제 11. 11-5. 경매유치현장에서 많이 예상되는 죄명과 사례

11-5.  경매유치현장에서 많이 예상되는 죄명과 사례  

 

1. 집행관이 현장조사를 나오자 이를 하지 못하도록 막았다. 

 

제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 공무원에 대하여 그 직무상의 행위를 강요 또는 조지하거나 그 직을 사퇴하게 할 목적으로 폭행 또는 협박한 자도 전항의 형과 같다. 제137조(위계에 의한 공무집행방해) 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 [위계공무집행방해·공무상표시무효][미간행] 【판시사항】 [1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서의 진술에 대하여 임의성을 부인하면서 허위의 자백이라고 다투는 경우, 임의성 유무의 판단 방법  [2] 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'의 의미  [3] 건물의 점유이전금지가처분 채무자가 그 가처분의 집행 취지가 기재된 고시문이 그 가처분 목적물에 부착된 이후 제3자로 하여금 그 건물 중 일부에서 영업을 할 수 있도록 한 경우, 공무상표시무효죄의 성립 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 형사소송법 제308조, 제309조, 제312조 제1항, 제317조[2] 형법 제140조 제1항[3] 형법 제140조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결(공1999하, 2570) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결(공2003하, 1494) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767) [3] 대법원 1972. 9. 12. 선고 72도1441 판결(집20-3, 형11) 대법원 1980. 12. 23. 선고, 80도1963 판결(공1981, 13598) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지창권 【원심판결】 수원지법 2003. 12. 16. 선고 2003노2271 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 위계공무집행방해의 점에 관하여 가. 제1심이 유죄의 증거로 채택한 증거들의 증거능력 등에 관하여 본다. (1) 피고인이 제1심 법정에서 한 진술의 임의성에 관하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고인이 수사기관 이래 제1심 제1회 공판기일에 이르기까지 위 공소사실을 부인하자, 제1심 판사가 도주 및 증거인멸의 우려가 있다는 이유로 피고인을 법정구속함으로써 피고인이 구속상태에서 열린 제2회 공판기일에서 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 자백한 사실을 알 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 공범 최분식의 수사기관에서의 진술이 신빙성이 있음에도 피고인이 그 신빙성을 다투며 위 공소사실을 부인하고 있는 데다, 최분식과 피고인과의 관계 등에 비추어 당시 피고인에게는 적어도 증거인멸의 우려가 있었다고 보여지므로 제1심 판사가 피고인을 구속한 것이 불법 구금이라고 할 수는 없는 점, 피고인이 자백에 이르게 된 경위, 자백 진술의 내용, 피고인의 연령·학력과 지능 정도, 공범 최분식의 진술 내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 제1심 법정에서 공소사실을 인정한 진술이 제1심 판사의 구속과 변호인의 회유에 못이겨 단지 석방될 목적으로 사실과 다른 허위의 진술을 하였다고 인정되지 아니하므로 피고인의 제1심 법정에서의 자백 진술은 임의성이 있다고 할 것이다.  (2) 최0식의 검찰에서의 진술에 관하여 기록에 의하면, 최0식은 피고인으로부터 이 사건 건물 중 세차장 부분을 임차하여 세차장 영업을 하다가 피고인과 최0수 사이의 이 사건 건물 등에 얽힌 송사, 영업부진 등으로 인하여 그 영업을 중단하고 피고인에게 세차장을 반환하였으나 피고인으로부터 시설권리금을 회수하지 못한 이순길의 처로서 당시 피고인에 의하여 재산상 손해를 입었다고 믿고 있었던 터여서, 피고인의 부탁 없이 스스로 나서서 집행관에게 원심 판시 거짓말을 할 만한 특별한 동기를 찾아 볼 수 없으므로 비록 최분식이 수사기관에서 한 진술 가운데 다소 일관되지 못한 것으로 보이는 부분 등이 있다 하더라도 최분식의 경찰 및 검찰에서의 진술은 전체적으로 신빙성이 있다고 할 것이다.  (3) 비록 정0수가 경찰에서 한 진술이 위 공소사실에 대한 직접증거가 될 수는 없다 하더라도 위 공소사실을 인정하기 위한 간접증거는 될 수 있다. 나. 위계와 철거집행 불능 사이의 인과관계 유무 기록에 의하면, 집행관은 이 사건 범행 당일 수원지방법원 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 존재를 알고서도 이 사건 건물의 철거를 집행하기 위하여 현장에 나왔으나, 최0식 등의 주장에 의하여 철거대상 건물 중 세차장 부분의 점유관계가 불분명하게 된, 예상치 않은 새로운 사정이 생기는 바람에 철거 집행이 불가능하다고 판단한 다음, 그 집행불능조서에 위 점유관계 불분명으로 인하여 집행이 불가능하게 되었다는 사유를 먼저 기재하고, 그 다음으로 위 성남지원 2001카기1219호 강제집행정지결정의 주문 내용이 제3자이의의 소에 관한 잠정처분의 주문으로 보기에는 이례적이지만, 집행관으로서는 위 강제집행정지결정의 효력을 따질 권한이 없으므로 위 강제집행정지결정에 따라 집행을 하지 않는다는 취지의 기재를 한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 위 강제집행정지결정의 존재를 아는 집행관이 철거 집행을 위하여 현장에 나왔다가 집행이 불가능하다고 판단하여 철수한 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 철거가 집행될 수 없었던 주된 이유는 피고인과 최분식의 원심 판시 기망행위 때문이라 할 것이므로 그 위계와 집행불능 사이에는 인과관계가 있다 할 것이고, 집행관이 경정 사유가 있는 정도에 불과한 위 강제집행정지결정의 주문 취지를 오해한 나머지 집행불능사유에 위 강제집행정지결정의 존재를 기재하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  다. 따라서 위와 같은 증거들을 채택하여 이 사건 위계공무집행방해의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공무상표시무효의 점에 관하여 가. 법리오해 주장에 관하여 형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감살 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다 .  이 사건 점유이전금지가처분 채무자인 피고인은 집행관이 이 사건 건물에 관하여 가처분을 집행하면서 '채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다.'는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 건물에 부착한 이후에 제3자로 하여금 이 사건 건물 중 3층에서 카페 영업을 할 수 있도록 이를 무상으로 사용케 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 행위는 위 고시문의 효력을 사실상 멸각시키는 행위라 할 것이고, 가족, 고용인 기타 동거자 등 가처분 채무자에게 부수하는 사람을 거주시키는 것과 같이 가처분 채무자가 그 목적물을 사용하는 하나의 태양에 지나지 아니하는 행위라고 보기는 어려우므로 형법 제140조 제1항 소정의 공무상표시무효죄에 해당한다 할 것이고, 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다 .  변호인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기는 적절하지 아니하다. 따라서 원심이 이와 결론을 같이 하여 피고인의 판시 행위를 위 공무상표시무효죄에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  나. 판단 누락 등의 주장에 관하여 기록에 의하면, 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 이 사건 건물 중 일부의 점유를 제3자에게 이전하는 행위에 관하여 변호사들에게 전화 문의하여 본 바 문제가 없다는 말을 들었기에 이 사건 건물 중 3층을 제3자에게 무상으로 임대하였다는 취지로 진술한 바 있고, 이를 입증하기 위한 자료라며 임대차계약서, 이행각서, 제소전 화해조서까지 제출하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 형법 제16조 소정의 법률의 착오 주장을 한 것으로 보아야 하고, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 규정하고 있는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 그 판단을 하지 않았다.  그러나 피고인이 그 주장과 같이 변호사들에게 전화로 개괄적으로 문의하여 자문을 받았다는 사정만으로는 피고인의 판시 점유이전 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단 누락 등은 판결에 영향을 미친 것이 아니어서 결국 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

 

창원지법 2000. 9. 20.자 2000라189 결정：확정 [부동산인도명령][하집2000-2,238] 【판시사항】 [1] 압류 이전에 점유를 시작한 점유자라 하더라도 부동산인도명령의 상대방이 되는 경우  [2] 용익권에 우선하는 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우, 비록 위 용익권에 의한 점유가 압류 이전에 개시되었다 하더라도 그 점유자는 인도명령의 상대방이 되는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 경락인의 보호를 위하여 간이신속한 절차에 의하여 경락인에게 용이하게 부동산을 인도케 하려는 민사소송법 제647조 제1항의 취지상, 채무자 또는 소유자와 점유자가 근친자, 특수 이해관계인인 경우 등 밀접한 관계에 있어 그 점유자가 채무자 또는 소유자와 동일시될 정도여서 점유자가 인도를 거부하는 것이 신의칙상 허용될 수 없다고 인정되는 경우, 점유자가 채무자 또는 소유자와 공모하여 오로지 인도집행회피 또는 집행방해의 목적으로 점유를 개시하였기 때문에 부동산을 점유할 정당한 이익이 전혀 없다고 인정되는 경우에는 비록 점유자의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 부동산인도명령의 상대방이 된다.  [2] 용익권은 그에 우선하는 저당권이 경락에 의하여 소멸함에 따라 함께 소멸하는 것이므로, 위 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우에는, 비록 위 용익권에 의한 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도 위 저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자는 모두 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자로서 인도명령의 상대방이 된다.  제647조(부동산의 인도명령등)  ① 법원은 대금을 납부한 후 6월내에 경락인의 신청이 있는 때에는 채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자에 대하여 부동산을 경락인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만, 점유자가 경락인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 경락인 또는 채권자의 신청이 있는 때에는 경락허가결정후 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리에 필요한 때에는 법원은 경락인 또는 채권자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 제1항 또는 제3항의 규정에 의한 인도명령을 함에는 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만 채무자 또는 소유자가 점유하고 있는 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  ⑥ 채무자, 소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 응하지 아니할 때에는 경락인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.<개정 1995·12·6>  [전문개정 1990·1·13] 【참조조문】 [1] [1] 민사소송법 제647조 제1항[2] 민사소송법 제647조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1973. 11. 30.자 73마734 결정(집21-3, 민210) 대법원 1998. 4. 24. 선고 96다30786 판결(공1998상, 1434) 【전 문】 【신청인, 항고인】 남양기계 주식회사 【피신청인】 주식회사 세인정공 【원심결정】 창원지법 진주지원 2000. 8. 8.자 2000타기 1246 결정 【주 문】 1. 원심결정을 취소한다. 2. 피신청인은 신청인에게 별지목록 기재 부동산과 기계기구 및 공작물을 인도하라. 【이 유】 1. 기록에 의하면, 항고인은 2000. 3. 6. 창원지방법원 진주지원 98타경36374호 부동산임의경매 사건(이하 '이 사건 경매'라 한다)에서 감정가 약 13억 4,000만 원인 별지목록 기재 부동산과 기계기구 및 공작물(이하 '이 사건 물건'이라 한다)을 10억 5,000만 원에 낙찰 받아, 같은 해 7. 11. 위 법원에 낙찰대금을 전부 납입하였다.  항고인은 위 낙찰대금을 납입한 후인 같은 달 14. 피신청인을 상대로 원심법원에 2000타기1246호로 이 사건 물건인도명령을 신청하였으나, 원심법원은 2000. 8. 8. 항고인의 위 신청을 기각하였고, 이에 항고인은 불복하여 당원에 항고하였다.  2. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제728조, 제647조 제1항에는 "법원은 대금을 납부한 후 6월 내에 경락인의 신청이 있는 때에는 채무자, 소유자 또는 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자에 대하여 부동산을 경락인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만 점유자가 경락인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정되어 있는바, 위 규정의 취지는 경락인의 보호를 위하여 간이신속한 절차에 의하여 경락인에게 용이하게 부동산을 인도케 하는 데 있다.   따라서 위 규정의 취지상, 채무자 또는 소유자와 점유자가 근친자, 특수이해관계인인 경우 등 밀접한 관계에 있어 그 점유자가 채무자 또는 소유자와 동일시될 정도여서 점유자가 인도를 거부하는 것이 신의칙상 허용될 수 없다고 인정되는 경우, 점유자가 채무자 또는 소유자와 공모하여 오로지 인도집행회피 또는 집행방해의 목적으로 점유를 개시하였기 때문에 부동산을 점유할 정당한 이익이 전혀 없다고 인정되는 경우에는 비록 점유자의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다.  그런데 이 사건 기록 및 항고인 제출의 자료에 의하면, 이 사건 물건에 관하여 소유자 겸 채무자인 신청외 소외 1과 채권자 주식회사 국민은행 사이에, 창원지방법원 진주지원 1988. 10. 4. 접수 제33472호, 같은 법원 1997. 8. 19. 접수 제36436호 등의 근저당설정등기가, 이 사건 신청외 기술신용보증기금의 신청에 의하여 이 사건 물건에 관하여 위 법원 1998. 8. 29. 접수 제45942호 가압류등기가 각 경료된 사실, 위 국민은행이 위 근저당권에 기하여 이 사건 물건에 대하여 이 사건 경매를 신청하여 위 법원은 1998. 12. 11.자로 이 사건 경매개시결정을 하였고, 같은 달 16. 위 경매기입등기가 경료된 사실, 한편, 피신청인 주식회사 세인정공은 이 사건 경매개시 약 3개월 전인 1998. 9. 16. 설립등기를 하였고, 위 소외 1로부터 같은 달 15. 이 사건 물건을 보증금 3,000만 원, 기간 3년으로 임차하여 현재까지 점유하고 있는 사실, 위 세인정공의 대표이사 소외 2는 위 소외 1이 전에 경영하던 한진공업사의 피용자였으며, 이사 소외 3은 위 소외 1의 자, 이사 소외 4는 위 소외 1의 자부, 감사 소외 5는 위 소외 4의 오빠이며, 위 소외 1은 고문으로 피신청인의 경영에 참여하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 등에 나타난 바와 같이 이 사건 물건의 감정가액이 약 13억 4,000만 원인데 비하여 위 피신청인의 임차보증금은 3,000만 원에 불과하고, 이 사건 신청외 기술신용보증기금에 의하여 이 사건 물건에 관한 가압류등기(1998. 8. 29.자)가 경료된 약 2주 후인 1998. 9. 16.에 피신청인이 설립되었으며, 위 설립 하루 전에 위 채무자 소외 1로부터 이 사건 물건을 임차하였는데, 피신청인의 경영자들이 위 채무자 소외 1 본인을 비롯한 가족 또는 피용인인 점 등에 비추어 보면, 피신청인은 위 채무자 겸 소유자 소외 1과 동일시 될 정도로 특수관계에 있거나 또는 집행방해의 목적으로 이 사건 물건을 점유하고 있는 것으로 보여지므로, 비록 위 피신청인의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 피신청인은 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다(더구나, 위 민사소송법 규정의 취지상, 선행하는 저당권설정등기가 있는 경우, 즉 경락에 의하여 소멸하는 저당권에 대항할 수 없는 용익권설정은 경락에 의하여 소멸하는 것인바, 용익권에 우선하는 저당권설정등기가 있고, 그 저당권의 실행으로서 압류의 등기가 된 경우에는 비록 위 용익권에 기한 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 이견이 없는 것은 아니나 위 저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자는 모두 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산 점유자로서 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 물건에 대하여 신청외 국민은행의 근저당권설정등기가 먼저 이루어졌고, 그 이후에 피신청인이 임차하였으며, 이 사건 경매는 위 국민은행의 위 근저당권의 실행으로서 개시되었으므로, 비록 위 피신청인의 점유가 압류 이전에 이루어졌다고 하더라도, 위 근저당권설정시를 압류의 효력발생시로 보아 그 후의 점유개시자인 피신청인은 인도명령의 상대방이 된다고 보아야 할 것이다).  3. 그렇다면 피신청인은 신청인인 항고인에게 이 사건 물건을 인도하여야 할 것인바, 항고인의 이 사건 항고는 이유 있으므로, 원심결정을 취소하고 피신청인에 대하여 신청인인 항고인에게 이 사건 물건의 인도를 명하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   나병영(재판장) 김상국 김상국

 

대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)·공갈·향정신성의약품관리법위반·위계에의한공무집행방해][공2000.5.15.(106),1109] 【판시사항】 [1] 기존 범죄단체의 두목이 바뀌고 활동 영역과 태양이 변화하였으나 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체의 구성에 해당하지 않는다고 한 원심을 수긍한 사례   [2] 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부  (소극)   [3] 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유를 허용한 경우, 감금죄의 성립 여부  (적극)   [4] 확정된 약식명령과 그 확정 전의 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 기존 범죄단체의 두목이 바뀌고 활동 영역과 태양이 변화하였으나 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체의 구성에 해당하지 않는다고 한 원심을 수긍한 사례.  [2] 범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다.  [3] 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다.  [4] 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 판결에는 약식명령도 포함된다.  【참조조문】 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항[2] 형법 제137조, 제315조[3] 형법 제276조 제1항[4] 형법 제37조, 형사소송법 제457조 【참조판례】 [3] 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결(공1984, 1159) 대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결(공1997하, 2111) 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결(공1998하, 1836) [4] 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결(공1982, 539) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90도952 판결(공1990, 1747) 대법원 1993. 12. 21. 선고 93도1817 판결(공1994상, 574) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결(공1999상, 967) 【전 문】 【피고인】 피고인 1외 10인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 유효봉 외 3인 【원심판결】 대구고법 1999. 12. 14. 선고 99노335 판결 【주문】 피고인 1, 2, 3, 4의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5>, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공모하여, 1973년경부터 공소외 1을 두목으로 하여 구성되어 활동하여 온 동성로파가 1988년경 공소외 2이 두목으로 지명되는 과정의 분파 움직임과 간부급의 구속 등에 따라 조직통솔력이 약화된 틈을 이용하여 1994년 초경부터 소위 봉덕동계를 주축으로 경제건달이라는 새로운 조직폭력개념을 도입하여 새로운 동성로파를 결성하기로 마음먹고, 기존의 조직 선배들을 배제하고 소위 신천동계를 몰아내며 새로운 조직원들을 받아들여 조직을 정비하면서 피고인 1의 시대가 왔다는 말을 퍼뜨리는 과정을 거쳐 1994년 말경부터 피고인 1이 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 6월경에 출소한 공소외 2에게 협박하여 반강제적인 승낙을 받아 1995년 7월 가든호텔 지하 나이트클럽에서 조직원 150여 명이 참석한 가운데 피고인 1이 공소외 2의 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임하고, 1995년 여름부터 가족동반 단합대회, 하계 및 동계 단합대회, 망년회, 식사모임 등으로 조직을 공고히 한 다음, 활동영역을 종전의 동성로 일대에서 대구시 내 전지역으로 확장시키고, 광주의 콜박스파 등 다른 지역의 폭력조직과 연계활동을 강화하고, 선배에게 인사하고 조직내부의 일을 외부에 누설하지 아니하며 조직을 탈퇴하면 보복한다는 등의 조직폭력배들의 불문율을 행동강령으로 삼고, 삐삐 또는 휴대폰을 이용하여 각종 지시를 하고 하부조직원은 이에 복종하는 지휘·통솔체계를 확립함으로써 피고인들은 수괴, 간부 및 행동대원으로 갈취 등을 목적으로 한 폭력단체인 신동성로파를 구성하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, ① 범죄단체란 일정한 범죄를 범할 공동목적 하에 특정의 다수인으로 조직된 계속적인 결합체를 말하고, 계속적인 인적 결합체란 점에서 단순한 다수인의 집합과 다르며, 단체로서의 활동과 내부의 질서유지를 위한 최소한의 지휘, 통솔체제가 필수적이라 할 것이고, 나아가 범죄단체도 유기적인 조직체로서의 단체이므로, 비록 합법적인 단체에 비하여 계속적인 결집성이 다소 떨어지고, 우두머리의 비중이 상대적으로 크다고 하더라도, 이미 단체로 인정될 정도의 실체를 가진 이상, 단체의 특성상 구성원의 증감변동이나 우두머리의 변경이나 실세의 변동만으로 단체의 동일성이 바뀐다고 함은 단체성 논리와 모순되므로, 두목의 변경과정에 하극상적인 면이 있었고, 그에 수반하여 조직원들의 위계에도 상당한 변화가 있었다 하더라도, 범죄단체에는 일반적으로 두목을 선출하는 민주적인 의결기구나 절차가 완비되어 있을 수가 없는 것이고, 실력으로써 구성원들, 특히 중간간부들의 지지를 획득하는 자가 두목이 되는 점을 고려할 때, 그와 같은 사정만으로 그 범죄단체의 동일성이 변경되어 새로운 두목이 대두될 때 새로운 범죄단체가 구성되었다고 할 수는 없고, 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 ㉠ 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, ㉡ 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, ㉢ 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 1973년경부터 이미 동성로파라는 범죄단체가 구성되어 1994년 초 내지 1995년 7월경까지도 존속·활동하여 왔음을 전제로 피고인 1이 1994년 말경부터 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 7월경 기존 동성로파의 두목이던 공소외 2로부터 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임한 후 조직을 강화하는 등 여러 활동을 하였다는 것이고, 기록에 의하면 피고인 1이 사실상 동성로파의 두목으로 행세하였다는 1994년 말을 전후하여서도 동성로파가 기존의 주된 활동지역인 대구 동성로와 한일로 일대의 지역에서 계속 활동하여 온 사실은 명백하며, 김택영의 제1심 및 검찰에서의 진술과 공소외 2, 3의 각 제1심에서의 진술, 공소외 5의 원심에서의 진술에 의하면, 1988년경부터 동성로파의 두목이던 공소외 2과 그 핵심 심복이던 공소외 4이 비록 1991년 봄경에 구속되었지만, 공소외 2이 출소한 1994년 7월경까지 부두목이던 공소외 5가 조직을 관리하여 왔고, 그 이전 향촌동파와의 싸움에서 동성로파가 이겨 위 두 사람이 수감된 기간 동안도 조직이 와해된 것이 아니라 오히려 동성로파의 세력이 향촌동파를 압도하게 될 정도로 강화되었다는 것이며, 1998. 10. 8.경에 검찰이 작성한 동성로파 계보도에 의하더라도 동성로파란 명칭조차 변경된 바 없음은 물론이고, 1995년 이전의 조직원들이 비록 지위에는 변동이 있을지라도 대부분이 동성로파의 구성원으로 남아 있는 사실 등에 비추어 보면, 공소외 2 등의 구속으로 인하여 두목의 조직통제력이 약화된 상태에서 피고인 1이 사실상 두목으로 부상되었고, 그에 따른 동성로파 내부 실세들의 변동이 있은 사실만으로는 그 이전까지의 동성로파의 존재나 활동을 부정하고 새로운 동성로파를 구성하였다고 인정하기는 어렵고, 비록 현재의 동성로파가 종래의 동성로파에 비하여 활동의 영역이 확장되었고, 활동의 태양에 있어서도 폭력적인 면이 은폐되고 경제활동 측면이 중시되는 방향으로 바뀌었다 하더라도, 이는 사회·경제의 변화추세에 따른 것으로 보여질 뿐이고, 기존의 동성로파도 조직원의 친목과 사기앙양을 위한 단합대회나 모임을 가져왔고 타 폭력조직과도 왕래하여 온 점 등에 비추어 보면, 그 때문에 기존의 동성로파와 다른 범죄단체가 되었다고도 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  나. 피고인 2, 4에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 피고인 2와 4이 1998. 12. 17.부터 같은 달 23일까지 사이에 불상의 장소에서 불상의 방법으로 소지하게 된 메스암페타인 각 0.03g을 불상의 방법으로 투약하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 제1심에서 증거로 채택한 보건환경연구원의 소변 이화학검사결과는 양성으로 나왔으나 그 전에 피고인들이 동의하여 채취한 소변에 대한 간이시약검사결과는 음성으로 나온 사실, 위 소변채취 당시 피고인들의 동의를 받아 모발도 채취하였음이 분명함에도 불구하고, 그 모발검사결과가 제출되지 않은 사실, 피고인들의 요청으로 1999. 3. 6. 제1심에서 검찰청 마약수사서기보로 하여금 채취하게 한 피고인들의 각 모발 100수에 대한 국립과학수사연구소의 감정결과가 음성으로 나온 사실, 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서의 기재에 의하면, 복용한 메스암페타민의 일부는 모근과 연결된 혈액 등을 통하여 약 2∼5일 후부터 모발에 침투되어 배설되지 않고 잔존하므로 모발을 자르지 않는 한 침투에 소요되는 기간이 지난 후에는 모발에서 메스암페타민이 검출되고, 통상 모발은 1개월에 0.8∼1.3cm씩 성장하므로 국립과학수사연구소에서 감정한 피고인들의 모발 중 긴 것은 8∼9cm로 그 성장에 소요된 기간은 6개월 가량 소요되어, 피고인들이 메스암페타민을 복용하였더라면 국립과학수사연구소에서 감정한 모발에서는 분명히 메스암페타민이 검출되었을 것인 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면, 위 보건환경연구원의 시험성적서의 기재만으로 피고인들이 공소사실 기재 무렵에 메스암페타민을 복용하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  다. 피고인 10에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인이 향정신성의약품인 메스암페타민의 취급자가 아님에도 불구하고 1998. 12. 31. 15:00경 통영시 소재 마리나리조트 부근에서 공소외 6으로부터 메스암페타민 5.06g을 교부받아 이를 소지하였다는 공소사실에 대하여, 원심은, 제1심 판시 제14의 가.항에서 소지한 것으로 인정된 메스암페타민 0.06g을 초과하여 공소사실과 같은 5.06g의 메스암페타민을 소지하고 있었다는 점에 부합하는 증거가 없고, 다만 대구지방검찰청 마약수사서기보 작성의 수사보고서는 위 수사관이 대구보건환경연구원의 연구사 이재호로부터 전화로 전문한 것으로서 피고인이 소지한 링거 병 속에 든 1,000㏄ 액체에서 떠낸 20㏄ 액체에 약 0.01g 내지 0.005g 정도의 메스암페타민이 녹아 있는 것으로 추정된다는 것인데, 만일 그러한 농도라면 1,000㏄ 전체에는 약 0.5g 내지 0.25g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되고, 이는 공소사실 양의 10분의 1 내지 20분의 1에 불과할 뿐만 아니라, 가사 링거 병에 위와 같은 농도의 메스암페타민이 녹아 있었다고 하더라도, 위와 같은 농도라면 10㏄의 용액에 약 0.005g 내지 0.0025g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되는데, 메스암페타민의 1회 적정 투약량은 0.03g에 불과하고 그 투약시 사용하는 주사기의 용량이 10㏄ 미만일 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 농도의 메스암페타민은 1회 적정 투약량의 10분의 1 내외에 불과하고, 이는 결국 메스암페타민 투약의 습벽이 있는 것으로 보이는 피고인이 투약한다 한들 아무런 효과를 볼 수 없는 농도의 메스암페타민을 희석하여 소지하고 있었다는 것이 되므로, 위 수사보고서의 기재는 믿을 수 없다는 이유로 메스암페타민 0.06g을 초과하는 메스암페타민을 소지하였다는 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  라. 피고인 1, 11에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공소외 3, 7, 8, 9과 공모하여, 피고인 11은 대구지방법원 95타경6625호로 입찰에 회부된 경산시 중방동 863의 11 대 2,223.8㎡ 및 그 지상 건물에 관하여 제3차 입찰기일이 공고되자 1995. 8. 21. 피고인 1에게 입찰에 참가하게 하고, 피고인 1은 공소외 3과 함께 위 부동산을 답사한 다음 공소외 7, 8, 9에게 연락하여 함께 입찰에 참가하기로 합의한 후 같은 달 28일 09:30경 대구지방법원 경매법정에 갔으나, 남희세가 입찰에 참가한다는 사실을 알고서 피고인 1 등이 낙찰받는 방법을 논의하다가 남희세의 입찰가격을 알아내어 그보다 높은 가격으로 입찰하기로 하고, 피고인 11은 자신이 대구지방법원 집행관실의 사무원이기 때문에 평소 잘 알고 있던 남희세측 경매브로커인 정쌍식으로부터 남희세의 입찰가액을 알아내어 피고인 1 등에게 알려주기로 하여, 같은 날 10:00경 위 경매법정에서 공소외 3은 입찰참가표시를 한 다음 밖으로 나오고, 피고인 11은 경매브로커로서 자신의 말을 들을 수밖에 없는 정쌍식으로부터 남희세의 입찰가격이 금 2,428,964,800원이라는 사실을 알아내어 이를 피고인 1 및 공소외 3, 7, 8, 9에게 알려주고, 피고인 1 및 공소외 7, 8, 9은 금 2,455,000,000원으로 입찰함으로써 위 부동산을 낙찰받아 위계로써 대구지방법원 집행관의 입찰에 관한 직무집행을 방해하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 구 형법은 위계 또는 위력으로써 공적 기관의 경매 또는 입찰의 공정을 해하는 경매·입찰방해죄를 공무의 집행을 방해하는 죄의 한 태양으로 규정하였는데 신 형법은 경매·입찰방해죄를 제8장 공무방해에 관한 죄의 편별에서 분리하여 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄에 편입하면서 그 보호대상을 국가나 공공단체의 경매·입찰로 한정하지 아니하고 사인의 경매·입찰도 포함하는 모든 경매·입찰로 확대하였으니, 이러한 입법연혁과 입법취지 등에 비추어 보면, 국가나 공공단체의 경매·입찰이라고 하더라도 위계로써 그 공정을 해하는 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니라 그 특별죄로서의 성질을 겸비하는 경매·입찰방해죄에만 해당하고 위계에 의한 공무집행방해죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다.  피고인들의 범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 것임이 공소사실 자체에 의하여 명백한바, 이러한 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 무죄로 처단한 원심의 판단에 경매·입찰방해죄 또는 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.  마. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 점에 관하여 원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 공소사실 중 피고인들이 1998. 11. 29. 17:00경부터 같은 해 12월 2일 18:00경 이전까지의 기간 동안 피해자 1을 체포·감금하였다는 부분에 대하여, 원심은 공소사실 자체에 의하더라도 위 기간 동안은 피고인들이 피해자 1 체포·감금하였다고 평가하기 어렵다는 이유로 무죄라고 판단하였다.  이 사건 공소장의 기재에 의하면, 위 기간 동안의 피고인들의 행적에 관하여 1998. 11. 29. 17:00경 대구 중구에 있는 금호호텔 21층 스카이라운지에서 피고인 1, 2, 3, 4은 피해자에게 "이번 일이 끝나면 신경써줄테니 당분간 피해다녀라"라고 말하여 검찰청에 출석하지 말라는 취지의 말을 하고, 같은 달 30일 17:00경부터 같은 해 12월 1일 01:00경까지 대구 남구 봉덕동에 있는 사무실 등지에서 피고인 1, 2, 4은 성명불상자 폭력배 10여 명을 데리고 피해자 1을 만나 같은 취지의 말을 하였다는 것에 불과하므로, 이러한 피고인들의 행위를 체포·감금한 행위라고 볼 수는 없다.  같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄로 판시한 원심의 판단에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  바. 피고인 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 예비적 공소사실에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인이 1995년 7월경 일자 불상 13:00경부터 같은 날 14:00경까지 피고인 1이 두목으로 추대되는 결성식에 참여하여 피고인 1 등이 1994년경부터 1995년 초순경까지 새로이 구성한 범죄단체인 신동성로파의 행동대원으로 가입하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 1 등이 범죄단체인 기존의 동성로파와 달리 1994년경부터 1995년 초순경까지 신동성로파란 범죄단체를 새로이 구성한 사실이 인정되지 아니하고, 다만 위 공소사실을 기존의 동성로파에 대한 가입으로 본다고 하더라도 피고인 10은 공소사실 기재의 일시인 1995년 7월경보다 훨씬 이전에 이미 동성로파의 일원으로 활동한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 위 결성식 무렵에 동성로파에 가입하였다고 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 가입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.  2. 피고인 1, 2, 3, 4의 변호인들의 각 상고이유(피고인 1, 4에 대한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.  가. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제2항의 죄에 관하여 기록에 의하면, 공소외 3의 검찰에서의 진술이 소론과 같이 검사의 회유에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으니 검사 작성의 공소외 3에 대한 제1, 2회 진술조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들이 공모하여 1994년 8월 초순 일몰 후 야구방망이로 김택영, 전태환, 양동연을 때려 폭행한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  나. 피고인 1, 2에 대한 제1심 판시 제3항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제4항, 제9항, 피고인 1에 대한 제1심 판시 제5항의 각 죄에 관하여  원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1, 2가 공모하여 1995. 5. 25. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 1로부터 수성관광호텔 나이트클럽 지분을 양도받아 갈취하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4이 공모하여, 1996. 11. 7. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자로부터 금 90,000,000원을 교부받아 갈취하고, ③ 피고인 1이 1995. 8. 22. 19:30경 야구방망이로 위 피해자 1 엉덩이를 5회 때려 폭행하고, ④ 피고인 1, 2, 3, 4이 공모하여, 1998. 12. 2. 18:00경부터 같은 달 4일 23:00까지 피해자 1을 체포·감금한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다.  그리고 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다( 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결, 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피해자 1이 감금되었다는 기간 중에 동성로파 사람들과 술집에서 술을 마시고, 아는 사람들이나 검찰청에 전화를 걸고, 새벽에 한증막에 갔다가 잠을 자고 돌아오기도 하였지만, 피해자 1은 위 피고인들이나 그 하수인들과 같은 장소에 있거나 감시되어 행동의 자유가 구속된 상태였음을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정과 판단에 사실오인이나 감금죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.  다. 피고인 1에 대한 제1심 판시 제6항, 제8항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제7항의 각 죄에 관하여 기록에 의하면, 정창규는 제1심 법정에서 검사 작성의 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지로 진술한 것으로 보이고, 다만 그 진술조서에 정창규의 이름이 가명인 김인호라는 이름으로 되어 있고, 그 조서가 수기로 작성되어 검찰청이 아닌 곳에서 작성된 것으로 추측되기는 하나 그러한 사정만으로 위 진술조서의 증거능력이 없다고 볼 수 없으니, 이를 유죄의 증거로 삼은 원심의 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 없다.  한편, 제1심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술 기재는 위 피고인들의 위 죄에 관하여 정창규를 비롯한 여러 사람으로부터 들어서 안다는 내용임이 기록상 명백한바, 이는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에서 정하는 예외적인 사정이 없는 한, 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없다 할 것인데, 원심이 위 조서를 유죄의 증거로 삼았으니 여기에는 일응 채증법칙을 위반한 위법이 있으나, 위 조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.  원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중 위 공소외 4의 진술 기재를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1이 ㉮ 공소외 11 등 10여 명과 공동하여, 1995년 6월 일자불상 17:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 2를 협박하고, ㉯ 공소외 11등 2, 3명과 공동하여, 같은 날 21:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자 2를 폭행하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4이 공모하여, 1996년 7월경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 이춘발, 박근이, 박경원, 정창규로부터 글씨 구입대금 명목의 금원을 갈취하고, 피해자 2로부터는 갈취하려다 미수에 그치고, ③ 피고인 1이 ㉮ 1997년 6월경 피해자 정창규로부터 양복티켓 대금 명목의 금원을 갈취하고, ㉯ 같은 해 11월 일자불상 19:00경 위 피해자로부터 현금과 약속어음을 갈취하고, ㉰ 성명불상자 약 30명과 공동하여 1998년 5월 일자불상경 위 피해자로부터 금 100,000,000원을 갈취하려다 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유가 없다.  라. 형법 제37조 후단의 법리오해 주장에 관하여 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 판결에는 약식명령도 포함된다고 하는 것이 이 법원의 확고한 견해이다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조).  이러한 법리에서 피고인 1에 대하여 제1심 판시 1994. 10. 28.자 약식명령에 의하여 1995. 2. 25. 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄, 피고인 3에 대하여 제1심 판시 1995. 2. 21.자 약식명령에 의하여 같은 해 4월 11일 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄는 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 위 피고인들의 나머지 죄들과는 별도로 형을 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제37조 후단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식

 

2. 점유이전가처분결정을 받아 점유자에게 이를 통지하고 가처분을 고시하여 둔 종이를 찢어 버렸다.  

