제11. 11-3. 경매방해죄에 대하여 11-4. 형사상 긴급조치 등에 대하여

  11-3. 경매방해죄에 대하여  

 

형법 제315조(경매, 입찰의 방해) 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

통상 생가각하기에 가짜 유치권이 되면 경매 방해죄가 되어 엄히 처벌할 것으로 생각하기 쉽다. 그런데 우리의 재판 관행이나 검찰의 수사를 보면 오히려 경매방해죄 적용을 기피하거나 이를 용납해 주는 경향이 있었다. 그래서 경매방해죄가 성립되어 처벌한 사례를 찾기 어렵다. 다만 최근에는 지방법원 등에서 엄히 처벌한 사례도 있다. 

얼마전 필자(원저자)가 병원 경매 관련하여 경매방해죄로 고소대리를 한 적이 있었다. 건물주인이 경매를 당하자 법원의 명령을 받고 나온 집행관에게 모두 8건 그 중 임차보증금이 구체적으로 신고된 액수는 도합 금19억5,000만원이었는데 이것이 모두 허위라는 고소내용이었다. 이에 대한 원처분검의 처분 내용이다. 

-피의 사실은 인정한다.

-피의자는 초범이다.

-피의자가 피의자에게 채구너이 있는 자들이 채권확보를 하지 못할 것을 염려하여 임대차관계가 없음에도 불구하고 임차인으로 신고하기는 하였으나 그 중 상당수가 한 때 임차인으로 신고한 사실이 있어 국세청에 그와 같은 자료가 남아 있고, 또한 대부분 경매당시 임차기간이 종료된 거스올 기록되어 있어 경매를 그르칠 위험성도 그다지 크지 않은데다, 피의자가 임차인이라고 보고한 사람들이 경매과정에서 임차권을 주장한 사실이 없어 실제로 경매를 그르칠 위험성이 발생하지 아니하였고, 본건 경매에 이르게 된 데에는 병원을 임대하면서 임차인인 ooo과 고소인으로부터 약정한 보증금 5억원을 받지 못하여 경제적인 어려움을 겪었던 사정도 일부분 그 원인이 되었던 점등 그 경위 및 정상에 참작할 사유가 있으므로 선처한다. 

-기소를 유예한다.

라고 하였다. 고소인이 알고 있는 사실과 다른 부분까지 포함한 피고인의 변명을 최대한 반영하여 기소하지 아니하였는데 검찰의 일반적인 태도로까지 보아야 하는지는 모르겠다. 

 

[판례 1]  인천지법 부천지원 2001. 5. 18. 선고 2001고단23 판결：항소기각, 확정 [경매방해]  

【판시사항】 
허위임대차계약서를 작성하여 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 경매법원에 권리신고를 한 경우, 경매방해죄의 성립 여부 (적극) 

【판결요지】 
경매의 목적이 된 주택의 실질적 소유자인 피고인이 전처 명의로 허위임대차계약서를 작성하고 이를 첨부하여 경매법원에 전처가 주택임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 권리신고를 하였다면 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이므로, 형법 제315조의 위계의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다.  

【주문】

피고인을 징역 10월에 처한다.

이 판결선고 전의 구금일수 40일을 위 형에 산입한다.

【이유】

범죄사실

피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 피고인의 전처인 공소외 2와 2000. 2. 14.경 협의이혼신고를 하고(협의이혼확인은 2000. 1. 5.), 위자료 2억 원에 대한 담보조로 피고인이 실질적으로 소유하는 부천시 소사구 C 소재 건물(소유자 명의는 피고인의 어머니인 공소외 3임)을 임대차목적물로 하고, 임차인 공소외 2 명의로 된 임대차계약서를 작성하여 공소외 2에게 건네 주었을 뿐 실제 피고인은 공소외 2와 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 주고 받은 사실이 없음에도 불구하고, 세방전지 주식회사에서 공소외 1 주식회사에 대한 물품대금 채권 139,755,678원을 변제받기 위하여 기히 설정해둔 근저당권을 근거로 위 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매절차가 진행되자, 공소외 2와 공모하여, 2000. 9. 19. 부천시 원미구 상동 소재 인천지방법원 부천지원 경매 3계 사무실에서, 위 주택에 대한 위 법원 D, 채권자 세방전지 주식회사, 채무자 공소외 1 주식회사의 부동산 임의경매사건에 관하여, 그 곳에 비치된 권리신고 및 배당요구신청서의 임차보증금란에 "일억 오천만 원", 신청인 성명란에 "공소외 2"라고 자필로 기재하고, 피고인이 임의로 임대차보증금 일억 오천만 원, 작성일자 1999. 8. 11. 임대인 공소외 3, 임차인 공소외 2 등으로 미리 기재하여 작성해 둔 위 주택에 대한 허위 임대차계약서 사본을 첨부하고, 위 공소외 2와 함께 그 정을 알지 못하는 위 지원 성명불상 경매 3계 직원에게 위 서류들을 제출함으로써 위계의 방법으로 위 부동산 임의경매사건의 공정한 경매를 방해한 것이다. 

