 전혀 배당받지 못하였으므로 낙찰자인 원고들에 대하여 보증금을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 점유할 수 있는 대항력을 가진다. 원고들은 피고 1의 권리신고 및 배당요구로 인하여 이 사건 경매절차에 대항력과 우선변제권을 겸유한 진정한 임차인이 있다는 사실을 알고 있었고, 통상 경매절차에서 임차인이 배당을 제대로 받지 못하는 경우 배당받지 못한 금액의 범위 내에서 낙찰자에게 대항력을 행사할 수 있음은 충분히 예상된다. 또한 피고들이 한국씨티은행에 대하여 작성하여 준 무상거주확인서는 임대인인 소외 1의 요구에 따라 작성된 것으로, 채권자에게 위 무상거주확인서를 작성해 주었다고 하여 이것이 곧 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상 대항력을 행사하지 않겠다는 내용의 신뢰를 제공한 것이라고는 볼 수 없다.  2) 원고들의 주장 피고들은 근저당권자인 한국씨티은행에 대하여 무상거주확인서를 작성하여 주었음에도 이를 숨긴 채 이 사건 경매절차에서 배당요구를 함으로써 원고들이 낙찰가격을 결정하는 데에 신뢰를 제공하였다. 게다가 애초에 경매법원은 피고 1에게 보증금 2억 4,000만 원이 배당되는 내용의 배당표를 작성하였음에도, 피고들 스스로 채권자에게 무상거주확인서를 작성하여 주고 배당이의소송에서 권리를 포기하는 내용의 화해권고결정에 응함으로써 2억 4,000만 원의 보증금 배당을 받지 못한 것이다. 따라서 피고들이 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상의 대항력을 주장하는 것은 경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성을 훼손하는 행위로 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.  나. 판단 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 이 사건 임대차계약을 체결한 후 2008. 8. 8. 전입신고를 마쳤고, 그 무렵 이 사건 부동산을 인도받음으로써 피고들은 주택임대차보호법 제3조에서 정한 대항요건을 갖추었다 할 것이므로, 그 후에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 위 부동산의 소유권을 취득한 원고들에게 대항할 수 있다.  그러나, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 경매절차는 당사자의 의사와 상관없이 진행되고 많은 사람의 이해관계가 상충되는 특성이 있는바, 경매절차에서의 권리관계는 당사자들 사이의 의사나 내부적인 관계는 배제하고 외부적으로 드러난 권리관계에 의하여 획일적으로 결정되어야 하는 점, ② 이 사건 경매절차에서 피고 1은 이 사건 임대차계약에 기하여 권리신고 및 배당요구를 하였고, 원고들은 이 사건 경매절차에서 드러난 권리관계를 바탕으로 피고 1이 확정일자에 의거한 우선변제권을 행사하여 보증금을 모두 회수하리라고 예상하고 입찰가격을 정하여 응찰한 점, ③ 피고들은 한국씨티은행에 대하여 ‘피고들은 소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고, 위 은행에 대하여 임대차계약에 관한 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었고, 위 무상거주확인서가 임대인인 소외 1의 강요에 의해 작성된 것으로서 무효라고 볼 아무런 증거가 없는 점, ④ 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고 1에게 임대차보증금 2억 4,000만 원 전액을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었음에도 피고들이 한국씨티은행에게 작성하여 준 무상거주확인서 때문에, 피고 1이 한국씨티은행이 제기한 배당이의소송에서 위 은행의 청구를 인락하는 내용의 화해권고결정에 응할 수 밖에 없었던 점, ⑤ 대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1852 판결은 ‘은행직원이 행한 담보물건에 대한 임대차조사에서 임차인이 그 임차사실을 숨겼다고 하더라도 그 후의 경매절차에서 임대차관계의 존재를 분명히 한 경우에는 경락인이 경매가격을 결정함에 있어서 신뢰를 준 것이라고는 할 수 없으므로, 경락인의 건물명도청구에 대하여 임차인이 주택임대차보호법 제3조 소정의 임차권의 대항력에 기하여 하는 임차보증금 반환과의 동시이행항변이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다‘고 판시한 바 있고, 다수의 하급심 판결들이 위 대법원 판결을 따르고 있으나(의정부지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015나54463 판결, 수원지방법원 2010. 3. 17. 선고 2009나17261 판결, 서울북부지방법원 2007. 3. 28. 선고 2006나294 판결 등 참조), 주거용건물의 임차인을 보호하고자 민법의 일반규정에 대한 예외규정을 둔 주택임대차보호법의 입법목적과 권리관계의 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 요구되는 경매절차의 형식성, 명확성, 안정성의 요청 등을 고려하여 볼 때, 임차인의 선행행위로 인하여 낙찰자가 이 사건 경매절차에서 정당한 신의를 가지게 되었다면 낙찰자를 보호하여야 할 필요성이 더 큰 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서와 같이 피고들 스스로 한국씨티은행에게 무상거주확인서를 작성하여 주었으면서도 위 무상거주확인서로 인하여 배당금을 못 받게 되자 이제 와서 보증금을 회수하지 못하였음을 이유로 낙찰자인 원고들에게 주택임대차보호법상의 대항력을 행사한다고 주장하는 것은, 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 자기에게 유리한 법지위를 악용하는 경우에 해당된다 할 것이다.  따라서, 피고들의 위 주장은 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다. 다. 소결론 피고들은 원고들에게 이 사건 부동산을 각 인도할 의무가 있고, 피고들은 각자 원고들에게 부당이득금 40,336,000원 및 이에 대하여 당심 항소취지변경신청서 부본 송달일 다음날인 2016. 7. 15.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2016. 5. 21.부터 이 사건 부동산의 인도 완료일까지 매일 59,546원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이종광(재판장) 이미경 김근홍

 

 (경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다. 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 권리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 

 현황 등과 다르게 기재되어 있거나 기재할 사항이 누락된 경우엔 집행법원에 그 책임을 물을 수 있다는 것이다. 그래서 물건명세서, 현황조사서, 감정평가서 등을 반드시 숙독하다라는 것이다.)  