직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 피신청인인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자아게 그 점유를 이전하였다.  (대법원1980.12.23. 선고 80도1963 판결)   

 

대법원 1980. 12. 23. 선고 80도1963 판결 [공무상표시무효][집28(3)형,98;공1981.3.1.(651) 13598] 【판시사항】 직접 점유자가 점유이전금지가처분 집행 후 간접 점유자에게 점유를 이전한 경우와 공무상표시무효죄   【판결요지】 직접 점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후 그 피신청인인 직접점유자가 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에는 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다.  【참조조문】 형법 제140조 제1항 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 (피고인 전원에 대하여) 【원심판결】 서울형사지방법원 1980.4.16. 선고, 79노8772 판결 【주 문】 피고인들에 대한 원판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인 1은 동 피고인에 대하여 1977.5.10 그 판시 점유이전금지 가처분결정에 기한 그 집행을 한 본건 건물을 1977.4.9 피고인 2에게 그 판시와 같이 매도하고 동년 5.6 그 잔대금을 수령함과 동시에 그 건물을 명도해 주고 같은 날자를 매매원인으로 하여 5.10 소유권이전등기까지 경료해 주었으나 아이들 학교 전학문제로 위 건물 중 방1칸을 월세 1만원으로 하여 피고인 2로부터 세를 얻어 학교에 다니는 아이들 2명과 그 아이들을 돌보아 줄 동 피고인의 모친이 같은 해 6월까지 거주한 사실 1977.5.10 위 가처분의 집행을 위임받은 집달리는 그 판시와 같이 피고인 1이 위 건물 전부를 점유 사용하고 있는 것으로 알고 공소사실 기재와 같이 가처분집행을 실시하였던 사실을 각 인정하고 그렇다면 공무상비밀표시무효죄에 있어서 공무원이 실시한 봉인압류 기타 강제처분의 표시는 적법해야 할 것인데 본건에서 가처분집행은 이미 건물에 대한 소유권과 점유권이 피고인 1로부터 피고인 2에게 적법하게 이전된 이후에 시행된 것이므로 위 건물 전체에 대한 동 피고인의 점유를 해제하여 집달리가 점유하고 타인에게 점유를 이전하지 못한다는 본건 점유이전금지 가처분결정은 위법한 것일 뿐 아니라 피고인 1이 피고인 2로부터 월세로 빌려 사용하던 방 1칸을 위 가처분이 실시된 이후인 1977.6. 말경에 피고인 2에게 명도해 준 것도 건물 전체의 소유자로서 이미 간접점유를 가지고 있던 공동 피고인 2에게 직접점유를 넘겨준 것뿐이고 제3자에게 점유를 새롭게 이전시켜 준 것이 아니며 달리 피고인들이 본건 가처분표시의 효용을 해하였음을 인정할 증거도 없으므로 결국 피고인들이 본건 가처분표시의 효용을 해하였다고 하는 본건 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다고 하여 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하고 있다.  살피건대, 위 1심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으니 위 방 1칸을 제외한 나머지 부분에 관하여는 위 가처분결정 집행당시 피고인 1이 이를 점유하고 있지도 아니하고 또 위 가처분결정의 집행 후에 피고인 1이 이에 관한 점유를 타에 이전하거나 피고인 2가 이를 이전받은 일도 없이 결국 이 부분에 관하여는 피고인들이 위 가처분표시의 효용을 해하였다고 인정할 수 없음은 위 1심 판시와 같으나 직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된 후에는 그 피신청인인 직접점유자가 그 가처분 목적물의 간접점유자에게 그 점유를 이전한 경우에도 그 가처분표시의 효용을 해한다고 해석할 것인 바 그렇다면 위 1심 판시와 같이 위 점유이전금지가 처분당시 위 방 1칸을 직접 점유하고 있었던 위 가처분의 피신청인인 피고인 1이 그 간접점유자인 피고인 2에게 그 점유를 이전한 소위는 위 가처분표시의 효용을 해하는 것이라 할 것이고 피고인 2가 이에 가담하였다면 동 피고인 역시 그 형사책임을 면치 못한다고 할 것임에도 불구하고 위 1심이 위와 같은 위 방 1칸에 관한 그 점유의 이전을 위 가처분표시의 효용을 해하는 것이 아니라는 취지로 판단하였음은 점유이전금지가처분에 따른 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 결국 피고인들에 대한 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.  따라서 피고인들에 대한 원판결을 모두 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김기홍(재판장) 한환진 김용철

 

제140조(공무상비밀표시무효)  ① 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서 또는 도화를 개봉한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995.12.29> ③ 공무원이 그 직무에 관하여 봉함 기타 비밀장치한 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다. <신설 1995.12.29>

 

대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도20322 판결 [공무상표시무효][미간행] 【판시사항】 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄의 성립요건 / 집행관이 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 구체적인 집행행위를 하지 아니한 경우, 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반한 것만으로 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하는지 여부 (소극)  【참조조문】 형법 제140조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도3364 판결(공2010하, 2035) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 위너스 담당변호사 오철석 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2015. 12. 3. 선고 2015노1242 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도3364 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 집행관이 이 사건 부동산에 관한 점유이전금지가처분을 집행하면서 ‘채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다’는 등의 집행취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 부동산에 부착한 사실, 그럼에도 피고인은 이 사건 부동산을 사업장 소재지로 하는 ‘○○○○마트1호(신촌점)’(이하 ‘이 사건 마트’라 한다)의 사업자등록명의를 피고인 단독 명의에서 피고인과 공소외인의 공동 명의로 변경한 사실을 인정한 다음, 이 사건 마트의 사업자등록명의는 이 사건 마트의 점유명의에 해당하고 피고인이 고시문의 기재에 반하여 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  3. 그러나 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 가처분결정의 주문은 ‘① 채무자의 이 사건 부동산에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. ② 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 한다. ③ 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다. ④ 집행관은 그 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.’는 것이다. 이러한 가처분결정의 주문 중 ①항, ②항은 집행관의 집행에 관한 부분에, ③항은 가처분결정의 부작위명령 부분에 해당한다.  나. 집행관은 이 사건 가처분결정의 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 부동산에 부착함으로써 피고인으로부터 이 사건 부동산의 점유를 인도받고 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 피고인에게 그 사용을 허가하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 부동산의 ‘점유’에 대하여는 구체적인 집행행위가 이루어졌다고 볼 수 있다. 반면 원심이 ‘점유명의’에 해당한다고 본 이 사건 마트의 ‘사업자등록명의’에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없다.  다. 그렇다면 설령 이 사건 마트의 사업자등록명의가 점유명의에 해당하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 마트의 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과하여 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.  라. 그럼에도 원심은 피고인이 고시문의 기재에 반하여 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공무상표시무효죄의 적용 대상에 관한 법리를 오해하고 사업자등록명의의 변경 외에 제반 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 부동산의 점유를 이전한 것으로 볼 수 있는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도5539 판결 [공무상표시무효][공2007하,1987] 【판시사항】 [1] 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 가처분상의 부작위 명령을 위반한 것이 가처분집행 표시의 효용을 해한 행위에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것이므로 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위 명령을 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다.  [2] 온천수 사용금지 가처분결정이 있기 전부터 온천이용허가권자인 가처분 채무자로부터 이를 양수하고 임대차계약의 형식을 빌어 온천수를 이용하여 온 제3자가 위 금지명령을 위반하여 계속 온천수를 사용한 경우, 위 제3자가 위 가처분 사건 당사자 사이의 권리관계 내용을 잘 알고 있었다거나 그가 실질적으로는 가처분 채무자와 같은 당사자 위치에 있었다는 등의 사정이 있다 하여도 위 위반행위가 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제140조 제1항 [2] 형법 제140조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결(공1976, 9333) 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도2156 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이동호외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 21. 선고 2007노307 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것으로 그 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인의 그 부작위를 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도2156 판결 등 참조).   원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)로부터 온천이용허가권을 양수받았으나 그 명의변경이 여의치 않자 임대차계약의 형식을 빌려 2002. 7. 1.부터 이 사건 온천수를 이용하여 온 사실, 공소외 2가 2004. 12. 30. 공소외 3으로부터 그가 공소외 1 회사로부터 매수한 이 사건 온천수 이용권 등을 양수받은 다음, 2005. 6.경 공소외 1 회사를 상대로 온천수 등 사용금지 가처분을 신청하여 2005. 10. 25. “온천수 양수시설에 관한 사용권이 공소외 2에게 있음을 확인하고, 공소외 1 회사는 공소외 2에게 2005. 12. 31.까지 금 300만 원을 지급한다”는 내용으로 임의조정이 성립되었는데, 그 가처분 심문기일에 피고인이 2차례 참석하였고, 공소외 1 회사 대표이사가 위 조정에 응하면서 피고인에게 전화를 걸어 동의를 구하기도 한 사실, 공소외 2는 위 조정내용이 이행되지 아니하자 다시 공소외 1 회사를 상대로 가처분을 신청하여 2006. 4. 6. ‘공소외 1 회사는 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하거나 사용하여서는 안 된다’는 취지의 이 사건 가처분결정이 있었고, 같은 달 17. 그 현장에 온천수 사용금지에 관한 이 사건 고시판이 설치된 사실, 피고인은 위와 같이 이 사건 가처분결정이 집행되었음에도 2006. 7. 24.까지 계속하여 이 사건 온천수 양수시설을 사용하여 온천수를 인양하여 사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이 사건 가처분의 채무자로 되지 아니한 피고인이 그 가처분에서 명한 부작위 의무를 위반하였다고 하더라도 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정들, 즉 피고인이 온천허가권의 명의변경이 여의치 않아 임대차계약의 형식을 빌어 이 사건 가처분 이전부터 온천수를 계속 사용하여 온 점, 피고인이 이 사건 가처분 전에 공소외 2가 제기하였던 가처분 사건에서 임의조정이 성립된 과정을 알고 있었던 점, 결국 공소외 2가 피고인을 상대로 제기한 온천수 사용료 청구 사건에서 피고인이 공소외 2에게 온천수 사용료를 지급하는 내용으로 조정이 성립된 점 등을 종합하더라도, 그러한 사정들만으로 피고인에게 이 사건 가처분의 효력이 미친다고 볼 수는 없고, 또 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 가처분 채무자인 공소외 1 회사와 공모하여 이 사건 범행을 하였다거나 또는 피고인이 공소외 1 회사의 기관으로서 이 사건 범행을 하였다고 볼 사정도 보이지 아니한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정들을 들어 피고인이 실질적으로는 이 사건 가처분 채무자인 공소외 1 회사와 같은 당사자 위치에 있다는 등의 이유로 피고인에 대한 공무상표시무효죄의 공소사실에 대해 제1심과 같이 유죄로 인정한 것은 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

의정부지법 2004. 5. 10. 선고 2003노120 판결 [절도·공무상표시무효(예비적:죄명권리행사방해)] 확정[각공2004.7.10.(11),1043] 【판시사항】 [1] 부동산등기부상 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어진 경우, 형법 제140조 제1항이 규정한 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 간 경우, 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해한 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)  [2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제140조 제1항에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 임야에 식재된 수목 등에 관하여 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 수 없는 이상, 설사 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다.  [2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제140조 제1항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항,( 현행 민사집행법 제293조 제1항 참조) [2] 형법 제323조  【전 문】 【피고인】 A 【항소인】 검사 【검사】 채석현 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C 외 1인 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 3. 25. 선고 2002고단1717 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 항소이유의 요지 검사가 제출한 각 증거들 및 D, E, F, G, H의 각 원심법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 아래의 각 공소사실 기재와 같이 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 그 가압류기입등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐져 있던 피고인 소유의 고양시 덕양구 I 임야 및 J 임야(이하 '이 사건 각 임야'라 한다)에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등을 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시인 이 사건 가압류등기를 해하는 공무상표시무효죄 및 절도죄를 저지른 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.  나. 판 단 (1) 공무상표시무효의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에 식재된 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루, 2001. 3. 17.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 9그루, 2001. 4. 23.경 위 각 임야에 식재된 홍매화나무 36그루를 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다.   (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, H의 원심법정에서의 각 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.  먼저, D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 피고인이 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지의 진술 부분은, 그 자신이 당초 검찰에서 E, H와 함께 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지로 진술하였다가(D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 수사기록 제92면), 원심법정에 이르러 검사의 신문에 대하여는 E, H와 함께 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 느티나무를 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 은행나무 45그루를 캐놓은 것을 보았다는 취지로 진술한 후, 다시 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인이 위 일시경 직접 위 나무 등을 캐내어 가는 것을 보지 못하였다는 취지로 진술한 것으로서 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 E, H의 경찰 및 원심법정에서 진술 내용에 비추어 보더라도 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어려우며, 나머지 진술 부분, 즉 피고인이 2001. 3. 17. 및 2001. 4. 23.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였지만 당시 위 각 임야에서 위 은행나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.  다음으로, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 공소사실 기재 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지로 진술한 것으로서, E의 위 각 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.  끝으로, H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무 등을 캐내어 갔다는 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 진술한 것으로서, H의 위 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다.  따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  뿐만 아니라, 형법 제140조 제1항에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 이 사건과 같은 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 위 각 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 설사 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시경 이 사건 가압류등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 피고인이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.  그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 절도의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2001. 5. 18.경 이 사건 각 임야에서 피해자 D 소유의 은행나무 9그루를 몰래 캐내어 가 이를 절취하였다.  (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, F, H의 각 원심법정에서의 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.  먼저 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 2001. 5. 18.경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 9그루를 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니고, 단지 그 날 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였을 뿐인데 주변 사람들로부터 피고인이 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지이고, 다음으로 E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였다는 취지이며, 나아가 F의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 피고인 소유의 농장에서 붉은 줄이 있는 나무가 식재되어 있는 것을 본 적은 있으나 당시 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였다는 취지이고, 끝으로 H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지로 진술한 것으로서, D, E, F, H의 위 각 진술만으로는 D가 이 사건 각 임야의 소유권을 취득한 날인 2001. 5. 15. 이후에 피고인이 위 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 갔다고 단정하기에는 부족하다.  따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  2. 예비적 공소사실에 관한 판단 검사는 이 법원 제2회 공판기일에 이르러 이 사건 공소사실 중 위 공무상표시무효의 점에 관한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 "피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야에 관하여 다른 채권자들 명의로 근저당권설정등기 및 가압류 등이 마쳐져 있는 상태에서 2000. 8. 16.경 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무 등에 대한 임의경매절차가 개시되어 2000. 11. 28. 피해자 D가 이를 낙찰받아 입찰보증금 730만 원을 납부한 후 피고인이 위 각 임야를 보관하던 중, 2000. 12. 18.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 45주 및 느티나무 2주, 2001. 3. 17.경 같은 장소에 식재된 은행나무 9주, 2001. 4. 23.경 같은 장소에 식재된 홍매화나무 36주를 각 함부로 캐내어 가 이를 취거하여 피해자의 위 낙찰대금 완납을 정지조건으로 하는 소유권취득의 정당한 권리행사를 방해한 것이다."라는 내용의 공소사실을 추가하고, 적용법조에 " 형법 제323조"를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 공소장변경이 이루어졌는바, 위 변경된 공소사실에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.  살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 간 사실이 인정된다 하더라도, 형법 제323조에서 정한 권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해할 것을 요한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자 D는 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차에 참가하여 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받았으나 이 부분 권리행사방해의 행위가 이미 종료된 이후인 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 D가 위 공소사실 기재 일시경 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 채권이나 제한물권 등을 취득하였다고 볼 만한 아무런 증거자료가 없다.  따라서 D가 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 권리를 취득하였음을 전제로 하는 위 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.  3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점에 대하여는 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   신해중(재판장) 유창훈 김영천

 

3. 강제집행으로 명도 받은 부동산에 다시 침입하여 매수인을 못 들어오게 한다.  

 

제140조의2(부동산강제집행효용침해) 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도38 판결 [부동산강제집행효용침해][미간행] 【판시사항】 부동산강제집행효용침해죄의 구성요건 중 ‘기타 방법’ 및 ‘강제집행의 효용을 해하는 것’의 의미 【참조조문】 형법 제140조의2 【참조판례】 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도4801 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 광주지법 2012. 12. 7. 선고 2012노2062 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제140조의2의 부동산강제집행효용침해죄는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해함으로써 성립한다. 여기서 ‘기타 방법’이란 강제집행의 효용을 해할 수 있는 수단이나 방법에 해당하는 일체의 방해행위를 말하고, ‘강제집행의 효용을 해하는 것’이란 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산을 권리자가 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 지장을 초래하는 일체의 침해행위를 말한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도4801 판결 참조).  원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 소외인은 2011. 9. 29. 전남 완도군 (주소 1 생략) 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 토지 및 건물’이라 한다)을 강제경매절차에서 매수하고 2012. 2. 29. 인도집행을 마친 사실, 이 사건 토지 및 건물에서 어린이집을 운영하던 피고인은 2012. 3. 12.경 이 사건 건물의 정문 쪽 철제 울타리 부분에 가로 1,550cm, 세로 120cm(공소장 및 원심판결의 ‘가로 120cm, 세로 1,550cm’는 오기로 본다)의 시멘트 벽돌담(이하 ‘이 사건 벽돌담’이라 한다)을 설치한 사실, 피고인이 이 사건 벽돌담을 설치한 곳은 이 사건 토지와 접하는 피고인 소유의 (주소 2 생략) 대 17㎡, (주소 3 생략) 대 3㎡와 완도군 소유의 (주소 4 생략) 대 41㎡ 지상으로, 위 각 토지는 공중이 통행하는 도로로 이용되고 있는데, 이 사건 벽돌담이 이 사건 건물의 정문을 가로막는 위치와 방향으로 설치됨으로써 이 사건 건물의 이용자들은 이 사건 건물과 그 옆 건물 사이에 생긴 좁은 공간을 통하여 출입할 수밖에 없었던 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 벽돌담 설치행위는 강제집행으로 인도된 이 사건 토지 및 건물을 권리자인 소외인이 그 용도에 따라 사용·수익하거나 권리행사를 하는 데 지장을 초래하는 침해행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 벽돌담이 피고인이 어린이집을 운영하면서 어린이들의 안전을 위해 설치한 기존의 철제 울타리를 따라 설치되었다고 하더라도, 소외인이 위 철제 울타리의 존속을 전제로 제한된 범위에서만 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하는 것은 아니므로, 위와 같은 사정은 피고인의 강제집행효용 침해행위를 인정하는 데 방해가 되지 않는다 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 사건 벽돌담 설치행위를 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 효용을 침해하는 행위에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 부동산강제집행효용침해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2003. 5. 13. 선고 2001도3212 판결 [부동산강제집행효용침해·공무상표시무효][공2003.6.15.(180),1392] 【판시사항】 [1] 형법 제140조의2 소정의 부동산강제집행효용침해죄에 있어 '강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산'에 퇴거집행된 부동산이 포함되는지 여부 (적극)  [2] 피고인이 정식재판을 청구한 약식명령 사건에 다른 사건이 병합된 경우, 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 형법 제140조의2 부동산강제집행효용침해죄의 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다.  [2] 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.  【참조조문】 [1] 형법 제140조의2[2] 형사소송법 제457조의2 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결(공1980, 12899) 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결(공2001하, 2305) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 2001. 5. 29. 선고 2000노7807 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 부동산강제집행효용침해의 점에 대하여 형법 제140조의2(부동산강제집행효용침해)는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 해석에 따라 퇴거집행이 된 판시 지상주차장에 침입한 피고인의 행위를 부동산강제집행효용침해죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 부동산강제집행효용침해죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 불이익변경금지의 원칙에 대하여 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다 ( 대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고인이 판시 부동산강제집행효용침해죄에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구하고, 제1심이 위 사건에 별건으로 공소제기된 판시 공무상표시무효죄의 사건을 병합 심리한 후 피고인에 대하여 전부 무죄를 선고하였으며, 이에 대한 검사의 항소에 의해 원심이 제1심판결을 파기하고 위 각 죄를 모두 유죄로 인정한 다음 경합범으로 처단하면서 벌금 300만 원을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위 조처는 정당하고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 공무상표시무효의 점에 대하여 피고인에 대한 판시 공무상표시무효의 범죄사실에 대하여는 피고인이 기한 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없다.  4. 결 론 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

 

4. 유치권 관련 민형사 소송에서 점유개시기일과 점유승계 부분에 대하여 허위로 위증하도록 교사하고 교사받은 자가 실제로 위증하였다.  

 

제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.  제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995.12.29>  ③ 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.  ④ 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. <개정 2005.3.31>

 

[판례 3]  대구지방법원 2008.4.29. 선고 2007.고단3258, 2007고단5386(병합), 2008고단288(병합)

 

가, 위증

나, 위증교사,

다. 재물손괴 사건   

범죄사실

피고인은 건축업에 종사하는 자이다.
1. 피고인은, 사실은 2005.6.6. 경 경북 칠곡군 왜관읍 소재 주식회사 oo쇼핑건물을 침입할 당시에 건물을 관리하고 있었던 위 oo쇼핑 대표이사 김oo로부터 허락을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 2007.5.16. 15:00경 대구 수성구 범어동 소재 대구지방법원 제31호 법정에서, 대구지방법원에서 2006고단제oo호 위 김oo에 대한 위증 피고 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 재판장의 "건물의 유치권을 주장하면서 건물에 들어가는 상황에서 증인이 피고인에게 무엇이라고 하였는가요?" 라는 질문에 "증인이 유치권을 근거로 돈을 받으려고 들어가자고 하나까 피고인이 무슨 글인지 하나를 써주고 들어가라고 하고는 열흘 후에 배oo쪽으로 확 돌아서서 증인이 황당하였읍니다."라고 대답하고, 검사의 "증인은 피고인의 승낙을 받고 들어갔는가요"라는 질문에 "예"라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 

2. 피고인은 2006.5. 초순경 대구 이하 불상지에서 대구지방법원2006고정oo호 피고인 임oo에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침임) 사건의 증인으로 출석할 예정인 김oo(본건 위증사건으로 2007.9.6. 벌금 700만원 선고)와 휴대폰 통화를하였다. 그 통화에서 피고인은 김oo에게 "oo쇼핑 내 목욕탕을 무단침입한 것 때문에 재판을 받고 있는데, 아직 공사대금을 받을 것이 약 4억5천만원이 되고, 잘못하면 공사대금을 받을 수 없는 입장에 놓여있어 너무 억울하다", "네가 김해에서 올라와 왜관에 있는 oo쇼핑의 대표이사로 취임하여 관리만 맡지 않았다면 문제가 없을 일을 너 때문에 회사가 망하게 생겼으니 도와 달라", "유치권 행사를 위하여 정상적으로 정당하게 건물 내 목욕탕을 점거하였고 네가 oo쇼핑의 대표이사로서 유치권행사로 목욕탕을 점거하는 것을 승낙하여 주었다고 증언해달라"는 취지로 부탁하였다. 
김oo는 2006.5.12. 15:00 경 대구 수성구 범어2동 176-2에 있는 대구지방법원 별관2호 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 
피고인의 위와 같은 부탁에 따라, 김oo는 검사의 "증인이나 oo쇼핑 관ㄱ메자들이 피고인이 그와 같이 목욕탕 안으로 들어가 그 곳을 점거하도록 허락한 사실이 있는가요"라는 질문에, "2005.6. 경 피고인이 유치권이 있다고 하기에 증인이 유치구너이 무엇인지 알아본 후 목욕탕에 들어오는 것을 승낙하였읍니다"라는 증언하였다. 
그러나, 사실은 2005.6.6. 경 oo쇼핑 거눔ㄹ에서 피고인이 oo쇼핑에 대한 채권을 주장하며 그 대금을 확보할 목적으로 위 건물 2층 목욕탕에 들어가 이를 점거할 때 김oo가 이를 승낙하여 준 사실이 없었다. 
이로써, 피고인은 김oo로 하여금 그 기억에 반하는 허위의 진술을 하도록 하여 위증을 교사하였다. 

3. 피고인은 2004.3.4. 경북 칠곡군 외 6필지에 있는 주식회사 oo,쇼핑 소유의 건물이 임의경매개시결정이 되자 위 건물에 대하여 유치권을 주장하고 있는 사람이다. 
피고인은 2005.8. 하순경 위 건물에서 위 회사 소유인 건물 2층 목욕탕과 3층 찜질방의 출입문 7개, 창문 20개에 대하여 철봉으로 용접하는 등 하여 수리비 시가 22,406,300원이 들도록 각 출입문 및 창문의 효용을 해하였다.  

양형이유  
피고인이 이 사건 각 범행을 부인하는 태도를 취하고 있으나, 검사가 제출한 증거들 특히 이미 확정된 관련 판결문에서 적시한 구체적인 판시 내용을 뒷받침하는 증거들과 김oo가 판시 제2항과 관련한 위증사건으로 법정 구속된 후 그 항소김 계속 중에 밝힌 구체적이고도 세세한 진술내용 등을 종합하면 이 사건 각 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 각 범행의 죄질이 불량하고 피고인에게 개전의 정이 보이지 아니한 점, 부동산경매와 관련된 유치권 주장의 남용과 이를 기초로 한 물리력 행사로 인한 폐해가 적지 아니할 뿐만 아니라 피고인 측과의오랜 분쟁으로 인하여 반대 이해 당사자들의 경제적, 정신적 피해가 극심한 점, 판시 제2항 위증교사죄의 본범인 김oo가 법정구속되어 상당기간 구금생활을 하여 공범들 사이의 형평성을 기하여야 하는점등을 감안하여 볼 때, 피고인에 대하여는 실형 선고가 불가피하여 주문과 같이 판결한다.  
* 피고인에게 '징역10월'의 실형을 선고한다.  

 

5.진자 유치권신고자를 허위 유치권자라고 경매방해죄 등으로 경찰서에 고소하였다.  

 

제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

제3자를 고소할 때 사실만을 정확히 고소장에 기재하여야 한다. 많은 사실들을 모아 의견을 내는 것은 재량의 여지가 있으나 사실 자체를 허위로 할 때 무고죄가 성립되어 도리어 고소를 당했던 사람으로부터 공격을 받을 수 있다. 그렇다고 무서워 할 일은 아니다. 증거를 모으고 본인이 생각하는 사실만을 정확히 적시하여 고소한다면 의견이 진실과 다르다고 하여 무고죄가 되지는 않는다. 

 

[판례 4]  대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결   [무고·상해]   

【판시사항】  

[1] 무고죄에 있어서 허위의 사실 

[2] 허위의 사실을 신고한 것이라 단정하기 어렵다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다.  

[2] 폭행을 당하지는 않았더라도 그와 다투는 과정에서 시비가 되어 서로 허리띠나 옷을 잡고 밀고 당기면서 평소에 좋은 상태가 아니던 요추부에 경도의 염좌증세가 생겼을 가능성이 충분히 있다면 피고인의 구타를 당하여 상해를 입었다는 내용의 고소는 다소 과장된 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 일컬어 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 단정하기는 어렵다고 본 사례.   

【이유】

피고인 변호인의 상고이유를 본다.

1. 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 공소외 1이 1994. 9. 2. 06：40경 서울지방경찰청 교통관리대 주차장에서 피고인의 오른쪽 어깨를 떠밀면서 피고인을 구타하여 요치 약 10일간의 요추부염좌상을 가하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 같은 해 10. 19. 서울 성동경찰서에 접수시켜 위 공소외 1을 무고한 것이라는 것이고, 이에 대하여 원심은, 제1심법원이 적법하게 조사·채택한 증거 및 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 위 공소외 1이 피고인을 구타한 사실이 없는데도 불구하고 위 공소외 1을 처벌하여 달라는 내용의 고소장을 제출한 것은 동인을 무고한 것이라고 판단하여 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 

2. 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 한하여 성립하는 것인데, 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다 할 것인바( 당원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결, 1995. 12. 22. 선고 95도414 판결 등 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보건대, 피고인은 수사기관 조사 이래 원심 법정까지 1994. 9. 2. 06：40경 서울경찰청 교통관리대 주차장에서 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하여 10일간의 가료를 요하는 상해를 입은 것이 사실이라고 범행을 부인하고 있고, 위 공소외 1은 1심 법정에서 당시 피고인과 시비가 되어 피고인으로부터 일방적으로 구타를 당해 2주간의 치료를 요하는 상해를 입었을 뿐 피고인을 전혀 구타한 바 없다고 증언하고 경찰과 검찰에서 참고인으로 진술할 때도 같은 내용의 진술을 하고 있으며, 당시 현장에 있었다는 1심증인 공소외 2는 위 공소외 1이 피고인을 구타한 일이 없다고 증언하고, 경찰 및 검찰에서도 같은 내용의 진술을 하고 있으나, 위 공소외 1 스스로도 이 사건 싸움을 하기 전 피고인과 마주쳤을 때 피고인에게 왜 인상을 쓰느냐고 말을 걸어 다툼이 생겼다는 것이고, 그와 같은 경위로 다툼이 생긴 사안에서 피고인보다 나이도 젊고 체격도 더 크다는 위 공소외 1이 피고인으로부터 일방적으로 맞기만 한다는 것 자체가 경험칙과 상반되는 점이 있고, 1심증인 공소외 3도 1심에서 2차로 증언을 하면서는 위 공소외 1이 맞기만 하였다고 진술을 바꾸고 있지만, 제1차 증언시에는 변호인의 반대신문에서 피고인과 위 공소외 1이 서로 멱살을 잡고 밀고 당겼다고 진술하였고(공판기록 59면), 1심증인 공소외 4는 공소외 1도 피고인을 붙잡고 흔들어댔다고 진술하고 있으며(공판기록 148면), 1심증인 공소외 5는 1994. 9. 3. 아침 피고인으로부터 전날 공소외 1과 시비가 되어 그 과정에서 공소외 1이 피고인의 허리띠를 잡고 밀고 당겨 몸싸움을 하였는데 그전에 아프던 허리가 아프다며 조퇴하여야겠다고 하기에 진단서를 받아 두도록 권유하였다고 진술하고 있으며(공판기록 63정), 피고인의 1994년도 근무상황부(공판기록 152면)에 의하면, 피고인은 적어도 위 공소외 1과 다툼이 있던 1994. 9. 2.까지 9개월 동안 허리가 아파 결근을 한 바가 전혀 없었는데, 위 다툼이 있은 다음 날부터 요추부염좌 등 허리와 관련한 병으로 병가를 내고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 특별히 위 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하지는 않았더라도 그와 다투는 과정에서 시비가 되어 서로 허리띠나 옷을 잡고 밀고 당기면서 평소에 좋은 상태가 아니던 요추부에 경도의 염좌증세가 생겼을 가능성이 충분히 있다고 할 것이고, 사실이 그러하다면 피고인의 위 고소는 다소 과장된 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 일컬어 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다( 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 참조). 

따라서, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 무고의 점의 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였음은 필경 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 또는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 

그런데, 원심은 위 무고죄와 유죄로 인정된 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안용득(재판장) 천경송(주심) 지창권    

 

즉, 폭행은 당하지는 않았더라도 그와 다투는 과정에서 시비가 되어 서로 허리띠나 옷을 잡고 밀고 당기면서 평소에 좋은 상태가 아니던 요추부에 경도의 염좌증세가 생겼을 가능성이 충분히 있다면 피고인의 구타를 당하여 상해를 입었다는 내용의 고소는 다소 과장된 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 일컬어 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 단정하기는 어렵다고 하여 어느 정도 사실에 근거를 둔 경우 무고죄가 되지 않는다는 것이다. 그래서 통상 고소사건의 경우 약간의 과장이 있다고 하더라도 무고죄가 성립되는 경우는 드물다.  

 

 

6. 유치권을 증명하는 문서로 허위로 공사계약서를 작성하여 제출하였다.  

 

제231조(사문서등의 위조·변조) 행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>   제234조(위조사문서등의 행사) 제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다.

 

7. 대표이사도 아니면서 회사의 대표이사 명의로 영수증을 발행하여 유치권입증서류로 제출도록 하였다. 

 

제232조(자격모용에 의한 사문서의 작성) 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

8. 유치권을 행사하고 잇는 점유자를 강제로 밖으로 내보려다가 상처를 입혔다.  

 

제257조(상해, 존속상해)  ① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

9. 서로 유치권자라고 주장하면서 멱살을 잡고 실쟁이를 하였다.  

 

제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995.12.29>

 

[판례 5]  대법원 1960. 2. 17. 선고 4292형상860 판결  [상해]   

【판시사항】

상호 폭행을 가하는 쟁투와 정당방위 

【판결요지】

상호 폭행을 가하는 쟁투행위는 정당방위가 될 수 없다  

【이 유】

상호 폭행을 가하는 쟁투는 쟁투자 쌍방이 공격방어를 반복하는 일단의 연속적 쟁투행위이고 이에는 정당방위의 관념을 용납할 여지가 없다 할 것인 바 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 피고인은 단기 1958년 10월 1일오후 5시 30분경 김제군 백산면 하리진말 부락 후산에서 거리 공소외 1과 동인의 제 공소외 2가 피고인의 종형 공소외 3 소유 토끼를 절취한 사실의 유무에 관하여 설왕설래한 것이 발단이 되어 상호 언쟁한 끝에 피고인이 수권으로 동 공소외 1의 안부를 1회 구타하자 동인이 해 현장에서 도망함에 피고인은 동인을 추적하여 동인이 현장으로부터 약 10미터 지점에서 실족 전도됨에 피고인은 다시 수권으로 동인의 안부 배부등을 4, 5회 구타한 후해 현장에 참견하였던 공소외 3의 제지로 일단 피고인의 구타행위는 중지되었으나 피해자 공소외 1은 피고인의 소행에 격분하여기를 설원할 것을 기도하고 자택에 이르러 첨단에장 5, 6리가량의 정이 박혀있는 장 약 160리의 목봉(작대기)을 휴대하고 자택을 나와 피고인의 소재를 탐색하여 거리 공소외 4가 전로상에 까지 오는 것을 면대한 피고인은 동 로상에서 옹기 파편을 주어 동 공소외 1의 안면부를 겨누어 투척하여 동인에게 비배 중앙에서 좌측 하검에 지하는 장 5리 가량의 봉합창 및 안부 안부의 타박상 비공부 파열상등으로 인한 치료 3주일을 요하는 상해를 가한 것이라 함에 있으므로 이에 의하면 피고인의 공소외 1에 대한 원판시 가해행위는 일단의 연속적 쟁투행위에 해당한다 할 것이므로 이는 소위 정당방위 행위에는 속하지 아니 하는 것이고 원심이 이와 동 취지로 판시하여 피고인의 소론 주장을 배척한 것은 적법하다.  