증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술과 증인 E의 법정진술

1. 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 기재

1.공소외 2에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 2000. 12. 22.자 진술조서 및 2000. 12. 23.자 피의자신문조서 중 각 이에 부합하는 기재

1.E에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 진술조서 중 이에 부합하는 기재

1.등기부등본, 권리신고 및 배당요구신청서 사본, 부동산임대차계약서 사본의 각 기재

1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제315조, 제30조 (징역형 선택)

1. 판결선고 전의 구금일수 산입

형법 제57조

변호인의 주장에 대한 판단

1. 무죄주장

피고인의 변호인은 우선, 공소외 2와의 임대차계약서의 작성일자인 1999. 8. 11. 피고인이 실제로 임대차계약서를 작성한 후 같은 해 1999. 8. 9. 경 공소외 2에게 이혼위자료조로 가지고 있으라고 준 것이므로, 피고인과 공소외 2는 임대차계약 관계에 있다고 할 것이어서 이 사건 범죄는 성립하지 아니한다는 취지의 주장을 한다. 

살피건대, 다음과 같은 이유로 위 임대차계약서의 작성일자는 피고인이 이 사건 경매개시결정을 송달받은 후라고 판단되므로, 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 

첫째, 임대차계약서에 작성일자 당시의 확정일자가 없다. 판시 건물(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 실질적 소유자가 남편이고 소유명의자가 시어머니이므로 통상 제3자가 그 임대차관계를 의심하리라 예상되는데도 이에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인이 경매개시결정을 송달받은 후에야 이 사건 임대차계약서를 작성하였으므로 확정일자를 받을 수 없었다고 판단된다. 

둘째, 피고인은 당시 처인 공소외 2에게 위자료를 보장하여 주기 위하여 임대차계약서를 작성하였다고 하나, 그와 같은 목적이었다면 아예 이 사건 주택의 소유자를 공소외 2 명의로 하는 것이 더욱 공소외 2를 보호하는 길이 되었을 것이다. 이 사건 주택을 1999. 6. 22. 공소외 F가 경락받았는데, 피고인은 위 F로부터 1999. 8. 11. 피고인의 어머니 공소외 3 명의로 매수하였다. 그 당시 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 위자료조로 1억 5천만 원을 주려고 하였다면 아예 이 사건 주택의 소유자명의를 공소외 3이 아닌 공소외 2로 하여 매수하고 타에 근저당권을 설정하는 것이 더욱 사리에 맞아 보인다. 

셋째, E의 진술에 의하면, 세방전지 주식회사의 기존 담보물(서울 강북구 G 임야 1091㎡, 채권최고액 5억 원)을 이 사건 주택으로 교체할 당시 피고인은 위 주택의 실질적 소유자로서 위 주택에 살고 있다고 말하였고 당시 피고인의 처였던 공소외 2와 임대차계약관계가 있다는 말을 하지 아니하였던 사실이 인정된다. 

넷째, 공소외 2가 수사기관에서 처음하였던 진술에 의하면 피고인과 공소외 2가 공모하여 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 후 임대차계약서를 허위로 작성한 사실이 명백하다. 즉, 공소외 2의 진술에 의하면, 2000. 2. 14. 협의이혼 후 2000. 5.경 법원으로부터 경매개시가 되었다는 서류가 송달되어 오고 계속 경매관련 서류가 송달되어 와서 피고인과 협의하니 피고인이 "공소외 2가 위 주택에 전세입자로서 살고 있는 것처럼 임대차계약서를 작성하여서 그것을 근거로 배당신청을 하면 임대차보증금에 상당하는 돈을 배당받을 수 있으니 보증금을 1억 5천만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하자."고 하여 이를 믿고 피고인에게 공소외 2의 도장을 건네주자 피고인이 임대차계약서를 작성하여 와서 받았는데, 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시는 2000. 7. 하순경 중학교 1년생 아들이 여름방학이 시작되어서 설악산으로 2박 3일 여름휴가를 다녀온 직후이고, 받은 장소는 스카이락 앞 마당 주차장에서 피고인이 운행하는 다이너스티 승용차 안이라고 한다(수사기록 224면, 231면, 262면). 그 후 공소외 2는 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시가 잘 기억이 나지 않는다고 하다가(수사기록 320면, 338면), 건네 받은 일시는 피고인과 이혼하기 전이고 건네받은 장소는 아무튼 차안에서 받은 것 같다고 진술하다가(수사기록 340면, 341면), 다시 피고인이 임대차계약서를 위 주택에 있던 소파에 집어던지고 나가버렸다고 진술하고 있다(2001. 3. 9. 법정진술). 이는 공소외 2가 자신의 원래의 진술을 번복하여 점점 피고인의 진술내용에 일치시켜 나가는 것으로 보인다. 

2. 관대한 처분을 구하는 주장

다음으로, 피고인의 변호인은 유죄로 인정된다고 하더라도 공소외 2가 경매법원에 임대차보증금의 배당요구를 철회하였으므로 피고인에 대하여 벌금형 등의 관대한 처분을 구하고 있다. 