 

대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지   [2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제105조 [2] 민사집행법 제105조, 제121조 제7호, 제123조, 민사집행규칙 제55조, 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인) 【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다.  경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다.  2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조, 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 [손해배상(기)][공2010하,1430] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)  [2] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무의 내용 및 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부  (적극)  [3] 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임을 인정한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.  [2] 집행법원은 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 권리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 한다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다.  [3] 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [3] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 민법 제303조 제1항, 제750조, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항, 제105조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) [2] 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인이, 부대상고비용은 부대상고인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 함께 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 ( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조) 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산(오피스텔)에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 아니하였으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이고, 소외인은 임차인으로서 배당요구를 하였을 뿐 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수된다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권자를 겸한 임차인의 배당요구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유 제2점에 관하여 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조). 한편, 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  원심이 확정한 사실에 의하면, 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하 ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 이 사건 부동산을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 ‘735-11’로 전입신고를 하지 않고 ‘745-11’로 전입신고를 하였다가 2006. 11. 3. 정정신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 강제경매절차가 진행된 사실, 소외인은 위 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재한 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자는 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 소외인이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 ‘배당요구 여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않은 사실, 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하고 2007. 10. 24. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 집행법원의 촉탁에 의하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 말소된 사실, 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권으로서 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 집행법원의 경매담당 공무원으로서는 그 매각물건명세서를 작성함에 있어서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 이를 기재하지 아니한 채 경매를 진행하는 잘못을 저질렀고, 원고는 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 이 사건 부동산을 매수하였다가 이 사건 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매각물건명세서의 작성에 관한 법리나 국가배상책임에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고의 상고이유 제3점에 관하여 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 부동산의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 이 사건 전세권이 소멸되지 아니하는 것을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련 법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 피고가 손해배상책임을 면한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  4. 원고의 부대상고이유에 관하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것이다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 원고의 부대상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그러므로 상고 및 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 ***************************************************************    서울고등법원 2009. 5. 7. 선고 2008나94990 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【변론종결】 2009. 3. 26. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단189207 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 16,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 3.부터 2009. 5. 7.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 80,000,000원 및 이에 대하여 2008. 6. 3.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 청구를 확장하였다).  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 80,000,000원 및 이에 대하여 제1심 판결 선고일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증 내지 갑7호증, 갑9호증 내지 갑12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 소외인은 2006. 6. 27. 주식회사 원형토건(이하, ‘원형토건’이라고 한다)으로부터 그 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 보증금 8,000만 원, 기간 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 3.까지로 정하여 임차한 후 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 입주하면서 확정일자를 받고 2006. 7. 7. 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 부동산의 지번인 “735-11”로 전입신고를 하지 아니하고 “745-11”로 전입신고를 하였다(그 후 소외인이 2006. 11. 3. 이 사건 부동산의 지번인 “735-11”로 정정신고를 하여 전입 주소가 정정되었다).  나. 소외인은 임대차계약 체결일인 2006. 6. 27. 원형토건과 사이에 이 사건 부동산에 관한 전세권설정계약도 체결하고 2006. 7. 4. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 8,000만 원, 존속기간 2007. 7. 3.까지로 된 전세권설정등기를 마쳤다(이하, ‘이 사건 전세권’이라고 한다).  다. 원고가 전세권설정등기를 마칠 당시에는 이 사건 부동산에 관하여 선순위 저당권·가압류·압류등기가 없었으나, 2006. 9. 5. 채권자 신용보증기금, 채무자 원형토건, 채권최고액 2억 1,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  라. 