대법관   백한성(재판장) 김갑수 오필선 사광욱 계창업    

 

대구고법 1971. 9. 8. 선고 71노569 형사부판결 : 확정 [폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1971형,157] 【판시사항】 쟁투행위와 정당방위 【판결요지】 서로 공격을 하는 쟁투행위에 있어서 일방의 행위를 정당방위라고 할 수 없다. 【참조조문】 형법 제21조 【참조판례】 1960.2.17. 선고 4292형상860 판결(판례카아드 5842호, 대법원판결집 8형15, 판결요지집 형법 제21조(8) 1236면) 1961.10.19. 선고 4294형상349 판결(판례카아드 5810호, 판결요지집 형법 제21조(12)1237면)  【전 문】 【피고인 및 항소인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(71고26 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 항소이유를 간추리면, 원심은 사실오인의 허물이 있다. 즉 사건 당일 피해자가 피고인의 상점주인인 공소외인과 언쟁하므로 피고인이 이를 만류하였더니 피해자는 무조건 피고인을 구타하여 코피까지 쏟아져 나왔는 바, 이에 피고인은 그 부당한 공격에 대하여 신체를 방어하기 위하여 칼로 상대방을 위협하였던 것이 당황한 나머지 순간적으로 칼로 피해자의 귀 뒤를 한 번 그어서 그에게 상처를 입혔는 바, 이는 형법상의 정당방위에 해당한다 할 것이서 죄가 되지 아니하므로 당연히 무죄라 할 것이고, 가사 피고인의 위 방위행위가 그 정도를 좀 넘었다 할지라도 사건의 동기와 범행후 치료비 및 위자료 등을 130,000원이나 지급한 정상에 비추어 그 형을 면제하였어야 함에도 실형으로 다스렸음은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이고, 나아가 이 사건의 동기 및 범죄후의 정상을 살피시어 보다 관대한 처분을 바란다라 함에 있다.  살피건대, 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 보는 바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러증거 및 당원에서의 피고인의 진술을 아울러 보면, 당원도 원판시 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 피고인의 범행은 피해자의 도발에 대하여 피고인 자신도 피해자의 신체에 공격을 가할 의사로 상대방에 공격을 하여 서로 쟁투행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 형법상의 정당방위의 주장은 그 자체 이유없다 할 것이고, 나아가 형을 면제하여야 한다는 주장도 독단적 견해에 지나지 않는다 할 것이어서 이 점에 관한 주장은 그 이유없다 할 것이고, 다음 양형부당의 주장에 관하여 보는 바, 피고인의 이건 범행은 피해자의 도발에 의하여 발생한 위에 범행의 결과가 비교적 가볍고, 범행후에는 치료비와 위자료를 충분히 지급하여 피해자도 선처를 바라는등, 양형의 요건이 되는 여러 정상에 비추어 보아 실형으로 다스린 원심의 형은 아무래도 과중하여 부당하다고 할 것이니, 이 점에 관한 주장은 그 이유있다 할 것이다.  그러므로 피고인의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시와 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다.  법률에 비추건대, 피고인의 판시사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 본형 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.  그러나 피고인은 앞서 판시한 바와 같이 그 정상에 참착할 사유있어 실형으로 다스리기 보담 그 형의 집행을 유예하여 새로운 삶의 기회를 주는 것이 보다 상당하다고 인정되므로 형법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.  이에 주문과 같이 판결한다. 판사   변중구(재판장) 오세도 장상재

 

10. 유치권자라고 하면서 입찰 받으려고 경매물건을 보러 오는 사람에 대하여 다시 한 번만 나타나면 죽인다고 위협하였다.  

 

제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995.12.29>

 

11. 무단으로 점유하고 있는 주택이나 사무실에 침입하거나 나가라고 하여도 나가지 않는다.  

매수인이 낙찰 받은 건물에 점유자가 입주거부함에도 이를 막무가내로 들어갔다. 

 

제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

 

대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도9801 판결 [권리행사방해ㆍ문서손괴ㆍ건조물침입][미간행] 【판시사항】 [1] 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위  【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 [2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결(공2002하, 2127) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도17679 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이승준 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 7. 2. 선고 2019노1130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 관련 공소사실의 요지   주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 관리부장인 피고인은 2018. 10. 22. 피해자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 공사대금 채권에 기하여 2015. 1. 13.경부터 유치권을 행사하고 있는 부천시 (주소 생략)에 있는 (호실 생략)(이하 ‘이 사건 호실’이라고 한다)를 공소외 1 회사의 명의로 경락받아 2018. 10. 31. 공매를 원인으로 한 공소외 1 회사 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인은 2018. 11. 2. 11:00경 이 사건 호실 출입문 앞에 이르러 출입문에 게시되어 있는 피해 회사 소유의 ‘유치권 행사 공고문’ 1부를 손으로 떼어내고, 드릴을 사용하여 피해자 회사가 설치해 놓은 전자열쇠를 부수고 안으로 들어간 후 새로운 전자열쇠를 설치함으로써 피해 회사의 이 사건 호실에 대한 유치권 행사를 방해하였다.  나. 원심의 판단   원심은 ‘이 사건 호실이 공소외 1 회사의 소유이고, 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사가 아닌 영업부장일 뿐이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 대표이사 공소외 3과 공모하였다고 보기 어렵다.’는 이유로 이 부분 범행을 무죄로 판단하였다.  다. 대법원의 판단 1) 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우에는 대표기관이 한 행위와 법률적ㆍ사실적 효력이 동일하고, 법인의 물건을 법인의 이익을 위해 취거하여 불법영득의사가 없는 점과 범의 내용 등에 관해서 실질적인 차이가 없으므로 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가) 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사는 피해 회사가 관리하고 있던 이 사건 호실에 관하여 2018. 10. 31. 공소외 1 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나) 피고인의 동생인 공소외 3은 공소외 1 회사의 대표이사이고, 피고인은 공소외 1 회사의 관리부장으로 회사 업무를 총괄하면서 부동산 임대 및 주유소 영업 관리 업무를 담당하고 있었다.  다) 피고인은 2018. 11. 2. 공소외 3에게서 이 사건 호실에 관한 모든 업무 및 권한을 위임받은 후 이 사건 호실에 가 관련 공소사실 기재 행위를 하였다.  3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 회사의 대표기관이 아니기는 하나, 피고인의 관련 공소사실 기재 행위는 공소외 1 회사로부터 위임받은 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 한 행위로 공소외 1 회사의 대표기관이 한 행위와 다름없으므로 권리행사방해죄의 ‘자기 물건’을 취거한 행위에 해당할 여지가 크다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 관련 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 피고인의 상고이유에 대하여  원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건조물침입죄 및 권리행사방해죄 성립, 불가벌적 수반행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).  위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유가 이유 있으므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

 

울산지법 2020. 4. 10. 선고 2019고정367 판결 [건조물침입·재물손괴] 확정[각공2020상,493] 【판시사항】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 특정 호실의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 특정 호실에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례  【판결요지】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 빌라 302호(이하 ‘302호’라고만 한다)의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안이다.  피고인은 302호의 공동점유자 을로부터 점유를 적법하게 이전받은 후 그곳에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시한 점, 피고인은 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그 후 그곳에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었으므로 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당한 점, 피고인은 얼마 후 이와 같이 302호의 도어락이 교체된 것을 알고 을의 동의를 얻어 다시 도어락을 교체하였는데, 당시 302호는 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보이고, 그 무렵 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였던 점(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지도 의심스럽다) 등을 종합하면, 피고인이 갑이 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있고, 공실이던 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 피해 정도가 무겁지 아니하며, 갑은 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었으므로, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.  【참조조문】 형법 제20조, 제319조 제1항, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이중제 외 1인 【변 호 인】 변호사 김혜영 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표로 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○ ○○(이하 ‘이 사건 빌라’)를 시공한 자이고, 공소외 3은 위 건물의 외부 벽 등의 공사를 하도급받아 시공한 자이고, 피고인은 위 건물의 골조공사를 하도급받아 시공한 자로 2017. 11. 19. 위 건물의 소유권이 건축주 공소외 4로부터 피해자 공소외 5로 이전되고 공사비 지급이 원활히 되지 않자 위 건물의 302호의 현관 도어락을 임의로 교체하고 들어가 유치권을 행사할 것을 마음먹었다.  피고인은 공소외 1과 공동하여, 2018. 5. 일자불상경 피해자 공소외 5 소유의 울산 (주소 생략) 이 사건 빌라 302호에서, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내어 새로운 도어락으로 교체하고, 위 302호에 들어가 피해자 공소외 5 소유의 도어락 시가 미상을 손괴하고, 피해자 공소외 5가 관리하는 건조물에 침입하였다.  2. 인정 사실 이 사건 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 공소외 2 주식회사의 대표자인 공소외 1은 이 사건 빌라를 시공하여 공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하자 준공 직후인 2017. 10.경 이 사건 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시하였다.  나. 공소외 1은 2017. 12.경 이 사건 빌라의 실질적인 건축주이자 소유자인 공소외 5와 사이에 이 사건 빌라의 유치권은 공소외 1이 책임지기로 하고 각 호실을 팔아 매각대금을 나누기로 합의하였다. 공소외 1은 이 사건 빌라 각 호실의 매도를 위하여 비밀번호를 공소외 5와 공유하였고 2018. 3.경까지 도어락 문제로 인한 분쟁은 없었다.  다. 한편 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 빌라의 습식공사 등을 하도급받아 시공하였으나 공사대금을 지급받지 못하자 공소외 2 주식회사 부사장 공소외 6으로부터 이 사건 빌라 302호의 점유를 이전받았다.   라. 피고인이 이 사건 빌라 302호의 점유를 개시한 후 도어락 비밀번호를 변경하지 않은 채 몇 번씩 방문만 하였던 것으로 보이는데(피고인이 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호 도시가스 사용신청을 하였다), 그 후 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 이 사건 빌라 302호에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하였다.  마. 이 사건 빌라의 매수희망자를 소개해 달라는 부탁을 받은 공소외 7은 이 사건 빌라 302호를 비어 있는 호실로 알고 들어가려고 하였으나 피고인이 전항과 같이 도어락 비밀번호를 변경해 놓은 탓에 들어가지 못하였다. 공소외 7은 2018. 4. 11. 무렵 공소외 1에게 새로운 비밀번호를 전해 듣고 들어가 피해자 공소외 5의 부탁으로 피고인이 가져다 놓은 행거와 옷가지를 내다 놓고 도어락을 교체하였다.  바. 피고인은 교체된 도어락으로 인하여 이 사건 빌라 302호에 들어가지 못하자 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 도어락을 교체하고 들어갔다(이 사건 공소사실).  3. 판단 가. 정당행위가 인정되려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6187 판결 등 참조).  나. 이 사건 증거 및 위 인정 사실에 의하면 아래 사정이 인정된다. ① 피고인은 이 사건 빌라 302호의 공동점유자인 공소외 1로부터 이 사건 빌라의 점유를 적법하게 이전받았다. ② 그 후 피고인은 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시하였다.  ③ 피고인은 이 사건 빌라 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로, 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 2018. 4. 11. 무렵 이 사건 빌라 302호에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었는바, 이는 피고인이 이 사건 빌라 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당하다.  ④ 피고인은 그 후 얼마 지나지 않아 이와 같이 이 사건 빌라 302호의 도어락이 교체된 것을 알고, 점유를 이전받은 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 이 사건 공소사실과 같이 다시 도어락을 교체하였다. 당시 이 사건 빌라 302호는 위 ③항과 같이 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보인다. 그 무렵 이 사건 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였다(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지 여부도 의심스럽다).  다. 결론적으로, 피고인이 피해자가 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다. 공실이던 이 사건 빌라 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니하다. 피해자는 이 사건 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었다(2. 나.항). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴하고 이 사건 빌라 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.  판사   정현수

 

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) **************************************************************     서울동부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 [재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 도상범(기소), 이주영(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 11. 29. 선고 2016고정1618 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 출입문 등을 훼손하고 들어간 아파트는 피고인이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사 소유이므로, 피고인의 행위는 자력구제에 해당하여 위법하지 아니하다.  2. 판단 민법 제209조가 정한 점유자의 자력구제는 점유의 침해가 현장성 내지 추적가능성을 아직 보유하고 있는 경우 실력에 의한 점유의 방위·탈환을 할 수 있는 권리이다.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 집행관이 2016. 5. 19. 12:30경 서울 강동구 (주소 생략) 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 퇴거하게 하고, 같은 날 14:20경 아파트에 대한 인도집행을 완료한 사실, 집행채권자인 공소외 2 재건축정비사업조합의 조합장인 공소외 3이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문 잠금 장치를 교체한 사실, 피고인은 같은 날 15:00경 드라이버와 망치를 사용하여 아파트 출입문을 휘게 하고 잠금 장치를 훼손한 후 아파트에 들어가 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.   위 인정사실에 의하면, 피고인이 아파트에 들어갈 당시 이미 공소외 3이 출입문의 잠금 장치를 교체하여 조합의 아파트에 대한 점유가 확립된 상태였으므로, 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위는 민법이 정한 자력구제에 해당하지 아니한다. 나아가 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 운영하는 회사는 아파트의 소유자가 아니라 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 것에 불과하므로, 피고인이 법이 정한 절차를 밟지 아니한 채 출입문과 잠금 장치를 훼손하고 아파트에 들어간 행위는 타인의 재물을 손괴하고 건조물에 침입한 것에 해당한다.  3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김경란(재판장) 나윤민 이누리

 

점유를 침탈하는 행위는 양 당사자가 모두 조심해야 한다. 유치권자가 점유하여 유치권을 주장하는 부동산을 강제로 침탈하여 그 점유를 취득하였다면, 대법원 판례에 의하면 유치권자의 점유상실로 유치권은 소멸된다. 그러나 유치권자는 점유회수의 소에 의해 침탈당한 때로부터 1년 이내에 소를 제기하여 그 점유를 회복하면 유치권은 상실되지 않은 것이 된다. 그러나 그 점유침탈로 인해 오히여 형사적 처벌의 위험을 감수해야 한다. 

경매나 공매를 통해 그 소유권을 취득하였지만 점유자가 유치권을 주장하는 상황에서, 소유자가 점유자의 점유를 강탈하면 안된다. 조금 시간이 걸리고 비용이 들더라도 법적인 절차를 밟아야 한다. 유치권자가 그 점유를 유지하며 유치물을 적법하게 유지하기란 그리 쉬운 일이 아니다. 

 

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결  【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준    [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례  【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

 

12. 채무자가 유치권자가 점유하고 있는 물건을 자기 것이라고 가지고 나가 버린다.  
 

제323조(권리행사방해) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

대법원 2021. 1. 14. 선고 2020도14735 판결 [배임(일부 인정된 죄명: 권리행사방해)][미간행] 【판시사항】 권리행사방해죄에서 ‘은닉’의 의미 및 권리행사방해죄가 성립하기 위하여 현실로 권리행사가 방해되었을 것이 필요한지 여부(소극) 【참조조문】 형법 제323조 【참조판례】 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13734 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 구제준 외 5인 【원심판결】 대전지법 2020. 10. 8. 선고 2020노527, 1292 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립한다. 여기서 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하고, 그로 인하여 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 권리행사방해죄가 성립하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13734 판결 등 참조).  검사는 2018. 12. 21. 피고인들이 이 사건 건물과 기계ㆍ기구에 근저당권을 설정하고도 담보유지의무를 위반하여, 이 사건 건물을 철거 및 멸실등기 하고, 이 사건 기계ㆍ기구를 양도한 행위를 배임의 점으로 공소 제기하였다가 2019. 9. 25. 권리행사방해의 점으로 공소장변경을 신청하여 허가되었다.  원심은 위 권리행사방해의 점에 대하여, 피고인들의 가족관계와 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에서의 지위 및 역할, 공소외 1 회사 부지의 소유관계, 공소외 1 회사가 공소외 2 조합 (지점명 생략)지점으로부터 대출을 받고 근저당권설정계약을 체결하는 과정에서 피고인들이 관여한 행위, 공소외 1 회사 소유로서 근저당권이 설정된 이 사건 건물과 기계ㆍ기구의 철거 및 양도 경위, 이 사건 건물 철거 후 신축된 예식장 건물의 소유관계 등을 인정한 다음 피고인들이 근저당권이 설정된 이 사건 건물을 철거한 뒤 멸실등기를 마치고, 이 사건 기계ㆍ기구를 양도함으로써 피해자의 권리의 목적이 된 피고인들의 물건을 손괴 또는 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다고 보아 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리행사방해죄의 성립 및 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

 

형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립한다. 여기서 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하고, 그로 인하여 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 권리행사방해죄가 성립하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도13734 판결 등 참조)  

 

대법원 2020. 9. 24. 선고 2020도9801 판결 [권리행사방해ㆍ문서손괴ㆍ건조물침입][미간행] 【판시사항】 [1] 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당하는지 여부  (적극)  [2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위  【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제37조, 형사소송법 제383조, 제391조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 [2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결(공2002하, 2127) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도17679 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이승준 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2020. 7. 2. 선고 2019노1130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 가. 관련 공소사실의 요지 주식회사 공소외 1(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 관리부장인 피고인은 2018. 10. 22. 피해자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)가 공사대금 채권에 기하여 2015. 1. 13.경부터 유치권을 행사하고 있는 부천시 (주소 생략)에 있는 (호실 생략)(이하 ‘이 사건 호실’이라고 한다)를 공소외 1 회사의 명의로 경락받아 2018. 10. 31. 공매를 원인으로 한 공소외 1 회사 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 피고인은 2018. 11. 2. 11:00경 이 사건 호실 출입문 앞에 이르러 출입문에 게시되어 있는 피해 회사 소유의 ‘유치권 행사 공고문’ 1부를 손으로 떼어내고, 드릴을 사용하여 피해자 회사가 설치해 놓은 전자열쇠를 부수고 안으로 들어간 후 새로운 전자열쇠를 설치함으로써 피해 회사의 이 사건 호실에 대한 유치권 행사를 방해하였다.  나. 원심의 판단 원심은 ‘이 사건 호실이 공소외 1 회사의 소유이고, 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사가 아닌 영업부장일 뿐이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 대표이사 공소외 3과 공모하였다고 보기 어렵다.’는 이유로 이 부분 범행을 무죄로 판단하였다.  다. 대법원의 판단 1) 법인의 대표기관이 아닌 대리인이나 지배인이 대표기관과 공모 없이 한 행위라도 그 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 타인이 점유하는 법인의 물건을 취거한 경우에는 대표기관이 한 행위와 법률적ㆍ사실적 효력이 동일하고, 법인의 물건을 법인의 이익을 위해 취거하여 불법영득의사가 없는 점과 범의 내용 등에 관해서 실질적인 차이가 없으므로 권리행사방해죄가 규정하는 ‘자기의 물건을 취거한 경우’에 해당한다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도8134 판결 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 부동산 임대업 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사는 피해 회사가 관리하고 있던 이 사건 호실에 관하여 2018. 10. 31. 공소외 1 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나) 피고인의 동생인 공소외 3은 공소외 1 회사의 대표이사이고, 피고인은 공소외 1 회사의 관리부장으로 회사 업무를 총괄하면서 부동산 임대 및 주유소 영업 관리 업무를 담당하고 있었다.  다) 피고인은 2018. 11. 2. 공소외 3에게서 이 사건 호실에 관한 모든 업무 및 권한을 위임받은 후 이 사건 호실에 가 관련 공소사실 기재 행위를 하였다.  3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 회사의 대표기관이 아니기는 하나, 피고인의 관련 공소사실 기재 행위는 공소외 1 회사로부터 위임받은 직무권한 범위 내에서 직무에 관하여 한 행위로 공소외 1 회사의 대표기관이 한 행위와 다름없으므로 권리행사방해죄의 ‘자기 물건’을 취거한 행위에 해당할 여지가 크다.  4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 관련 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.  2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건조물침입죄 및 권리행사방해죄 성립, 불가벌적 수반행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).  위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유가 이유 있으므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

 