그러나 공소외 2가 주장하는 보증금액은 주택임대차보호법상 소액보증금이 아니고 확정일자도 없으므로 경매법원의 배당절차에서는 원래부터 한 푼도 배당받지 못하고, 다만, 주택임대차의 대항력취득일자가 선순위 근저당권설정일자보다 앞서는 경우에 한하여 주택의 경락인에 대하여 임대차의 존속을 주장하여 임대차종료시 경락인으로부터 보증금을 변제받을 수 있는 지위에 있을 뿐이었다. 즉, 이 사건에서는 공소외 2가 경매법원의 배당절차에서 보증금액을 배당받음으로써 경매가 방해되는 것이 아니라, 공소외 2가 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고 및 배당요구신청서를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매가 방해되는 것이다. 따라서 공소외 2가 원래부터 받을 수 없는 배당을 포기하여 배당요구를 철회한다고 하여도 대항력 있는 임차인이라는 주장을 유지하는 한 이 사건 경매절차에 어떠한 변동도 생기지 아니한다. 

오히려, 공소외 2가 판시와 같이 임대차관계가 없음에도 불구하고, 이 사건 재판과정에서 나타난 바와 같이 계속하여 임차인으로서 대항력이 있다는 취지의 주장을 하는 이상, 이 사건 경매에서의 입찰참가인들로서는 경락 후 위 보증금반환채무를 인수하여야 한다는 위험부담을 안고 입찰에 참가하게 되므로, 위 주택이 그 보증금액 만큼 저감된 채로 경락될 수밖에 없어서 결국 공정한 경매가 방해되는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 

판사   정준영 

 

즉, 경매의 목적이 된 주택의 실질적 소유자인 피고인이 전처 명의로 허위임대차계약서를 작성하고 이를 첨부하여 경매법원에 전처가 줕ㄱ임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큰 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이므로, 형법 제315조의 위게의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다는 것이다.   

 

[판례 2] 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결  [폭력행위등처벌에관한법률위반,경매방해]   

【판시사항】 
가. 폭행의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "공동하여" 죄를 범한 때에 해당하는지 여부  (소극)  

나. "야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 위반으로 공소제기되었으나 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 않는 경우 법원이 공소장변경절차 없이 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리판단 하여야 하는지 여부 (적극)  

다. 경매방해죄의 범죄사실의 특정의 정도  

【판결요지】

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 전항 게기의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이므로 폭행의 실행범과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 범행에 가담하였거나 범행장소에 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 "공동하여" 죄를 범한 때에 해당하지 아니한다. 

나. "야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반으로 공소사실도 포함되어 있다고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 폭행, 협박의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없으므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장 변경절차 없이도 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단할 수 있고, 법원이 이를 판단하지 아니하였다면 잘못이다. 

다. 피고인들이 공모하여 경매신청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외인이 단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심법원이 경매를 방해한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지 등을 심리하여 밝히지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 경매방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  

【주 문】

원심판결 중 피고인 A, 같은 C에 대한 유죄 및 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

피고인 D의 상고를 기각한다.

피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】

1. 검사의 상고(피고인 A, C에 대한 무죄부분)이유를 본다.

제1점에 대하여, 

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 "2인 이상이 공동하여 전항 게기의 죄를 범한 때"라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것은 요건으로 하는 것이고, 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 할 것이다 ( 당원 1986.6.10. 선고 85도119 판결 참조). 

그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고인 A, C의 판시 폭력행위등처벌에관한법률(제2조 제2항) 위반의 공소사실에 대하여 상피고인 D와의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여 판시 각 그 범행에 가담하였거나 그 범행장소에 있었다고 인정되지 아니함을 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 

제2점에 대하여, 

"야간 또는 2인 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자"라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항위반으로 공고를 제기한 공소사실 중에는 형법 제260조 제1항의 폭행, 형법 제283조 제1항의 협박의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 폭행, 협박의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 야간 또는 2인 이상의 공동사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도 형법 제260조 제1항, 제383조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단할 수 있다고 할 것이고, 법원이 이와 같이 심판이 청구된 폭행, 협박의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.4.24. 선고 90도401 판결 참조). 

이 사건 공소장을 살펴보면 검사는 피고인 A, C에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 위 피고인들이 상피고인 D에게 이 사건 경매에서의 경락과정과 명도과정에서 다른 경매신청인의 참여와 입주상인들의 방해 및 저항을 폭력으로써 제압해줄 것을 요청하고 위 상피고인이 동의하여 공모하고, 이에 따라 위 상피고인이 성명불상의 폭력배 수명과 공동하여 폭행 또는 협박을 한 것이라고 하여 같은 법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항을 적용법조로 하여 공소를 제기한 것으로 되어 있는바, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 A, C에 대한 위와 같은 공소사실에 대하여 위 상피고인과의 공모사실은 인정되나 그와 공동하여(즉 2인 이상이 공동하여) 판시 폭행, 협박을 하였다고 인정되지는 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 그렇다면 피고인 A, C에 대하여 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 위반의 폭행, 협박의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 위 피고인들이 형법 제260조 제1항, 제283조 제1항 소정의 폭행, 협박의 죄를 범한 것인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 위법이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 

2. 피고인 A의 상고(유죄부분)이유를 본다.