근로복지공단은 2007. 5. 21. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007타경15036호로 강제경매를 신청하였고, 위 법원이 2007. 5. 22. 강제경매개시결정을 함으로써 이 사건 부동산에 관하여 강제경매(이하, ‘이 사건 경매’라고 한다)절차가 진행되었다.  마. 소외인은 이 사건 경매절차에서 배당요구종기일 이전인 2007. 7. 20. 임대차계약서와 주민등록표등본을 첨부하여 임차인으로서 “임차부분 : 전부(방1칸), 임차보증금 : 팔천만 원, 점유기간 : 2006. 7. 4.부터 2007. 7. 4.까지, 전입일자 : 2006. 7. 4., 확정일자 : 2006. 7. 4., 임차권·전세권등기 : 유(2006. 7. 4.), 입주한 날(주택인도일) : 2006. 7. 4.”로 기재된 “권리신고 및 배당요구신청서(주택임대차)”를 제출하여 배당요구를 하였다.  바. 집행법원은 2007. 8. 1. 매각물건명세서를 작성하면서 ‘최선순위 설정’란에 “2006. 7. 4.(전세권)”, ‘점유자’란에 소외인을 각 기재하고, 소외인이 임차인으로서 권리신고한 내용(단, 전입신고일자만 2006. 7. 7.로 기재) 및 2007. 7. 20. 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 기초하여 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용만을 기재한 채 ‘배당요구여부(배당요구일자)’란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에도 아무런 기재를 하지 않았다.  사. 이 사건 부동산은 감정가액이 1억 원으로 평가되었는데, 원고는 2007. 8. 16. 제1회 매각기일에 112,600,000원으로 매수신고를 하여 그 후 매각허가결정을 받았고, 2007. 9. 13. 대금을 완납하여 소유권을 취득한 후 2007. 10. 24. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 전세권설정등기는 같은 날 강제경매로 인한 매각으로 말소되었다.  아. 집행법원은 배당기일인 2007. 10. 11. 실제 배당할 금액 110,012,227원 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당하였다.  자. 그 후 소외인은 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2007가합113422호로 이 사건 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2008. 4. 22. 소외인의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 이 사건 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 소외인의 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  차. 원고는 2008. 5. 8. 소외인에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급하였다. 2. 손해배상책임의 발생 및 범위 가. 책임의 근거 (1) 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 참조). 민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9. 자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 참조).  (2) 집행법원은 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것 등을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하고, 매각물건명세서를 등을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다( 민사집행법 제105조). 한편, 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되나( 민사집행법 제91조 제3항), 그 외의 경우에는 매수인이 인수하되 전세권자가 배당요구를 하는 경우에만 매각으로 소멸하는바( 같은 조 제4항), 이는 전세권자 스스로 전세금반환청구권에 기한 배당요구를 통하여 경매절차에서 전세금을 회수할 것인지 아니면 전세권의 부담을 매수인에게 인수시켜 매수인으로부터 전세금을 회수할 것인지 선택할 수 있도록 하기 위한 것으로 매수인이나 전세권자에게 결정적이고 중요한 의미를 가지는 사항이라고 할 것이다. 나아가 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정, 성립요건 및 효력(주택임대차보호법상의 임대차는 채권적 권리인 반면, 전세권은 물권이고, 임차권에 기하여는 경매청구권이 없으나, 전세권은 경매청구권이 있으며, 주택에 대한 전세권의 우선변제권의 물적 범위는 그 주택에 한정되지만 주택임대차보호법에 의한 우선변제권의 물적 범위는 그 대지를 포함한다)을 달리하는 별개의 것이고( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 이에 더하여 앞서 본 바와 같은 민사집행법 제91조 제4항의 규정취지에 비추어 볼 때, 전세권자로서의 지위 및 대항력 있는 임차인으로서의 지위를 겸유하는 자가 임차인으로서 배당요구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수는 없다.  (3) 앞서 본 사실관계에 의하면, 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 부동산에 선순위 저당권·압류·가압류 등기가 마쳐져 있지 않았으므로 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이라고 할 것이고, 소외인은 임차권자로서 배당요구만을 하였을뿐, 달리 전세권자로서 배당요구를 하였다고 볼 특별한 사정이 있다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 전세권은 이 사건 경매절차에서의 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인에게 인수된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 집행법원은 이 사건 매각물건명세서를 작성하면서 소외인이 임차인으로서 배당요구한 사실만 기재하고 전세권자로서의 ‘배당요구여부’란에는 아무런 기재를 하지 않았으면서도 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 이 사건 전세권을 기재하지 않고 공란으로 두었고, 원고로서는 위와 같은 매각물건명세서의 부정확한 기재로 말미암아 이 사건 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하게 되어 이 사건 전세권자인 소외인에게 전세보증금을 책임지게 되는 손해를 입었다고 할 것이므로, 국가인 피고로서는 위와 같은 경매 담당 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  (4) 이에 대하여 피고는, 매각물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 그 작성은 사실행위에 속하고 그에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상 권리관계에 영향을 미치는 것은 아니며, 공신력도 인정되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 매각물건의 매수여부는 전적으로 매수인의 판단과 책임 하에 이루어지는 것이고, 가사 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있더라도 민사집행법 제121조 제5호에 따른 매각허가에 대한 이의 및 같은 법 제130조 제1항에 의한 즉시항고 등을 통하여 매수인의 권리구제절차를 취할 수 있음에도 불구하고 원고가 이를 해태하였으므로, 피고는 아무런 책임이 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 권리관계에 관한 사항을 다르게 작성함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 한 이상 피고 주장과 같은 사유만으로 피고에게 손해배상책임이 없다거나 경매담당 공무원의 직무상 위법행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  나. 책임의 제한 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 매각물건명세서에 소외인이 전세권자로서 배당요구한 사실이 기재되어 있지 아니하였으므로 원고로서도 조금만 주의를 기울여 관련 법령을 살펴보고 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 등을 검토하였더라면 이 사건 전세권이 소멸하지 않을 수 있음을 쉽게 알 수 있었다고 할 것임에도 이를 소홀히 하였고, 또한 신청채권자인 근로복지공단과 임차인인 소외인 중 누가 우선하여 배당을 받을 것인지 여부를 제대로 살펴보지 아니한 잘못이 있으며, 이와 같은 잘못과 이 사건 매각물건명세서의 전체적인 내용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 손해액의 20%로 제한함이 상당하다.  다. 손해배상책임의 범위 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액은 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 전세권을 인수하게 됨으로써 소외인에게 지급한 전세보증금 상당액인 8,000만 원이라고 할 것인데, 앞서 본 피고의 책임비율을 참작하면 1,600만 원(8,000만 원 × 0.2)이 된다.   3. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 1,600만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음 날인 2008. 6. 3.부터 당심 판결 선고일인 2009. 5. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소와 당심에서 확장한 청구를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.  [별지 목록 생략] 판사   최상열(재판장) 송봉준 김광섭