대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결 [공사대금]〈양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 문제된 사건〉[공2020상,301] 【판시사항】 [1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법  [2] 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력(원칙적 무효) 및 채권양수인의 악의 또는 중과실에 대한 주장·증명책임의 소재 (=양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자)  【판결요지】 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다.  [2] [다수의견]    (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).  이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다.  (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다.  ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다.  ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다.  ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다.  ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다.  ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다.  ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다.  ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다.  [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다. 양도금지특약이 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다.  ② 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다.  ③ 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다.  ④ 재산권의 귀속주체인 채권자가 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다.  ⑤ 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다.  ⑥ 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다.  ⑦ 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다.  ⑧ 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제543조, 제548조 제1항, 제664조 [2] 민법 제185조, 제449조, 제451조 제2항, 제487조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결(공1990, 363) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992, 1419) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결(공1994상, 179) 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결(공1996상, 656) 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결(공2000상, 362) 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결(공2001상, 354) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결(공2009하, 1996) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결(공2015상, 675) 【전 문】 【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 엘드건설의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 정영훈 외 1인)  【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원) 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 한상민 외 1인) 【피고보조참가인】 건설공제조합 【원심판결】 서울고법 2016. 4. 7. 선고 2015나4353, 4360 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2009. 5. 27. 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사에 관하여 총계약금액 24,900,000,000원(그중 건축공사 부분 계약금액은 23,245,600,000원이다. 이하 건축공사 부분을 ‘이 사건 공사’라고 한다), 착공일 2009. 6. 1., 준공예정일 2010. 11. 30.로 정하여 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 공사에 관하여는 주식회사 엘드건설(이하 ‘엘드건설’이라고 한다)을, 나머지 소방공사 부분에 관하여는 진성산업 주식회사를 각 계약상대자로 하였다.  나. 이 사건 도급계약에 포함된 공사계약 일반조건에는 다음과 같은 내용이 있다. 1) 계약상대자인 엘드건설 등은 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다(제5조 제1항, 이하 ‘이 사건 채권양도금지특약’이라고 한다).  2) 피고는 ‘계약상대자인 엘드건설 등의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우’, ‘계약상대자인 엘드건설 등의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우’에 해당하면 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다(제37조 제1항 제2호, 제4호).  다. 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었다. 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설을 상대로 위 공사계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 2010. 11. 29. 도달하였다.  라. 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정이 있은 후 2017. 1. 25. 회생절차폐지결정을 받아 2017. 3. 17. 그 폐지결정이 확정됨과 동시에 파산선고가 내려지고 원고가 파산관재인으로 선임되었다.  2. 기성공사대금 인정에 관한 채증법칙 위반 여부 등(상고이유 제1점) 가. 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조). 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결 등 참조). 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조). 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다25080 판결, 대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769, 39776 판결 등 참조).  나. 원심은 기성고 비율을 산정하는 데 필수적인 기시공 부분에 소요된 공사비를 산출하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 특별한 사정이 있다고 인정한 다음, 아래와 같이 기성공사대금을 산정하였다.  엘드건설이 공사를 중단할 당시까지 시공한 공사 중 5회 기성공사대금은 감리단이 작성한 감리업무일지에 기재된 공정률을 기초로 산정할 수밖에 없고, 피고가 제출한 증거만으로는 위 감리업무일지의 증명력을 배척할 수 없다. 피고 주장과 같이 약정된 총공사비에서 미시공 부분의 완성에 소요될 공사비를 공제하는 방식으로 기성고를 산정할 수는 없다. 따라서 건축공사와 소방공사를 합한 5회 기성 부분의 전체 공사대금은 감리업무일지에 기재된 공정률인 13.59%를 기초로 3,383,910,000원(= 약정 총공사비 24,900,000,000원 × 13.59%)으로 산정되고, 그중 엘드건설이 시공한 이 사건 공사 부분에 관한 대금은 위 기성 부분에 관한 건축공사와 소방공사의 공사대금 청구비율에 따른 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 83.29%)이다.  다. 이 부분 상고이유 주장은 기성공사대금의 산정에 관하여 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심의 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보더라도, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기성고 비율과 기성 부분 공사대금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 회생절차개시 후 보증인의 상계권 행사 가부(상고이유 제3점) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 주채무자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차가 개시된 경우에는 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 없으므로, 회생채무자인 엘드건설의 보증인인 피고보조참가인이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 하여 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계할 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인의 상계를 허용하지 아니한 원심의 판단에 회생절차 개시 후 보증인에 의한 상계권 행사 가부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 기성공사대금 채권의 이전 여부(상고이유 제2점) 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고보조참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행 ○○○○지점으로부터 대출받은 3,150,000,000원 상당액의 대출금 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다. 원고보조참가인은 위와 같이 보증하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행의 ○○○○지점에 양도하고, 발주처인 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 그 대출금의 변제에 충당하도록 한다.’는 특약사항을 정하였다. 이에 따라 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에 이 사건 공사대금채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 위 채권양도를 승낙하였다.  2) 엘드건설의 회생절차개시신청 등으로 보증사고가 발생하자 원고보조참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출원리금 채무액 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 농협은행은 같은 날 원고보조참가인에게, 엘드건설로부터 양수하였던 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양도하였고, 피고에게 그 양도사실을 통지하였다.  3) 이후 원고보조참가인은 엘드건설의 회생절차에서 원고보조참가인의 엘드건설에 대한 구상금채권은 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권으로 담보되어 있다며 3,025,749,621원의 회생담보권을 신고하였으나, 원고는 원고보조참가인의 회생담보권에 관하여 이의하였다. 회생담보권 조사확정재판에서 전주지방법원은 2014. 11. 28. 원고보조참가인의 회생담보권이 3,025,749,621원임을 확정하는 결정을 하였다.  4) 한편 이 사건 공사대금채권 중, ① 주식회사 신일은 2010. 11. 2. 1,709,970,000원에 관하여, ② 주식회사 선이앤씨는 2010. 11. 2. 1,571,145,600원에 관하여, ③ 유한회사 성우이앤씨는 2010. 11. 4. 75,800,000원에 관하여, ④ 주식회사 영창개발은 2011. 1. 26. 118,800,000원에 관하여, 피고에게 엘드건설의 하수급업체로서 엘드건설의 부도 등의 사유로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10475호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 등에 근거한 하도급대금의 직접지급을 구하였다(이하 주식회사 신일, 주식회사 선이앤씨, 유한회사 성우이앤씨, 주식회사 영창개발을 통틀어 ‘하수급채권자들’이라고 한다).  5) 또한 엘드건설은, ① 2010. 10. 15. 현대개발 주식회사에 이 사건 공사대금채권 중 90,876,280원 부분을 양도하였고, ② 2010. 10. 22. 주식회사 아이디에프이앤씨에 이 사건 공사대금채권 중 499,230,000원 부분을 양도하였으며(이하 현대개발 주식회사와 주식회사 아이디에프이앤씨를 통틀어 ‘채권양수인들’이라고 한다), 피고에게 위 각 양도사실을 통지하였다.  6) 하수급채권자들과 채권양수인들은 엘드건설의 회생절차에서 자신들이 엘드건설에 대하여 보유하고 있던 채권을 회생채권으로 신고하였다.  나. 먼저 하수급채권자들에 대한 채권 이전에 관하여 살펴본다. 원심은 판시와 같은 이유로 하수급채권자들이 하도급대금 직접지급청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 공사대금채권의 이전에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  다. 다음으로 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 살펴본다. 1) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항).  이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조).  2) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 것이 통설이고 앞서 본 바와 같이 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다.  가) 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다.  나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 그 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 그 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다.  나) 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. 지명채권은 유통성을 본질로 하는 증권적 채권과는 달리 채권자와 채무자 사이의 인격적 연결이라는 측면과 채권자의 재산이라는 측면을 동시에 지니고 있다. 민법은 이러한 특성을 고려하여 제449조 제1항에서는 채권양도의 자유를 원칙으로 선언하면서도 제2항 본문에서 당사자의 의사표시에 의하여 양도를 금지할 수 있다고 하고, 같은 항 단서에서 선의의 제3자에 대해서는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 보호하고 있는 것이다.  다) 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 그 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. 채권의 재산화와 상품화 경향에 따라 채권의 양도성이 점차 중시되는 추세에 있다고 하더라도 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에서 당사자의 의사에 반하면서까지 그 양도성을 인정할 수는 없다.  라) 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다.  마) 한편 채권양도에 따라 채권은 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전되고 채무자는 양도통지를 받을 때까지 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 여기서 ‘채권자에게 대항할 수 있는 사유’란 채권의 성립·존속·행사저지·배척 등 모든 사유를 말한다. 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다.  바) 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. 이와 달리 양도금지특약을 어긴 채권양도의 경우에도 채권양도 자체는 유효하되 양도인인 원래의 채권자가 채무자에 대해서 채권을 양도하지 않을 채권적 의무를 위반하였을 뿐이라고 보게 되면, 악의의 양수인에게도 채권이 유효하게 양도된 것임에도 채무자는 위 양수인에게 이행을 거절할 수 있는 반면, 양도인은 채권의 유효한 이전으로 인해 더 이상 권리를 갖지 않게 되었음에도 여전히 채무자에게 적법하게 채무 이행을 구할 수 있다는 것이 되어, 지명채권의 귀속과 그 권리행사 가부가 서로 괴리되는 현상이 일어나게 된다. 나아가 양수인이 악의라 하더라도, 양도인에게 채권적 의무를 지도록 하는 데 불과한 양도금지특약이 채권관계 바깥에 있는 제3자인 위 양수인에게까지 효력을 미치는 이유를 이론적으로 설명하기 곤란하다.  사) 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 또한 민법 제449조 제2항에서 말하는 양도는 임의양도를 뜻하므로 이를 금지하는 특약이 있더라도 압류 등 강제집행 자체가 금지되는 것은 아니라는 점에서 논리적 모순이 없다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조)의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 그 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다.  아) 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. 즉, 채권 거래의 규모와 빈도가 점진적으로 증가하여 채권의 재산적 성격과 담보로서의 가치가 중시되고 채권을 이용한 자금융통이 활성화되면서 현대 계약법상 채권의 유동화 확보를 통한 자본의 신속한 순환이 강력히 요구되고 있다 하더라도, 민법 제449조 제2항 문언의 합리적 해석 범위를 넘어 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 인정할 수는 없다.  3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 엘드건설이 피고의 동의 없이 이 사건 공사대금채권을 채권양수인들에게 양도한 것은 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도로서 그 효력이 없다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 한편 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판결의 이유설시 부분은 부적절하나, 판시와 같은 사정에 비추어 채권양수인들이 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력 부분(위 4.다.)에 대하여 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.  6. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견 가. 다수의견은 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 그 효력이 없다는 이른바 물권적 효력설을 지지하고 있다. 그러나 이러한 태도는 타당하지 않다.  채권양도에서는 채권자(양도인)와 채무자, 그리고 양수인이라는 세 당사자 사이의 삼각관계를 구분해서 살펴보아야 한다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이고, 채권양도의 당사자는 양도인, 즉 채권자와 양수인이다. 채권자와 채무자 사이의 양도금지특약이 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 영향을 줄 수 있는가가 문제의 핵심이다.  채권자와 채무자의 양도금지특약은 채권자가 채무자에게 채권을 양도하지 않겠다는 약속이다. 채권자가 이 약속을 위반하여 채권을 양도하면 채권자가 그 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 당연하다. 그러나 이것을 넘어서서 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 따른 법률효과까지 부정할 근거가 없다. 채권양도에 따라 채권은 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것이고, 채권양도의 당사자가 아닌 채무자의 의사에 따라 채권양도의 효력이 좌우되지는 않는다. 따라서 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 계약은 원칙적으로 두 당사자의 의사표시 합치로써 성립하고 합의 내용을 실현하기 위해 두 당사자를 구속하는 규범이다. 양도금지특약의 당사자는 채권자와 채무자이므로 그 약정의 효력은 원칙적으로 채권자와 채무자만을 구속한다.  양도금지특약을 위반한 채권양도가 효력이 없다고 보는 것은 양도금지특약이 직접적인 법형성력을 가지고 채권의 양도성을 대세적으로 박탈하는 효력을 갖는다는 의미이다. 양도금지특약에 따라 채권이 물권과 같이 대세적으로 양도할 수 없는 성질을 갖게 되었다고 보아 이러한 견해를 물권적 효력설이라고 부른다.  그러나 양도금지특약이 그 당사자뿐만 아니라 양수인을 비롯한 제3자에게 대세적으로 효력을 미치기 위해서는 명백한 근거가 있어야 한다. 계약은 그 당사자만을 구속하는 것이 원칙이기 때문에, 단순히 채권관계의 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다는 모호한 규정만으로는 채권의 양도성 자체를 박탈하는 근거가 될 수 없다. 양도금지특약의 효력은 특약의 당사자만을 구속하고 제3자에게 미치지 않는다는 채권적 효력설이 계약법의 기본원리에 부합한다.  2) 민법 제449조 제2항 본문의 문언과 체계에 비추어 볼 때 양도금지특약은 당사자 사이에만 효력이 미치는 것으로 보는 것이 합리적이다. 민법 제449조 제2항 본문에서 ‘양도하지 못한다’고 한 부분은 그 문언 그대로 당사자가 채권의 양도성에 반하여 양도를 금지하는 약정을 한 경우 채권자가 그 약정에 따라 채무자에 대하여 ‘채권을 양도하지 않을 의무’를 부담한다는 취지로 해석함이 타당하다. 반대로 단지 ‘양도하지 못한다’고 한 것을 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실되어 그 특약에 반하는 채권양도는 무효라고 해석하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어난다.  3) 민법은 채권의 양도가 가능함을 원칙으로 삼고(제449조 제1항 본문), 예외적인 경우에 한하여 이를 제한하고 있으므로(제449조 제2항), 양도금지특약은 채권양도의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서만 인정되어야 한다.  지명채권의 법률관계에 인적 신뢰를 기초로 한 특별한 결합관계가 있는 경우도 있으나, 금전채권과 같이 인적 결합관계가 희박한 경우가 대부분이다. 채권의 재산적 가치는 다른 재화와 다르지 않고, 사회경제적 변화에 상응하여 채권자와 채무자의 인적 결합의 정도는 더욱 희박해지고 있다. 근대 민법에서 채권의 양도성을 전면적으로 승인한 것은 이러한 변화를 반영한 것이다. 당사자 사이의 양도금지특약으로 제3자에 대한 관계에서까지 채권의 양도성을 박탈하는 합의를 인정하는 것은 채권의 양도성을 인정하는 원칙을 무의미하게 만들 수 있다. 계약자유의 원칙에 근거하여 양도금지특약이 인정된다고 하더라도 이를 제한 없이 대세적인 효력을 갖는다고 보아서는 안 된다. 따라서 양도금지특약은 그 당사자만을 구속할 뿐이고 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다.  4) 전통적으로 지명채권양도는 경제적 위기에 처한 채무자로부터 제3채무자에 대한 채권을 양도받는 채권회수수단으로 기능하였으나, 자본의 신속하고 원활한 순환이 요구되는 현대사회에서는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있다. 사회경제적으로 새로운 금융기법이 개발되고 금융산업 발전이 전체산업 발전을 선도하는 상황에 이르러 채권거래의 형태가 다양해지고 그 규모와 빈도가 점진적으로 증가하면서 채권의 재산적 성격과 담보로서의 중요성이 강조될 수밖에 없다. 재산권의 귀속주체인 채권자가 이를 처분하여 투하자본의 조기회수라는 경제적 목적을 달성할 수 있도록 더욱 자유로운 양도가능성이 보장되어야 한다는 관점에서도 채권양도금지특약에 관해서 채권적 효력설을 채택하는 것이 타당하다.  5) 채권자와 채무자 그리고 양수인 세 당사자의 이익을 비교해 보더라도 채권적 효력설이 타당하다. 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 보면, 채권자는 채권양도를 통한 자금조달수단을 상실하고 자산으로서의 채권 활용범위가 축소되는 불이익을 입는다. 양도금지특약에 반하는 채권양도를 원칙적으로 무효로 보면 양수인으로서도 채권 자체를 취득하지 못할 법적 위험에 직면한다. 양수인이 양도금지특약의 존재를 인식하기 쉽지 않고 그로 하여금 일일이 원래의 계약 내용을 확인하도록 하는 것은 불가피하게 불필요한 거래비용을 증가시킨다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하더라도 채무자로서는 채권자에 대하여 특약 위반에 따른 책임을 물을 수 있고, 채권자가 변경되더라도 원래 이행하여야 할 채무를 이행하는 것이라는 점에서 그 불이익이 크지 않다. 따라서 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 것이 채권자, 채무자, 양수인 사이의 이익관계에 균형을 맞출 수 있다.  6) 채권거래가 증가함에 따라 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력만 인정하는 입법례가 많아지고 있다. 뿐만 아니라 우리 민법과 유사한 규정을 두고 있는 나라에서도 판례를 통하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 이것은 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고할 필요성에서 나온 것이다. 민법 제449조 제2항에 관한 해석이 열려 있다면 채권의 재산적 성격을 중시하는 현대사회의 흐름을 반영하는 해석이 바람직하다.  7) 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 대한 증명책임의 분배와 선의의 전득자 보호에 관한 판례도 채권적 효력설을 따를 때 합리적으로 설명할 수 있다. 대법원은 민법 제449조 제2항을 적용할 때 제3자가 악의인 경우는 물론 양도금지특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 그 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 또는 중대한 과실은 그 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다고 판단하고 있다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등 참조). 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면, 그 특약을 위반한 채권양도도 유효하고, 다만 채무자는 민법 제449조 제2항 단서에 따라 양수인에 대해 그 악의 또는 중대한 과실을 이유로 채무 이행을 거절할 수 있게 된다. 제3자의 악의·중과실에 대한 주장·증명책임에 관한 판례는 양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하는 경우에 일관되게 설명할 수 있다. 물권적 효력설에 따른다면 채무자가 특약의 존재를 증명하고 양수인이 자신의 선의와 중대한 과실이 없다는 것을 증명해야 할 것이므로 이에 관한 판례에 반하는 결과가 된다.  대법원은 민법 제449조 제2항 단서가 채권양도금지특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다고 판단하고 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 참조). 양도금지특약으로 채권의 양도성이 상실된다고 하면, 양수인이 악의여서 취득한 바 없는 채권을 전득자가 비록 선의라고 해서 어떻게 양수인으로부터 이를 승계하여 취득하는지를 설명하지 못한다. 반면 채권양도금지특약에 채권적 효력만을 인정하면 채권은 그 특약과 상관없이 승계되어 유효하게 양도되므로 선의의 전득자는 당연히 보호받을 수 있다.  8) 양도금지특약이 있더라도 압류·전부명령에 따라 해당 채권은 이전이 가능하고 압류채권자의 선의 여부는 그 효력에 영향을 미치지 못한다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결 등 참조). 양도금지특약이 있는 경우에 채권양도에 따른 채권의 이전은 금지되면서도 전부명령에 따른 채권의 이전을 허용하는 것은 불필요한 혼란을 가져온다. 채권자가 양수인에게 집행력 있는 공정증서정본을 작성해 주고 양수인이 이에 기초하여 양도금지특약이 있는 채권에 대하여 압류·전부명령을 받으면 악의의 양수인도 얼마든지 채권을 취득할 수 있게 된다. 이 점에서도 굳이 물권적 효력설을 고수할 필요가 없다.  나. 채권양도금지특약에 관하여 채권적 효력설을 채택할 경우 민법 제449조 제2항 단서를 어떻게 보아야 할 것인지 문제 된다. 이 문제에 관해서는 여러 가지 방안 중에서 다음과 같은 해결방안이 타당하다.  양도금지특약을 위반하여 채권양도가 이루어진 경우 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자는 양도금지특약의 존재를 알고 있는 양수인에게 채무 이행을 거절할 수 있다. 물론 채무자는 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권양도의 효력을 그대로 인정할 수도 있다. 그러나 양도금지특약을 위반하여 채권을 양도한 채권자는 이러한 항변권을 행사할 수 없으므로 양수인이 특약의 존재를 알고 있다는 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수는 없다. 즉, 양도인은 채무자를 상대로 양도금지특약을 주장하여 채권양도의 효력을 부정하면서 자신에게 이행하라고 청구할 수 없다. 이는 양수인의 선의 여부가 채권양도에 따른 채권의 귀속 변동에 영향을 미치지 못하기 때문에 악의의 양수인도 채권자의 지위에 있게 되고 양도인은 무권리자가 되기 때문이다.  채무자가 양도인에게는 채권양도 사실을 들어 채무 이행을 거절한 다음, 양수인을 상대로는 그 악의를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 경우와 같은 교착상태가 문제 될 수 있다. 그러나 채무자가 양수인의 이행청구에 이행거절의 항변을 하고 그러한 항변이 정당한 경우에는 양도인이 채무자에 대하여 이행을 청구할 수 있다고 보면 되고, 양도인의 이행청구에 대하여 채권양도의 효력이 유효하다고 주장하는 경우에는 채무자가 이행거절의 항변권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석하여 양수인이 악의더라도 채무자에게 이행을 청구할 수 있다고 보면 된다. 채무자가 양수인과 양도인 모두에 대해 이행을 거절한다면 이러한 행위는 선행행위에 모순되는 행동으로서 신의칙에 반하여 허용될 수 없을 것이다.  다. 이 사건에 대하여 살펴본다. 1) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 채권양도의 효력을 부정하였다. 채권양수인들에 대한 채권양도에 관하여 이 사건 채권양도금지특약을 위반한 채권양도는 효력이 없다. 채권양수인들이 이 사건 채권양도금지특약에 대하여 알지 못하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없다. 오히려 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 도급계약서 자체에 이 사건 채권양도금지특약이 명시되어 있으므로 채권양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태로 보인다.  2) 그러나 위에서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 공사대금채권에 관한 양도금지특약은 엘드건설이 피고에 대하여 채권을 양도하지 않을 의무를 부담하는 것일 뿐이므로 이에 반하는 채권양도도 유효하다. 다만 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자인 피고가 채권양수인들이 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음을 주장하면서 채권양수인들에게 지급을 거절할 수 있다. 그런데 피고는 양도금지특약을 문제 삼지 않고 오히려 이 사건 공사대금채권이 채권양수인들에게 유효하게 양도되었음을 이유로 원고의 지급청구를 거절하고 있다. 이처럼 피고가 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 채권의 양도를 이유로 양도인의 청구를 거절하는 경우에는 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효함을 전제로 양수인에게 채무를 이행하겠다는 의사표시로 해석해야 한다. 따라서 채권양수인들이 이 사건 양도금지특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지 여부와 상관없이 이 사건 공사대금채권은 채권양수인들에게 유효하게 이전되었다고 보아야 한다. 따라서 채권양수인들에 대한 채권양도의 효력을 부정한 원심의 판단에는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심은 파기되어야 한다.  3) 나아가 원심은 채권양수인들이 양도금지특약에 관하여 알지 못했고 이에 대하여 중대한 과실이 없음을 증명해야 하는 것처럼 판단하였다. 이러한 원심판단에는 양도금지특약에 대한 증명책임에 관하여 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 등)에 배치되는 판단을 한 잘못도 있음을 지적한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 반대의견이 근거한 이른바 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이고, 그에 따라 파생되는 법률적인 문제 역시 복잡하게 나타날 수 있다. 입법 과정에서 채권적 효력설이 선택된 것이 맞는다면 이에 따른 문제점들까지 마땅히 함께 정리되었을 것임에도 그에 관한 규정을 전혀 마련하지 않았다는 것은 입법자가 다수의견과 같은 이른바 물권적 효력설을 택하였음을 방증한다. 앞으로 보다 심도 있는 논의를 거쳐 채권적 효력설을 구체화한 후 관련 쟁점들에 관하여 논리적으로 일관되고 정치한 내용을 입법에 반영하는 것은 별론으로 하고, 현재와 같은 상태하에서의 채권적 효력설을 현행 민법의 해석으로 채택하기는 곤란하다. 이와 같은 관점에서 다수의견을 보충한다.  가. 앞서 본 바와 같이 민법 제449조 제2항은 본문에서 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 채권을 양도하지 못한다고 규정함으로써 당사자의 합의에 의하여 채권의 양도성을 상실시킬 수 있도록 하고, 다만 그 단서에서 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다고 하여 거래의 안전을 도모하고 있다. 의용민법, 그리고 동일한 내용으로 제정된 현행 민법 제449조 제2항의 입법 과정에서 채권적 효력설에 관한 논의가 있기는 하였으나 그 내용은 반대의견이 취하고 있는 현재의 채권적 효력설과는 상당한 차이가 있어 보인다. 현행 민법의 제정 전에는 물론 제정 후에도 상당한 기간 동안 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설은 개진되지 않았다. 이와 같은 상황에서 반대의견과 같은 내용의 채권적 효력설이 입법에 반영되었다고 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 반대의견이 취하고 있는 채권적 효력설은 장차 현행법에 관한 대안을 모색하게 될 때 입법론으로 참고할 수 있을 뿐 현행법 자체의 해석으로 삼기에는 적절하지 아니하다.  나. 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 대세적 효력을 부인하고 그 효력범위를 당사자로 한정하는 채권적 효력설은 의미가 일의적이지 않고 그 스펙트럼 역시 매우 폭넓고 다양하다. 다만 채권적 효력설의 부류에 속하는 이러한 견해들은 대체로 다음과 같은 공통된 입장을 보이고 있기는 하다. 즉, 양도금지특약을 위반한 채권양도는 그대로 유효하고, 양도금지특약은 단지 채권자와 채무자 사이에 채권을 양도하지 못하도록 하는 권리의무관계만 발생시킬 뿐이므로, 채무자를 제외한 나머지 이해관계인들 사이에서는 양수인을 채권자로 보아야 한다는 것이다.  채권적 효력설이 가진 위와 같은 공통분모에 의하면 양도금지특약을 위반한 채권양도는 양수인의 선의·악의를 불문하고 유효하여야 한다. 그런데 현행 민법 제449조 제2항 단서는 양수인이 선의인 경우에만 채권양도가 유효하다는 취지로 규정하고 있으므로, 채권적 효력설의 당초 원형이 되는 내용과는 상당한 거리가 있다.  여러 나라의 입법례와 학설을 살펴보면 채권적 효력설이라는 동일한 명칭을 취하더라도 매우 다양한 내용의 규율과 주장으로 자리 잡고 있음을 알 수 있다. 즉, 각 국가의 입법례를 보면 채무자에 대한 관계에서 누구를 채권자로 삼을 것인지, 채무자가 양도인에게 변제한 경우 이를 유효한 변제로 볼 것인지, 양수인이 특약의 존재를 알았을 경우에 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여할 것인지, 양수인의 선의·악의가 채권양도에 어떤 영향을 미치는지 등에 관하여 각기 다르게 규율하고 있고, 마찬가지로 학설도 다양한 견해를 취하고 있다.  이처럼 채권적 효력설이라고 막연히 통칭되기는 하지만 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다는 것의 의미는 매우 다양한 형태로 발현된다. 그런데 그 효력범위뿐만 아니라 증명책임이나 다수의 이해관계인들 사이에서 채권양도의 우열관계, 대항요건의 구비 여부, 집행관계 등 상정 가능한 법률적인 문제를 종합적으로 검토함으로써 다양한 이해관계가 충돌하는 재판 현장에서 적용 가능한 법리가 될 정도로 수미일관하게 완결적으로 정리한 논의는 찾아보기 어렵다.  요컨대 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 아직까지 법적으로 정연한 논리가 갖추어지지 않은 상태인 이상, 채권적 효력설은 현행법에 대한 종전 해석 및 이에 따라 확립되어 온 실무관행을 대체하기에 적절하지 않다.  다. 반대의견은 양도금지특약을 위반한 채권양도를 유효하다고 보면서도 민법 제449조 제2항 단서를 채무자에게 악의의 양수인에 대한 이행거절의 항변권을 준 것으로 이해한다. 이에 따라 채무자와 달리 위와 같은 항변권이 없는 양도인으로서는 채무자를 상대로 양도금지특약을 내세워 채권양도의 효력을 부정하고 자신에 대한 채무 이행을 청구할 수 없게 된다. 그러면서도 채무자가 양수인에게 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 이행청구를 거절하는 경우와 같이 채무자가 양도인, 양수인 모두에 대하여 채무 이행을 하지 않는 부당한 결과를 피하기 위하여 이러한 경우에는 신의칙상 양도인의 청구를 거절할 수 없다고 설명한다.  그러나 채권자와 채무자는 양도금지특약을 체결한 당사자인데 채권자가 채무자에게 특약의 효력을 주장할 수 없다는 것은 타당하지 않다. 하나의 양도금지특약을 가지고서 채권자는 단지 특약을 위반하지 않을 의무를 부담하는 지위에 있을 뿐이므로 그 효력을 채무자에게 주장할 수 없다고 하면서, 채무자는 악의의 양수인에 대하여 양도금지특약의 존재를 들어 채무 이행을 거절할 수 있다는 식으로 당사자별로 구분지어 해석하는 것은 그 자체로 부자연스러울 뿐만 아니라 당사자들이 만약 특약의 내용을 달리 정할 경우에는 어떻게 다룰 것인지에 대한 의문을 야기한다.  그리고 채권적 효력설에 기한 앞선 설명에 의하면, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사할 것인지 여부는 전적으로 채무자의 의사에 달려 있으므로, 이행거절의 항변권을 행사하지 않고 악의의 양수인에게 그대로 채무를 이행할 것인지, 아니면 이행거절의 항변권을 행사한 후 종전 채권자인 양도인이 신의칙을 내세워 직접 채권행사에 나서기를 기다렸다가 이에 응할 것인지를 채무자가 자유로이 선택할 수 있게 된다. 이는 하나의 채권을 놓고 채무자가 이행의 상대방을 별다른 제약 없이 고를 수 있는 구조로서, 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 상당히 벗어난 결론일 뿐만 아니라, 채권의 양도성을 상실시키는 데에 동의하였던 채무자의 당초 의사에 반함은 물론 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 것과 유사한 법률관계를 창설하게 된다는 점에서 타당하다고 보기 어렵다. 특히 채권적 효력설에 의할 경우, 양도인과 양수인 사이에서는 양도금지특약에도 불구하고 양도인에 귀속되었던 채권은 유효하게 이전되어 오직 양수인에게만 귀속된다고 보아야 하는데, 이는 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상을 허용해야 한다는 취지의 앞선 설명과도 모순된다.  나아가 채무자가 양수인에게 특약의 존재에 대한 악의를 이유로 채무 이행을 거절하는 경우 이에 따른 후속으로 양도인과의 관계에서 신의칙상 이행의무를 지게 된다는 설명은, 채권의 양도를 마친 종전 채권자는 양수인의 선의·악의를 불문하고 무권리자가 되어 더 이상 채무자를 상대로 이행청구를 할 수 없다는 채권적 효력설이 입각한 최초의 논리적 전제와도 모순된다.  채권적 효력설에 의하면 종전 채권자는 양수인에게 채권양도를 함으로써 채권에 관하여 더 이상 아무런 권리도 가지지 아니한다고 보게 되는데, 채무자가 악의의 양수인을 상대로 이행거절의 항변권을 행사하는 사정이 나중에 생긴다고 하여, 채무자와 양수인 간의 관계 바깥에 놓인 양도인이 채무자의 항변권 행사 여부에 연동되어 자신이 보유하지도 않은 채권을 채무자에게 행사할 수 있다는 해석은, 과연 신의칙이 적용되는 범위 및 그 한계는 어디까지인지에 관한 근본적인 의문마저 불러일으킨다. 신의칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범이다. 이미 구체적인 형태로 구현된 실정법의 개별 조항을 해석·적용한 결과가 구체적 타당성에 부합하지 않는다고 하여 이를 바꾸기 위한 용도로, 그것도 항변이 아니라 청구권원으로서 일반조항인 신의칙을 내세우는 데에는 신중을 기할 필요가 있다. 또한, 채권적 효력설에 기한 앞선 설명은 종전 채권자가 무권리자임에도 불구하고 신의칙에 기하여 채무자에게 채무 이행을 구하여 급부를 수령할 수 있다고 봄으로써, 해당 채권이 과연 변제로 유효하게 소멸하게 되는 것인지, 종전 채권자가 수령한 급부 목적물의 소유관계는 어떻게 되는지 등과 같이 쉽게 해답을 도출하기 어려운 문제들을 연쇄적으로 야기한다.  이상과 같이 양도금지특약에도 불구하고 채권양도가 유효하다는 입장을 일단 취하게 되면, 채권을 양도한 채권자와 채무자 및 양수인 세 당사자 간의 관계를 논리적 모순 없이 완결적으로 설명하기란 불가능해진다.  라. 양도금지특약이 있는 채권이 양도된 후 채무자가 민법 제487조 후단에 따라 채권자 불확지를 원인으로 변제공탁하는 경우에도 채권적 효력설에 의해서는 다음과 같이 쉽게 해결하기 어려운 문제가 발생한다. 앞서 본 대법원 판례는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력과 관련하여 채무자가 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 증명책임을 부담하도록 하고 있다. 그러면서 채무자가 양수인의 악의 유무를 알 수 없거나 증명할 수 없는 경우에는 채권이 적법하게 양도된 것인지 의문이 제기될 수 있다며 채무자가 한 채권자 불확지 변제공탁을 유효하게 본다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결 등 참조).  그러나 채권적 효력설에서는 양도금지특약을 위반한 채권양도라 하더라도 특약에 관한 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 일응 유효한 것이기 때문에 논리적으로 채권은 언제나 양수인에게 귀속된다는 결론에 이르게 되고, 그 결과 ‘채권자를 알 수 없는 경우’가 아닌 것이 되어 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 이와 같이 채권적 효력설을 취하면서도 채권자 불확지 공탁이 허용된다고 보게 되면, 논리적으로는 공탁금의 출급청구권이 양수인에게 귀속된 것임이 분명함에도 현실적으로는 공탁금출급청구권 확인소송까지 거쳐서 채권이 귀속된 자를 확정지어야 한다는 모순적인 상황이 연출된다. 반대로 채권적 효력설을 취하면서 채권자 불확지 공탁의 요건을 충족하지 못하였으므로 채무자는 변제금을 공탁할 수 없다고 보게 되면, 채무자는 현실적으로 다수의 채권양수인이 존재하여 각각의 대항요건의 구비 여부를 살펴보아야 하는 난감한 상황에 처할 수 있게 되는데, 이러한 채무자를 보호하기 위하여 새로운 공탁원인 규정을 신설하여야 하는 것은 아닌지 진지하게 고민해야 할 필요성이 대두된다.  따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취할 경우에는 어느 쪽으로든 채권자 불확지 변제공탁에 관한 입법 또는 해석의 변경을 통한 정리가 필요하게 된다.  마. 한편 민법 제449조 제1항은 본문에서 채권은 양도할 수 있다고 규정하면서, 그 단서에서는 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정하고 있다. 이러한 민법 제449조 제1항 단서 규정에 따라, 채권의 성질 자체가 양도를 허용하지 않는 것이 분명함에도 이를 양도하였다면 해당 채권의 양도는 무효라고 보아야 할 것이다. 이와 견주어 보면, 지금까지 살펴본 민법 제449조 제2항의 성격이 보다 선명하게 드러난다. 즉, 민법 제449조 제1항 단서가 채권의 성질 자체로 인하여 양도가 허용되지 아니할 경우에 관한 규정이라면, 같은 조 제2항 본문은 당사자 간의 양도금지특약에 의하여 채권의 양도성을 상실시키는 규정으로서 위 제1항 단서와 대등한 위상 및 효력을 지닌다고 볼 수 있다. 그러므로 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 것임이 분명한 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조 및 체계적 해석에도 부합한다.  이는 성질상 양도가 허용되지 않는 채권인지 여부가 불분명한 관계로 채권자와 채무자가 채권양도가 허용되지 않는다는 것을 명확히 하고자 의도적으로 양도금지특약을 추가한 경우를 상정해보더라도 그러하다. 즉, 채권의 형태나 채권자와 채무자의 결합관계, 채무자의 보호 필요성 등에 비추어 성질상 채권양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 가능하여 당사자의 특약으로만 이를 제한할 수 있는지를 명확히 구분하기 어려운 경우, 채권자와 채무자가 양도금지특약을 부가함으로써 채권양도가 금지된다는 점을 분명하게 할 수 있는데, 채권적 효력설에 의하면 이러한 때에도 법원이 다시 그 채권이 성질상 양도가 허용되지 않는 것인지, 성질상 양도가 허용되기는 하지만 양도금지특약에 의하여 양도가 제한될 뿐인지를 엄밀히 가려서 양자를 달리 취급하여야 한다는 결론에 이르게 된다. 법률관계를 간명하게 규율·처리한다는 측면에서 이와 같은 일은 바람직하지 않다.  따라서 성질상 채권양도가 허용되지 않는 경우와의 균형을 위해서라도 양도금지특약이 있는 채권양도 역시 원칙적으로 무효이고, 단지 이 경우에는 민법 제449조 제2항 단서가 적용됨에 따라 상대적 무효에 그칠 뿐이라고 보아야 한다.  바. 민법 제449조 제2항 단서는 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 문구를 담고 있는데, 이러한 문구를 포함하고 있는 규정들은 민법 제449조 제2항 단서 외에도 민법에서 상당수 발견된다. 이 중 대표적으로 민법 제108조는 제1항에서 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고, 제2항에서는 “전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있는데, 위 규정에 따라 통정한 허위의 의사표시가 원칙적으로 무효라는 점에 대해서는 별다른 의문의 여지가 없다. 다만 민법 제108조 제2항은 제449조 제2항 단서와 마찬가지로 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다’는 표현을 포함하고 있는데, 위 규정은 통정허위표시의 외관을 신뢰한 제3자의 이익을 보호하기 위한 것으로서 제3자가 악의라는 주장·증명책임은 통정허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다는 것이 대법원의 확립된 입장이고(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53013 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결 등 참조), 나아가 제3자로부터 목적물 또는 권리를 양수한 전득자도 민법 제108조 제2항에서 보호되는 제3자에 해당하여 제3자가 악의였다고 하더라도 선의의 전득자는 보호를 받아 통정허위표시의 당사자는 선의의 전득자에 대하여 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 취지 참조).  이렇게 본다면 반대의견이 들고 있는 대법원 판례들, 즉 민법 제449조 제2항의 적용과 관련하여 제3자의 악의 또는 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다거나, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자는 민법 제449조 제2항 단서에서 말하는 선의의 제3자에 해당한다는 판례들은 채권적 효력설을 직접적으로 뒷받침하는 논거가 된다고 보기 어렵다. 이러한 대법원 판례들은 채권양도가 유효하다고 신뢰한 제3자의 이익을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 고려에 따라 증명책임의 소재를 정하면서 ‘제3자’의 범위를 넓혀서 해석한 것일 뿐, 민법 제449조 제2항을 반드시 채권적 효력설에 입각하여 해석해야만 합리적으로 설명할 수 있게 된다고 볼 것은 아니기 때문이다.  사. 우리나라에서 실무상 양도금지특약이 활용되는 영역은 주로 건설업·제조업 등에서 이루어지는 도급 및 하도급거래이고, 국가를 당사자로 하는 공사도급계약 등에서도 계약상 양도금지특약을 두는 경우가 적지 않다. 이들 분야에서는 주로 표준계약서식을 이용하여 계약을 체결하고 있는데, 계약교섭력이 강한 발주자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 원사업자를 상대로 양도금지특약을 요구하는 경우가 보통이고, 이러한 양도금지특약은 대부분 약관의 형태로 되어 있다. 이러한 활용실태에 비추어 볼 때, 설령 채권적 효력설을 채택하더라도 거래상 우월한 지위에 있는 발주자가 양도금지특약이 적용되는 이해관계인의 범위를 확장하거나 양도금지특약을 위반한 채권양도에 관하여 채무자가 면책되는 근거를 계약에 별도로 포함시키는 등의 방법으로 채권적 효력설에 따른 긍정적 효과를 무력화시킬 우려가 있어, 채권적 효력설을 취할 실익은 그만큼 반감된다고 볼 수 있다.  아. 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고함으로써 자산유동화를 장려하는 것 역시 다른 방법으로 모색되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 채권적 효력설이라고 통칭되기는 하나 그 구체적인 개념과 내용이 명확히 확립되어 있지도 않고 이를 통해 달성될 수 있는 실익도 뚜렷하지 아니한 상황이라면, 현행 민법 규정의 해석에 관하여 새로운 견해를 채택하기보다는 좀 더 충분한 시간을 가지고 사회경제학적으로 채권거래의 실제와 실무에 대한 정확한 분석을 바탕으로 필요 적절한 방안을 찾는 편이 바람직하다. 양도금지특약의 효력을 일률적으로 정할 것이 아니라 유통성 확보가 필요한 영역의 채권을 중심으로 양도금지특약이 있더라도 채권이 완전히 유효하게 양도되는 거래분야를 특정하거나 그 효력을 구체화, 개별화하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다.  자. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하기 위해서는 이를 채택할 경우에 파생적으로 발생할 수 있는 제반 법률적인 문제들에 대한 충분한 인식과 해결방안을 보다 고심한 다음 관련 법령과 제도의 통일적 정비에 나서는 것이 바람직하다. 이러한 순리를 밟아나가지 않고 현행 민법 제449조에 관하여 종전과 다른 새로운 시각에서 해석론을 제기하는 것만이 능사가 아니다.  이상의 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 가. 다수의견, 특히 그 보충의견은 채권양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 입법에서 반영하는 것은 별론으로 하고 현행 민법의 해석으로 채택하는 것은 곤란하다고 한다. 그러나 채권양도에 관한 현행 민법의 해석론으로도 채권적 효력설이 물권적 효력설보다 우월하고 채권적 효력설의 채택을 입법으로 미룰 이유가 없다.  어떤 법적 쟁점을 현행법의 해석론으로 풀어갈 것인지 장래의 입법에 맡길 것인지는 대법원판결의 방향을 정하는 핵심적인 문제이다. 입법으로 해결해야만 할 문제를 사법부가 무리하게 해결하려고 해서는 안 되지만, 현행법의 해석을 통하여 충분히 해결할 수 있는 문제인데도 막연히 입법적 조치를 기다리는 것 역시 바람직하지 않다. 입법과 사법의 역할에 대한 올바른 이해를 토대로 법률의 해석에 관한 입장을 정하는 것이 중요하다.  대법원은 법률의 해석에 관하여 다음과 같은 법리를 채택하고 있다. 법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 한다. 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원하여 타당한 해석을 해야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  이러한 법률해석론을 바탕으로 채권적 효력설을 채택하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 보다 합리적으로 해석할 수 있는데도 이를 입법으로 미루는 것은 부당하다는 관점에서 반대의견을 보충한다.  나. 법원은 민법 제449조 제2항의 해석을 통하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 물권적 효력설이나 채권적 효력설 중 어느 하나를 채택하여 구체적 사건을 해결할 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제정 과정에서 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관한 논의는 전혀 없었고, 제정 전은 물론 제정 후에도 한동안 학계나 실무에서 논의가 없었다. 즉, 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 볼만한 자료는 없다. 민법에 채권적 효력설을 채택할 경우에 발생할 것으로 예상되는 여러 법적 쟁점들을 규율하는 규정이 전혀 없다는 점만으로 입법자가 물권적 효력설을 채택하였다고 평가할 수는 없다. 반대로 위와 같은 법적 쟁점들은 법원의 해석을 통하여 합리적으로 해결할 수 있다는 점에서, 입법자가 양도금지특약에 관하여 민법에 단지 1개의 조문만 둔 것은 그 특약을 위반한 행위의 효력을 법원의 해석에 맡긴 것으로 볼 수 있다.  2) 민법 제449조 제2항은 양도금지특약이 있는 경우 ‘(채권을) 양도하지 못한다’고 정하고 있을 뿐 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효인지 무효인지를 직접 규정하고 있지 않다. 민법은 제449조 제2항 외에도 제629조 제1항, 제657조 제1항 등에서 ‘(권리를) 양도하지 못한다’고 정하고 있는데, 아래에서 보듯이 이러한 양도금지 규정을 위반한 권리 양도가 유효인지 무효인지는 개별 조항의 취지 등을 근거로 하여 권리 양도의 유형마다 달리 판단되고 있다. 이러한 점에서 다수의견과 같이 민법 제449조 제2항의 ‘(채권을) 양도하지 못한다’는 문구가 당연히 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 볼 수 없다. 오히려 법원은 민법 제449조 제2항의 문언 외에도 입법 취지와 목적, 민법의 체계 등을 바탕으로 현대사회에서 채권양도가 갖는 의미와 효용 등을 종합적으로 고려하여 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 해석으로 정할 수 있다고 보아야 한다.  3) 비교법적으로 보면, 채권양도금지특약을 아예 금지하는 입법례도 있고, 이를 허용하는 입법례나 국제규범에서도 대부분 그 특약을 위반한 채권양도에 관하여 채권적 효력설을 채택하고 있다. 일본 민법 제466조 제2항은 우리 민법 제449조 제2항과 거의 동일하게 규정하고 있어 그 해석론을 주목할 필요가 있다. 일본의 판례는 양도인이 양도금지특약을 이유로 채권양도의 효력을 부정할 수 없다고 하였는데, 이는 채권적 효력설을 따른 것으로 평가할 수 있다. 또 채권적 효력설을 따르고 있는 입법례나 국제규범에서 양도금지특약을 위반한 채권양도가 유효하다고 명시하고 있을 뿐이고 그에 따른 세부적인 법률관계에 관해서는 별도의 규정을 두지 않는 경우가 많다. 이러한 외국의 판례나 입법동향에 비추어 보면, 채권적 효력설은 그 개념과 내용이 다의적이어서 그로 인해 파생되는 여러 법률문제를 법적으로 정연한 논리에 따라 해결할 수 없다는 이유로 입법을 통해서만 채택될 수 있다는 지적은 옳지 않다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은 민법 제449조 제1항 단서에 따라 채권의 성질 자체로 양도가 허용되지 않는 채권을 양도한 경우 이를 무효라고 보는 것과 마찬가지로, 양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우에도 같은 조 제2항 본문에 따라 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다고 한다. 또한 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행의 상대방을 자유로이 선택할 수 있으므로 통상 하나의 채권·채무에는 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나게 되고, 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판한다. 그러나 이러한 비판은 타당하지 않다.  1) 민법 제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다. 위 규정 단서에 따라 성질상 양도가 허용되지 않는 경우는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 하나는 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하는 경우와 같이 양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우이다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조). 다른 하나는 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로 해소될 수 있는 경우이다. 민법 제629조 제1항은 “임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에 따른 임차권의 양도 제한은 후자에 해당한다. 위 규정은 임대인과 임차인의 특별한 결합관계를 고려하여 임차권의 양도를 제한하는 것이지만, 그 취지가 채무자인 임대인의 보호에 있으므로 임대인의 동의 없는 임차권 양도라고 하더라도 양도인과 양수인 사이에서 임차권 양도는 유효하며 다만 양수인은 임대인에 대하여 대항할 수 없을 뿐이라고 해석하는 것이 다수의 학설이다. 판례 역시 같은 입장을 취하면서 무단양도 시 오히려 임대인의 임대차계약 해지를 제한하면서 임차권 양수인의 사용·수익을 보장하는 법리를 적극적으로 제시하고 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결 등 참조). 임차권의 무단양도가 이루어진 경우 임대인은 사후에 무단양도에 대하여 동의할 수도 있고 이를 동의하지 않을 수도 있으며, 어느 쪽을 선택할지는 전적으로 임대인의 권한에 속한다.  양도금지특약은 채무자를 보호하기 위하여 당사자의 특약으로 원래 양도 가능한 채권의 양도를 제한하는 것이다. 이는 채권양도가 성질상 절대적으로 불가능하여 무효인 경우에 가까운 것이 아니라, 성질상 양도가 제한되기는 하지만 그러한 제한이 채무자의 동의로써 해소될 수 있는 경우에 가깝다. 임차권 무단양도의 예에서 보았듯이 후자의 경우 양도인과 양수인 사이의 채권양도는 유효하고, 다만 채무자에게 이를 대항할 수 없을 뿐이라는 점에서 채권적 효력설과 본질적으로 궤를 같이 한다. 채권적 효력설이야말로 양도금지특약 외에 성질상 채권양도가 제한되는 경우도 포함하여 채무자 보호를 위하여 채권양도가 제한되는 경우를 체계적으로 설명할 수 있는 이론이다. 반면 물권적 효력설은 채무자를 보호하기 위하여 채권양도를 금지한 특약의 효력을 성질상 절대적으로 채권양도가 불가능한 경우에 가까운 것으로 봄으로써 큰 오류를 범하고 있고, 이로 말미암아 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 민법 제449조 제1항 본문이 선언한 채권의 양도성 원칙을 크게 훼손한다.  양도금지특약이 있는 채권을 양도한 경우 무효라고 보는 것이 민법 제449조의 전체 조문 구조와 체계적 해석에도 부합한다는 지적은 민법 제449조에 대한 잘못된 이해를 바탕으로 하고 있어 타당하지 않다.  2) 민법 제449조 제2항 단서에 대해서는 채권적 효력설에서도 다양한 해석론이 제시될 수 있다. 그중 반대의견에서 제시한 내용을 요약하면 다음과 같다. 양도금지특약의 효력은 원칙적으로 특약의 양 당사자만을 구속하므로 이를 위반하여 이루어진 채권양도도 제3자에 대해서는 유효하다. 양수인의 선의·악의와 상관없이 채권양도는 유효하나, 위 단서가 특별히 채무자에게 이행거절의 항변권을 부여하여 악의의 양수인에게는 대항할 수 있도록 하였다고 해석하는 것이 채권적 효력설의 본질에 가장 부합한다.  채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택하는 것은 양도금지특약에 따른 정당한 권한 행사이다. 채무자의 이러한 권한 행사로 채무자와 채권자 간, 채권자와 양수인 간, 채무자와 양수인 간의 각 법률관계에 합리적으로 해결할 수 없는 어떠한 문제가 발생하는 것도 아니다. 만일 채무자가 양수인의 악의 등을 증명하여 정당하게 이행거절권을 행사한 경우 채무자는 채권자에게 채무를 이행하면 되고, 다만 이 경우 채권자와 양수인 간의 채권양도의 효력은 여전히 유효하므로 채권자는 변제 받은 금전 등을 양수인에게 교부할 의무를 부담한다. 이러한 법률관계는 유효한 채권양도가 이루어졌으나 채무자에 대한 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항할 수 없는 경우와 유사하므로(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 참조), 민법이 이미 예정하고 있는 유형의 법률관계라 할 수 있다. 다른 한편 채무자가 이행거절권의 행사를 포기하고 양수인에게 채무를 이행하면, 양수인에게 설령 금지특약에 대한 악의 등이 인정된다고 하더라도 채무자로부터 유효하게 변제를 받을 수 있고, 이에 대하여 양도인은 아무런 이의를 제기할 권한이 없다.  반면 종래 물권적 효력설을 취한 판례는 당사자의 양도금지 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 등의 양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 않으나, 악의 등으로 양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후 승낙에 따라 무효인 양도행위가 추인되어 유효하게 된다고 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결 등 참조). 이에 따르면, 물권적 효력설도 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 사후적인 추인이라는 방법을 통하여 채무를 이행할 상대방을 일방적으로 변경·선택할 권한을 인정하고 있다. 그런데도 채권적 효력설을 취할 경우 채무자가 당초 양도금지특약의 취지에 따라 이행거절권을 행사하거나 포기하는 방법으로 채무 이행의 상대방을 선택할 수 있다고 하여, 하나의 채권·채무에 채권자와 채무자가 각각 1인씩 존재한다는 인식에서 벗어나 법적 근거도 없이 해당 채권이 양도인과 양수인에게 공동적으로 귀속되는 듯한 현상이 발생한다고 비판하는 것은 타당하지 않다.  물권적 효력설은 양도금지특약이 있는 경우 ‘채권의 양도성’이 박탈되는데, 이는 채권의 내용을 형성하고 그 속성을 이루므로 양도금지특약을 위반한 채권양도는 무효이고, 그 무효는 채무자뿐만 아니라 양도금지특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 한다. 물권적 효력설을 취하는 판례는 위에서 보았듯이 채무자의 일방적인 사후 승낙에 따라 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 됨을 인정하고 있다. 그러나 두 당사자의 합의로 형성한 채권의 내용이나 속성을 어떻게 채무자 일방의 의사표시로 변경할 수 있는 것인지에 관해서는 합리적인 설명이 없다. 더구나 물권적 효력설에 따르면, 양도금지특약 위반의 효과는 특약의 당사자인 채권자도 주장할 수 있다고 하는데, 채무자 일방의 사후적인 의사표시만으로 무효인 채권양도를 유효로 할 수 있다는 판례의 입장은 이러한 물권적 효력설의 견해와 배치된다.  이러한 문제가 발생하게 된 가장 큰 원인은 판례가 당초 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약의 위반 효과를 채무자 보호를 위하여 필요한 범위를 넘어 대세적으로 무효라고 본 것에 있다. 이러한 문제점을 방지하기 위해서는 채권적 효력설을 채택하는 것이 필요하다. 채권적 효력설에 따르면, 양도금지특약의 취지에 맞게 채무자 보호에 필요한 범위 내에서만 특약 위반의 효과를 인정한다. 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대하여 특약 위반의 효과를 주장하지 않겠다고 하면 그 선택을 존중함으로써 이해관계를 합리적으로 조정하고 법률관계를 모순 없이 처리할 수 있다.  3) 반대의견에서 보았듯이 물권적 효력설에서는 설명하기 곤란한 기존의 여러 대법원 판례들이 있다. 양도금지특약의 존부나 채권양수인의 선의·악의에 관한 증명책임, 선의의 전득자가 유효하게 채권을 양수받을 수 있는 근거, 압류·전부명령에 따른 채권의 이전 등에 관한 판례는 채권적 효력설을 채택함으로써 합리적으로 설명할 수 있다. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 이를 둘러싼 다양한 이해관계인들의 법률관계를 논리적 일관성과 체계성을 유지하며 합리적으로 해결할 수 있다는 것은 채권적 효력설이 지닌 커다란 장점 중의 하나이다.  라. 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우, 채무자가 양수인에 대해서는 양도금지특약에 대한 악의 등을 이유로 채무 이행을 거절하는 한편, 채권자에 대해서는 채권양도의 유효를 주장하면서 채무 이행을 거절하는 것이 과연 허용되는지 문제 될 수 있다.  채무자와 채권자 사이의 양도금지특약의 취지가 무엇인지를 살펴볼 필요가 있다. 채무자가 채권자와 양도금지특약을 하는 이유는 만일 채권자가 양도금지특약을 위반하여 채권을 양수인에게 양도한 경우 채무자는 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하려는 것이다. 그 특약의 당사자인 채무자와 채권자는 이러한 사정을 명확하게 인식할 수 있다. 따라서 채권자가 양도금지특약을 위반하여 양수인에게 채권을 양도하고, 양수인의 악의 등이 인정되어 채무자가 양도금지특약에 따라 양수인에게 정당하게 이행거절권을 행사하는 경우, 이는 양도금지특약의 취지에 따라 채권자에 대한 관계에서 채권·채무를 청산하겠다는 의사를 표명한 것에 다름 아니고, 이 점에 관해서는 양도금지특약 시 채무자와 채권자 사이에서 이미 합의한 것으로 볼 수 있다. 이처럼 채무자가 양도금지특약에 따라 이미 이러한 의사를 표명하였는데도, 채권자가 채무 이행을 청구하자 돌연 채권양도의 유효를 주장하면서 채권자에 대한 채무 이행을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 이것은 당초 양도금지특약의 취지에 반하고 그 특약에 따라 이미 표명한 선행행위와 모순되는 행동이므로 이러한 번복 행위는 신의성실의 원칙상 결코 허용될 수 없다.  이러한 결론은 채무자와 채권자 사이에 체결된 양도금지특약의 취지와 그 특약에 따라 표명된 선행행위와의 모순성을 근거로 자연스럽게 도출된다. 따라서 채권적 효력설이 단순히 구체적 타당성을 위해 만들어낸 논리라거나 일반조항인 신의칙만을 근거로 채권자에게 청구권원을 부여하는 것이어서 부당하다는 지적에는 동의하기 어렵다.  마. 채권자 불확지 변제공탁에 관한 문제를 살펴본다. 채권적 효력설에 따르면 양도금지특약을 위반한 채권양도가 이루어진 경우 채권양도는 유효하고 다만 채무자가 일정한 경우 양수인에 대한 이행거절권을 가질 뿐이므로, 채무자는 이행거절권을 포기하고 양수인에게 채무를 이행함으로써 안전하게 채무를 소멸시킬 수 있다. 이 경우 채무자는 이중변제의 위험이 없으므로 채권자 불확지 변제공탁을 고려할 필요가 없다. 이는 물권적 효력설에서 채무자가 양도금지특약을 위반한 채권양도에 대해 사후 승낙을 하고 양수인에게 채무를 이행하면 특별한 사정이 없는 한 이중변제의 위험이 없는 것과 마찬가지이다.  그러나 채권적 효력설에서 채무자가 이행거절권을 행사하였거나 행사하려고 하는 때에는 채권자 불확지를 이유로 변제공탁을 할 수 있는지 여부가 문제 될 수 있다.  민법 제487조 후문에서 정한 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’란 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자 또는 변제수령권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다212226 판결 등 참조). 채무자가 양도금지특약 위반을 이유로 양수인에 대한 채무 이행을 거절하고 양도인에게 채무 이행을 하려는데 양수인의 악의 등에 대한 증명이 어렵거나 향후 소송 등에서 증명이 되었는지에 대한 판단이 달라질 우려가 있는 경우에는 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 또한 채무자가 양수인이 악의라고 여기고 채무 이행을 거절할 듯한 언동을 한 경우, 그것이 이행거절권의 행사로 평가된다면 채무자는 위에서 보았듯이 양도인에게 채무를 이행하여야 한다. 그러나 그러한 언동이 이행거절권의 행사로 평가될 수 있는지는 항상 명확한 것은 아니므로 채무자는 이중변제의 위험에 빠질 수 있다. 물론 채무자가 이행거절권을 포기할 수 있지만, 이행거절권을 행사할지 여부는 전적으로 채무자의 권한에 속하고 채무자의 이러한 권한을 박탈한 채 채무자에게 항상 이행거절권의 포기만을 선택하라고 강요할 근거는 없으므로 채무자에게는 여전히 이중변제의 위험이 남아있다.  양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 채권적 효력설을 취하더라도 채무자가 위와 같이 이중변제의 위험에 빠질 수 있는 경우라면 채무자는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있다. 채권적 효력설을 취한 경우 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 효력이 항상 유효하다는 사정만으로 채무자가 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 없다거나 이를 위해서는 새로운 입법이나 공탁실무의 개정이 필요하다는 지적은 타당하지 않다.  바. 다수의견에 대한 보충의견은 현재 실무상 계약교섭력이 강한 채무자가 변제의 상대방을 고정시켜 불확실성을 제거하고 이해관계인들 사이의 법률관계를 간명하게 처리하고자 양도금지특약을 활용하고 있다고 한다. 이처럼 우월한 시장지배력을 갖는 채무자의 일방적인 요구(약관)에 따라 양도금지특약을 체결하는 경우에는 양도금지특약으로 추구하려던 채무자 보호의 필요성이 더욱 약화된다. 뿐만 아니라 실무에서 양도인이 양수인에게 공정증서정본을 작성해 주고 대상 채권에 압류·전부명령을 실행하게 하는 등으로 양도금지특약을 우회하는 거래가 관행적으로 행해지고 있다는 점을 고려하면 양도금지특약을 체결할 실익이 적어지고 있다.  채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하여 자산유동화를 장려하는 것은 다양한 방법으로 모색될 수 있다. 그러나 이와 별도로 채권의 양도성 원칙을 채택하고 있는 민법에서 예외적으로 채권의 양도성 제한을 논의할 때에는 가급적 국민이 자유로운 의사에 기초하여 유연하고 활발하게 경제활동과 사회생활을 할 수 있도록 뒷받침하는 것이 법원의 올바른 태도이다.  이러한 점에서도 양도금지특약에 대해 대세적 효력까지 인정할 필요가 없고 오히려 이를 인정하는 것은 바람직하지 않다. 사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다. 채권적 효력설은 민법의 기본원리인 사적 자치의 원칙과 그 파생원리인 계약자유의 원칙을 바탕으로 민법 제449조 제2항의 규정을 합리적으로 해석한 결과이다. 그리고 채권적 효력설을 취할 경우 발생할 수 있는 여러 법률관계나 문제점들은 민법 전체의 체계성과 정합성을 유지하며 합리적인 해석을 통하여 얼마든지 해결할 수 있다.  양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력에 관하여 현행 민법 규정은 다수의견과 같은 결론을 명시하고 있지 않을 뿐만 아니라 채권의 양도성 원칙을 선언하고 있다. 물권적 효력설은 채무자 보호를 위하여 인정된 양도금지특약 위반의 효과에 대하여 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적으로 채권양도를 무효로 봄으로써 여러 가지 문제점을 드러낸다. 이를 그대로 고수할 경우에는 채권양도의 자금조달수단 기능과 가치가 확산되고 있는 현대 금융산업의 요구를 제대로 수용하지 못한 채 자산유동화거래나 담보거래에 불확실성을 가중시키는 위험요인으로 작용할 수 있다. 민법 제정 당시와는 달리 사회경제적으로 현격한 변화가 이루어진 현 시점에서는 물권적 효력설에 내재된 한계를 극복하고 채권의 양도성을 제고하는 채권적 효력설로 전환하는 것을 계속 미루어 둘 수 없다. 그런데도 그 실익이 적다거나 시기상조라는 이유로 만연히 입법으로 미루려는 다수의견의 태도에는 동의하기 어렵다.  이상의 이유로 반대의견의 논거를 보충한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