기록에 비추어 보면 피고인 A에 대한 경매방해 사실에 관한 원심의 증거취사나 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 공모하여 판시와 같은 경위로 경매신청에 나서려는 성명불상의 2, 3인의 사람들을 경매법정 밖으로 밀어내어 공소외 E가 단독으로 경매절차에 참여토록 하였으면 경매방해죄가 성립되는 것이고 원심이 경매를 방해한 자 중 피고인들 이외의 자들이나 경매신청에 나서려는 사람들이 구체적으로 누구라고 밝히지 아니하였고, 위 성명불상의 사람들이 실제로 경매에 응찰하려고 착수하였는지, 응찰하려 하였다면 구체적으로 경매법정의 어느 위치에 서있었는지 심리하여 밝히지 아니하였다고 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 원심의 판단에 경매방해의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 

따라서 논지는 이유없다.

3. 피고인 C의 상고(유죄부분)이유를 본다.  

피고인 C에 대한 경매방해의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있으며 사실이 그와 같다면 원심의 법률적용도 정당하다. 

원심이 경매방해의 점에 관한 피고인 C의 상피고인들과의 공모사실을 인정하여 유죄를 인정한 점에 채증법칙의 한계를 벗어난바 있다고 할 수 없으며 원심은 같은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률을 적용한바 없다. 따라서 논지도 이유없다. 

4. 피고인 D와 그 변호인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 피고인 D에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 

원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해, 재물손괴, 공소사실 2항)의 점을 인정한 것이 증거없이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있는 경우라고 할 수 없고, 경매방해의 점(공소사실 1의 가항)에 관한 같은 피고인의 검찰에서의 제4차 피의자신문시의 자백진술이 허위라고 보이지도 아니하며, 원심이 이를 취신한 것이 채증법칙에 위배된다거나 심리미진 또는 자백의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 

또 원심이 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 점을 유죄로 인정한 것도 정당하며 거기에 채증법칙을 어기거나 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 

5. 그리고 피고인 A, C에 대한 원심의 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이 사건에서 만일 무죄부분이 유죄로 인정되게 되는 경우에는 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 A, C에 대하여는 이 부분(유죄부분, 무죄부분)을 모두 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 D의 상고를 기각하며 피고인 D에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만  

 

  (공유물분할 판결이 선고된 후에 가등기가 설정되었다는 사정만으로 가등기권자가 공유물분할을 위한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 의한 본등기가 경료하여 매수인이 그 지분에 대한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다.)   

 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 [가등기말소][공2021상,760] 【판시사항】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤 (또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  제218조(기판력의 주관적 범위)   ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.  ② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다.  ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다. ④ 가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 【참조조문】 민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다.  라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.  4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 ************************************************************   서울중앙지방법원 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 [가등기말소][미간행] 【전 문】 【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 항소인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 최인한) 【피고, 피항소인】 세계로 주식회사 【변론종결】 2020. 6. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결 【주 문】 1. 원고승계참가인의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고승계참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를, 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 한 주장에 대하여 아래 2.와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가하는 부분 원고는, ‘공유물분할 사건의 판결 선고 후 설정된 이 사건 가등기는 본등기가 되어도 지분에 관한 매각대금의 교부를 받을 수 있을 뿐인데 이미 배당이 종결되어 피고는 가등기권자로서 경매절차의 매수인인 원고 및 원고승계참가인에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라 매각대금을 교부받을 수 없기 때문에 본등기청구권이 소멸되었으므로, 피고는 민법 제214조에 따라 가등기를 말소할 의무가 있다’고 주장한다.  그러나 공유물분할 판결이 선고된 후에 가등기가 설정되었다는 사정만으로 가등기권자가 공유물분할을 위한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 의한 본등기가 경료하여 매수인이 그 지분에 대한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조). 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사   박태안(재판장) 박성민 김연수 *****************************************************    서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결 [가등기말소][미간행] 【전 문】 【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주) 【원고승계참가인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주) 【피 고】 세계로 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 득아, 담당변호사 최광석 외 1인) 【변론종결】 2019. 9. 24. 【주 문】 1. 원고승계참가인의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 승계참가로 인한 부분을 포함하여 원고승계참가인이 부담한다. 【청 구 취 지】 피고는 원고승계참가인에게, 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를,  나. 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를  각 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중, 소외 2, 소외 3은 각 3/8 지분, 소외 4는 2/8 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 1989. 1. 25. 소유권이전등기를 마쳤고, 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 각 1/3 지분에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 4는 1990. 9. 13. 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 주식회사 한빛자산관리대부의 신청에 따라 이 사건 토지 중 소외 4 지분, 이 사건 건물 중 소외 4 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2015타경11503호로 부동산강제경매가 개시되었고, 소외 1은 위 각 소외 4 지분을 낙찰받아 2016. 5. 20. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지 및 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 공유물분할의 소를 제기하였고, 위 법원은 2016. 10. 26. ‘이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 제외한 나머지 금액 중, 토지에 대한 금액은 소외 1에게 2/8, 소외 2, 소외 3에게 각 3/8의 비율로, 건물에 대한 금액은 각 1/3의 비율로 분배한다’는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  라. 한편 소외 1은 2016. 11. 4. 피고와 사이에, 그 소유의 이 사건 토지 중 2/8 지분, 이 사건 건물 중 1/3 지분을 대금 130,000,000원, 예약완결일을 2020. 12. 31.로 정하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결하였고, 위 토지 중 2/8 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235106호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를, 위 건물 중 1/3 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235105호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 위 각 가등기를 통틀어 ‘이 사건 각 가등기’라 한다)를 각 마쳐 주었다.  마. 이후 소외 1은 2017. 6. 23. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하였고, 이에 2017. 6. 26. 경매개시결정이 내려져 경매절차(서울중앙지방법원 2017타경103215호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 개시되었다. 원고는 2018. 5. 18. 422,200,000원에 위 토지 및 건물을 낙찰받았고 2018. 5. 25. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 원고는 이 사건 소송계속 중이던 2019. 2. 25. 원고승계참가인과 사이에, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 매매대금 450,000,000원, 환매기간 2024. 2. 24.까지로 정한 환매특약부 매매계약을 체결하였고, 2019. 3. 5. 원고승계참가인 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고승계참가인 주장의 요지 가. 소외 1과 피고는 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 매매예약으로 인한 가등기를 설정함으로써 이 사건 경매를 수 차례 유찰시키고 낙찰가를 큰 폭으로 떨어뜨릴 목적으로 통모하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결한 것이므로, 이는 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 따라서 무효인 위 매매예약에 기하여 마쳐진 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.  나. 소외 1과 피고가 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 관하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 행위는 형법 제315조의 경매방해행위에 해당하고, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 따라서 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.  3. 판단 가. 살피건대, 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매예약이 통정허위표시에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 매매예약대금으로 소외 1에게 2016. 11. 4. 50,000,000원, 2018. 6. 4. 20,000,000원, 2018. 9. 4. 20,000,000원을 각 지급한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 위 매매예약이 무효임을 전제로 한 원고승계참가인의 위 주장은 이유 없다.  나. 또한 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고가 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 것이 형법 제315조 소정의 경매방해행위에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고의 대표자 소외 5를 경매방해 혐의 등으로 고소하였으나, 소외 5가 2019. 6. 28. 청주지방검찰청 충주지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고승계참가인의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고승계참가인의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사   이준구