 

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다40615 판결 [손해배상][미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 부동산현황조사를 하는 집행관이 부담하는 주의의무의 내용과 그 주의의무 위반을 인정할 수 있는 경우   [2] 경매주택에 대한 현황조사를 하는 집행관이 임대차관계의 확인을 위해 그 주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인할 주의의무가 있는지 여부 (적극)  [3] 공동주택에 대한 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관이 그 주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인함에 있어 건축물관리대장 등에 표시된 공동주택의 명칭으로 전입신고된 세대주 외에 그와 다른 명칭으로 전입신고된 세대주가 있는지 여부까지 확인할 주의의무가 있는지 여부 (소극)  [4] 공동주택에 관한 경매절차에서 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관이 건축물관리대장에 표시된 공동주택의 명칭인 “시티빌리지”로 전입신고된 세대주의 주민등록만 확인하고 그 공동주택의 외벽에 표시된 명칭인 “씨티빌리지”로 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인하지 않아 집행법원이 현황조사보고서에 따라 매각물건명세서를 작성하면서 ‘조사된 임차내역 없음. 임대차관계 미상 현황보고서 참조’라고 기재함으로써, 경매절차에서 공동주택을 매수하여 소유권을 취득한 자가 “씨티빌리지”로 전입신고한 임차인에게 임대차보증금을 반환해 주는 손해를 입은 사안에서, 집행관에게 건축물관리대장에 표시된 명칭과 다른 명칭으로 전입신고된 세대주의 주민등록까지 확인할 주의의무가 없다는 이유로 국가의 배상책임을 인정하지 않은 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제85조, 제105조 [2] 민사집행법 제85조 [3] 민사집행법 제85조, 구 주민등록법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21683호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항(현행 제9조 제3항, 제4항 참조) [4] 국가배상법 제2조 제1항, 민사집행법 제85조, 제105조, 구 주민등록법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21683호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항(현행 제9조 제3항, 제4항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유주상외 2인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 5. 8. 선고 2008나38157 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 부천시 소사구 (동명 및 지번 생략)에 위치한 공동주택으로 건축물관리대장상 명칭은 ‘시티빌리지’이지만 그 외벽에는 ‘씨티빌리지’로 표시되어 있는 사실, 소외인은 이 사건 건물 중 401호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 그 소유자로부터 임대차보증금 4,300만 원에 임차한 후 2004. 2. 12. 전입신고를 하면서 ‘씨티빌리지’ 가동 401호로 전입신고를 마친 사실, 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 2004타경23474호로 임의경매절차가 진행됨에 따라 위 법원 소속 집행관은 임대차관계 등의 현황조사를 위하여 3회에 걸쳐 이 사건 부동산을 방문하였으나 문이 잠겨 있어 점유자 등을 만나지 못한 사실, 위 집행관은 2004. 7. 16. 부천시 소사구 ○○동사무소에서 이 사건 부동산의 건축물관리대장상 주소인 ‘부천시 소사구 (동명 및 지번 생략) 시티빌리지 가동 401호’로 주민등록전입세대 열람을 신청한 결과 “해당 주소의 세대주가 존재하지 않음”이라는 내용의 주소별세대열람내역을 받은 사실, 위 집행관은 이 사건 부동산에 관한 같은 달 31일자 현황조사보고서에 “점유관계 : 미상. 기타 : 본건 현황차 수회 방문하였으나 폐문으로 인하여 거주자 및 이해관계인을 만날 수 없어 자세한 임대차관계는 미상이고 전세대 주민등록등본을 열람한바 주민전입자가 없습니다”라고 기재하면서 위 세대열람내역을 첨부하였고, 집행법원은 위 현황보고서에 따라 2005. 3. 8.자 매각물건명세서에 “조사된 임차내역 없음. 임대차관계 미상 현황보고서 참조”라고 기재한 사실, 원고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 후 소외인에 대하여 이 사건 부동산의 인도청구를 하였으나 소외인의 위 전입신고가 그의 임차권을 공시하는 효력이 있어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었다는 이유로 2007년 5월에 원고의 패소가 확정된 사실, 그리하여 원고는 같은 해 8월에 소외인에게 임대차보증금 4,300만 원을 반환한 사실을 알 수 있다.  이에 대하여 원심은 ‘시티빌리지’와 ‘씨티빌리지’는 외래어의 표기방법에 따른 차이로 일반적으로 동일한 명칭으로 인식되는 점, 이 사건 건물의 외벽에 ‘씨티빌리지’로 표시되어 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 위 집행관으로서는 이 사건 부동산의 전입세대를 열람할 당시 ‘씨티빌리지’ 명칭으로도 열람을 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 아니하였다고 판단하여, 피고에 대하여 위 4,300만 원의 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 매각물건명세서의 작성은 매각대상 부동산의 현황을 정확하게 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수희망자가 매각대상 물건에 관하여 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 부동산현황조사를 하는 집행관은 집행법원에 대하여는 물론 부동산의 매수희망자에 대한 관계에서도 목적부동산의 현황을 가능한 한 정확하게 조사할 주의의무를 부담하고, 집행관이 현황조사를 행함에 있어서 통상 행하여야 하는 조사방법을 채택하지 아니하거나 조사결과에 대하여 충분한 검토 및 평가를 하지 아니하여 그 기재 내용과 목적부동산의 실제 상황 사이에 간과하기 어려운 차이가 발생한 경우에는 집행관이 그 주의의무를 위반하였다고 인정할 수 있다.  한편 민사집행법 제85조 제1항은 집행관에 의한 부동산현황조사의 대상으로 부동산의 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수 등 임대차관계에 관한 사항을 포함하여 정하고 있고, ‘부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항’( 대법원 재판예규 제880호)은 “현황조사의 대상이 주택인 경우 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다”고 정하고 있다. 그러므로 집행관은 주택에 대한 현황조사시 임대차관계의 확인을 위하여 그 주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인할 주의의무가 있다고 할 것이다.  