도급계약을 체결함에 있어서 차후에 발생할 수 있는 공사지연 및 공사대금 지급지연에 따른 수급업체에서 공사대금을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하면, 차후에 공사가 재개되기 매우 어렵기 때문에 이를 방지하기 위해 사전에 유치권금지 또는 유치권포기 등을 특약으로 기재하고, 특히 공사대금을 제3자에게 양도하는 것을 금지하는 특약을 하는 경우가 많다. 

유치권 포기 약정 또는 각서는 유효하나, 특수한 경우 즉 건물소유 목적의 토지임차인이 임대인에 대해 갖는 건물매수청구권을 포기하는 약정은 강제규정에 어긋나므로 그러한 유치권포기 약정은 무효이다. 그러나 대부분 유익비, 공사대금 등을 피담보채권으로 한 유치권포기에 대한 약정 또는 각서는 유효하며, 이에 대해서는 제3자도 주장할 수 있다. 

공사대금 채권의 양도금지 특약은 유효하다. 이를 위반한 채권양도는 상대방에게 대항할 수 없다. 

 

대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 [사기·업무상횡령·권리행사방해][공2017하,1433] 【판시사항】 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부 (소극) / 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는 경우, 물건의 소유자가 아닌 사람이 권리행사방해죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다.  물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.  【참조조문】 형법 제30조, 제33조, 제323조 【참조판례】 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결(공2003하, 1487) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결(공2005하, 2002) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결(공2010상, 694) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 서용진 【원심판결】 대전지법 2017. 3. 16. 선고 2016노2358 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄라고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 ‘고의’, ‘재산상 이익’과 업무상횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’, ‘고의’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  원심판결에 양형심리와 양형판단에 재량의 한계를 벗어난 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.  2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 권리행사방해죄에 관한 사실오인과 법리오해 주장 (1) 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 등 참조).  물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.  (2) 원심판결에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 이 사건 권리행사방해의 공소사실에서 문제 된 에쿠스 승용차는 피고인과 사실혼 관계에 있던 공소외인 명의로 등록되어 있다.  (나) 공소외인은 피고인과 함께 이 사건 권리행사방해의 공동정범으로 공소 제기되었다가 제1심에서 2015. 12. 14. 분리 선고되면서 유죄가 인정되어 벌금 200만 원을 선고받고 항소하였다. 항소심(대전지방법원 2016노42)에서 이 사건 권리행사방해 범행은 피고인이 공소외인의 동의 없이 임의로 저지른 것이고, 공소외인이 피고인과 공모하였다는 점에 관한 증명이 부족하다는 이유로 무죄판결을 받았고 이후 위 판결이 확정되었다.  (3) 원심은, 공동정범으로 기소된 위 에쿠스 승용차의 소유자인 공소외인이 무죄인 이상, 피고인 단독으로는 더 이상 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없고, 달리 피고인이 위 에쿠스 승용차의 소유자임을 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.  (4) 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   나. 심리미진, 공소장변경 등에 관한 법리오해 주장 (1) 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내여야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다. 나아가 이러한 경우라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 따른 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 않았다고 하여 잘못이라고 할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 등 참조).  (2) 검사는 피고인이 사실혼 배우자의 명의를 빌려 자동차를 매수하면서 피해자 회사로부터 대출을 받고 자동차에 저당권을 설정하였음에도 저당권자의 동의 없이 제3자에게 담보로 제공하는 등 자동차의 소재를 찾을 수 없도록 하여 담보가치를 상실케 하였으므로 배임죄의 성립을 인정하였어야 한다고 주장한다.  그러나 피고인이 피해자 회사에 대한 관계에서 배임죄에서 정한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 쉽사리 인정하기 어렵다. 또한 권리행사방해죄와 배임죄는 구성요건과 보호법익이 달라 법원이 공소장 변경 없이 배임죄를 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있고, 배임죄를 유죄로 인정하지 않은 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 공소 제기된 권리행사방해죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 공소장 변경 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 피고인과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

 

대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2368 판결 [권리행사방해][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사방해죄에서 ‘타인의 점유’의 의미   [2] 갑 종합건설회사가 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 피고인이 그 소유자인 처(처)와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 사안에서, 유치권자인 갑 회사의 권리행사를 방해하였다고 보아 형법 제323조의 권리행사방해죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제323조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결(공2004상, 86) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008도6578 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노3934 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당한다.  원심이 인정한 바와 같이 공소외 주식회사가 이 사건 주택의 유치권자로서 그 유치권행사를 위하여 주택을 점유하고 있었다면, 피고인이 그 소유자인 처와 함께 유치권자의 권리행사를 방해한 것은 형법 제323조에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.  상고이유는 위 공소외 주식회사가 적법한 유치권자가 아니라고 주장하는 것인데, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정의 과정에 채증법칙을 위배하거나 경험칙·논리칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4215 판결 [권리행사방해(예비적죄명:배임)·명예훼손][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’의 의미와 그 소유권 귀속의 기준 및 명의신탁 받은 부동산이 명의수탁자의 ‘자기의 물건’인지 여부 (원칙적 소극)  [2] 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제355조 제2항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리행사방해죄에 대하여 형법 제323조의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바, 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 및 제8조에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다.  원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 진흥영농조합법인이 공소외인으로부터 이 사건 과수원을 매수할 당시 피고인에게 그 매수인 명의를 신탁하였고 공소외인도 그 사실을 알고 있었던 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 위 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 이 사건 과수원에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이므로, 이 사건 과수원 및 그 지상에 식재된 감귤나무를 피고인의 소유로 볼 수 없다고 하여, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 배임죄에 대하여 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다.  기록에 의하면 피고인은 피해자에 대한 차용금의 담보로 이 사건 과수원에 관하여 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 피해자의 경매신청에 의하여 이 사건 과수원에 대한 경매절차가 개시된 후인 2004. 6. 28.경 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고, 그 무렵부터 2004. 8. 31.경까지 그 지상에 식재된 감귤나무들을 모두 굴취한 후 2004. 9. 3.경 북제주군으로부터 폐원보상비로 19,176,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다 할 것임에도 위와 같이 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로, 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.  그런데도 원심은 근저당권설정자가 근저당권자에 대하여 담보물을 유지할 의무를 부담하지 아니한다는 이유를 들어 예비적 공소사실인 배임의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 명예훼손죄에 대하여 검사는 원심판결 중 명예훼손죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나 이에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.  4. 결 론 결국, 원심판결 중 예비적 공소사실인 배임의 점에 대한 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점은 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있고, 명예훼손죄 부분은 위 예비적 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도626 판결 [야간건조물침입절도(인정된 죄명 : 업무방해)·업무방해·권리행사방해][공2005.10.15.(236),1644] 【판시사항】 [1] 배우자에게 명의신탁한 부동산이 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁해 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 '자기의 물건'에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니한 때에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 만일 명의신탁자가 그러한 목적으로 명의신탁을 함으로써 명의신탁이 무효로 되는 경우에는 말할 것도 없고, 그러한 목적이 없어서 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자인 부동산의 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자는 소유자가 될 수 없으므로, 어느 모로 보나 신탁한 부동산이 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'이라 할 수 없다. [2] 피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제323조[2] 형법 제323조 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 부산지법 2005. 1. 5. 선고 2004노1297 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 3의 권리행사방해죄 부분은, 피고인 1은 부산 (이하 주소 생략) 소재 (건물명칭 생략)의 실소유자로서 실내건축 및 건물임대업체인 공소외 1 주식회사를 운영하는 자, 피고인 3은 위 (건물명칭 생략)의 관리인으로서, 피고인 1이 2002. 9. 20.경 피해자 공소외 2에게 위 빌딩 1층 103호를 임대보증금 30,000,000원에 임대하면서 위 103호의 실내장식공사를 15,000,000원에 하여 주기로 약정하고 그 공사를 진행하던 중, 피고인 1, 피고인 3은 공모하여, 2002. 10. 24.경 위 (건물명칭 생략) 1층 103호에서 피고인 1은 피해자 공소외 2의 동생인 공소외 3와 위 실내장식공사 대금 문제로 다툰 일로 화가 나 피고인 3에게 위 103호의 문에 자물쇠를 채우라고 지시하고, 피고인 3은 위 103호에 자물쇠를 채워 피해자로 하여금 위 점포에 출입을 못하게 하여 타인의 점유의 목적이 된 자기 물건에 대한 권리행사를 방해하였다는 것이다.  이 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1은 위 (건물명칭 생략)의 소유자가 아니므로 권리행사방해죄의 주체가 될 수 없다는 피고인 1, 피고인 3의 항소이유에 대하여, 공소외 4의 경찰 진술 등 기록에 의하면 이 사건 당시 (건물명칭 생략)의 소유자는 피고인 1의 처인 공소외 4로 되어 있으나 실제로는 피고인 1이 공소외 4의 명의로 점포를 임대하고 위 빌딩을 관리하는 등 위 빌딩의 실질적인 소유권을 행사하여 온 사실이 인정되므로 비록 피고인 1이 위 빌딩의 등기상의 소유자는 아니라 할지라도 실소유자에 해당하여 위 빌딩은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 해당한다고 할 것이라고 판단하여, 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 피고인 1이 위 빌딩의 등기상의 소유자는 아니라 할지라도 실소유자에 해당한다고 판시한 것이 무슨 의미인지 명확하지는 않으나, 한편 원심이 위 빌딩의 소유자는 피고인 1의 처인 공소외 4로 되어 있지만 실제로는 피고인 1이 공소외 4의 명의로 이를 임대하고 관리하는 등 실질적인 소유권을 행사해 왔다고 판시한 것이나, 기록(공판기록 257면 이하의 등기부등본)에 의하면 위 빌딩에 관하여 2002. 7. 9. 전소유자 공소외 5로부터 공소외 4의 명의로 2002. 6. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있음을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 빌딩은 이를 피고인 1이 공소외 5로부터 매수하면서 그의 처인 공소외 4에게 등기명의를 신탁(중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁)해 놓은 것이라는 취지로 보인다.  그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니한 때에는 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항, 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 만일 피고인 1 이 그러한 목적으로 명의신탁을 함으로써 명의신탁이 무효로 되는 경우에는 말할 것도 없고, 그러한 목적이 없어서 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자로서 임차인인 피해자 공소외 2 에 대한 관계에서는 피고인 1 은 소유자가 될 수 없으므로, 어느 모로 보나 위 빌딩이 권리행사방해죄에서 말하는 '자기의 물건'이라 할 수 없는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 권리행사방해죄와 관련하여 피고인 1과 위 피해자 사이에서 위 빌딩은 피고인 1 소유의 물건에 해당한다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들의 각 업무방해죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다고 하여, 피고인들의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무방해죄에 있어서의 업무나 위력에 관한 법리오해, 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결의 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분 중 권리행사방해죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 피고인들에 대한 각 업무방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

 

의정부지법 2004. 5. 10. 선고 2003노120 판결 [절도·공무상표시무효(예비적:죄명권리행사방해)] 확정[각공2004.7.10.(11),1043] 【판시사항】 [1] 부동산등기부상 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어진 경우, 형법 제140조 제1항이 규정한 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 간 경우, 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해한 것으로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제140조 제1항에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 임야에 식재된 수목 등에 관하여 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 수 없는 이상, 설사 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다.  [2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제140조 제1항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항,( 현행 민사집행법 제293조 제1항 참조) [2] 형법 제323조  【전 문】 【피고인】 A 【항소인】 검사 【검사】 채석현 【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C 외 1인 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 3. 25. 선고 2002고단1717 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유에 관한 판단 가. 항소이유의 요지 검사가 제출한 각 증거들 및 D, E, F, G, H의 각 원심법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 아래의 각 공소사실 기재와 같이 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 그 가압류기입등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐져 있던 피고인 소유의 고양시 덕양구 I 임야 및 J 임야(이하 '이 사건 각 임야'라 한다)에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등을 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시인 이 사건 가압류등기를 해하는 공무상표시무효죄 및 절도죄를 저지른 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.  나. 판 단 (1) 공무상표시무효의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에 식재된 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루, 2001. 3. 17.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 9그루, 2001. 4. 23.경 위 각 임야에 식재된 홍매화나무 36그루를 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다.   (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, H의 원심법정에서의 각 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.  먼저, D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 피고인이 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지의 진술 부분은, 그 자신이 당초 검찰에서 E, H와 함께 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지로 진술하였다가(D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 수사기록 제92면), 원심법정에 이르러 검사의 신문에 대하여는 E, H와 함께 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 느티나무를 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 은행나무 45그루를 캐놓은 것을 보았다는 취지로 진술한 후, 다시 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인이 위 일시경 직접 위 나무 등을 캐내어 가는 것을 보지 못하였다는 취지로 진술한 것으로서 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 E, H의 경찰 및 원심법정에서 진술 내용에 비추어 보더라도 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어려우며, 나머지 진술 부분, 즉 피고인이 2001. 3. 17. 및 2001. 4. 23.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였지만 당시 위 각 임야에서 위 은행나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.  다음으로, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 공소사실 기재 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지로 진술한 것으로서, E의 위 각 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.  끝으로, H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무 등을 캐내어 갔다는 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 진술한 것으로서, H의 위 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다.  따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  뿐만 아니라, 형법 제140조 제1항에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 이 사건과 같은 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 위 각 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 설사 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시경 이 사건 가압류등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 피고인이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.  그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 절도의 점에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2001. 5. 18.경 이 사건 각 임야에서 피해자 D 소유의 은행나무 9그루를 몰래 캐내어 가 이를 절취하였다.  (나) 판 단 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, F, H의 각 원심법정에서의 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.  먼저 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 2001. 5. 18.경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 9그루를 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니고, 단지 그 날 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였을 뿐인데 주변 사람들로부터 피고인이 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지이고, 다음으로 E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였다는 취지이며, 나아가 F의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 피고인 소유의 농장에서 붉은 줄이 있는 나무가 식재되어 있는 것을 본 적은 있으나 당시 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였다는 취지이고, 끝으로 H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지로 진술한 것으로서, D, E, F, H의 위 각 진술만으로는 D가 이 사건 각 임야의 소유권을 취득한 날인 2001. 5. 15. 이후에 피고인이 위 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 갔다고 단정하기에는 부족하다.  따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  2. 예비적 공소사실에 관한 판단 검사는 이 법원 제2회 공판기일에 이르러 이 사건 공소사실 중 위 공무상표시무효의 점에 관한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 "피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야에 관하여 다른 채권자들 명의로 근저당권설정등기 및 가압류 등이 마쳐져 있는 상태에서 2000. 8. 16.경 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무 등에 대한 임의경매절차가 개시되어 2000. 11. 28. 피해자 D가 이를 낙찰받아 입찰보증금 730만 원을 납부한 후 피고인이 위 각 임야를 보관하던 중, 2000. 12. 18.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 45주 및 느티나무 2주, 2001. 3. 17.경 같은 장소에 식재된 은행나무 9주, 2001. 4. 23.경 같은 장소에 식재된 홍매화나무 36주를 각 함부로 캐내어 가 이를 취거하여 피해자의 위 낙찰대금 완납을 정지조건으로 하는 소유권취득의 정당한 권리행사를 방해한 것이다."라는 내용의 공소사실을 추가하고, 적용법조에 " 형법 제323조"를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 공소장변경이 이루어졌는바, 위 변경된 공소사실에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.  살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 간 사실이 인정된다 하더라도, 형법 제323조에서 정한 권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해할 것을 요한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자 D는 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차에 참가하여 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받았으나 이 부분 권리행사방해의 행위가 이미 종료된 이후인 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 D가 위 공소사실 기재 일시경 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 채권이나 제한물권 등을 취득하였다고 볼 만한 아무런 증거자료가 없다.  따라서 D가 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 권리를 취득하였음을 전제로 하는 위 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.  3. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점에 대하여는 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   신해중(재판장) 유창훈 김영천

 

대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결 [권리행사방해][공2004.1.1.(193),86] 【판시사항】 형법 제323조 권리행사방해죄 소정의 타인의 점유의 의미 및 무효인 경매절차에 의하여 부동산을 낙찰받아 점유하게 된 자의 점유가 형법 제323조 소정의 '타인의 점유'에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리있는 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니한 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 아니하나, 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 여기에 해당한다고 할 것이고, 한편, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.  【참조조문】 형법 제323조, 민법 제536조, 제549조 【참조판례】 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도343 판결(공1994하, 3323) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노1172 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 형법 제323조의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리있는 점유를 의미하는 것으로서 본권을 갖지 아니한 절도범인의 점유는 여기에 해당하지 아니하나 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94도343 판결 등 참조), 반드시 본권에 의한 점유만에 한하지 아니하고 동시이행항변권 등에 기한 점유와 같은 적법한 점유도 여기에 해당한다고 할 것이다.  한편, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 참조), 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 대전 중구 (이하 생략) 대 255.2㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상의 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 '이 사건 제1호 기존 건물'이라 한다) 및 제2호 시멘트벽돌조 슬래브 및 슬레이트 지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 '이 사건 제2호 기존 건물'이라 한다)는 원래 피고인의 소유였는데, 이 사건 토지 및 제1, 2호 기존 건물에 관하여 근저당권자를 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일금고'라 한다)로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 피고인이 이 사건 제2호 기존 건물의 양쪽 끝 벽부분 및 앞쪽 기둥부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존 건물 전체를 완전히 헐어낸 다음 이 사건 토지상에 기존 건물과 동일성이 없는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물(이하 '이 사건 현존 건물'이라 한다)을 신축한 사실, 그 후 충일금고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 공소외 1이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 공소외 1의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 공소외 1은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '○○팅 양품점' 및 '□□쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실, 그런데 피고인이 ① 2001. 12. 30.경 대전 중구 (이하 생략) 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '○○팅 양품점'에 공소외 1이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 △△복권방을 운영하여 공소외 1의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮기고, ② 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '□□쇼핑'이라는 점포에 공소외 1이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 공소외 2으로 하여금 철학관을 운영하도록 한 사실을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면 공소외 1은 무효인 경매절차에서 위 건물을 낙찰받고 그 일부를 점유하게 되었으므로 위 건물을 점유할 권원은 없다고 할지라도 적어도 피고인에 대한 동시이행의 항변권을 가지고 있어서 위 건물 중 공소외 1의 점유부분을 적법하게 점유하고 있었다고 할 것이고, 따라서 공소외 1은 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당된다고 할 것이다.  원심이 형법 제323조 소정의 "타인의 점유"를 점유권원과 무관한 '점유라고 하는 사실상의 상태'라고 설시한 부분은 잘못되었으나 피고인에 대한 권리행사방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1977. 9. 13 선고 77도1672 판결은 본건과 사안을 달리하는 것으로 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국    ***************************************************************     대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노1172 판결 [권리행사방해] 상고[각공2003.9.10.(1),225] 【판시사항】 [1] 형법 제323조 권리행사방해죄 소정의 '타인의 점유'의 의미  [2] 법률상 정당한 점유권원이 없는 점유자의 점유가 형법 제323조 권리행사방해죄의 규정에 의하여 보호되는 점유라고 한 사례    【판결요지】 [1] 형법 제323조 권리행사방해죄의 규정은 재물에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것으로서, 점유자에게 법률상 정당한 점유권원이 있는지의 여부에 관계없이 점유라고 하는 사실상의 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호하여 부정한 수단으로 이를 침해하는 것을 처벌하는 규정이라고 봄이 상당하므로, 위 제323조 소정의 '타인의 점유'는 절도범의 소유자에 대한 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 평온한 점유인 이상, 점유자에게 점유할 정당한 권원이 있음을 그 요건으로 하지 않는 사실상의 점유를 그 보호법익으로 한다.  [2] 임의경매절차에서 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납하고 점유를 개시하였으나, 사후에 임의경매의 근거가 된 근저당권이 소멸한 것으로 밝혀져 위 경매개시결정이 위법하다고 판정됨으로써 그 소유권을 취득하지 못하게 되었더라도 낙찰인은 위 건물에 대하여 평온하게 점유권을 취득하여 사실상의 점유 상태에 있었다고 할 것이므로 이러한 낙찰인의 점유를 자력으로 침해하였다면 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄가 성립함에도 불구하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제323조[2] 형법 제323조 【전 문】 【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 강형민 【변호인】 변호사 정보건 【원심판결】 대전지법 2003. 5. 16. 선고 2003고단447 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피해자 강석순은 이 사건 대전 중구 선화동 21-13 소재 건물을 임의경매절차에서 경락받아 경락대금을 완납하고 점유를 개시하였으나, 단지 사후에 위 경매개시결정이 위법하다고 판정됨으로써 그 소유권을 취득하지 못하게 되었을 뿐이므로, 이러한 경우의 위 강석순의 위 건물에 대한 점유는 형법 제323조에 의하여 보호되는 점유에 포함됨에도 불구하고, 원심이 위 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'가 아니라고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 피고인이, ① 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 강석순의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하고, ② 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 강범식으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하였다는 것이다.  나. 원심의 판단 원심은 이에 대하여, 형법 제323조에서 규정하는 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해하는 경우에 성립하는 것으로, 위 조항에 의하여 보호되는 '타인의 점유'는 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미한다 할 것이고, 적법한 권원 없이 점유를 개시한 경우에는 비록 그 점유자가 자신에게 점유권한이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿을 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 하더라도 이는 위 조항에 의하여 보호되는 점유는 아니라고 할 것이라고 설시한 다음, 피고인의 일부 법정 진술, 증인 강석순의 일부 법정 진술, 강석순에 대한 경찰 진술조서의 일부 진술기재 및 각 부동산 등기부등본, 각 판결문의 각 기재에 의하여, 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상의 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 '이 사건 제1호 기존 건물'이라 한다) 및 제2호 시멘트벽돌조 슬래브 및 슬레이트 지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 '이 사건 제2호 기존 건물'이라 한다)는 원래 피고인의 소유였는데, 이 사건 토지 및 제1, 2호 기존 건물에 관하여 근저당권자를 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일금고'라 한다)로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 피고인이 이 사건 제2호 기존 건물의 양쪽 끝 벽부분 및 앞쪽 기둥부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존 건물 전체를 완전히 헐어낸 다음 이 사건 토지상에 기존 건물과 동일성이 없는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 건물(이하 '이 사건 현존 건물'이라 한다)을 신축한 사실, 그 후 충일금고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 강석순이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 강석순의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 강석순은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 각 인정한 뒤, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2호 기존 건물과 이 사건 현존 건물 사이에는 동일성이 없어 이 사건 제1, 2호 기존 건물에 관하여 설정된 근저당권은 기존 건물의 멸실로 인하여 소멸하였고, 이에 따라 소멸된 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차는 무효여서 강석순이 이 사건 현존 건물을 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납하였다고 하더라도 이 사건 현존 건물에 대한 소유권이 강석순에게 이전될 수는 없으며, 따라서 강석순이 이 사건 현존 건물에 관한 소유권이 자신에게 있는 것으로 오신하고 이 사건 현존 건물 중 일부에 대한 점유를 개시하였다고 하더라도 이는 적법한 권원에 기한 점유가 아니므로, 결국 위 가항과 같은 법리에 의하면 강석순의 점유는 권리행사방해죄에 의하여 보호되는 점유에 해당하지 않는다고 판단하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.  3. 당심법원의 판단 가. 형법 제323조 권리행사방해죄 소정의 '타인의 점유'의 의미 형법 제323조 권리행사방해죄의 규정은 재물에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것으로서, 점유자에게 법률상 정당한 점유권원이 있는지의 여부에 관계없이 점유라고 하는 사실상의 상태 그 자체를 독립된 법익으로 보호하여 부정한 수단으로 이를 침해하는 것을 처벌하는 규정이라고 봄이 상당하므로, 위 제323조 소정의 '타인의 점유'는 절도범의 소유자에 대한 점유와 같이 명백히 불법적인 것이 아닌 평온한 점유인 이상, 점유자에게 점유할 정당한 권원의 존재를 그 요건으로 하지 않는 사실상의 점유를 그 보호법익으로 한다고 보아야 할 것이다.  나. 본건 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 점유인지 여부 기록에 의하면, 원심에서도 인정한 바와 같이, 충일금고가 근저당권에 기하여 이 사건 토지와 그 지상에 있는 이 사건 현존 건물에 관하여 임의경매신청을 하여 1998. 3. 11. 대전지방법원 98타경11208호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차가 진행된 결과 강석순이 이를 낙찰받아 1999. 3. 8. 그 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 3. 9. 이 사건 토지 및 현존 건물에 관하여 강석순의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 강석순은 그 무렵부터 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'을 제3자에게 임대하여 이를 점유한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면, 위 강석순은 이 사건 현존 건물 중 1층의 '캐스팅 양품점' 및 '시온쇼핑'에 관하여 평온하게 점유권을 취득하여 사실상의 점유 상태에 있었다고 할 것이고, 원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들 중 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, 증인 강석순의 원심법정에서의 진술, 사법경찰리 작성의 강석순에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인이 이러한 강석순의 점유를 자력으로 침해한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 강석순의 점유는 형법 제323조 소정의 '타인의 점유'에 해당하여 위 규정에 의하여 보호되는 점유라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 강석순의 점유가 형법 제323조 규정에 의하여 보호되는 '타인의 점유'에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 형법 제323조 권리행사방해죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이어서, 이를 다투는 검사의 항소논지는 이유 있다.  4. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은 중구 선화동 21-13 지상 3층 건물 432.19㎡의 실제 소유자인 바, 1992. 10. 1. 충일상호신용금고로부터 위 선화동 21-13 지상에 원래 존재하던 구 한옥 건물 2채에 관하여 근저당권을 설정하고, 금 450,000,000원을 대출받았으나, 1993. 11. 15.경 위 한옥 건물을 헐고 그 대지 위에 현재의 3층 시멘트 건물을 신축한 후 충일상호신용금고에 위 대출금을 변제하지 않아, 피해자 강석순이 1999. 2. 1. 충일상호신용금고에서 신청한 임의경매절차에서 위 3층 시멘트 건물을 금 331,000,000원에 경락을 받아 1999. 3. 9. 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1층 이조부동산, 애심미용실, 시온쇼핑, 캐스팅 양품점 등 4개 점포에 관하여는 피해자가 다시 기존 세입자들과 임대차계약을 체결하였고, 1층 토속식당, 2층 오비(OB)일번지, 3층 주택 등에 관하여는 피해자가 1999. 4.경 피고인을 상대로 명도소송을 하였으나, 2000. 9. 7. 대전지방법원에서 위 경매절차의 원인이 된 근저당권은 소멸된 구 한옥 건물에 관한 것일 뿐 현재의 3층 시멘트 건물에 대한 것은 아니어서, 피해자의 위 건물취득의 원인이 된 위 경매절차가 모두 무효라는 이유로 피해자가 패소 판결을 선고받게 되자,  가. 2001. 12. 30.경 대전 중구 선화동 21-13 지상에 있는 피고인 소유의 3층 건물 중 1층 5호 '캐스팅 양품점'이라는 점포에 피해자 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 임의로 시설한 후 세훈복권방을 운영하여 강석순의 점유하에 있는 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하고,  나. 2002. 9. 26.경 위 건물의 1층 '시온쇼핑'이라는 점포에 강석순이 채워 놓은 자물쇠를 절단기로 절단하고 그 곳에 시설된 바닥 장판, 전기시설 등을 전부 뜯어내고 강범식으로 하여금 철학관을 운영하도록 함으로써 위 점포를 피고인의 점유로 옮겨 강석순의 권리행사를 방해하였다.  증거의 요지 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 일부 진술 1. 증인 강석순의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 사법경찰관 사무 취급 작성의 피고인, 최정례에 대한 각 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 강석순, 박성철에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 각 등기부등본 및 판결문 사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제323조 (각 벌금형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (범정이 더 무거운 판시 나.항의 권리행사방해죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장 유치 형법 70조, 제69조 제2항 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   한상곤(재판장) 권오석 이동식

 

대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1439 판결 [부정수표단속법위반,횡령,공무상표시무효,수질환경보전법위반,소음.진동규제법위반,배임(인정된죄명:권리행사방해),교통사고처리특례법위반,도로교통법위반][공1994.11.1.(979),2915]  【판시사항】 공장근저당권이 설정된 기계를 이중담보로 제공하기 위하여 타처로 옮긴 경우, 권리행사방해죄의 성립 여부  【판결요지】 공장근저당권이 설정된 선반기계 등을 이중담보로 제공하기 위하여 이를 다른 장소로 옮긴 경우, 이는 공장저당권의 행사가 방해될 우려가 있는 행위로서 권리행사방해죄에 해당한다.  【참조조문】 형법 제323조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 청주지방법원 1994.4.29. 선고 93노154,94노12(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 채택증거에 의하여 피고인에게 판시 파일성형설비에 대한 불법영득의사 및 공무상비밀표시무효죄의 범의를 인정하고, 이어 피고인이 공장근저당권이 설정된 판시 선반기계 등을 이중담보로 제공하기 위하여 이를 다른 장소로 옮긴 사실을 인정하고 이는 공장저당권의 행사가 방해가 될 우려가 있는 행위로서 권리행사방해죄에 해당한다고 각 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과같은 사실오인 또는 권리행사방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  수질환경보전법위반죄 및 소음·진동규제법위반죄를 포함하여 징역 1년 6월에 2년간 그 형의 집행을 유예하는 판결이 선고된 이 사건에 있어서 위 죄에 대한 양형부당주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

 

대법원 1988. 2. 23. 선고 87도1952 판결 [권리행사방해][집36(1)형,371;공1988.4.15.(822),621] 【판시사항】 형법 제323조 소정의 '취거'의 의미   【판결요지】 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다.  【참조조문】 형법 제323조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1987.7.30 선고 87노1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 「취거」라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 채권자인 공소외 1이 채무자인 피고인으로부터 차용금 채무의 담보로 제공받은 피고인 소유의 그 설시 맥콜을 공소외 2 등 2인에게 보관시키고 있던 중 피고인이 위 맥콜은 공소외 3으로부터 교부받은 것이고 이를 동인에게 반환한다는 내용으로 된 반환서를 공소외 3에게 작성해 주어 위 공소외 3이 위 공소외 2 등 2인에게 이 반환서를 제시하면서 위 맥콜은 피고인에게 편취당한 장물이므로이를 인계하여 달라고 요구하여 이를 믿은 동인들로부터 이를 교부받아 간 사실을 인정한 다음 공소외 3이 위와 같은 경위로 위 공소외 2 등 2인으로 부터 위 맥콜을 인도받아 간 것이라면 이는 피고인의 취거행위로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이와 같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 또한 위 공소외 3이 위 맥콜을 가져간 것은 위 공소외 2 등 2인의 교부행위에 의한 것이고 그들의 의사에 반하여 가져간 것이 아니라는취지에서 이를 피고인의 취거행위로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조처도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 이준승 황선당

 

13. 정당한 유치권자를 폭행, 협박으로 경매부동산에서 내쫓았다.