 

형사] 부동산에 근저당권을 설정한 후 가족 및 지인과 공모하여 해당 부동산에 관한 허위의 임대차계약서를 작성하고 경매절차에서 허위 내용의 권리신고 및 배당요구신청을 함으로써 경매방해죄를 범한 피고인에게 실형을 선고한 사례(대구지법 2019고단717) 대구지방법원 2019. 4. 18. 선고 2019고단717 판결[형사2단독]    ○ 판결의 요지 1. 피고인은 금융기관으로부터 대출을 받으면서 자신이 소유하고 있는 부동산에 근저당권을 설정하여 줌 2. 이후 피고인은 위 대출금 변제가 어려워지자, 담보권 실행에 의한 경매가 진행될 것을 우려하여 가족, 지인과 함께 부동산에 관하여 허위의 주택임대차계약서를 작성한 다음, 위 부동산에 관한 경매절차가 진행되자 법원에 허위 내용의 권리신고 및 배당요구신청서를 제출함 3. 이로써 피고인은 지인과 공모하여 위계의 방법으로 경매의 공정을 해하여 경매방해죄를 범함 4. 이에 재판부는 ① 피고인이 주도적으로 가족과 지인을 동원하여 허위의 외관을 작출하고 경매의 공정을 해하는 등 그 죄질이 불량한 점, ② 피고인이 배당요구를 철회하고 피해자가 배당금을 모두 수령하여 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려하여 피고인에게 징역 6월의 실형을 선고함

 

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6966 판결 [건설산업기본법위반·입찰방해·도시및주거환경정비법위반][미간행]  【판시사항】 구 건설산업기본법 제95조 제3호의 규정 취지 및 위 규정에서 정한 ‘입찰행위’의 의미(=형법상 입찰방해죄의 ‘입찰’과 동일한 개념)  제95조(벌칙) 건설공사의 입찰에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.2.3, 2019.4.30>  1. 부당한 이익을 취득하거나 공정한 가격 결정을 방해할 목적으로 입찰자가 서로 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰한 자 2. 다른 건설사업자의 견적을 제출한 자 3. 위계 또는 위력, 그 밖의 방법으로 다른 건설사업자의 입찰행위를 방해한 자 【참조조문】 형법 제315조, 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제95조 제1호, 제2호, 제3호 【참조판례】 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결(공2001상, 684) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결(공2002상, 240) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도3932 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 6인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2013노413 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조는 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”를 들고 있다. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 구 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조가 정한 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조), 여기서 ‘입찰행위’를 방해한다 함은 형법상 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’의 개념은 형법상 입찰방해죄에 있어 ‘입찰’과 동일한 개념이라 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주택재개발정비사업의 시공자 선정은 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’에 해당하는데, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 이 사건 주택재개발정비사업조합의 입찰공고와 건설업자들의 입찰이 이미 진행된 상태에서 조합원들에게 금품을 제공하여 그들로부터 시공자 선정에 관한 서면결의서 등을 징구함으로써 입찰의 공정을 해한 행위는 조합원별로 지급된 금품이 특정되지 않았더라도 구 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인 롯데건설 주식회사는 사용인인 피고인 1, 2의 위와 같은 위반행위에 대하여 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 정한 책임을 진다는 제1심의 판단을 유지하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’, 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’, 입찰방해죄의 성립요건인 유효한 입찰절차와 그 구성요건적 행위의 존재, 구 건설산업기본법 제95조 제3호 위반죄의 주체, 공모공동정범, 양벌규정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 증거재판주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법 위반의 점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 시·도지사에게 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니하고 이문4재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회로부터 조합 설립의 동의에 관한 업무를 위탁받은 행위는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제1호 위반죄에 해당한다는 제1심의 판단을 유지하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정비사업전문관리업 등록이 필요한 조합 설립의 동의에 관한 업무 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