그런데 구 주민등록법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21683호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제3항은 “공동주택에 관한 주민등록표 등 주민등록 관계서류의 주소는 지번 다음에 건축물관리대장 등에 따른 공동주택의 명칭과 동·호수를 기록한다”고 정하고 있다. 그렇다면 공동주택에 대한 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관으로서는 위와 같이 그 공동주택의 소재지에 전입신고된 세대주의 주민등록을 확인함에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 전입신고가 구 주민등록법 시행령 제9조 제3항에 따라 건축물관리대장 등에 표시된 공동주택의 명칭과 동·호수로 이루어졌을 것이라는 전제 아래 그 명칭으로 전입신고된 세대주가 있는지를 확인하면 족하고 그와 다른 명칭으로 전입신고된 세대주가 있는지 여부까지 확인할 주의의무가 있다고 할 수 없다. 이는 그 공동주택의 외벽에 건축물관리대장 등에 표시된 명칭과 다른 명칭이 표시되어 있다고 하여도 기본적으로 달리 볼 것이 아니다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 집행관이 관계 법령에 따라 이 사건 부동산의 주민등록전입세대 열람을 함에 있어서 외벽 표시에 좇아서도 열람을 할 의무가 있다고 판단한 것은 공동주택에 대한 임대차관계의 현황조사를 하는 집행관의 전입신고 세대주 주민등록 확인에 관한 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 국가의 배상책임이 성립하기 위하여 요구되는 공무원의 직무상 의무 위반의 내용 및 상당인과관계  [2] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [3] 집행법원이 매각물건명세서의 작성에 관하여 부담하는 의무  [4] 집행법원이나 경매담당 공무원이 매각물건명세서 작성에 관한 직무상의 의무를 위반한 경우, 국가의 배상책임 유무 (적극) 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조 [2] 민사집행법 제105조 [3] 민사집행법 제105조 [4] 민사집행법 제105조, 국가배상법 제2조 제1항, 민법 제750조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결(공2008상, 112) [2] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005나38364 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).  민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 하나로상호저축은행은 이 사건 토지에 관한 근저당권에 기하여 청주지방법원 2002타경20288호로 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 일괄경매를 신청한 사실, 이 사건 건물은 9세대로 이루어진 다가구주택으로서 각 세대별로 9건의 전세권설정등기가 마쳐져 있었는데, 그 중 3세대의 전세권자들만 위 경매절차에서 배당요구를 한 사실, 배당요구를 하지 아니한 6건의 전세권은 이 사건 부동산의 매각으로 인하여 그 권리가 소멸되지 아니함에도, 집행법원은 제4차 매각기일에 앞서 작성한 2003. 7. 19.자 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것(이하 ‘매수인이 인수할 부담’이라고 한다)’란에 ‘해당사항 없음’이라고 기재한 사실, 원고는 제4차 매각기일에 이 사건 부동산에 관한 매수신청을 하여 2003. 8. 21. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 집행법원은 2003. 9. 19. ‘최선순위 전세권자인 소외인이 배당요구 종기까지 배당요구를 하지 아니하여 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하는데 매각물건명세서에 그러한 취지의 기재가 없었다’는 이유로 매각허가결정을 취소한 사실, 집행법원은 그 후 제5차 매각기일에 앞서 다시 작성한 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에도 매각으로 말소되지 않는 전세권을 특정하지 아니한 채 단순히 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였고, 집행법원의 경매담당 공무원 역시 그 무렵 원고의 문의에 대하여 이 사건 부동산의 매수인으로서는 최선순위 전세권자인 소외인의 전세권만을 인수하면 된다는 취지의 답변을 한 사실, 이에 원고는 제5차 매각기일에 종전 매수신고가격에서 소외인의 전세금에 상당하는 금원만을 공제한 가격으로 매수신고를 한 결과 2003. 10. 30. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았고, 이에 따라 2003. 11. 7. 그 매각대금을 납부한 사실, 집행법원은 2003. 11. 14. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 촉탁하면서 이 사건 건물에 관한 소외인의 전세권만을 제외한 나머지 전세권설정등기 모두에 대하여 말소등기를 촉탁한 사실, 그 후 집행법원은 배당요구를 하지 아니한 나머지 5건의 전세권설정등기가 매각으로 인하여 말소될 수 없음을 확인한 후 2003. 12. 17. 비로소 그 각 전세권설정등기의 말소회복등기를 촉탁한 사실을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계 아래에서 원고로서는 2003. 9. 19.자 매각허가취소결정 및 2003. 10. 7.자 매각물건명세서상의 불분명한 기재와 경매담당 공무원의 잘못된 답변으로 최선순위 전세권자인 소외인보다 후순위로 이루어진 나머지 전세권설정등기가 매각으로 인하여 모두 말소되는 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정함으로써 그 각 전세권을 인수하여야 하는 예상하지 못한 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고로서는 위와 같은 경매담당 공무원 등의 직무의무 위반행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다31837 판결 참조).  또한, 원고가 관련 법령을 숙지하고 이 사건 토지 및 건물의 등기부등본 등을 상세히 검토하였다면 배당요구를 하지 아니한 나머지 전세권설정등기가 말소되지 아니함을 알 수 있었다고 하더라도, 민사집행법이 매각물건명세서를 작성, 비치하여 매수 희망자들에게 이를 열람토록 한 취지에 비추어 보면, 관련법령이나 자료를 제대로 검토하지 아니한 원고의 잘못을 들어 이를 과실상계 사유로 참작할 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임을 면한다거나, 경매담당 공무원 등의 직무위반행위와 원고의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없다.  원심은 단순히 2003. 10. 7.자 매각물건명세서의 ‘매수인이 인수할 부담’란에 ‘말소되지 않을 최선순위 전세권설정 있음’이라고 기재하였다는 이유만으로 원고의 가격결정에 영향을 미쳤다고 판단하고 있어 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 손해배상 책임을 인정한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 매각물건명세서 작성상 하자에 관한 법리오해나 국가배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부 (적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).   그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