 

제324조(강요) ① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29, 2016.1.6>  ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <신설 2016.1.6>

 

14. 유치권자가 점유하고 있는 건물을 매수인이 유치구너자를 폭행을 하고 강제로 접수하였다.  

 

제325조(점유강취, 준점유강취) ① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.  ② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거함에 당하여 그 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에도 전항의 형과 같다.  ③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

15. 유치권을 핑계로 채무자의 재산에 접근하지 못하게 한다. 혹은 채무자와 통모하여 허위의 유치권을 신고한다.   

다만 강제집행면탈죄가 성립할려면 행위자의 주관적인 강제집행을 면탈하려는 의도가 객관적으로 강제집행을 당할 급박한 상태하에서 나타나야 한다. (대법원 1979.9.11.선고 79도436 판결) 적어도 소송을 전제한 내용증명우편이나 가압류 등 소송절차에 나가려는 모습이 현존하여야 한다. 

 

제327조(강제집행면탈)  강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

[판례 6]  대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결  [강제집행면탈]    

【판시사항】 
강제집행면탈죄에 있어서 채권자를 해하는 결과발생의 요부(소극)

【판결요지】 
강제집행면탈죄는 위태범이므로 허위의 채무를 부담한다는 것은 채무가 없으면서도 있는 것처럼 가장하는 것을 말하고 이로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 되는 것이지 반드시 채권자를 해하는 결과가 있어야 하는 것은 아니다.  

【이 유】

상고이유를 본다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외 1이 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 하자 강제집행을 면탈한 목적으로 임대차조사를 하러나온 집달관 공소외 2에게 공소외 3이 이 사건 부동산 중 건물의 일부를 보증금 없이 월 금 20,000원의 차임을 지급하며 살고 있는데도 전세금1,000,000원을 지급하고 1년간 임차를 하고 있다고 거짓말을 하였다는 것이고 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 

나아가 보건대, 제1심의 검증결과에 의하면, 이와 같은 허위의 임대차사실이 부동산임대차 보고서에 기재되고 경매법원이 위 공소외 3에게 배당요구 할 것을 통지한 사실을 인정할 수가 있는 바, 사실관계가 그와 같다면 이는 단순히 거짓말을 한 것을 넘어서 경매목적 부동산(피고인의 남편인 공소외 4 소유)에 대한 강제집행을 면탈한 목적으로 허위의 채무를 부담한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고 강제집행면탈죄는 위태범이므로 여기에서 허위의 채무를 부담한다는 것은 채무가 없으면서도 있는 것처럼 가장하는 것을 말하는 것이고 이로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 되는 것이지 반드시 채권자를 해하는 결과가 있어야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 

그러므로 위 공소외 3이 그 후 배당요구를 한 바 없고 우선변제를 받은 바 없다고 하여도 강제집행면탈조의 성립에는 영향이 없다고 할 것이고 따라서 논지는 이유가 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안우만(재판장) 김덕주 배만운 

 

 

대법원 2018. 6. 15. 선고 2016도847 판결 [강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 강제집행면탈죄의 성립요건 및 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는지 여부 (소극) / 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터 잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부 (적극)  【참조조문】 형법 제327조 【참조판례】 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결(공2009하, 1062) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결(공2012하, 1388) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 대한 법무법인 담당변호사 이민호 【원심판결】 전주지법 2015. 12. 28. 선고 2015노842 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1은 2010. 6. 14. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 공소외 2 유한회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사이다.  나. 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)는 공소외 1 회사에 대하여 대여금 채권이 있다. 다. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대하여 공사대금 채권이 있었는데, 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 원도급인인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다.  라. 공소외 2 회사는 액면금 430,000,000원의 약속어음과 액면금 304,000,000원의 약속어음을 이용하여 어음할인 대출을 받아 그 대출금을 공소외 1 회사에 빌려주었다. 그런데 공소외 2 회사의 대출금 채무는 공소외 1 회사에서 전액 변제하거나 그 채무자가 변경되어 모두 소멸하였다.  마. 그런데도 피고인들은 2010. 7. 23.경 공소외 2 회사의 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권을 968,700,000원으로, 약속어음 할인 대출금 채권을 734,000,000원으로 하고 그에 대한 이자를 포함하여 총 채권액을 2,641,200,267원으로 특정한 후 ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 공사대금 등으로 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다.’라는 내용의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하였고, 2010. 8. 3.경 이 사건 각서에 대한 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성하였다. 피고인 2는 2010. 8. 12. 공소외 1 회사의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 대여금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다.  바. 이로써 피고인들은 공모하여, 피해자 공소외 3 회사의 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다. 2. 공사대금 관련 강제집행면탈에 관한 판단 가. 강제집행면탈죄는 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 위험이 있으면 성립한다. 반드시 채권자를 해치는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 얻어야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 등 참조). 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성하고 이에 터 잡아 채권압류 및 추심명령을 받은 경우에는 강제집행면탈죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 참조).  나. 원심은 이 사건 각서나 공정증서의 작성으로 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 대하여 허위 채무를 부담하였다거나 피고인 1이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에 허위 채무를 부담하게 할 의사로 이 사건 각서나 공정증서를 작성한 것으로 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 공소외 2 회사가 이 사건 공정증서에 기하여 배당받은 돈은 전부 피고인 2 또는 공소외 2 회사가 사용한 것으로 보이고, 공소외 1 회사나 피고인 1이 위 배당금을 사용하거나 그 사용에 관여하였다고 인정할 증거가 없다.  (2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서를 작성해 주더라도 공소외 1 회사에 별다른 재산이 없는 이상 공소외 1 회사에 대하여 실제로 권리행사를 할 수 없고, 혹시 공소외 1 회사에 자신이 알지 못하는 재산이 있는 경우에는 그 재산에 대해 권리를 행사해도 무방하다는 생각으로 이 사건 각서나 공정증서를 작성하여 주었을 가능성도 있다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거로 인정되는 다음의 사실에 비추어 보면, 피고인들은 공소외 1 회사가 채권자들로부터 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 피해자 공소외 3 회사를 비롯한 공소외 1 회사에 대한 채권자들의 강제집행을 면할 목적으로 공모하여, 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 공사대금 채무에 관하여 변제로 소멸한 부분을 공제하지 않은 채 허위의 채무를 부담하였다고 볼 수 있다.  (1) 공소외 1 회사는 2006. 4. 10.경 공소외 4 회사로부터 군산 수송택지개발지구 4-1블럭 분양아파트 신축공사를 도급받았고, 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 위 공사 중 전기·통신설비 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급 받아 공사를 진행하였다. 공소외 1 회사는 위 공사를 진행하다가 2007. 9. 10. 최종 부도로 공사를 중단하였고, 공소외 2 회사를 포함한 공소외 1 회사의 하도급업체들은 채권단을 구성하여 공소외 4 회사에 공사대금 지급을 청구하였다.  (2) 공소외 2 회사의 대표이사 피고인 2는 공소외 1 회사의 부도 이후 공소외 1 회사의 채권단 총무 역할을 하면서 공소외 1 회사의 직원 공소외 6 등에게 급여를 지급하고 채권단의 업무를 수행하면서 그들에게 업무지시를 하였다.  (3) 공소외 2 회사는 2007. 12. 4. 공소외 4 회사와 공소외 1 회사로부터 지급받아야 할 공사대금에 관한 정산합의를 하였고, 2008. 1. 4. 공소외 4 회사로부터 공사대금 968,700,000원 중 462,100,000원을 지급받았다. 그런데도 공소외 2 회사는 공소외 4 회사와 공소외 1 회사에 대한 공사대금 합의를 한 2007. 12. 4. 공소외 1 회사를 상대로 전주지방법원 2007가합8425호로 공사대금 및 유치권 확인의 소를 제기하였다. 공소외 1 회사의 직원 공소외 6은 공사대금 채무와 관련하여 공사대금 청구소송의 소장을 송달받고도 답변서를 제출하지 않았다. 위 법원은 2008. 2. 14. ‘공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 968,700,000원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 무변론 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고 2008. 3. 11. 판결이 확정되었다.  (4) 공소외 1 회사에 대하여는 2008. 1. 21. 회생절차가 개시되었다가 2009. 7. 17. 그 폐지결정이 확정되었는데, 그 회생사건(전주지방법원 2007회합10)에서 2008. 9. 27. 회생회사 공소외 1 회사의 관리인이 시인하여 이 사건 공사대금 채권 968,700,000원 중 725,033,950원이 회생담보권으로 기재된 회생담보권자표, 243,666,050원이 회생채권으로 기재된 회생채권자표가 작성되었다. 공소외 1 회사의 관리인은 회생절차 폐지 전인 2009. 6. 22. 공소외 2 회사를 상대로 전주지방법원 2009가합5345호로 공사대금 채권에 관한 이 사건 판결에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였다. 제1심법원은 공소외 1 회사의 전부승소 판결을 선고하였고, 공소외 2 회사가 이에 대하여 항소하였는데, 2010. 6. 14. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 피고인 1이 2010. 6. 23. 소취하서를 제출하여 위 소송이 종결되었다.  (5) 한편 공소외 3 회사는 공소외 1 회사에 대하여 대여금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2009. 7. 17. 지급명령이 발령되어 집행권원을 취득하였다.  (6) 피고인 1은 공소외 2 회사가 공소외 4 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 공사대금 채권 중 일부를 지급받은 사실을 알고 있었는데도 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 원리금 합계 2,610,000,000원의 채무를 부담하고 있다는 내용으로 2010. 7. 23.경 이 사건 각서를, 2010. 8. 3.경 이 사건 공정증서를 작성하여 교부하였다.  (7) 이 사건 채권압류 및 추심명령이 발령되기 전 공소외 1 회사의 다른 채권자인 근로복지공단, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 회사의 공소외 5 회사에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받아 압류가 경합되었는데, 공소외 2 회사는 이 사건 채권압류 및 추심명령에 터 잡아 전주지방법원 2010타기808 배당절차에서 배당받았다.  라. 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.  3. 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈에 관한 판단 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (1) 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 어음할인 대출금 상당의 차용금 채무를 변제하거나 자신의 출연으로 공소외 2 회사의 대출금 채무가 소멸되지 않는 이상 공소외 1 회사는 공소외 2 회사에 차용금 채무를 계속 부담한다.  (2) 피고인 1은 이 사건 각서나 공정증서 작성 당시 공소외 2 회사의 어음할인 대출금 채무가 변제된 것으로 처리되거나 채무자가 변경된 사실을 알지 못하였다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 파기의 범위 원심판결 중 공사대금 관련 강제집행면탈 부분은 위에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 약속어음 할인대출 관련 강제집행면탈 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 전부가 파기되어야 한다.  5. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

창원지법 2015. 5. 13. 선고 2015노236 판결 [강제집행면탈] 확정[각공2015하,491] 【판시사항】 피고인 갑이 을에게 병의 소송비용을 빌려달라고 하여 돈을 송금받았는데, 그 후 병이 사기 등으로 고소를 당하고 피고인 갑 소유의 부동산에 관한 가압류 결정문을 송달받아 을에게서 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 피고인 정, 무와 공모하여 그들을 채권자로 하는 허위의 채무를 부담하고 근저당권을 설정하여 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 피고인 갑이 을에게 병의 소송비용을 빌려달라고 하여 돈을 송금받았는데, 그 후 병이 사기 등으로 고소를 당하고 피고인 갑 소유의 부동산에 관한 가압류 결정문을 송달받아 을에게서 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 피고인 정, 무와 공모하여 그들을 채권자로 하는 허위의 채무를 부담하고 근저당권을 설정하여 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 관련 민사사건에서 을은 피고인 갑을 상대로 대여금 반환을 구하는 소를 제기한 다음 피고인 갑이 병과 공동불법행위를 저질렀다고 하면서 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다가 대여금 반환 청구는 철회하였는데, 제1심법원이 피고인 갑의 을에 대한 공동불법행위 책임을 인정하는 판결을 선고하였고, 그 후 항소심에서 피고인 갑이 을에게 돈을 지급하는 대신 일부 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 내용으로 조정이 성립한 사정에 비추어 보면, 을의 피고인 갑에 대한 채권이 인정되고, 을의 피고인 갑에 대한 대여금 반환 채권이 소취하 및 조정 성립 결과 사후적으로 존재하지 않는 것으로 판명되었더라도, 가압류결정 당시 피보전권리의 부존재가 확정적이지 않은 이상 가압류집행 후 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 경우 강제집행면탈죄의 성립에 영향이 없으며, 대여금 반환 청구와 손해배상금 지급 청구는 ‘동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법만을 달리하는 경우’로서 청구의 기초가 동일하므로 가압류의 효력은 변경된 청구권인 손해배상금 채권을 보전하면서 유효하게 존속한다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 형법 제30조, 제327조, 민사집행법 제276조 제1항, 제2항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김병욱 외 1인 【원심판결】 창원지법 통영지원 2015. 1. 21. 선고 2013고단1071 판결 【주 문】 피고인들의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 이 사건 공소사실은 ‘피고인 1이 피해자 공소외 1로부터 합계 1억 730만 원을 차용금 명목으로 송금받았다’고 되어 있으나, 관련 민사사건 소송절차에서 피해자는 피고인 1에 대한 대여금 지급 청구를 철회하고 불법행위 청구로 변경하였고 위 사건의 제1심법원은 피고인 1의 피해자에 대한 불법행위책임을 인정하였을 뿐이므로, 이 사건 원심의 범죄사실 인정은 잘못되었다.  또한 피고인들은 위와 같은 불법행위책임을 인정할 수 없고, 피고인 1은 피해자로부터 위 금원을 빌린 사실도 없으므로, 강제집행면탈죄의 성립요건인 ‘피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재’가 인정되지 않는다.  따라서 피고인들에게 죄가 성립하지 않음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 양형부당 원심의 형(피고인 1: 징역 10월에 집행유예 2년, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 1) 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 ‘○○○’의 주지이고, 피고인 2, 피고인 3과 피해자는 위 사찰의 신도이다. 피고인 1은 피해자에게 ○○○의 신도인 공소외 2의 민사소송비용을 빌려달라고 요구하여 합계 1억 730만 원을 송금받았다. 이후 공소외 2는 ○○○ 신도들로부터 고소당하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 재판을 받게 되었고(부산지방법원 동부지원 2011고합27 등), 피해자는 위 재판에 증인으로 출석하였다가 재판장으로부터 피고인 1의 재산에 가압류할 수 있다는 사실을 들어 알게 되자, 2011. 6. 7. 창원지방법원 통영지원에 피고인 1 소유의 거제시 (주소 1), (주소 2), (주소 3 생략) 등 3필지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 가압류 신청을 하였다. 위 지원은 2011. 6. 8. 2011카합145호로 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 하고 같은 날 이 사건 부동산에 가압류 등기를 마쳤다. 피고인 1은 2011. 6. 17.경 위 가압류 결정문을 송달받아 강제집행을 당할 우려가 있자 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 사실은 피고인 2와 피고인 3에게 채무를 부담한 사실이 없음에도, 피고인 2, 피고인 3을 각 채권자로 하는 각 차용증, 근저당권설정계약서를 작성하고, 이 사건 부동산에 피고인 2를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 8,000만 원의 근저당권을, 피고인 3을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 각 설정하였다(이하 두 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 강제집행을 면할 목적으로 합계 3억 원의 허위 채무를 부담하였다.  2) 법치국가의 원리와 강제집행면탈죄의 입법 취지 개인이 자력에 의해서 침해된 권리를 구제 또는 실현하는 일체의 행위를 의미하는 자력구제는 원시사회에서는 널리 인정되었으나, 국가권력이 확립되고 법적 구제절차가 정비됨에 따라 권리침해에 대한 구제는 공권력에 의하게 되어 권리를 자력에 의해서 실현하는 것이 원칙적으로 금지되었다. 법치주의와 소송제도가 발달한 오늘날에는 국가가 권리의 확인과 실현에 관한 권한을 독점하고 있으므로, 권리구제는 적법한 절차에 의하지 않으면 안 된다. 우리 헌법은 모든 국가적 활동과 국가공동체적 생활은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 법치국가의 원리를 선언하고 있고, 법치국가원리의 구성요소 중 하나가 사법적 권리구제제도의 완비이다. 법치국가는 효율적인 절차와 효과적인 권리보호를 위하여 사법보장 의무를 지니는데, 사법절차의 보장은 국가법질서의 통일성과 안정성을 유지하고 국민의 권리를 보호하기 위한 필수적 요소이다. 헌법은 권리의 실현·구제를 위하여 청구권적 기본권을 규정하여 흠이 없는 권리보호를 목표로 하는 법치국가의 이상을 실현하기 위한 구체적 근거를 마련하고 있는데, 헌법 제27조 제1항, 제3항에 규정된 재판청구권은 법치국가의 구체적 실현을 위한 주요한 절차적 기본권이다.  권리보호를 위한 사법보장청구권은 국가에 대한 개인의 공권으로서 두 가지의 기능을 내재하고 있는데, 하나는 개인이 이미 존재하고 있는 사법기관에 사법행위(사법행위)를 해달라고 하는 청구권을 보장받는 것이고, 다른 하나는 전체 법 영역에서 분쟁의 실효적 해결을 위한 법적 절차를 준비해야 하는 국가의 책무를 말한다. 국가가 사법권을 독점하고 있는 이상 국가는 사회발전이나 변화에 맞추어 적절한 권리구제수단을 마련하여야 하고, 이러한 과제를 달성하기 위하여 통상적인 민사소송 이외에도 당사자가 신속하고 간단하게 잠정적인 조치를 받을 수 있는 보전처분에 관한 규정을 설정하여야 한다. 이와 같이 보전처분의 헌법상 근거는 사법보장청구권에서 찾을 수 있다.  강제집행면탈죄는 보전처분신청이나 제소권 등 사법보장청구권을 행사하거나 행사할 예정인 경우 강제집행에 위험을 줄 우려가 있는 행위를 금지하고, 위반행위에 대하여 형사처벌을 함으로써, 재판청구권의 실효성을 확보하기 위한 것이다.  3) 강제집행면탈죄의 법리 가) 총론 강제집행면탈죄는 위태범(위태범)으로 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결 참조), 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 참조).  집행할 채권이 조건부 채권이라 하여도 채권자는 이를 피보전권리로 하여 가압류를 할 수 있으므로(민사집행법 제276조 제2항), 이와 같은 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조 소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결 참조).  나아가 보전처분이 당연무효가 아니어서, 보전이의 신청 및 보전취소 신청에 따라 사후적으로 보전처분이 취소된 경우에도, 가압류집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 이상 강제집행면탈죄는 성립한다.  나) 부동산가압류집행의 효력 등기된 부동산의 가압류는 가압류결정에 관한 사항을 부동산등기부에 기입하는 방법으로 집행하고(민사집행법 제293조 제1항), 가압류집행은 가압류목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 담보권설정, 그 밖에 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 한다. 가압류의 목적이 장차 목적물을 현금화하여 그로부터 금전적 만족을 얻자는 데 있는 것이므로, 그러한 목적 달성에 필요한 범위를 넘어서까지 채무자의 처분행위를 막는 것은 채무자의 이익 내지 일반 거래상의 안전을 지나치게 해치는 결과가 된다는 이유에서 가압류에 위반한 처분행위라도 그것은 처분행위의 당사자 사이에서는 전적으로 유효하고, 단지 그것을 가압류채권자 또는 가압류에 기한 집행절차에 참가하는 다른 채권자에 대하여 주장할 수 없다(상대적 효력설). 위와 같은 개별상대효설에 의하면 가압류에 관하여 다음과 같은 결과가 발생하게 된다.  첫째, 가압류 후 채무자가 부동산을 제3자에게 양도하였다면, 양도 후 채무자(구 소유자)의 채권자들은 채무자 소유였던 부동산을 압류할 수 없고 그에 관한 배당요구도 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결 참조).  둘째, 가압류 후 부동산이 제3자에게 양도된 경우에 가압류를 근거로 한 집행절차에서 채권자들이 모두 만족한 후 부동산의 환가대금 중 남은 것이 있으면 부동산을 양수한 제3자에게 내준다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 참조). 만약 부동산을 양수한 제3자의 채권자가 부동산에 대해 경매신청을 하였다면 제3자의 채권자는 부동산의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액을 제외한 나머지 금액에 대해서만 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조).  셋째, 가압류 후에 저당권을 취득한 사람은 가압류권자와 동 순위로 배당을 받지만(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결 참조), 저당권자보다 후순위의 일반채권자도 배당요구를 하였을 경우에는 위 세 사람에게 안분배당을 한 후 담보물권자가 후순위 일반채권자의 배당을 흡수한다(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조).  다) 보전처분의 유용 어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위 피보전권리와 청구의 기초를 달리하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없게 되므로 보전명령의 취소사유가 된다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결 참조). 유용을 허용하면 채권자가 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피보전권리에 관하여 별소를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다.  이와 달리, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 참조).  본안 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후의 소취하(민사소송법 제267조 제2항), 제척기간의 경과 등으로 본안의 소 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소를 면할 수 없음이 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고 별개의 소송을 위해 유용할 수 없다. 다만 종국판결 전의 소취하 또는 취하 간주의 경우에는 다시 소를 제기할 수 있으므로 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전 의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 보전처분의 효력을 유지시켜야 한다(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 참조).  라) 부동산가압류와 강제집행면탈죄의 관계 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결 참조).  가압류신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 가압류결정처럼 가압류결정이 당연무효인 경우(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결 참조)에도 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.  가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 마치더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 않는다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2476 판결 참조).  4) 피고인들의 주장에 대한 판단 가) 피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 2014. 2. 5. 피고인 1에게 대여금 1억 730만 원의 반환을 구하는 소를 제기하고(창원지방법원 통영지원 2014가합327), 위 소송절차에서 2014. 3.경 피고인 1이 공소외 2와 공동불법행위를 저질렀다고 주장하면서 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였으며, 이후 2014. 8. 14. 대여금 반환 청구는 철회한 사실(그 법적 성질은 소취하에 해당한다), 위 법원은 2014. 10. 23. 피고인 1의 피해자에 대한 공동불법행위(과실에 의한 방조) 책임을 인정하여 위 금원 중 6,438만 원을 인용하는 판결을 선고한 사실, 이에 피고인 1이 불복하여 2014. 10. 30. 항소하였는데, 2015. 3. 23. 항소심 법원(부산고등법원 창원재판부 2014나22300)에서 피고인 1이 피해자에게 6,400만 원을 지급하되 위 금원을 지급하는 대신 이 사건 부동산 중 거제시 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지와 건물에 관한 소유권이전등기를 즉시 마쳐주기로 하는 등 조정(이하 ‘관련 민사사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되므로, 이와 다른 전제에서 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 존재하지 않아 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.  설사 피해자의 피고인 1에 대한 대여금 반환 채권이 본안의 소취하 및 조정 성립 결과 사후적으로 존재하지 않는 것으로 판명되었다 하더라도, 조건부 채권을 피보전권리로 하는 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조 소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다는 법리(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결 참조)에 비추어 보면, 가압류결정 당시 피보전권리의 부존재가 확정적이지 않은 이상, 가압류집행 후 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 이 사건의 경우 강제집행면탈죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  나) 본안의 소취하와 이 사건 가압류의 효력 (1) 원심은 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결의 취지에 따라, 이 사건 가압류가 유효함을 전제로, 피고인들이 허위채무를 부담하고 이를 근거로 한 근저당권설정등기를 마침으로써 배당절차에서 가압류권자의 안분배당액이 줄어들 위험이 발생하는 이상 피고인들의 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 판단한 바 있다.  한편 피고인들은 앞서 본 바와 같이 원심의 범죄사실 인정이 잘못되었다고 주장하고 있고, 당심에서 참고자료로 청구채권의 내용이 ‘대여금’으로 기재된 이 사건 가압류 결정문을 다시 제출하고 있다. 이러한 피고인들의 주장 내용과 변론의 경위 등에 비추어 보면, 피고인들의 주장을 ‘이 사건 가압류의 청구채권인 대여금 반환 채권에 관한 소가 본안소송인 관련 민사사건에서 취하되었으므로, 이 사건 가압류의 효력이 없어 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다’는 주장으로 선해할 수 있다. 따라서 이에 관하여 본다.  (2) 앞서 본 바와 같이 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 것을 필요로 하지 않으므로, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결 참조). 여기서 청구의 기초가 동일하다는 것은 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우가 포함된다(대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 참조).  원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 관련 민사사건에서 자신이 피고인 1에게 1억 730만 원을 송금한 동일한 사실에 그 기초를 두고 피고인 1에게 위 금원의 지급을 구하면서, 송금받은 사람인 피고인 1에 대한 대여금으로 보아 그 반환을 구하거나 최종 수익자인 공소외 2의 불법행위에 피고인 1이 방조하였다고 하면서 공동불법행위에 따른 손해배상금으로 그 지급을 구한 것을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 대여금 반환 청구와 손해배상금 지급 청구는 ‘동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우’로서 청구의 기초가 동일하다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 가압류의 효력은 변경된 청구권인 손해배상금 채권을 보전하면서 유효하게 존속하므로, 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  나. 양형부당 이 사건 공소제기 후 피고인들은 이 사건 근저당권을 모두 말소한 점, 피고인 1, 피고인 2는 초범이고, 피고인 3은 벌금형 전과 1회 이외에는 형사처분을 받은 전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 인정된다.  그러나 피고인들은 2015. 1. 21. 원심판결 선고 후 2015. 3. 23. 관련 민사사건에서 피해자의 피고인 1에 대한 손해배상금을 6,400만 원으로 인정하는 조정이 성립되었음에도, 당심 변론종결일인 2015. 4. 29.까지 위 조정 내용을 이행하지 않았을 뿐 아니라(당심 변론종결일에 피해자가 그 수령을 거절한 6,400만 원을 피해자를 위하여 공탁하였을 뿐, 위 조정에 따른 소유권 이전의무를 이행하지 않았다), 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되지 않는다는 종전 주장을 유지하는 등 이 사건 범행을 부인하고 있는바 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 또한 원심은 앞서 본 바와 같은 유리한 정상을 참작하여 피고인들에게 실형이 아닌 집행유예를 선고한 점, 그 밖에 동종 범죄와의 양형의 형평, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   권창영(재판장) 최아름 정동주

 

대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도14909 판결 [강제집행면탈]〈강제집행면탈 사건〉[공2015상,665] 【판시사항】 강제집행면탈죄의 규율 대상에 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위가 포함되는지 여부 (소극)  【판결요지】 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.  【참조조문】 형법 제327조 【참조판례】 대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결(공2012상, 938) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2014. 10. 16. 선고 2014노514 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고(대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결 참조), 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)

 