○[형사] 강제경매절차에서 허위로 유치권 신고를 하고 허위채권에 의한 가등기에 기해 배당요구 등을 한 사안에서 경매방해와 사기미수를 유죄로 인정하여 실형을 선고한 판결

 

  (소위 법률전문가의 자문 등을 받아서 유치권신고가 가능하다는 말을 듣고 유치권신고를 하였다하더라도 

해당 유치권신고가 허위유치권인 경우에는 경매방해죄로 처벌된다.)  

[형사] 변호사 사무실 직원 자문을 받았다 하더라도 허위유치권 신고는 경매방해죄에 해당한다고 본 사례

 

[형사]피고인이 법무법인으로부터 유치권 신고가 가능하다는 취지의 자문을 받아 유치권 신고를 하였더라도 유치권의 피담보채권으로 신고된 채권이 제대로 된 시설공사계약에 따른 것이 아닌 이상 법무법인의 자문에도 불구하고 경매방해의 고의가 있었다고 판결한 사례

 

 

서울형사지법 1993. 2. 24. 선고 92노8545 제1부판결 : 확정 [경매방해][하집1993(1),386] 【판시사항】 경매방해죄가 성립하기 위하여 경배참여자 전원이 담합에 참가하여야 하는지 여부   【판결요지】 경매방해죄는 위계 또는 무력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 압상적 위태범으로서, 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지 아니한다.    【참조조문】 형법 제315조 【참조판례】 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결(집31①형1 공1983 457) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.12.9. 선고 92고단3013 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3, 4, 5를 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 3, 4, 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.  원심판결선고 전의 구금일수 중 60일씩을 피고인 1, 2에 대하여는 위 각 징역형에, 피고인 3, 4에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.  다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 경매에 참가한 사람은 공소외 서정선, 임광주 및 피고인 2를 대리한 피고인 1과 피고인 3, 4 등 본건 경매 목적 토지 위의 건물 입주자들을 대리한 피고인 5, 공소외 1등 3사람이었는바, 피고인 1이 피고인 3의 요청을 받아들여 협상을 한 것은 사실이나 피고인 5는 양인간의 타협 사실을 모르고 경매에 참가하였으므로 본건 경매에서 피고인 1이 경락받음에 있어서 담합이 개재되어 있을 여지가 없었던 것임에도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 그 둘째점은 가사 피고인 5가 양인간의 타협사실을 알고 경매에 참가하였다 하더라도 양인간의 타협에 있어서 담합금의 수수 약정 등은 전혀 없었고 피고인 1의 경락가격은 최저경락가격인 금 44억 19만 2천원을 넘어선 가격일 뿐 아니라 공소외 1은 담합에 가담조차 하지 아니하였으므로 결국 본건 경매는 실질적으로 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 경매방해죄가 성립될 수 없음에도 원심은 같은 죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며(변호인은 위 주장과 함께 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결을 거시하고 있다), 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 토지에 관하여 공소외 이한규와 소유자 유형건 사이에는 위 토지의 적정 가격에 의한 조속한 매매에 관한 협약을 하였을 것이므로 양인은 동업관계로서 민법상 조합을 구성한 셈이 되고, 피고인 2는 위 이한규의 부탁으로 위 토지의 매수인을 물색하며 매매 성사를 위해 스스로의 돈으로 경비 지출까지 하였으므로, 결국 위 유형건이 위 이한규 등에게 금 40억원을 교부하기로 약속하였다 하더라도 이는 위 조합에 있어서의 출자의무의 이행에 해당하거나 학교용지 해제를 위한 노력에 대한 배당 등에 불과하여 결국 피고인 2가 위 이한규와 함께 또는 동인을 대리하여 위 금원의 수수 약속을 하였어도 이는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품 수수를 약속한 것에 해당되지 아니함에도 원심은 위 출자의무의 이행에 관한 법리 내지 변호사법위반죄 소정의 '공무원이 취급하는 사무'에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 피고인 3, 4, 5의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인 1의 변호인의 법리오해의 주장과 같이 본건 경매에 있어서 담합을 한 것은 피고인 1과 피고인 5뿐이고 공소외 1은 이에 가담하지 아니하였을 뿐 아니라 경락가격도 최저경락가격 이상이므로 결국 본건 경매는 방해된 바가 없다 할 것임에도 원심은 경매방해죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 셋째점과 피고인 2의 변호인 및 피고인 3, 4, 5의 변호인의 각 항소이유의 요지 둘째점은, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.  그러므로 먼저 피고인 1의 변호인의 사실오인의 점 및 피고인 2의 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 2의 위 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 따라서 피고인 2의 변호인의 법리오해 주장도 이유 없으며, 다음으로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 변호인들의 법리오해 주장에 관하여 보면, 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 추상적 위태범인 바, 위 각 증거들을 종합하면 담합이 전혀 이루어지지 아니한 첫 경매에서 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원으로부터 시작하여 피고인 1과 피고인 5에 의하여 경매가격이 100억원까지 올랐다가 소란행위로 인하여 재차 경매가 시작되었는데 이 단계에서 위와 같이 피고인 1과 피고인 3, 4 등을 대리한 피고인 5가 담합을 하여 피고인 1과 피고인 3이 위 금 100억원에 훨씬 못 미치는 금 44억 7천만원에 경락받았음을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 1이 본건 담합에 가담하지 아니하였다 하더라도 이미 본건 경매의 공정은 해하여진 것이라 할 것이고, 피고인 1의 변호인이 거시하고 있는 판결은, 입찰에 참가하는 자가 서로 통모하여 특정인을 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이나, 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 할 것인데, 입찰에 참가한 5명의 업자 중 담합을 한 것은 피고인을 포함하여 둘 뿐이며 피고인 본인도 불안한 나머지 예정가격보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하게 되었다는 등의 사정이 있다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 아니한 이상 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 입찰방해죄가 성립될 수 없다는 취지임에 반하여, 본건의 경우에는 위와 같이 정상적 경쟁에 의하여 형성된 경매가격인 금 100억원보다 훨씬 낮은 금 44억 7천만원에 경락가격이 결정되었으므로 위 가격이 여러 차례에 걸친 유찰로 인하여 형성된 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원보다 높은 가격이라 하더라도 이미 경매기관 내지 경매 목적 토지의 소유자의 이익을 해하였을 뿐 아니라 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되었다고는 볼 수 없다 할 것이고 또한 경매방해죄에 있어서 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 변호인 거시의 위 판결 취지와 관계없이 위 법리오해 주장은 이유 없다 할 것이다.  그러나 한편 피고인들의 각 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 위 항소논지는 이유 있다.  이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (가) 피고인 2 : 변호사법 제78조 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) (나) 나머지 피고인들 : 각 형법 제315조, 제30조(피고인 1은 징역형 선택, 피고인 3, 4, 5는 각 벌금형 선택, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 적용)  2. 노역장유치 (피고인 3, 4, 5) 각 형법 제70조 , 제69조 제2항 3. 미결구금일수 산입(피고인 5를 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제57조 4. 집행 유예 (피고인 1, 2) 각 형법 제62조 제1항(위 피고인들은 실형전과 없고 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 건강이 매우 악화되어 있는 점, 피고인 2의 본건 범행에 의하여 실제로 수수된 금원은 없는 점 등 정상참작)  판사   송기흥(재판장) 이규진 오종윤