 

   (물건명세서에 대지권의 포함여부 등에 대해서도 집행법원은 명확히 파악하여 물건명세서에 그 파악현황을 기재하여야 한다. 구분건물에서 그 전유부분을 낙찰받은 경매의 매수인은 그 종된 권리인 대지사용권을 취득하는 것이며, 대지사용권이란 점유 사용권은 단순히 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로 집합법 제2조제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지하용권에 해당된다.)  

 

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치  [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우  [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우  [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지  [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지  [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지  [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미  【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.   [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.   [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.   [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.   [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.  [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931) 대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).   이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.   2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여   경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).   원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.   5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

 

  (농지에 대한 경매에서 지목 규정과 무관하게 현황상 농지로 이용되면 농지로 판단하여야 하는 등 농지법 규정세 보더라도 현황이 중요함에도 불구하고 지목상 농지라고 하여 농취증이 필요하다는 판단은 섣부른 판단이라고 본다. 이는 보통 해당 농지소재 지자체에서 회신답변을 하며 이에 따라 집행법원은 농지로서 농취증이 필요하다는 기재를 하게된다. 사실 농지에 대한 지목과 현황의 차이에 따라 분쟁이 많고 쉽게 판단하기가 어렵다고 본다. 만일 불법적인 행위로 농지가 훼손된 경우에는 비록 현황이 농지로 사용되지 않더라도 농지가 아니라고 판단하기 어렵고, 그 훼손된 농지가 복구가 쉬운 경우에는 현황이 농지가 아니더라도 농지가 아니라고 판단하지 않는다.)  

 

대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정 [부동산낙찰허가][공2004.2.15.(196),327] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가사유인 구 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 경매기일공고에 있어서 부동산의 표시를 요구하는 제도의 취지   [3] 입찰목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 이와 반대의 취지로 작성된 경우, 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2가 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제618조가 경매기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있다.  [3] 입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있는 경우, 이와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것이므로, 이는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조), 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조), 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)617조의2 제618조(현행 민사집행법 제106조 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제5호(현행 삭제), 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) [2] 대법원 1994. 11. 11.자 94마1453 결정(공1995상, 36) 대법원 1995. 7. 29.자 95마540 결정(공1995하, 2985) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 2002. 2. 6. 자 2001라698 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하면 이 사건 경매의 신청 및 진행과정에 있어 재항고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있음을 발견할 수 없고, 달리 직권으로 제1심결정을 취소할 사유도 없다고 판단하여 이 사건 항고를 기각하였다.  2. 가. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제617조의2는 집행법원은 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원 등을 기재한 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하고, 같은 법 제618조는 경매기일의 공고 내용에 부동산의 표시, 강제집행에 의하여 경매하는 취지 등을 기재하도록 하고 있는바, 이와 같이 구 민사소송법이 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이며 ( 대법원 2000. 1. 19. 자 99마7804 결정 등 참조), 또한 구 민사소송법이 경매기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것도 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 29. 자 95마540 결정 등 참조).  나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 입찰목적물[충남 (주소 생략) 전 479㎡, 이하 '이 사건 부동산'이라 한다]에 관한 부동산현황조사보고서에는 이 사건 부동산의 현황이 잡종지(주차장)로 조사되어 있고, 감정인 작성의 감정평가서에도 이 사건 부동산의 이용상황이 잡종지(주차장)이고, 도시계획관계 및 공법상 제한상태는 일반주거지역에 속하며 도시계획시설인 어린이공원인 것으로 기재되어 있으며, 토지이용계획확인서에 의하더라도 이 사건 부동산은 도시계획상 일반주거지역으로서 도시계획시설인 어린이공원이 예정되어 있는 것으로 되어 있어, 입찰절차에서 이 사건 부동산을 취득함에 있어 농지법 소정의 농지취득자격증명원이 필요하지 않은 부동산인 것으로 보이는 반면, 2001. 9. 5. 이후의 이 사건 부동산에 관한 입찰기일공고 및 입찰물건명세서에는 이 사건 부동산의 현황을 잡종지 등으로 기재하고 있으면서도 그 취득에 농지취득자격증명원이 필요하다는 취지로 작성되어 있음을 알 수 있고, 2001. 12. 3. 입찰기일에 이 사건 부동산의 최고가입찰자가 된 소외인은 충남 태안군 태안읍장에게 농지취득자격증명 신청을 하였으나 이 사건 부동산이 폐지된 도시계획법 소정의 도시계획 구역 안의 주거지역이라는 이유로 신청서가 반려되었고, 집행법원은 2001. 12. 10. 농지취득자격증명 없이 소외인에 대하여 이 사건 부동산에 관한 낙찰허가결정을 선고한 사실을 인정할 수 있다.  다. 앞서 본 법리 및 기록상 나타나는 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 입찰물건명세서 및 입찰기일공고는 이 사건 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있다고 할 것이고, 그와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것인바, 이는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다고 보아야 할 것이다 .  라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 같은 하자를 간과하고 이 사건 낙찰허가결정이 적법하다는 취지로 판단하여 이 사건 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호, 제617조의2, 제618조의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

(2) 매각기일 이후 매각허가결정 기일 사이   

유치권이 성립할 여지가 전혀 없다는 점이 명백하지 않는 한 매각물건 명세서 작성에 중대한 하자 사유를ㄹ들어 민사집행법 제121조 제5호 사유를 들어 매각을 불허하고 새매각을 실시할 수 있다.

 

민집법 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때

 

(3) 매각허가결정 기일 이후 매각허가확정 사이 ;  

최고가매수신고인으로부터 민사집행법 제106조 제5호, 제121조 제6호에 의한 매각허가에 대한 이의나 같은 법 제130조 제1항에 의한 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있다. 이에 따라 매각허가결정을 취소하고 새 매각을 실시한다.  

민집법 제106조(매각기일의 공고내용) 매각기일의 공고내용에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법 3. 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수 4. 매각기일의 일시ㆍ장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간ㆍ장소 5. 최저매각가격 6. 매각결정기일의 일시ㆍ장소 7. 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다는 취지 8. 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지 9. 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지 민집법 제130조(매각허가여부에 대한 항고)판례문헌 종국결과 : 각하 헌법재판소 2014헌바265 민사집행법 종국결과 : 각하 헌법재판소 2014헌바265 민사집행법 종국결과 : 각하 헌법재판소 2015헌바205 민사집행법 ① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다. ② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다. ③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다. ④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다. ⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다. ⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다. ⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다.

 

(4) 매각확정기일 이후 대금지급사이 ; 

매각허가결정 확정 후 매각대금지급 전이며 민사집행법 제127조에 의한 매각허가 결정의 취소신청을 할 수 있다. 