대법원 2014. 10. 27. 선고 2014도9442 판결 [강제집행면탈][공2014하,2294] 【판시사항】 갑 주식회사 대표이사 등인 피고인들이 공모하여 회사 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 갑 회사가 시공 중인 건물의 건축주 명의를 갑 회사에서 을 주식회사로 변경하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 건물은 지하 4층, 지상 12층으로 건축허가를 받았으나 명의 변경 당시 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사정에 비추어 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사 대표이사 등인 피고인들이 공모하여 회사 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 갑 회사가 시공 중인 건물에 관한 건축주 명의를 갑 회사에서 을 주식회사로 변경하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 건물은 지하 4층, 지상 12층으로 건축허가를 받았으나 피고인들이 건축주 명의를 변경한 당시에는 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사정에 비추어 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어려운데도, 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 위 건물이 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 본 원심판결에 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 형법 제30조, 제327조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 정한익 【원심판결】 서울서부지법 2014. 7. 3. 선고 2014노191 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결 등 참조).  원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층(원심판결의 ‘11층’은 오기로 보인다)으로 건축허가를 받았으나 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사로 변경한 2010. 11. 4. 당시에는 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사실을 알 수 있으므로, 그 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어렵다.  그럼에도 원심은 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 변경할 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 되는지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 건물이 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보아 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석 ************************************************************     서울서부지방법원 2014. 7. 3. 선고 2014노191 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김진남(기소), 김재남(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당 변호사 정한익 【원심판결】 서울서부지방법원 2014. 2. 6. 선고 2013고단379 판결 【주 문】 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 피고인들이 건축주명의를 변경할 당시 이 사건 건물은 전체 13층 중 7층 골조공사까지 마친 상태에 불과하여 강제집행의 대상이 될 수 없었고, 건축주명의는 강제집행의 대상이 되는 재산에 해당하지 않으며, 피고인들은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 명의로는 건축을 계속할 수 없어 건축을 계속하기 위하여 불가피하게 건축주명의를 변경한 것이지 강제집행을 면탈할 의도로 변경한 것이 아님에도 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 강제집행면탈죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  나. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형(각 징역 2년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 2는 공소외 1 회사의 대표이사였던 자이고, 피고인 1은 피고인 2의 아들로서 공소외 1 회사의 감사였던 자인바, 공소외 1 회사는 공소외 3이 공소외 1 회사를 상대로 제기한 수표금청구소송(서울서부지방법원 2004가단10261호)에서 공소외 3에게 20,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결, 공소외 4가 공소외 1 회사를 상대로 제기한 약정금청구소송(서울서부지방법원 2005가합1254호)에서 공소외 4에게 98,799,275원 및 그 중 78,517,500원에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았으나, 위 각 채무금을 지급하지 않고 있었고, 공소외 5 등 채권자들에게 부담하고 있던 채무를 지급하지 않고 있던 중, 피고인들은 공모하여 공소외 3, 4의 위 각 판결에 기한 채권과 공소외 5 등 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 인천 남구청에서 공소외 1 회사가 (주소 생략) 외 10필지 토지 위에 시공 중이던 학익동 ○○○○○(업무시설, 근린생활시설)의 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로 변경신고하여 2010. 11. 4. 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 변경되도록 함으로써 재산을 은닉하였다.  나. 판단 1) 강제집행의 대상에 관한 주장에 대한 판단 강제집행면탈죄에 있어서 ‘재산의 은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하고(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결 등 참조), 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조)  그렇다면 신축중인 건물도 장차 완공될 경우 현실적인 강제집행의 대상이 되는 것이어서 이를 은닉할 경우 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있고, 신축중인 건물의 건축주 명의를 변경하여 장래의 소유관계를 불명하게 하는 행위는 강제집행면탈죄에 있어서 ‘은닉’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2008.12.11. 선고 2008도9164 판결 등 참조).  피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 강제집행면탈의 범의에 관한 주장에 대한 판단 원심은 원심 각 증거 및 관련 민사판결결과 등을 종합하여 공소외 1 회사와 △△△△ 사이의 이 사건 건축주명의변경은 통정허위표시에 기한 것으로 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 한 재산은닉행위에 해당한다고 판단하였는바, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인들이 건축주 명의를 변경할 당시 이 사건 건물은 전체 11층 중 8층까지 골조공사가 완료된 상태였던 점, ② 공소외 1 회사가 △△△△를 상대로 제기한 건축주 명의변경절차이행소송이 2010. 1. 14. 확정(대법원 2009다82350호)된 후 공소외 1 회사는 2010. 10. 4. 건축허가의 건축주 명의 중 △△△△ 부분을 공소외 1 회사로 변경하고 그로부터 25일 후인 2010. 10. 29. 신축 중인 이 사건 건물에 관한 소유권을 공소외 2 회사에 양도하였으며, 2010. 11. 4. 건축주 명의가 공소외 1 회사에서 공소외 2 회사로 변경된 점 등을 덧붙여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있고, 피고인들이 공소외 1 회사 명의로 건축을 계속할 수 없는 면이 있었다 하더라도 위와 같은 건축주 명의를 변경한 시점, 내용 등을 감안하여 보면 그와 같은 사정만으로 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 강제집행면탈의 고의가 부정된다고 할 수는 없다.  피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들이 당심에 이르러 피해 회복을 위하여 일부 금원을 공탁한 점, 강제집행면탈죄의 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금인 점, 피고인들은 이미 이 사건으로 법정 구속되어 5개월 가까이 구금생활을 해온 점, 부자관계인 피고인들이 동시에 구속 수감되어 피고인들의 가정생활 전반에 걸쳐 충격이 매우 큰 것으로 보이는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인들을 모두 징역 2년의 실형에 처한 원심의 조치는 지나친 것으로 부당하다.  4. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실】 위 2의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제327조, 제30조(징역형 선택) 1. 집행유예(피고인 1) 형법 제62조 제1항(위 파기사유 등 참작) 판사   한영환(재판장) 장성진 김주옥 ********************************************************    서울서부지방법원 2014. 2. 6. 선고 2013고단379 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【검 사】 김진남(기소), 김현지(공판) 【변 호 인】 법무법인 서해 담당 변호사 황용해 외 3인 【주 문】 피고인들을 각 징역 2년에 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인 2는 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 대표이사였던 자이고, 피고인 1은 피고인 2의 아들로서 공소외 1 회사의 감사였던 자인바,  공소외 1 회사는 공소외 3이 공소외 1 회사를 상대로 제기한 수표금청구소송(서울서부지방법원 2004가단10261호)에서 공소외 3에게 20,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결, 공소외 4가 공소외 1 회사를 상대로 제기한 약정금청구소송(서울서부지방법원 2005가합1254호)에서 공소외 4에게 98,799,275원 및 그 중 78,517,500원에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았으나, 위 각 채무금을 지급하지 않고 있었고, 공소외 5 등 채권자들에게 부담하고 있던 채무를 지급하지 않고 있던 중, 피고인들은 공모하여 공소외 3, 4의 위 각 판결에 기한 채권과 공소외 5 등 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 인천 남구청에서 공소외 1 회사가 (주소 생략) 외 10필지 토지 위에 시공 중이던 학익동 ○○○○○(업무시설, 근린생활시설)의 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 주식회사로 변경신고하여 2010. 11. 4. 건축주명의를 공소외 1 회사에서 공소외 2 주식회사로 변경되도록 함으로써 재산을 은닉하였다.  【증거의 요지】 1. 증인 공소외 3, 4, 5, 6, 7의 각 일부 법정진술 1. 공소외 3, 5에 대한 경찰진술조서 1. 각 판결서 사본, 각 항고장 1. 등기부등본, 양도·양수합의계약서 사본, 이행각서 등 사본 1. 사실조회(인천광역시남구청장 작성) 및 문서송부촉탁 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택: 각 형법 제327조, 제30조(각 징역형 선택) 【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인들은 학익동 ○○○○○(이하 이 사건 건물이라 한다)의 건축주 명의를 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)로 변경한 것은 이 사건 건물을 완공할 능력이 되지 않아 부득이 변경한 것이고 재산은닉을 위하여 변경한 것이 아니라고 변소한다.  살피건대, ① 서울서부지방법원 2013. 11. 29. 선고 2013가합485 사건에서 같은 쟁점으로 아래와 같이 판단한 부분 및 ② 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 증인 공소외 7이 피고인 2와 사돈지간이고, 사무실의 직원의 이름도 정확히 기억하지 못하고 있으며, 이 사건 사업을 하면서도 공소외 7 본인의 재산으로 담보를 한 바는 전혀 없고, 공소외 2 회사의 인수 자체도 본인이 한 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 변소 내용은 이를 받아들이기 어렵다고 할 것이다.  ① 피고 회사의 대표이사 공소외 7(2012. 10.경 □□□에서 개명함)는 ◇◇◇◇건설의 대표이사인 피고인 2의 제수의 친자매로서 대표이사끼리 사돈간인 점, 공소외 7은 2010. 5. 7.경 피고 회사를 인수하여 피고 회사의 대표자로 취임하였는데, 당시 공소외 7은 음식점과 귀금속점을 운영하였을 뿐, 건설시행업 분야의 사업 경험은 전무하였던 점, ② 이 사건 계약은 피고 회사가 공소외 1 회사에게 이 사건 사업시행권의 양도대금으로 당시 기시공된 부분에 대한 감정평가액에서 피고 회사가 신축건물의 완공을 위하여 지출하는 도급공사비를 포함한 공사비용 일체를 공제한 금액을 지급하는 것으로 정하고 있는바, 이는 결국 공소외 1 회사가 이 사건 건물신축공사의 완공에 소요되는 비용 일체를 최종적으로 부담하게 되는 것으로, 이익 획득을 목적으로 하는 진정한 사업시행권의 양수인이라면 그와 같은 취지의 약정을 한다는 것은 쉽사리 납득되지 아니하는 점, ③ 실제로 이 사건 계약 당시 피고 회사는 이 사건 사업시행권의 양도대금으로 신축건물의 준공 후 정산하여 기시공된 부분의 감정평가액에서 피고 회사가 지출한 공사비용 일체 및 이익금을 공제하여 남는 금액이 있으면 그 일부를 지급하기로 하였을 뿐 그 이외에 어떠한 대가를 지급하였다거나 지급하기로 한 바 없는 점, ④ 이 사건 계약은 피고 회사가 신축 중인 건물의 소유권을 양수하면서도 공소외 1 회사의 채무 중 신축건물의 분양계약상 채무 등 건물신축공사와 관련된 채무만을 인수하도록 정하고 있는바, 이에 의하면 공소외 1 회사의 채권자들 중 건물신축공사와 관련되지 아니한 채권을 가지고 있는 자들은 신축건물에 대하여 강제경매신청 등의 권리를 행사할 수 없게 되는 점, ⑤ 공소외 7, 피고인 2, 피고인 1의 진술에 의하더라도 피고 회사는 이 사건 계약 체결 후 이 사건 사업을 진행하면서 시공사에게 공사를 도급함에 있어 공사대금의 지급은 신축건물의 일부로 대물변제하기로 하였고, 외상으로 건축자재를 구입하거나 제3자로부터 44억 원 정도를 차용하는 등으로 공사자금 대부분을 마련하였다는 것으로, 공소외 7나 피고 회사의 자금이 실제로 이 사건 사업에 지출 내지 투입되었다는 점을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 공소외 7나 피고 회사가 그들 자신의 신용으로 위와 같이 거액의 공사자금을 융통하였다는 점을 인정할 자료도 없는 점, ⑥ 피고인 2, 피고인 1 스스로의 진술에 의하더라도 피고인 2, 피고인 1이 이 사건 사업 시행에 관여하고 있다는 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 공소외 1 회사가 채권자들의 강제집행을 면탈하기 위하여 피고 회사와 통모하여 허위로 체결한 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 상당하다.  【양형의 이유】 피고인들이 2000년 초경부터 이 사건 건물을 건축하는 과정에서 진 채무에 대하여 이를 제대로 변제하지 아니한 채, 다시 본건 강제집행면탈죄를 범하였고, 그 과정에서 다수의 채권자들의 채권변제가 이루어지지 않고 있는바, 그와 같은 점들에 비추어 보면, 피고인들에게 실형 선고가 불가피하다고 할 것이다.  다만, 위에서 본 바와 같이 2013가합485 사건으로 공소외 2 회사 앞으로 된 명의가 공소외 1 회사로 변경하는 건축주 명의변경절차를 이행하라는 1심 판결이 선고된 점(항소심 계속 중), 피고인들이 동종 전과는 없는 점 및 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   이준희

 

대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도2732 판결 [강제집행면탈][공2014하,1426] 【판시사항】 강제집행면탈죄에서 재산의 ‘은닉’의 의미 및 채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경한 것이 재산의 은닉에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에서 재산의 ‘은닉’이란 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나, 채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경하였다는 사정만으로는 그 변경이 채권자의 입장에서 볼 때 사업장 내 유체동산에 관한 소유관계를 종전보다 더 불명하게 하여 채권자에게 손해를 입게 할 위험성을 야기한다고 단정할 수 없다.  【참조조문】 형법 제327조 【참조판례】 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결(공2003하, 2207) 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 강봉훈 외 1인 【원심판결】 제주지법 2012. 2. 3. 선고 2011노564 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 ‘은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 참조), 채무자가 제3자 명의로 되어 있던 사업자등록을 또 다른 제3자 명의로 변경하였다는 사정만으로는 그 변경이 채권자의 입장에서 볼 때 사업장 내 유체동산에 관한 소유관계를 종전보다 더 불명하게 하여 채권자에게 손해를 입게 할 위험성을 야기한다고 단정할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 ‘○○○편의점’에 관한 사업자등록이 피고인의 숙모인 공소외 1 명의로 되어 있던 것을 폐업신고를 한 후 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로 사업자등록을 하여 ‘○○○편의점’과 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 위와 같이 사업자등록 명의를 변경한 것으로 인하여 위 편의점에 있던 유체동산의 소유관계가 더 불분명하게 되었다고 인정할 증거가 없어 위와 같은 사업자등록 명의의 변경이 피해자로 하여금 피고인의 재산을 발견하기 어렵게 하였다고 할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 은닉에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 ‘○○○타운’(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)에 관하여 피고인의 처인 공소외 2 명의로 새로 사업자등록을 한 후 기존의 공소외 3 주식회사 명의의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 하여 위 식당과 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다는 공소사실에 관하여, ① 위와 같이 사업자등록 명의를 변경한 이유에 관한 피고인의 변소가 설득력이 없는 점, ② 피고인이 검찰에서 피고인 자신과 공소외 3 주식회사를 동일시하는 취지의 진술을 한 점, ③ 피해자가 경찰에서 위 식당의 사업자등록이 공소외 2 명의로 되어 있어서 그 내부 유체동산에 대하여 압류집행이 이루어지지 못하였다고 진술한 점, ④ 영업장에 있는 유체동산의 경우 사업자등록 명의가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 강제집행을 면탈할 목적으로 위 식당에 관한 사업자등록 명의를 자신이 운영하는 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경함으로써 위 식당에 있는 유체동산의 소유관계를 불분명하게 한 것으로 충분히 인정할 수 있음을 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 인정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 식당은 2001. 11. 1. 개업 당시부터 피고인이 운영하는 공소외 3 주식회사 명의로 사업자등록이 된 사실, 피해자는 2007. 8. 30. 피고인을 상대로 제주지방법원 2007가합2080호로 약정금 등 청구소송을 제기하여 2010. 6. 9. 피고인은 피해자에게 2억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고받았고 위 판결이 2010. 10. 4. 확정된 사실, 피고인은 2010. 4. 30. 위 식당에 관하여 공소외 2 명의로 추가로 사업자등록을 한 후 2010. 6. 30. 위 공소외 3 주식회사 명의의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 한 사실을 알 수 있다.  위 1항에서 본 법리와 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 식당에 관한 사업자등록 명의를 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경하였다고 하더라도 이들이 제3자의 지위에 있는 이상 피해자가 위 식당에 있는 유체동산이 피고인의 소유임을 입증하여 강제집행에 나아갈 수 있음은 달라진 것이 없다. 한편 피고인이 검찰에서 피고인 자신과 공소외 3 주식회사를 동일시하는 취지의 진술을 하였다고 하여도 피해자가 피고인에 대한 채무명의에 기해 바로 공소외 3 주식회사가 점유하는 동산을 집행할 수 있는 것은 아니므로 피고인의 위와 같은 사업자 명의의 변경이 피해자의 입장에서 볼 때 위 유체동산의 소유관계를 종전보다 더 불분명하게 하는 등의 결과를 초래하였다고 단정할 수 없고, 피해자가 이 사건 식당의 사업자등록이 공소외 2 명의로 되어 있어서 그 내부 유체동산에 대하여 압류집행이 이루어지지 못하였다는 사정만으로 이와 달리 볼 것도 아니다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 강제집행면탈죄의 은닉에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.  3. 결론 원심판결의 피고인에 대한 유죄 부분 중 강제집행면탈 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 위 부분과 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) ***************************************************************     제주지방법원 2012. 2. 3. 선고 2011노564 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 강호준(기소), 김봉준(공판) 【변 호 인】 변호사 구자헌 【원심판결】 제주지방법원 2011. 10. 6. 선고 2011고단556 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2009. 5. 6. 강제집행면탈의 점은 무죄. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인(2009. 5. 6. 및 2010. 6. 30. 강제집행면탈의 점) 피고인 1(대법원판결의 피고인)은, ‘○○○편의점’의 사업자등록은 자신의 숙모 공소외 1 명의로 되어 있던 것을 공소외 1의 건강이 좋지 않아 자신의 처 공소외 2 명의로 변경한 것이고, ‘△△△△△’의 사업자등록 명의를 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경할 당시 자신을 상대로 공소외 4가 제기한 민사소송의 1심에서 자신이 승소한 상태였기 때문에 자신이 강제집행을 우려할 상황이 아니었으며, 더욱이 ‘△△△△△’의 사업자등록은 법인 명의로 되어 있었기 때문에 집행가능성도 없었으므로, 자신에게 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉하려는 범의가 없었는데도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.  (2) 양형부당 원심의 선고형량(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 원심의 선고형량(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 2009. 5. 6. 강제집행면탈 부분 (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 2005. 3.경 피해자 공소외 4와 게임장 사업을 동업하기로 하고 피해자로부터 2억 원을 투자 받아 그 무렵부터 게임장을 운영하였고, 2005. 9. 30.경 피해자가 게임장 영업에서 손을 떼는 대신 피해자가 투자를 위해 은행에서 대출받은 돈을 위 피고인이 책임지기로 하여 피해자가 위 게임장 사업에서 탈퇴하게 되었다.  이후 위 피고인은 2007. 8. 30. 피해자로부터 제주지방법원에 약정금 등 청구소송을 제기당하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 이르게 되자 강제집행을 면탈할 목적으로, 서귀포시 (주소 생략) △△△△△ 건물 내 위 피고인이 운영하던 ‘○○○편의점’ 사업자등록이 위 피고인의 숙모인 공소외 1 명의로 되어 있던 것을 2009. 4. 30. 제주세무서에 폐업신고를 한 후, 2009. 5. 6. 위 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로 사업자등록을 하여 ‘○○○편의점’과 관련된 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다.  (나) 원심의 판단 원심은, ‘○○○편의점’을 실질적으로 운영하는 자는 피고인 1이므로, 단지 그 사업자등록이 위 피고인 명의로 된 적이 없었다는 이유만으로 피해자에 의하여 강제집행이 이루어질 가능성이 없었다고 보기 어렵고, 사업장 내의 유체동산의 경우 사업자 명의인이 누구인지 여부가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점 등에 비추어 실질적인 거래행위 없이 사업자 명의를 변경하는 것 자체만으로 사업장 내의 유체동산의 점유자가 누구인지 알 수 없도록 하는 행위가 되며, 이러한 행위가 피해자로부터 소송을 제기당한 상태에서 이루어졌다면 위 피고인에게 강제집행을 면탈하려는 의도가 있었던 것으로 볼 수 있다고 하여 이 부분 공소사실도 유죄로 인정하였다.  (다) 이 법원의 판단 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 ‘은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하지만(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결 참조), 피고인이 사업자등록 명의를 변경하였다고 하더라도 그로 인하여 소유관계를 불분명하게 하였다고 하기 어려운 경우에는 강제집행면탈죄가 성립된다고 할 수 없다.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 운영하여 온 ‘○○○편의점’에 관하여 2001. 10. 25. 개업 당시부터 위 피고인의 숙모인 공소외 1 명의로 사업자등록이 되어 있다가, 2009. 4. 30. 폐업신고가 된 후, 2009. 5. 6. 위 피고인의 처인 공소외 2 명의로 사업자등록이 된 사실이 인정되나, 이와 같이 위 피고인의 숙모 명의로 되어 있던 사업장등록을 위 피고인의 처 명의로 변경한 것으로 인하여 위 편의점에 있는 유체동산의 소유관계가 더 불분명하게 되었다고 인정할 만한 증거가 없어, 위와 같은 사업자등록 명의의 변경이 공소외 4로 하여금 위 피고인의 재산을 발견하기 어렵게 하였다고 할 수 없으므로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.  그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고인의 주장은 이유 있다.  (2) 2010. 6. 30. 강제집행면탈 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 피고인 1이 ‘△△△△△’이라는 상호의 일식당 및 한식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 운영해 왔는데, 이 사건 식당에 관하여 2001. 11. 1. 개업 당시 위 피고인이 운영하는 공소외 3 주식회사 명의로 사업자등록이 되었다가, 2010. 4. 30. 위 피고인의 처 공소외 2 명의로 신규 사업자등록이 된 점, ② 공소외 4는 2007. 8. 30. 위 피고인을 상대로 이 법원 2007가합2080호로 약정금 등 청구소송을 제기하였고, 2009. 7. 9. 청구기각판결을 선고받았으나, 항소하여 2010. 6. 9. 위 피고인으로 하여금 공소외 4에게 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 명하는 판결을 선고받은 점(위 항소심 판결은 2010. 9. 30. 상고기각되어 같은 해 10. 4. 확정되었다), ③ 위와 같이 공소외 2 명의로 사업자등록을 할 당시 위 항소심 사건은 변론종결 후 판결선고기일이 지정되어 있는 상태였으며, 항소심 판결이 선고된 이후인 2010. 6. 30. 위 피고인이 위 공소외 3 주식회사 명의의 사업자등록에 관하여 폐업신고를 한 점, ④ 위 피고인은, 퇴직금 체불로 벌금이 부과되고, 법인으로 운영하다 보니 법인세와 소득세로 이중 과세가 되어서 처 명의로 사업자등록을 변경하였다고 변명하나, 그와 같은 이유 때문이라면, 위 피고인 자신의 명의로 사업자등록을 변경할 수도 있었을 것이어서 위 변명은 납득하기 어려운 점, ⑤ 위 피고인은 검찰에서, 위 피고인의 명의로(“저의 명의로”) 사업자등록이 되어 있는 것을 이용하여 은행에서 추가 대출을 받을 것을 걱정한 공소외 2의 요구에 따라 공소외 2 명의로 사업자등록을 변경하게 되었다고도 진술하였는바(증거기록 294면), 위 피고인 스스로 공소외 3 주식회사을 자신과 동일시하고 있고, 한편 이 사건 당시 위 △△△△△ 건물에 주식회사 제주은행 앞으로 채권최고액 97억 5,000만 원인 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라, 위 피고인은 주식회사 미래상호저축은행에 대하여 상당한 금액의 채무도 있었기 때문에 공소외 3 주식회사 명의로 사업자등록이 남아 있었다고 하더라도 추가 대출이 어려웠을 것으로 보이므로, 피고인의 위 진술도 믿기 어려운 점, ⑥ 공소외 4는 경찰에서, 이 사건 식당의 사업자등록이 공소외 2 명의로 되어 있어서 그 식당 내의 유체동산에 대하여 압류집행이 이루어지지 못하였다고 진술한 점, ⑦ 이 사건 당시 관련 형사사건에서 자신이 혐의 없음 처분을 받은 상태였다는 위 피고인의 변명과 달리 공소외 4가 피고인들을 공무상표시무효죄 등으로 고소한 시기는 이 사건 이후인 2010. 9. 14.이었던 점 등을 알 수 있다.  위와 같은 사정들에다가 유체동산에 관한 압류절차의 경우 집행관은 채무자 또는 채권자가 점유하고 있거나, 점유자인 제3자가 압류를 승낙하여 목적물을 제출한 경우 그 목적물을 압류할 수 있고(민사집행법 제189조 및 제191조), 특히 채무자가 점유하고 있는 유체동산이라면 그것이 진실로 채무자의 소유에 속하는지 여부를 묻지 않고 일단 그 물건을 압류할 수 있으며, 영업장에 있는 유체동산의 경우 사업자등록 명의가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점 등의 사정을 더하여 보면, 피고인 1이 민사소송의 항소심 판결 선고를 전후하여 패소 판결이 선고·확정될 경우에 대비하여 강제집행을 면탈하고자 사업자등록 명의를 자신이 운영하는 공소외 3 주식회사에서 공소외 2로 변경함으로써 이 사건 식당에 있는 유체동산의 소유관계를 불분명하게 한 것으로 충분히 인정할 수 있다. 따라서 위 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.  나. 피고인 2의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 2도 피고인 1에 대한 채권자들 중 한 사람으로서 그 채권의 확보를 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로, 범행 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 등 위 피고인에게 유리한 정상이 있기는 하나, 이 사건 범행은 공정증서에 채권액을 실제 채권액보다 1억 원이나 더 기재하는 방법으로 피해자의 적법한 권리 실현을 방해한 것으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 위 피고인은 피해자의 피해 회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않은 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않으므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 2009. 5. 6. 강제집행면탈 부분은 위 피고인의 항소가 이유 있어 파기되어야 하는바, 위 부분과 위 피고인에 대한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 그 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었으므로, 위 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 1에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 제3면 1행부터 4행까지의 “○○○편의점 사업자 명의가 피고인의 숙모인 공소외 1로 등록되어 있던 것을 2009. 4. 30. 제주세무서에 폐업신고한 후, 2009. 5. 6. 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로이 사업자등록 신고를 하고, 같은 건물 내 피고인이 운영하던”을 삭제하고, 같은 면 6, 7행의 “△△△△△과 ○○○편의점에”를 “△△△△△에”로 고쳐쓰는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.   【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제327조, 제30조(공동 강제집행면탈의 점, 징역형 선택), 형법 제327조(단독 강제집행면탈의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 피고인 1에게 유리한 정상 참작) 【피고인 1에 대한 양형이유】 피고인 1에게 같은 종류의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 위 피고인이 공소외 4에게 채무를 일부 변제한 점 등 위 피고인에게 유리한 정상이 있기는 하나, 이 사건 각 범행은 자신이 운영해 온 식당의 사업자등록 명의를 변경하여 유체동산의 소유관계를 불분명하게 하고, 특정 채권자로 하여금 공정증서에 채권액을 실제 채권액보다 1억 원이나 더 기재하게 하는 방법으로 피해자의 적법한 권리 실현을 방해한 것으로 그 죄질이 가볍지 않을 뿐만 아니라, 위 피고인이 주도적 또는 단독으로 이 사건 각 범행을 저지른 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.  【무죄부분】 피고인 1에 대한 공소사실 중 2009. 5. 6. 강제집행면탈의 점의 요지는 위 제2의 가. (1) (가)항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 가. (1) (다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.  판사   오현규(재판장) 신동헌 정영민    ************************************************    제주지방법원 2011. 10. 6. 선고 2011고단556 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【검 사】 손명지 【변 호 인】 변호사 구자헌 외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 【범죄사실】 1. 피고인들의 공동범행 피고인 1은 2005. 3.경 피해자 공소외 4와 게임장 사업을 동업하기로 하고 피해자로부터 2억 원을 투자 받아 그 무렵부터 게임장을 운영한 사실이 있고, 피고인 1은 2005. 9. 30.경 피해자가 게임장 영업에서 손을 떼는 대신 피해자가 투자를 위해 은행으로부터 대출받은 돈을 피고인 1이 책임지겠다고 하였고 피해자는 이를 승낙하여 위 게임장 사업에서 탈퇴하게 되었다.  이후 피고인 1은 2007. 8. 30. 피해자로부터 제주지방법원에 피고인 1을 피고로 하는 약정금 등 청구소송을 제기당하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있게 되었다.  이에 피고인 1은 2010. 8. 9.경 제주시 (이하 생략) 공증인가 공소외 5 법무법인 사무실에서, 사실은 그 이전까지 피고인 2가 피고인 1에게 2010. 5.경부터 2010. 7. 22.경까지 2억 5천만 원을 빌려준 사실이 있음에도, 피고인 2가 채권 확보에 유리하도록 채권금액을 높여 공정증서를 작성해 줄 것을 요구하자 이를 승낙하여 결국 피고인들은 강제집행을 면탈할 목적으로 실제 위 2억 5천만 원에 1억 원의 금액을 더하여 공정증서를 작성하기로 공모하였다.  피고인들은 2010. 8. 9.경 위 공소외 5 법무법인 사무실에서, 위와 같은 공모에 따라 피고인 2가 2010. 5. 10. 피고인 1에게 3억 5천만 원을 빌려준 것처럼 공정증서를 작성하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 1이 1억 원에 해당하는 허위의 채무를 부담하였다. 2. 피고인 1의 단독 범행 피고인은 제1항과 같이 2007. 8. 30. 공소외 4로부터 소송을 제기당하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 이르게 되자 강제집행을 면탈할 목적으로, 서귀포시 (주소 생략) △△△△△ 건물 내 피고인이 운영하던 ‘○○○편의점’ 사업자 명의가 피고인의 숙모인 공소외 1로 등록되어 있던 것을 2009. 4. 30. 제주세무서에 폐업신고한 후, 2009. 5. 6. 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로이 사업자등록 신고를 하고, 같은 건물 내 피고인이 운영하던 지하 1층 일식집, 1층 한식당 ‘△△△△△’의 사업자 명의를 2010. 4. 30. 제주세무서에 공소외 2 명의로 새로이 추가 등록 신고한 후 기존에 등록되어 있던 공소외 3 주식회사 사업자 명의를 2010. 6. 30. 폐업 신고하여 ‘△△△△△’과 ‘○○○편의점’에 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인 2의 법정진술, 피고인 1의 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서 1. 공소외 4에 대한 경찰진술조서, 공소외 4의 고소장, 진정서, 항고장 1. 판결사본(2009나794 약정금 등), 공정증서 사본(2010년 제588호), 1. 수사보고(사업자 등록 확인), 수사보고(폐업사실증명서 등 첨부보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1 : 각 형법 제327조, 제30조(징역형 선택) 피고인 2 : 형법 제327조(징역형 선택) 1. 경합범가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인들 : 형법 제62조 제1항(범행의 정도, 피고인들의 전과관계를 고려함) 【피고인 1과 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 1과 변호인은 범죄사실 제2항의 범행과 관련하여, ⓛ ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의가 피고인이었던 적이 없으므로 ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’에 관련된 재산들은 처음부터 피해자에 의하여 강제집행이 이루어질 염려가 없었고, ② ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의를 피고인 1의 처로 변경한 것은 세금납부 문제 등의 이유에서이지 피해자로부터 강제집행을 면탈하기 위한 것은 아니라는 취지로 주장하면서 이 부분에 대한 범행을 부인한다.  살피건대, 유체동산에 대한 강제집행의 경우 채무자가 점유하고 있는 유체동산이라면 그것에 진실로 채무자의 소유에 속하는지 여부를 묻지 않고 집행관은 물건을 압류할 수 있고(민사집행법 제189조), 통상 사업체의 업주는 사업체 내의 물건 혹은 사업용품을 점유하고 있다고 보아야 하며, 여기에서 사업체의 업주는 반드시 사업자 명의만을 기준으로 할 것이 아니라 여러 사정을 종합하여 실제 업주가 사업자 명의인과 다른 사람일 경우 실제 업주를 점유자로 보아 압류하여도 무방하다고 할 것이다.  이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 비추어 보면, ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의가 피고인 1로 되어있지 아니하더라도 이들 사업체를 실질적으로 운영하는 자는 피고인 1이라는 점을 알 수 있는바, 집행관은 유체동산의 강제집행 시 이들 사업체를 실질적으로 운영하는 피고인 1이 이들 사업체 내부의 물품들의 점유자로 보아 압류할 수도 있다고 할 것이므로 단지 위 사업체들의 사업자 명의가 피고인이었던 적이 없었다는 이유만으로 피해자에 의하여 강제집행이 이루어질 가능성이 없었다고 보기는 어렵다.  또한 사업장 내의 유체동산의 경우 사업자 명의인이 누구인지 여부가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점, 강제집행면탈죄는 채권자가 채무자의 재산에 대한 강제집행절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 가능성 자체를 침해하는 행위를 처벌하고자 하는 것인 점에 비추어 볼 때, 피고인 1이 사업을 양도하는 등의 실질적인 거래행위 없이 사업자 명의를 변경하는 것 자체만으로 사업장 내의 유체동산의 점유자가 누구인지 알 수 없도록 하는 행위임이 분명하다고 할 것이고 이러한 행위가 피해자가 피고인 1에 대한 소제기 후 소송계속 중에 일어난 것이라면 피고인 1에게 위 사업체와 관련한 물건들에 대한 강제집행을 면탈하려는 의도가 있었던 것으로 보인다.  따라서 피고인 1과 변호인의 주장은 이유 없다. 판사   김종석

 

만일 1심, 2심에서 해당 건물이 독립적인 건물이라는 것을 주장하여 받아들여졌다면 이는 강제면탈죄에 해당할 가능성이 놓다는 것으로 이해된다. 즉, 가압류의 본압류에 의해 해당 건물이 경매대상으로 된다면 판례의 내용상 강제면탈죄에 해당할 가능성이 높다고 본다. 즉, 채권자들이 사실심 재판에서 해당 사항을 주장하지 않았나 하는 추론을 해 본다. 

 