 

11-4.형사상 긴급조치에 대하여  

경매란 통상 일어나는 일이 아니고 채무자가 경제적으로 어려운 사태에 이르러 부득이 국가가 개입하여 채권자와의 형평을 기하기 위하여 시행되는 제도이다. 그러다 보니 현실적으로 이를 이용하여 불법으로 부당한 이득을 취득하고자 하는 자가 많다. 이럴  때 우리는 이른바 '적법절차'를 찾다가 우리의 이익을 놓쳐 버리는 수가 있다. 즉, 우리의 물건에 대한 점유를 상실한 후에는 이를 현실적으로 찾기가 매우 어렵고 나중에 찾는다 한들 많은 가치가 하락되어 원상을 회복하기가 어려운 경우가 많다. 이러한 경우를 대비하여 우리 형법은 이른바 위법성 혹은 책임조각 사유로 정당방위, 긴급피나, 자구행위를 규정하고 있다. 한마디로 이익이 침해되고 있는 현재에 충실하여 혹은 과잉방어나 자구행위가 되더라도 이를 방어하고 자구함이 상당하다고 생각된다. 가사 나중에 법에서 이에 대하여 책임을 묻더라도 우리가 충분히 할 말이나 정상이있다면 이에 대하여 고려할 것이기 때문이다. 아래는 형법상 긴급조치에 관한 규정이다. 

제20조(정당행위)  법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다. 제21조(정당방위)  ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다. 제22조(긴급피난)  ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다. ③ 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다. 제23조(자구행위)  ① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.  ② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

즉, 불법한 공격에 대하여 우리가 불법한 방어를 하더라도 책임이 없어지거나 감경 또는 면제되어질 수 있으며 현재의 위난이나 법적인 절차를 따르다보면 제대로 법의 보호를 받을 수 없을 때 대배하여 둔 규정이다. 