민집법 제127조(매각허가결정의 취소신청) ① 제121조제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

(5) 대금지급기한 이후 배당기일 이전 ;

민법 제575조제1항 등에 따른 담보책임을 물을 수 있는 경우에 매각허가 결정을 취소하도록 하고 매매계약을 해제하여 납부한 매각대금의 반환을 청구할 수 있다.  

 

민법 제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

(6) 배당기일 이후 ; 

채무자에 대한 계약해제 후 채무자 또는 채권자에게 부당이득 반환청구를 할 수 있다. 매각대금지급 후에는 민법 제578조, 제572조, 제575조에 의하여 채무자 또는 배당을 받은 채권자에 대하여 담보책임을 물을 수 있다. 그러나 이미 대금이 각자에 흡수되어 버린 후 이를 되찾는다는 것은 쉬운 일이 아니다.    

 

제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다. ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다. ③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다. 제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

10-2-3. 유치권이 부존재하거나 과장된 경우   

그리고 다른 이해관계인은 법원에서 최저경매가격 결정시 존재하는 것을 전제로 공제된 유치권이 나중에 존재하지 아니하게 되거나 피담보채권이 공제된 액보다 현저히 적은 것이 판명된 때에는 이해관계인도 위와 같이 매각허가에 대한 이의나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있다. (민사집행법 제106조 제5호, 제121조 제6호, 제130조 제1항) 집행법원의 허가 겨정 취소 후에 집행채무자는 매수인에 대하여 그 공제액 또느 그것과 실제 피담보채권과의 차액을 부당이드긍로서 반환을 청구할 수도 있을 것이다. 또 민사집행법 제83조 제3항에 의한 가격 감소행위금지조치나 집행관보관명령을 신청하고, 유치권신고가 계속 될 경우 정뮤이전금지가처분 신청등을 한다. 

 

제106조(매각기일의 공고내용) 매각기일의 공고내용에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법 3. 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수 4. 매각기일의 일시ㆍ장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간ㆍ장소 5. 최저매각가격 6. 매각결정기일의 일시ㆍ장소 7. 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다는 취지 8. 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지 9. 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때 제130조(매각허가여부에 대한 항고)   ① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다. ② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다. ③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다. ④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다. ⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다. ⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다. ⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다.

 

[판례 3]  대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정   [매각허가취소]    

【판시사항】 
[1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 '부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'의 의미 

[2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례 

【결정요지】  
[1] 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호에서 말하는 '부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다.  

[2] 부동산의 경매절차에서 근린생활시설인 매각목적물을 업무시설로 잘못 적용하여 가격평가를 하였다는 사유가 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 되지 않는다고 한 사례.    

 

【이유】

재항고이유를 본다.

1. 민사집행법 제268조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제127조 제1항 은 " 제121조 제6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 민사집행법 제121조 제6호는 "천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때"를 매각허가에 관한 이의사유의 하나로 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ' 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동'이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말하는 것이다.  

2. 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 부동산이 업무시설임을 전제로 가격평가를 하였으나 실제로는 근린생활시설임이 밝혀졌으므로 교환가치의 감손이 생겼다는 점을 이 사건 매각허가결정의 취소사유로 내세우고 있는바, 이는 매각목적물의 평가를 실시함에 있어 부동산의 물적 상태나 그 용도 및 이에 대한 각종 규제 등을 실제와 다르게 적용하여 그 가격을 결정하였다는 것에 불과하여, 그러한 사유가 민사집행법 제121조 제5호 소정의 매각허가에 대한 이의신청사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 이로써 매수인인 재항고인이 부동산의 소유권을 취득하지 못하거나 또는 부동산의 부담이 현저히 증가하여 재항고인이 인수할 권리가 중대하게 변동되었다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사유는 민사집행법 제127조 제1항에 의한 매각허가결정의 취소사유가 된다고 할 수 없다.  

재항고인이 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 8. 22. 선고 2001마2652 결정은 민사집행법 제정 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 임의경매절차에서 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권의 대항력이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인한 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경됨으로써 낙찰부동산의 부담이 현저히 증가하는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  

3. 따라서 같은 취지에서 원심이 이 사건 매각허가결정을 취소한 경매법원의 결정을 취소하고 재항고인의 이 사건 매각허가결정 취소신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법령 또는 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국   

 

즉, 매각허가결정 이후 유치권의 존재가 새로 밝혀지는 경우 매각허가결정 취소사유가 될 수 있다.  

 

[판례 4]  서울고법 1986. 12. 5. 선고 86나2563 제9민사부판결 : 확정  [경락대금청구사건]   

【판시사항】 

가. 경매와 매도인의 담보책임 

나. 매도인의 담보책임에 있어 1년의 제척기간의 적용요건 

【판결요지】

가. 부동산에 관하여 경매개시결정이전에 타인을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 그 후 위 가처분권리자명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인이 경락허가결정에 의한 소유권취득으로써 위 가처분권리자에게 대항할 수 없게 되어 그 소유권을 상실하게 된 경우, 경락인은 그 채무자에 대하여 위 경매계약을 해제할 수 있고, 이 경우채무자가 변제자력이 없다면 경락대금의 배당을 받은 채권자들은 경락인에게 배당받은 금액전부를 반환할 의무가 있다. 

나. 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부상실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다.  