 그리고 우리가 유념해야 할 일은 위와 같은 일을 할 때 이를 정당화할 구실과 증거를 확실히 확보해 주어야 한다는 점이다. 우리나라는 모든 것을 증거에 의하여 재판을 하기 때문에 현실적으로 증거에 의하여 입증되지 않는 것은 '없는 것'이나 마찬가지다. 따라서 이에 대한 대비를 철저히 할 필요가 있다. 목격자나 실험자를 확보하고 그들로부터 진술서나 경위서를 징구하며 현장의 사진 등을 활영하고 증거물을 확보하며 보관할 필요가 있다. 특히 위와 같은 위급 상황이 예상될 때 미리 녹음기 등을 준비하여 휴대해 두었다가 그 모든 것을 녹취해 둔다면 사태는 쉽게 정리되고 우리의 이익은 보호되기 쉽다. 그리고 불법행위가 있을 때는 112 신고도 활용할 필요가 있다. 왜냐하면 유치권과 관련된 부분이라면 일반 개인적인 사건과 달리 모두 돈을 벌려는 이해관계이기 때문에 이해에 민감해 있다. 이때 관에서 관여하면 이에 대한 정확한 정보를 공문에 기재해 두고 있기 때문이다. 

한 가지 덧붙이자면 권리위에 잠자는 자는 권리나 법이 보호하지 않고 권리를 위해 싸우는 자를 위해 권리가 존재하고 있다는 점이다. 흔히 말하는 조폭이든 누구든 어떤 이해관계에 개입하는 사람들은 모두 자신의 이익을 보호하기 위해서 이고 이를 잃거나 더 많은 피해를 볼 가능성이 있으면 이를 회피하려는 것이 본성이기 때문이다. 따라서 위와 같은 이해관계를 명백히 하면서 상대를 대한다면 그가 우리를 쉬운 상대로 보지 않을 것이고 우리의 이익을 함부로 해할 수 없을 것이다. 

필자(원저자)가 수년 전에 겪은 경험내용이다. 필자가 아는 건설시행업을 하는 분이 어느 날 울먹이는 소리로 전화를 했다. 자신이 서초구 지역에 재개발 시행을 하려고 그 곳에 연고를 둔 많은 추진위원들에게 경비를 많이 대어 설득하였고, 이제 준비작업이 마무리되어 재개랍 사업을 시작하려고 하는 마당에, 돈이 부족하여 수천만원을 아는 분의 소개로 고리로 사채업자에게 빌렸는데 제날짜에 제대로 갚지 못하다가 부천에 잇는 깡패를 만났다는 것이다. 그 깡패는 자신이 위 사채업자를 통하여 시행업자에게 돈을 빌려 주었는데 아직도 갚지 않는다면서, 사람들을 동원하여 시행업자 사무실에 와서 무형의 폭력을 행하면서 그달말까지 돈을 갚지 못하면 그 시행권을 그 깡패에게 넘기기로 하는 약정서에 서명하라고 하여 서명하여 버렸는데 이제 그 약정일이 내일 모래라는 것이다. 이를 어찌하면 좋을 것인가 묻는 것이다. 그래서 그들의 행태와 우리의 법정현실을 감안해 볼 때 그들이 들어내 놓고 폭력을 행사한 점은 없고 그들 일당을 사진 찍어 놓은 바도 없으며 또 정상적으로 약정서에 서명, 날인한 꼴이 되었으므로 형사적으로 문제 삼기도 어렵고 법에서는이른바 처분문서로서 무효라고 재판을 해 봐야 효력을 인정할 수 밖에 없을것 같았다. 그래서 정상적으로는 별다른 방법이 없되 그들이 깡패식으로 하였으니 우리도 그들을 깡패식으로 방어하면 그들이 우리에게 유리한 증거를 토해내는 방법은 있다고 알려 주었다. 

즉, 그들이 사실은 무형의 폭력으로 위 약정서를 받았는데 지금이라도 그들이 폭력으로 문제를 해결하려는 사람들이라는 것을 입증하면 위 약정서가 무효가 될 가능성이 있가도 조언해 주었다. 그러기 위해서는 그들로부터 현실적으로 폭력을 당해야 할 것인데, 이는 쉬운일이 아니어서 시행업자에게 가능할 것인지 물어보니한번 해 볼 수 있다는 것이다. 그때 마침 그 깡패로부터 전화가 와 위 업자에게 변제를 계속 독촉하면서 부천으로 오라는 것이다. 그래서 우리는 작전을 짜 시행업자가 위 깡패를 직접 맞닥뜨리고 우리는 그 주변에서 감시와 증거 채집을 하자고 하였다. 그 사무실에 들어간 시행업자는 그 깡패와 시비하다가 얼굴에 수회의 혹행을 당하고 우리는 주변 빌딩 옥상에 올라가 그 광경을 사진을 찍고 또 그 상황을 모두 녹음하도록 하였다. 마침 그 깡패는 수년전에 폭력 사건으로 구속되어 출소한지 채 1년이 되지 않은 것 같았고 이 사건 채권액이 많은 것 같지도 않은 상태였다. 한 마디로 그 돈으로 자신의 몸을 다시 부자유하게 만들 처지 즉 징역살 처지느 아닌 것으로 보였다. 

그 뒤 위 깡패와 시행업자의 입자은 어떻게 변했을까. 위 약정서가 그래도 이행되었다는 소식도 또 법정으로 사건이 갔다는 소식도 아직은 없다.