【이 유】

소외 1이 소외 2에 대한 채권에 기하여 동인 소유인 청주시 수동 345의 5대 155.7평방미터(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)에 관하여 원심법원 84타 (번호 생략)호로서 부동산강제경매신청을 하고, 이에 관하여 동 법원에서 1984.7.6. 경매개시결정이 있은 후 원고가 1984.9.20. 대금 27,000,000원에 경락허가결정을 받아 그시경 위 대금 전액을 납부하였고 같은해 11.8. 위 대금중에서 소외 1은 돈 672,340원, 피고 청주시는 돈 2,171,148원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원을 각 배당받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 전정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(계약해지통지서), 같은 호증의 2(수령증), 원심법원의 촉탁에 의한 청주시장 및 청주세무서장 작성의 각 사실조회 회답서의 각 기재 및 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산에 관하여는 위 경매개시결정 이전인 1984.7.5. 소외 3을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 같은해 12.12. 위 가처분권리자인 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인인 원고가 위 경락허가 결정에 의한 소유권취득으로써 가처분권리자인 소외 3에게 대항할 수 없어 그 소유권을 상실하게 되자 원고는 1986.4.8.경 채무자인 소외 2에 대하여 위 경매계약을 해제한 사실 및 현재 소외 2는 자력이 없는 사실 등을 인정할 수 있고 반증없으므로 민법 제578조 제2항, 제1항에 의하여 피고들은 경락대금의 배당을 받은 채권자들로서 원고에게 배당받은 금액 전부를 반환할 의무가 있다. 

그런데 피고들은 위 경매절차는 적법하게 이루어졌고 또한 원고가 위 경락을 받을 당시 소외 3에 의하여 위 처분금지가처분이 되어 있는 사실을 알고 있었으므로 원고에게 위 경락대금을 반환할 수 없다고 다투나, 이미 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 강제경매는 가능한 것이므로 원고가 위와 같은 사실을 알고서 경락을 받았다 하더라도 채무자 또는 배당받은 채권자의 담보책임에는 영향이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항쟁은 이유없다. 

또한 피고들은 위 원고의 계약해제권 및 대금반환청구권은 1년의 제척기간도과로 소멸되었다고 다투므로 살피건대, 무릇 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부 멸실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 또는 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 인정할 수 없는 경우에는 그 적용이 없는 것인 바, 이 건은 원고가 위 가처분권자에게 대항할 수 없음으로 인하여 위 경락허가 결정으로 취득한 소유권 전부를 상실한 경우이어서 위 제척기간의 적용이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 

그렇다면 원고에게, 피고 청주시는 돈 2,171,238원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 피고 청주시는 1985.7.12.부터, 피고 대한민국은 같은달 11.부터 각 원심판결선고일일 1986.6.3.까지는 민법 소정 연 5푼(원고는 위 소장송달익일부터 원심판결선고일까지에 대해서도 소송촉진등에 관한 특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고들의 위 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   정상학(재판장) 이광렬 이동흡   

 

즉, 부동산에 관하여 경매개시결정이전에 타인을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 그 후 위 가처분권리자명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인이 경락허가결저에 의한 소유권취득으로써 위 가처분권리자에게 대항할 수 없게 되어 그 소유권을 상실하게 된 경우, 경락인은 그 채무자에 대하여 위 경매계약을 해제할 수 있고, 이 경우 채무자가 변제자력이 없다면 경락대금의 배당을 받은 채권자들은 경락인에게 배당받은 금액전부를 반환할 의무가 있고, 매도인의 담보채깅메 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부종, 일부 상실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 매매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다는 것이다.  

 

10-3. 유치권배제신청도 필요한 수단이다.  

  경매 실무상 유치권이 신고되면 이베 반대되는 이해관계를 갖는 자는 특히 경매신청채권자로서는 경매 절차상 뾰족한 수가 없다. 그래서 유치권에 대해 문제를 삼으면서 내는 서류가 이른바 '유치권 배제신청서'이다. 득 법원에 대하여 유치권자라고 하는 사람이 신고한 내용이 허위이거나 과다한 것이므로 법원에서 이를 배려해 달라는 것인데 법원으로서는 위와 같은 신청에 대해 딱히 답변할 방법이 없다. 왜냐하면 법적 근거가 없어 다만 이를 참고만 할 뿐이다. 그리고 법원은 위와 같이 유치권이 허위이거나 과다하다는 의심이 있을 때 유치권신고자에게 유치권을 뒷받침하는 피담보채권이나 점유개시 시기 등에 대하여 소명하라고 촉구하는 수는 있다. 이는 정당한 가격에 매도하려는 경매의 목적을 방해하기 때문이다. 그리고 그 소명이 불충분하면 나중에 부동산 인도명령등에서 불이익을 받을 가능성이 높아진다. 또 위와 같이 절차에 따라 그리고 유치권 신고 내용에 대한 증명의 정도에 따라 전항과 같은 매각허가, 불허가나 매각허가결정 취소 조치를 취하는 경우가 있다. 즉, 위 유치권배제신청은 유치권신고인에 대한 소명 자료 촉구의 기회를 얻을 수 있어 그들의 속셈이나 증거자료들을 엿볼 수 있는 기회로 삼을 수 있다. 

왜냐하면 허위 유치권신고인에 대하여 민사적으로는 본안으로 유치권부존재 확인의 소를 제기하거나 형사적으로는 경매방해등으로 고소할 수 있는데 그 결과를 보기까지는 상당한 시간이 소요된다는 점이다. 위와 같은 결과를 볼 수 있을 때까지 경매신청채권자가 경매절차를 연기해 달라고 하는 경우 불이익을 초래할 가능성이 많을 뿐만 아니라 다른 이해관계인들에게 영향을 미쳐 쉽사리 연기할 수도 없는 형편이 되어 있다. 다만 앞에서 본 것처럼 이해관계인들은 매각허가에 대한 이의신청이나 매각허가결정에 대한 즉시항고를 통하여 시정을 구할 수는 있을 것이다. 그러나 이것도 절차에 시간이 필요하기 때문에 간단한 일은 아니다. 

그래도 정당한 이유가 있으면 위와 같이 유치권 배제신청이란 형식을 통해 유치권신고인을 제압하는 것도 그리고 유치권신고인의 실상을 파악하는 것도 좋은 방법이다.