대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 형법상 강제집행면탈죄의 객체 【참조조문】 형법 제327조 【참조판례】 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김대원 【원심판결】 광주고법 2013. 1. 24. 선고 2012노286 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 강제집행면탈의 점에 대하여 가. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 11. 25. 광주지방법원 민원실에서, 광주 광산구 신가동 1055에 있는 수완한양수자인아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 183,000,000원에 구입한 후 등기를 하면서 피해자 공소외 1 주식회사로부터 강제집행 당할 것을 우려하여 이를 면탈하고자 피고인의 친동생인 공소외 2가 이 사건 아파트를 매수한 것이 아님에도 공소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 아파트를 은닉하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 업무상횡령 범행과 관련하여 피해자 회사로부터 강제집행을 당할 것을 우려해 자신 소유인 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 판단된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.   다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 공소외 3 주식회사가 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 9. 15.경 공소외 4에게 분양한 아파트인데, 피고인은 공인중개사 공소외 5의 중개로 2009. 9. 21.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 매수하였고 이에 따라 수분양자 명의가 공소외 4에서 피고인으로 변경된 사실, 피고인은 2009. 10. 30.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 피고인에서 공소외 2로 변경하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 아파트에 관하여 2009. 9. 15. 매매를 원인으로 한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있다.  (2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 수분양권 매매에 따라 공소외 3 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트 자체는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트의 은닉으로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 강제집행면탈죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 [강제집행면탈][공2012상,148] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 당해 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부 (소극)  [2] 명의신탁 부동산의 실질적 소유자인 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 부동산을 허위양도하여 채권자들을 해하였다고 하며 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 위 부동산 중 대지는 계약명의신탁 약정에 의한 것으로 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 피고인에 대한 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 한 사례  [3] 채권자가 수인인 경우, 강제집행면탈죄의 죄수 관계 【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁 약정이 무효임에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.  [2] 명의신탁 부동산의 실질적 소유자인 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 부동산을 허위양도하여 채권자들을 해하였다고 하며 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 위 부동산 중 대지는 피고인이 매입하여 갑 명의로 명의신탁해 두었다가 임의경매절차를 통하여 을에게 매각되자 다시 병 주식회사의 명의로 매수하여 병 회사 명의로 소유권이전등기를 마친 것인데, 이는 신탁자인 피고인과 명의수탁자인 병 회사의 계약명의신탁 약정에 의한 것이므로 소유자 을이 그러한 약정이 있다는 사실을 알았는지에 관계없이 명의신탁자인 피고인은 대지의 소유권을 취득할 수 없고, 이후로도 위 대지에 관하여 피고인 이름으로 소유권이전등기를 마친 적이 없다면 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 피고인에 대한 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 한 사례.  [3] 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있다.   【참조조문】 [1] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 형법 제40조, 제327조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) [3] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4123 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 지관엽 외 1인 【원심판결】 전주지법 2010. 3. 19. 선고 2009노1479 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다. 한편 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다 (대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, “피고인이 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대 828㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)와 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 대지와 함께 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 실질적인 소유자인바, 이 사건 건물 증축공사로 인한 공사대금채권 등의 채권자들인 피해자들이 이 사건 대지 및 건물에 관하여 강제집행을 할 것이 예상되자 이러한 강제집행을 면탈하기 위하여 2008. 7. 8. 공소외 1 유한회사를 설립한 다음 2008. 8. 19. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 공소외 1 유한회사 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 대지 및 건물을(공소사실에 ‘위 토지 및 대지를’이라고 기재되어 있고 제1심과 원심도 범죄사실에 동일하게 기재하였으나, 이는 ‘위 대지 및 건물을’의 오기임이 명백한 것으로 보인다) 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.”는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 그 채택 증거들을 종합하여, ① 피고인이 1998년에 이 사건 대지를 매수하여 자신의 누나인 공소외 2의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축함으로써 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 그 후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 주식회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 운영하던 목욕탕 영업을 그만두면서 이 사건 부동산의 소유명의를 다시 공소외 2 앞으로 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 신용불량자인 자신의 소유로 이 사건 부동산을 등기하지 않았을 뿐 이를 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리·처분에 관하여는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 부동산은 실질적으로 피고인의 책임재산이라고 판단하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행 중이던 2008. 7. 8. 이 사건 부동산의 소유명의를 이전하려는 의도로 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 소유권이전등기비용조차 부담하기 어렵자 2008. 8. 채권자인 공소외 4와 “ 공소외 4가 소유권이전등기비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사의 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.”는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 피고인은 위 약정에 따라 2008. 8. 13. 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하였고, 2008. 8. 19. 이 사건 부동산에 관하여 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 한편 공소외 1 유한회사나 공소외 4는 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바 없는 사실, ⑤ 피고인(매매계약서상 매도인은 등기명의인인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5인데 반하여 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 실제로 양도의사가 있었다고는 볼 수 없으므로 이는 허위양도에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.  3. 가. 먼저 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 원심이 인정한 위 사실관계에 더하여, 기록에 의하면, 피고인은 자신의 비용으로 이 사건 건물을 신축하였으나 당시 금융기관에 의하여 신용불량자로 등록된 상태였기 때문에 채권자들의 강제집행 회피 등의 목적으로 이 사건 건물에 관하여 1999. 9. 27. 피고인의 처인 공소외 6 명의로 소유권보존등기를 마침과 아울러 같은 날 피고인이 이 사건 부동산의 소유명의자로 내세우기 위해 설립한 공소외 3 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 둔 사실, 그 뒤 피고인은 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 건물의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 건물의 신축으로 그 소유권을 원시취득한 후 이루어진 공소외 6 명의의 소유권보존등기는 강제집행면탈을 목적으로 한 것이어서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호의 특례가 적용될 수 없고, 따라서 위 소유권보존등기와 그 뒤 이루어진 공소외 3 주식회사 및 공소외 2 명의의 각 소유권이전등기는 모두 명의신탁 약정에 의한 무효의 등기이므로, 피고인이 이 사건 건물의 소유명의를 공소외 1 유한회사 앞으로 이전할 당시에도 이 사건 건물은 여전히 피고인의 소유로 책임재산을 구성하는 것으로 볼 수 있다.  나아가 원심이 위 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 건물을 공소외 1 유한회사에 양도한 것이 허위양도라고 판단한 것도 수긍할 수 있으며, 기록에 비추어 이는 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적을 가지고 한 행위로 넉넉히 인정되므로, 원심이 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다.  나. 다음으로, 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점에 관하여 살펴본다. 기록에 의하면, 이 사건 대지는 피고인이 1998. 10. 7. 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 그 전부터 진행되던 임의경매절차를 통하여 1999. 12. 6. 공소외 7이 이를 매수하여 소유권을 취득한 사실, 피고인은 2000. 5. 27. 공소외 7로부터 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 뒤 2003. 3. 10. 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였으며, 다시 2008. 8. 19. 위와 같이 공소외 1 유한회사 앞으로 이 사건 대지의 소유명의를 이전한 사실을 알 수 있다.  사실관계가 이와 같다면, 피고인이 공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 대지를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 명의신탁자인 피고인과 명의수탁자인 공소외 3 주식회사 사이의 이른바 계약명의신탁 약정에 의한 것으로, 공소외 7이 그러한 약정이 있다는 사실을 알았는지 여부에 관계없이 명의신탁자인 피고인은 이 사건 대지의 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 그 뒤 피고인은 이 사건 대지에 관하여 또 다른 명의수탁자인 공소외 2 앞으로 소유명의를 이전하였을 뿐 피고인 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마친 바도 없으므로, 이 사건  대지는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없는 것이다. 그럼에도 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 대지의 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  다. 한편 원심은 피고인이 이 사건 대지와 건물을 공소외 1 유한회사 앞으로 허위양도함으로써 채권자들을 해한 행위가 일죄에 해당하는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다[그런데 이 사건과 같이 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4123 판결 참조), 이 사건 건물의 허위양도로 인한 강제집행면탈죄 역시 각 채권자별로 성립하여 상상적 경합범의 관계에 있다고 보아야 함을 지적하여 둔다].  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 ****************************************************************    전주지방법원 2010. 3. 19. 선고 2009노1479 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김형걸 【변 호 인】 변호사 지관엽 【원심판결】 전주지방법원 2009. 12. 15. 선고 2009고단351 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 400만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 ① 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략) 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 공소외 3 유한회사(대법원판결의 공소외 3 주식회사)가 공소외 2에게 명의를 신탁하여 둔 부동산으로서 피고인 소유의 재산이 아님에도, 원심은 이 사건 부동산을 피고인의 소유로 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  ② 피고인은 실제로 위 공소외 1 유한회사에 이 사건 부동산을 양도하였으므로, 강제집행면탈죄의 ‘허위양도’ 내지 ‘은닉’에 해당하지 아니함에도, 원심은 이를 은닉으로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  ② 이 사건 공소사실 기재 범행일시 당시에는 이미 이 사건 부동산에 대한 경매절차가 진행중이었고, 이 사건 부동산에는 채권금액이 고액인 농협중앙회의 선순위 근저당권 및 공소외 12의 가등기가 설정되어 있어 피고인의 채권자들이 이 사건 부동산을 압류한다 하더라도 그 경매절차에서 배당받을 가능성은 거의 없었으므로, 피고인은 위 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적 내지 고의가 없었음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 양형부당 원심의 양형(징역 8월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 양도하여 강제집행을 곤란하게 함으로써 재산을 은닉하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 허위양도하여 채권자들을 해하였다.’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.  나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 ⑴ 피고인의 책임재산인지 여부 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4, 2의 각 진술에 의하면, ① 피고인이 1998년경 이 사건 부동산 중 대지를 매수하여 자신의 누이인 공소외 2 명의를 빌려 소유권이전을 경료한 후, 그 지상에 자신의 비용으로 이 사건 부동산 중 건물을 신축하여 이 사건 부동산을 소유하게 된 사실, ② 이후 피고인은 자신이 실질적으로 소유·경영하는 공소외 3 유한회사 앞으로 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하였으나, 이 사건 건물에서 하던 사우나 사업을 그만두면서는 다시 공소외 2 앞으로 명의를 이전하여 둔 사실, ③ 피고인은 대출의 편의 등을 위해 신용불량자인 자신의 소유로 등기하지 않았을 뿐 이 사건 부동산을 임대하거나 담보로 제공하는 등의 관리· 처분에 대해서는 직접 결정하고 처리하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건 부동산은 실질적으로는 피고인의 책임재산이라고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.  ⑵ 허위양도인지 여부 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 4의 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행중이던 2008. 7. 8.경 이 사건 부동산의 소유명의를 변경시키기 위해 공소외 1 유한회사를 설립한 사실, ② 피고인은 이 사건 부동산의 이전비용조차 부담하기 어렵자 자신의 채권자인 공소외 4를 통해 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 마음먹고 2008. 8.경 공소외 4와 사이에 ‘ 공소외 4가 소유권이전등기 비용을 부담하면 공소외 4를 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재하되, 피고인이 공소외 4에 대한 모든 채무를 변제한 이후에는 공소외 4는 공소외 1 유한회사 대표이사직에서 사임한다.’는 내용의 약정서를 작성한 사실, ③ 위 약정대로 공소외 4는 2008. 8. 13. 공소외 1 유한회사 대표이사로 등재되었고, 2008. 8. 19.에는 이 사건 부동산의 소유명의가 공소외 1 유한회사로 변경된 사실, ④ 한편, 공소외 1 유한회사가 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 따로 사원총회를 거친 바는 없고, 공소외 1 유한회사나 공소외 4가 이 사건 부동산 매매대금으로 자금을 출연한 바도 없는 사실, ⑤ 피고인(계약서상 명의인 공소외 2)과 공소외 1 유한회사 사이의 이 사건 부동산 매매계약서에 기재된 계약일자는 2008. 7. 18.이나, 당시 공소외 1 유한회사의 대표이사는 공소외 5(2008. 8. 13. 사임)인데 반하여, 계약서에는 2008. 8. 13.에서야 대표이사로 취임하는 공소외 4가 대표이사로 기재되어 있는 사실 등을 모두 종합하면, 피고인은 단지 이 사건 부동산의 소유명의를 변경하려는 의사를 가지고 공소외 1 유한회사 앞으로 명의를 이전하였을 뿐 실제 양도의사가 있었다고는 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.  ⑶ 목적 내지 고의 유무 허위양도 및 은닉과 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 곧바로 강제집행면탈죄가 성립하고, 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아닌바( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 등 참조), 피고인이 자신의 책임재산인 이 사건 부동산을 허위로 양도하여 그 소유명의를 명의수탁자인 공소외 2에게서 제3자인 공소외 1 유한회사로 변경한다는 목적과 인식하에 소유권이전등기를 경료한 이상, 피고인의 강제집행을 면하려는 목적과 허위양도 고의는 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 애초 이 사건 공소사실 기재 채권자들이 이 사건 부동산을 압류하여 채권의 만족을 얻을 가능성이 있는지 여부는 범죄성립에 아무런 영향이 없으므로, 이 점에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다.   3. 결론 그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제327조(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 현재까지 채권자들과 합의에 이르지 못하고 있는 점, 채권자들의 채권액이 고액이고, 채권자들이 피고인의 처벌을 강력히 원하고 있는 점은 인정되나, 이 사건 부동산에 대한 권리관계, 이 사건 부동산 경락대금 등에 비추어보면 피고인의 이 사건 범행을 범하지 않았다 하더라도 채권자들이 이 사건 부동산을 통해 채권의 만족을 얻을 수 있는 금액은 극히 소액으로 보이는 점, 피고인에는 동종 전과가 없는 점 등 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   김병수(재판장) 박세진 윤미림 ******************************************************    전주지방법원 2009. 12. 15. 선고 2009고단351 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 김용규 【변 호 인】 변호사 김정수(국선) 【주 문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 전주시 완산구 삼천동 1가 (지번 생략)에 있는 대지 및 건물의 실질적인 소유자이다. 피고인은 2003. 3. 12.경 피해자 공소외 8과 위 건물의 창호 및 철물 유리공사를 1억 3,000만 원에 계약한 후 위 공사대금을 지급하지 못하여 2004. 4. 2.경 피해자 공소외 8에게 공사대금 1억 2,640만 원 및 지연손해금을 지급하라는 전주지방법원의 판결을 선고받았다. 피고인은 2004. 4. 13.경 피해자 공소외 8과 위 판결에 따라 공사대금으로 1억 2,600만 원을 변제하기로 합의하고, 그날 6,000만 원을 지급하였으며 나머지 6,600만 원에 대하여는 같은 달 25.까지 지급하기로 약정하였다.  피고인은 2003. 4. 5.경 피해자 공소외 9와 위 건물의 미장공사를 3,045만 원에 계약하고, 2004. 4. 13.경 피해자 공소외 9와 밀린 공사대금으로 3,000만 원을 지급하기로 합의한 후 같은 날 그 중 1,600만 원을 지급하고 나머지 1,400만 원은 같은 달 25.까지 지급하기로 약정하였다.  피고인은 2003. 7. 2.경 피해자 공소외 10에게 위 건물 2층을 보증금 5,000만 원에 임대하고 피해자 공소외 10으로부터 위 임대차보증금 5,000만 원과 추가 대여금 700만 원을 지급받았으면서도 위 건물 2층 부분에 대하여 준공검사도 받지 아니하고 전세권설정등기도 경료하여 주지 아니하여 피해자 공소외 10으로부터 사기죄로 고소당하였다. 이에 피고인은 2004. 4. 13.경 피해자 공소외 10과 소송비용 및 손해배상금 7,600만 원을 지급하기로 합의하고, 같은 날 그 중 3,000만 원을 변제하고 나머지 4,600만 원은 2004. 4. 25.까지 지급하기로 약정하였다.  위 피해자들은 피고인에 대한 위 각 채권을 보전하기 위하여 위 토지 및 건물을 각각 가압류하였으나, 2004. 3. 14. 피고인과 위와 같은 변제 약정을 하면서 피고인이 금융기관에서 추가대출을 받을 수 있도록 가압류를 각각 해제해 주었다.  또한, 피고인은 2003. 3.경 위 건물에 대하여 증축공사를 하면서 피해자 공소외 11에 대하여 위 건물의 증축공사 관리임금 및 공사비차용금 합계 1억 원의 채무를 부담하고 있었는데 2004. 4.경 피해자 공소외 11에게 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였다.  한편, 피고인은 2005. 3. 15.경 공소외 12와 위 대지 및 건물에 대하여 임대차보증금을 10억 원으로 하여 임대차계약을 체결하고 공소외 12가 위 건물에서 병원을 경영할 수 있도록 위 각 부동산에 관하여 공소외 12에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 피고인은 2005. 3. 21.경 공소외 12에게 위 토지 및 건물의 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 당시 피고인은 공소외 12와 임대차보증금 중 일부에 갈음하여 위 피해자들에 대한 채무를 인수하기로 약정하였고, 이 피해자들은 위 각 채권을 보전하기 위하여 위 대지 및 건물을 각각 가압류하였다.  그러나 채무인수의 조건이었던 위 대지 및 건물에 대한 농협의 근저당권 설정이 해제되지 아니하였고 공소외 12가 중도금을 지급하지 아니하므로 피고인은 2006. 6. 22.경 전주지방법원에 공소외 12에 대한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소를 제기하여 2007. 11. 29. 승소하였다.   위 판결에 따라 공소외 12 명의의 소유권이전등기가 말소될 경우 피해자들이 위 대지 및 건물에 대하여 경료한 가압류등기도 말소될 것이므로 피해자들이 채권을 보전하기 위하여 등기가 회복된 위 대지 및 건물에 대하여 강제집행을 할 것이 예상되었다.  피고인은 이러한 강제집행을 면탈하기 위하여 2008. 7. 8. 공소외 1 유한회사를 설립하여 2008. 7. 18. 위 대지 및 건물을 공소외 1 유한회사에 매도한 후 2008. 8.경 피고인이 또 다른 채권자인 공소외 4에게 채무를 전액 변제한 때에 대표이사 명의를 피고인으로 변경한다는 조건으로 공소외 4를 공소외 1 유한회사의 대표이사로 등기하고, 공소외 1 유한회사의 운영권을 피고인이 행사하기로 약정한 후 2008. 8. 19. 공소외 12 명의의 소유권이전등기를 말소함과 동시에 위 대지 및 건물에 대하여 공소외 1 유한회사 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.  이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 토지 및 대지를 공소외 1 유한회사에 양도하여 강제집행을 곤란하게 함으로써 재산을 은닉하였다.  【증거의 요지】 1. 공소외 8, 9, 10, 4에 대한 각 경찰진술조서 1. 고소장 1. 각 고소장 및 제출서류 1. 합의각서 사본 1. 승낙서 사본 1. 신고서 사본 1. 각서 사본 1. 인증서 사본(부동산이면계약서) 1. 부동산임대차계약서 사본( 공소외 12와 공소외 2 간) 1. 확인증 사본( 공소외 2, 피고인 작성) 1. 판결문 사본( 공소외 2, 12) 1. 부동산등기부등본 사본 1. 판결문 사본(2005고단31) 1. 판결문 사본(2004노1421) 1. 입출금 거래내역 1. 확인서 사본 1. 유체동산호가경매조서 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제327조, 징역형 선택 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   김균태

 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결 [강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제327조 강제집행면탈죄의 성립 요건   [2] 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우, 강제집행면탈죄의 공소시효 기산점   (=제3채무자에게 채권양도의 통지가 행해진 때)  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조, 형사소송법 제252조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결(공2009하, 1062) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 19. 선고 2011노333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조에서 정하는 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴 또는 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 등 참조). 한편 강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현의 이익을 보호법익으로 하는데, 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다고 볼 것이다.  원심은 이 사건 공소사실 중 2007. 7. 10.자 강제집행 면탈의 점에 대하여, 피고인 1이 피고인 2에게 자신의 급여 및 퇴직금에 관한 채권을 양도한다는 허위의 채권양도양수계약서를 작성한 후 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에 그 채무자인 스카이상호저축은행의 경영관리부 부장인 공소외인에게 위와 같이 채권을 양도한다는 내용의 양도통지서를 교부한 사실을 인정한 후, 그 공소시효가 완성되었는지에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 강제집행면탈죄의 공소시효는 ‘범죄행위가 종료한 때’부터 3년으로서, 이 사건에서 늦어도 위와 같이 채권양도통지서가 공소외인에게 교부된 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에는 그 범죄행위가 종료되어 그때로부터 공소시효가 진행되고, 후에 채권양도통지서에 확정일자를 받은 2007. 7. 10.부터 공소시효가 진행된다고 할 것이 아니다. 그런데 이 사건 공소는 위 진행 개시일로부터 3년의 공소시효기간이 경과한 후인 2010. 7. 6. 제기되었음이 기록상 분명하여, 위 강제집행 면탈의 점에 대하여 공소시효가 완성되었다는 것이다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제집행면탈죄에서 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결 [강제집행면탈][공2011하,2178] 【판시사항】 [1] ‘채권의 존재’가 강제집행면탈죄의 성립요건인지 여부 (적극) 및 채권이 존재하는 경우에도 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면, 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 단정할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 피고인이 자신을 상대로 사실혼관계해소 청구소송을 제기한 갑에 대한 채무를 면탈하려고 피고인 명의 아파트를 담보로 대출을 받아 그 중 대부분을 타인 명의 계좌로 입금하여 은닉하였다고 하여 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 갑의 위자료채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있었던 이상 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 보아야 하는데도, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 법익으로 하는 것이나, 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석하는 것이 타당하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다. 그리고 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다.  [2] 피고인이 자신을 상대로 사실혼관계해소 청구소송을 제기한 갑에 대한 채무를 면탈하려고 피고인 명의 아파트를 담보로 10억 원을 대출받아 그 중 8억 원을 타인 명의 계좌로 입금하여 은닉하였다고 하여 강제집행면탈죄로 기소된 사안에서, 피고인의 재산은닉 행위 당시 갑의 재산분할청구권은 존재하였다고 보기 어렵고, 가사사건 제1심판결에 근거하여 위자료 4,000만 원의 채권이 존재한다는 사실이 증명되었다고 볼 여지가 있었을 뿐이므로, 피고인에게 위자료채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있었던 이상 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 보아야 하는데도, 이와 달리 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권의 존재 및 강제집행면탈 행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결(공1983, 126) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결(공2011상, 179) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 우의형 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 13. 선고 2010노4658 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고인과 피해자 공소외 1은 2002. 9. 7.부터 사실혼관계를 유지하여 오다가 피고인이 2009. 9. 9. 피해자와 다툼 끝에 집을 나간 이후 사실혼관계 해소와 재산분할 등을 논의한 사실, 피해자는 2009. 9. 20.경 피고인에게 ‘소송을 할 것이다’라고 말하고 2009. 9. 25. 수원지방법원 성남지원에 이 사건 아파트 등에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 하여 2009. 9. 30. 위 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받은 사실, 그러나 피고인은 이미 2009. 9. 28. 이 사건 아파트를 담보로 합계 10억 원을 대출받은 후 그 중 2억 원을 기존 대출금 상환에 사용하고 나머지 8억 원을 이름을 알 수 없는 사람 명의의 계좌로 입금한 후 회사자금 및 전세보증금 등으로 사용한 사실, 피고인 스스로도 타인 명의의 계좌로 위 돈을 입금한 이유가 피해자의 강제집행을 피하기 위함이었다고 진술한 사실을 인정한 다음, 이에 더하여 위 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2009. 9. 28.경 피고인의 적극재산으로는 시가 24억 원 상당의 이 사건 아파트와 시가 2억 원 상당의 서울 송파구 소재 문정동 빌라, 시가 20억 원 상당의 경기 양평군 임야가 있었으나, 양평군 임야는 피고인이 사실혼관계 형성 전부터 보유한 고유재산으로서 피해자가 요구하는 재산분할청구의 대상이 되지 아니하였던 점, 이 사건 아파트에 대하여는 2억 원 상당의 근저당권이 설정되어 있고 임차인 공소외 2에게 반환해야 할 임대차보증금 5억 원이 있으며, 문정동 빌라에 대하여는 4,320만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있고 임차인 공소외 3에게 반환하여야 할 임대차보증금 4,500만 원이 있었던 점, 피해자가 피고인을 상대로 하여 제기한 수원지방법원 성남지원 2009드합515호 사실혼관계해소 청구소송에서 피해자의 재산분할청구는 기각되었으나 ‘피고인은 피해자에게 위자료 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결이 선고되었으므로 피해자가 피고인에 대하여 채권을 갖고 있지 않다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인이 비록 피해자의 채권 상당액을 넘는 재산을 보유하고 있었다고 하더라도 피해자의 재산분할청구 등이 임박하여 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 10억 원 중 8억 원을 타인 명의로 입금하여 은닉한 행위는 채권자인 피해자를 해할 우려가 없는 행위라고 할 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 정당한 권리행사 보호 외에 강제집행의 기능보호도 그 법익으로 하는 것이나, 현행 형법상 강제집행면탈죄가 개인적 법익에 관한 재산범의 일종으로 규정되어 있는 점과 채권자를 해하는 것을 그 구성요건으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 주된 법익은 채권자의 권리보호에 있다고 해석함이 상당하므로, 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 참조). 그리고 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다.  그런데 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피해자가 피고인을 상대로 하여 제기한 수원지방법원 성남지원 2009드합515(본소), 2010드합467(반소) 소송에서 피해자는 3억 원의 위자료, 10억 원의 재산분할 및 이 사건 아파트와 서울 송파구 소재 문정동 빌라에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 위 법원은 2010. 9. 15. 피해자의 재산분할청구는 기각하면서 피해자의 위자료청구 중 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 인용하는 판결을 선고한 사실[한편 기록에 의하면, 위 판결에 대하여 피고인과 피해자 모두 항소를 제기하여 서울고등법원 2010르2428(본소), 2010르2435(반소)로 항소심 재판이 진행 중이던 2011. 6. 2. 피고인과 피해자 명의의 재산은 각자의 소유로 분할하되, 피해자 명의의 서울 강남구 (주소 생략)에 관하여 설정된 채무자 공소외 4 주식회사, 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권의 실제 채무액 10억 원 중 피고인이 8억 원, 피해자가 2억 원을 각기 실질적으로 부담하고, 피해자의 위자료채권은 포기하는 등의 내용으로 조정이 성립되었음을 알 수 있다], 2009. 9. 28. 기준으로 피고인의 적극재산에서 피해자가 위 우성아파트를 담보로 대출받은 피고인 운영의 공소외 4 주식회사 명의의 대출금채무와 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 강제집행을 면탈하기 위하여 대출받아 은닉하였다는 8억 원까지 포함시켜 소극재산을 공제하더라도 피고인에게 14억 원이 넘는 재산이 있었던 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계에 의하면, 피고인의 이 사건 재산은닉 행위 당시 피해자의 재산분할청구권은 존재하였다고 보기 어렵고, 가사사건 제1심판결에 근거하여 위자료 4,000만 원의 채권이 존재한다는 사실이 입증되었다고 볼 여지가 있을 뿐이다.  따라서 앞서 본 법리에 비추어 피고인이 피해자에 대한 채무를 면탈하려고 이 사건 아파트를 담보로 10억 원을 대출받아 그 중 8억 원을 타인 명의로 입금하여 은닉하였다고 하더라도, 이와 같이 재산분할청구권의 존재가 인정되지 아니하고 피고인에게 피해자의 위자료채권액을 훨씬 상회하는 다른 재산이 있었던 이상, 강제집행면탈죄는 성립하지 않는 것으로 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권의 존재 및 강제집행면탈 행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고(이 부분 공소사실에 파기사유가 있어 이와 단일죄의 관계에 있는 원심의 이유무죄 부분까지 함께 파기하기로 한다), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

 

대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6115 판결 [사기·강제집행면탈][공2011하,1900] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 객체인 ‘재산’에 ‘장래의 권리’가 포함되는지 여부 (한정 적극)   [2] 피해자 갑은 을의 채권자로서 을이 병 소유 부동산 경매사건에서 지급받을 배당금 채권의 일부에 가압류를 해 두었는데, 피고인과 병, 을의 상속인 등이 공모하여 병의 을에 대한 채무가 완제된 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 매각허가결정된 병 소유 부동산의 경매를 취소하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 강제집행면탈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미하는데, 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당하는 것으로 보아야 한다.  [2] 피해자 갑은 을의 채권자로서 을이 병 소유 부동산 경매사건에서 지급받을 배당금 채권의 일부에 가압류를 해 두었는데, 을 사망 후 피고인과 병, 을의 상속인 등이 공모하여 병의 을에 대한 채무가 완제된 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 등의 방법으로 매각허가결정된 병 소유 부동산의 경매를 취소하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 을의 상속인들이 병 소유 부동산의 경매절차에서 배당받을 배당금지급채권은 강제집행면탈죄의 객체인 ‘재산’에 해당하고, 피고인 등이 병의 을에 대한 채권이 완제된 것처럼 가장하여 을의 상속인 등을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 그 판결에 기하여 강제집행정지 및 경매취소에 이르게 한 행위는 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 ‘재산의 은닉’에 해당한다는 이유로, 피고인에게 강제집행면탈죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제30조, 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결(공2008하, 1401) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정석진 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 4. 29. 선고 2011노228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립한다. 여기서 강제집행면탈죄의 객체인 재산은 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것을 의미하는바(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결 참조), 장래의 권리라도 채무자와 제3채무자 사이에 채무자의 장래청구권이 충분하게 표시되었거나 결정된 법률관계가 존재한다면 재산에 해당하는 것으로 보아야 한다. 또한 강제집행면탈죄에 있어서의 ‘재산의 은닉’이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387 판결).   2. 원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거에 의하면, 원심 공동피고인 1은 이 사건 경매부동산의 소유자인 사실, 제1심 공동피고인 1의 남편 공소외 1은 2006. 8. 21. 대전지방법원 2006타경23510호로 원심 공동피고인 1에 대한 3억 1,000만 원의 약속어음 공정증서에 기하여 강제경매신청을 하여 2006. 8. 28. 강제경매개시결정을 받은 후, 2008. 7. 31. 사망하여 제1심 공동피고인 1 및 공소외 2, 3, 4 등이 상속한 사실, 공소외 1의 채권자인 피해자 공소외 5는 2008. 8. 7. 대전지방법원 2008카합1076호로 채무자를 공소외 1로, 제3채무자를 대한민국으로 하여, 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 위 경매사건의 배당금채권 중 103,333,333원에 달하기까지 채권에 대하여 가압류결정을 받은 사실,  2008. 10.경 공소외 1의 채권자들인 피해자들과 제1심 공동피고인 1이 선임한 공소외 6 변호사 사이에 ‘위 경매절차의 배당금에서 비용 등을 공제한 금액 중 피해자 공소외 7이 24%, 피해자 공소외 8과 공소외 5가 21%, 공소외 6이 21%를 지급받는다’는 내용의 각서가 작성된 사실,  공소외 1의 상속인인 제1심 공동피고인 1, 공소외 2, 3, 4는 2008. 12. 5. 법원으로부터 한정승인신고수리 심판을 받았는데, 그 한정승인신고에 첨부된 상속재산목록에 “ 공소외 1의 재산상속을 함에 있어 적극재산을 3억 1,000만 원의 약속어음채권으로 하고, 소극재산을 피해자 공소외 7에 대한 1억 5,500만 원의 약정금채무, 공소외 9에 대한 1억 5,500만 원의 약정금채무, 피해자 공소외 8에 대한 103,333,000원의 약정금채무로 한다.”고 기재되어 있는 사실,  2009. 2. 24. 위 경매절차에서 이 사건 경매부동산이 매각되었고, 2009. 3. 3.자로 최고가매각허가결정이 내려진 사실, 피고인, 원심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 1은 원심 공동피고인 1이 공소외 1의 상속인인 제1심 공동피고인 1 및 공소외 10 등 자녀 4명에게 공소외 1에 대한 채무를 완제하지 않았음에도 불구하고 마치 완제한 것처럼 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하는 방법으로 매각허가결정된 이 사건 경매부동산의 경매를 취소시키기로 공모한 사실,  피고인 등은 2009. 4. 1. 위 약속어음 공정증서에 기한 채권은 모두 완제되었다는 내용의 제1심 공동피고인 1 외 4인의 연명으로 된 채무완제확인서를 첨부하여 원심 공동피고인 1을 원고, 제1심 공동피고인 1 외 4인을 피고로 하는 청구이의의 소를 제기하고, 이를 근거로 이 사건 경매절차의 정지를 구하는 강제집행정지신청을 한 사실, 2009. 7. 1. 법원으로부터 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다는 취지의 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었고, 피고인 등은 2009. 8. 7. 위 판결을 근거로 경매취소신청을 하여 이 사건 경매절차가 종료된 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고인 1 외 4인이 이 사건 경매절차에서 배당받을 배당금지급채권은 강제집행면탈죄의 객체인 재산에 해당하고, 피고인 등이 제1심 공동피고인 1 등의 원심 공동피고인 1에 대한 채권이 완제된 것처럼 가장하여 제1심 공동피고인 1 외 4인을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 그 판결에 기하여 강제집행정지 및 경매취소에 이르게 한 것은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 ‘재산의 은닉’에 해당한다 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강제집행면탈죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 *******************************************************************     서울중앙지방법원 2011. 4. 29. 선고 2011노228 판결 [사기·강제집행면탈·준강제추행][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김영철 【변 호 인】 변호사 천성국 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010고단772, 4950(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1(대법원판결의 원심 공동피고인 1)을 징역 1년에, 피고인 2(대법원판결의 피고인)를 징역 8월에 각 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 등 가) 채무자인 피고인 1이 채권자인 제1심 공동피고인 1(대법원판결의 제1심 공동피고인 1 및 제1심판결의 피고인 2) 등과 변제에 관한 합의를 하고 청구이의의 소를 제기한 것은 사기죄를 구성하지 아니하고, 피고인 1은 제1심 공동피고인 1이 배당채권의 범위에서 공소외 1의 채권자들인 피해자 공소외 7, 8, 5(이하 모두 가리켜 피해자 공소외 7 등이라 한다)에게 책임을 지기로 합의한 사실을 알지 못하였으며, 공소외 1이나 그 상속인인 제1심 공동피고인 1 등의 경매채권은 존재하지 아니하고, 이 사건 사기 및 강제집행면탈 범행은 피고인 2가 주도한 것이며 피고인에게는 사기 및 강제집행면탈의 고의가 없었다.   나) 피고인 1은 피해자 공소외 11을 추행한 사실이 없다.  다) 그럼에도 원심은 피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.  2) 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 1) 법리오해 가) 피고인 1이 제1심 공동피고인 1 등을 상대로 청구이의의 소를 제기한 것은 의사의 합치에 의한 것이므로 기망행위에 해당하지 아니하고, 강제집행을 불허하는 법원의 판결을 피해자 공소외 7 등의 처분행위라고 볼 수도 없다.  나) 또한, 위 행위는 강제집행면탈죄의 행위 태양인 재산 은닉, 손괴, 허위 양도, 허위의 채무부담에도 해당하지 아니한다. 다) 그럼에도 원심은 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 2의 2011. 4. 14.자 추가항소이유서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 피고인 2의 사실오인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).  2. 판단 가. 사기의 점 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 대전 유성구 봉명동 (지번 1 생략) 대지 1657.5㎡ 중 1,657.5분의 507.371 지분(이하 이 사건 대지라 한다)의 소유자이고, 제1심 공동피고인 1의 남편인 공소외 1은 2006. 8. 21.경 이 사건 대지에 관하여 피고인 1에 대한 310,000,000원의 약속어음 공정증서에 기하여 대전지방법원 2006타경23510호로 강제경매신청을 하여 2006. 8. 28.경 강제경매개시결정을 받은 다음 사망하였고, 2009. 2. 24.경 감정가 1,369,901,700원 상당의 이 사건 대지가 유찰을 거듭한 끝에 제9회 경매기일에서 공소외 12에게 163,661,100원으로 낙찰되었으며, 공소외 1의 법정상속인인 제1심 공동피고인 1은 배당채권의 범위에서 공소외 1의 채권자들인 피해자 공소외 7 등에게 책임을 지기로 합의하고 한정승인신청을 하였다.  피고인들 및 제1심 공동피고인 1은 사실은 피고인 1이 공소외 1의 법정상속인인 제1심 공동피고인 1과 공소외 10 등 자녀 4명에게 공소외 1에 대한 채무를 완제하지 아니하였음에도 마치 완제한 것처럼 제1심 공동피고인 1 등의 명의로 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하고 이미 낙찰된 이 사건 대지에 관한 강제경매개시결정을 취소시키는 방법으로 피고인 1과 피고인 2는 이 사건 대지를 나누어 가지고 제1심 공동피고인 1은 피고인 2로부터 100,000,000원을 받기로 공모하였다.  피고인 2 및 제1심 공동피고인 1은 2009. 3. 31.경 대전 서구 둔산동 대전지방법원 앞에 있는 공소외 13 법무사 사무실에서 “채권자 망 공소외 1의 상속인들은 채무자 피고인 1에 대하여 공증인가 한일합동법률사무소 작성 증서 1998년 제10668호 집행력 있는 공정증서에 기한 채권은 모두 완제되었음을 확인하며 향후 민·형사상의 이의제기를 하지 아니하겠습니다”라는 내용으로 제1심 공동피고인 1 외 4인의 연명으로 된 채무완제확인서를 작성하고, 피고인 1은 2009. 4. 1.경 그 정을 모르는 공소외 13 법무사로 하여금 대전지방법원에 위 허위의 채무완제확인서를 첨부하여 피고인 1을 원고, 제1심 공동피고인 1 외 4인을 피고로 하는 청구이의의 소(이하 이 사건 청구이의의 소라 한다)를 제기하게 하였다.  피고인들 및 제1심 공동피고인 1은 공모하여 법원을 기망하여 변론 없이 2009. 7. 1.경 “피고들의 원고에 대한 공증인가 한일합동법률사무소 1998. 11. 30. 작성 증서 1998년 제10668호 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다”라는 내용의 원고승소판결을 선고받고 위 판결이 2009. 7. 30.경 확정되게 하여 이를 근거로 이 사건 대지에 관한 경매절차를 종료하게 함으로써 이 사건 대지 시가 163,661,100원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.   2) 원심의 판단  원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다 3) 당심의 판단 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는, 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다( 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3993 판결, 2007. 1. 25. 선고 2006도7376 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 피고인들 및 제1심 공동피고인 1이 공모하여 피고인 1이 제1심 공동피고인 1 등을 상대로 이 사건 청구이의의 소를 제기한 다음 제1심 공동피고인 1 등이 답변서를 제출하지 아니하여 자백한 것으로 보고 변론 없이 피고인 1이 승소판결을 선고받은 것은 소송의 상대방인 제1심 공동피고인 1 등의 의사에 부합하고, 제1심 공동피고인 1 등의 피고인 1에 대한 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결은 제1심 공동피고인 1 등을 피고로 한 것으로 제1심 공동피고인 1 등의 채권자들인 피해자 공소외 7 등의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 소송사기죄를 구성하지 아니한다.  따라서 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 있다. 나. 강제집행면탈의 점 1) 피고인 2 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다( 대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 제1심 공동피고인 1이 배당채권의 범위에서 피해자 공소외 7 등에게 책임을 지기로 합의한 다음 피고인 1로부터 채권을 변제받은 사실이 없음에도 허위의 채무변제확인서를 작성하여 주고 이에 기하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하여 이 사건 대지에 관한 경매절차를 취소하게 한 행위는 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것으로서 형법 제327조에 규정된 재산의 은닉에 해당한다 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 피고인 1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉  ① 공소외 1은 이 법원 2006가합74827호로 피고인 1 등을 상대로 약정금 등 청구의 소를 제기하여 2007. 5. 22. 이 법원으로부터 “ 피고인 1은 공소외 1에게 약속어음금 310,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 내용의 승소판결을 선고받고, 위 판결이 2007. 6. 15. 확정된 점,  ② 피고인 2는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 “ 피고인 1이 제1심 공동피고인 1은 경락대금으로 죽은 남편의 빚잔치를 하여야 하는 입장이므로 제1심 공동피고인 1 앞으로 떨어지는 금원은 한 푼도 없으니 약간의 용돈 정도라도 챙겨주면 협조하게 되어 있다고 말하였다”고 진술하고 있는 점,  ③ 제1심 공동피고인 1은 이 사건 대지에 관한 경매절차에서 상당한 금액을 배당받을 수 있었음에도 피고인들과 사이에 위 경매절차를 취소시키기로 공모하였는데, 피고인 1로서는 제1심 공동피고인 1이 강제집행을 면탈할 목적으로 위 공모를 하게 된 것이라는 점을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 점,  ④ 원심 증인 공소외 13은 피고인 1이 피고인 2와 함께 자신의 법무사 사무실로 찾아와서 매수신고된 경매사건을 취하시킬 수 있는 방법을 문의하였고, 이에 대하여 최고가매수신고인의 동의를 받아 취하할 수 있으며 동의를 받지 못한다면 경매신청채권자의 채권을 모두 변제한 다음 청구이의의 소를 제기하여 경매절차를 취소할 수 있다고 설명을 하였다고 진술한 점,  ⑤ 또한, 공소외 13은 피고인 1이 연락처와 주소를 알려주면서 이 사건 청구이의의 소의 제기를 위임하였다고 진술한 점,  ⑥ 피고인 1은 2009. 3. 3., 2009. 4. 27., 2009. 7. 23. 세 차례에 걸쳐 피고인 2 등과 사이에 이 사건 대지에 관한 경매절차를 취소시키기 위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하고 이 사건 대지를 처분하는 내용이 포함된 약정서를 작성한 점,  ⑦ 피고인 1이 제1심 공동피고인 1 등에게 채무를 변제한 사실은 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2 및 제1심 공동피고인 1과 공모하여 원심 판시와 같이 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1의 변호인이 제출한 증거들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.  따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 준강제추행의 점 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이 잠을 자고 있던 피해자 공소외 11의 이마 등을 쓰다듬고, 상의를 걷어 올리는 등으로 피해자 공소외 11을 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 피고인들의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 상상적 경합범 또는 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 제3면 19행의 ‘제20668호’를 ‘제10668호’로 변경하고, 제3면 18, 19행의 ‘판사들을 기망하고 이를 진실로 믿은 위 법원 재판부’를, 제3면 21행, 제4면 1행의 ‘이 사건 대지 시가 163,661,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에’를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 각 형법 제327조, 제30조(징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제299조, 제298조(징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 1 : 형법 제35조 1. 경합범가중 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서 【양형의 이유】 이 사건 강제집행면탈 범행의 죄질이 좋지 아니한 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 필요하나, 한편 피고인 1이 당심에 이르러 피해자 공소외 11과 합의한 점, 피고인들의 이 사건 강제집행면탈 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.  【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가 1)항 기재와 같은바, 위 2의 가 3)항에서 본 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.  판사   이재영(재판장) 양우석 조수진 *********************************************************   서울중앙지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010고단772,2010고단4950(병합) 판결 [사기·강제집행면탈·준강제추행][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 오창명 【변 호 인】 변호사 천성국 외 1인 【주 문】 피고인 1(대법원판결의 원심 공동피고인 1)을 징역 2년에, 피고인 2(대법원판결의 제1심 공동피고인 1)를 징역 8월에, 피고인 3(대법원판결의 피고인)을 징역 10월에 각 처한다.  다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】 【범죄사실】 [피고인들의 번죄전력] 피고인 1은 2006. 10. 17. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 4월을 선고받고 여주교도소에서 그 형의 집행 중 2007. 6. 29. 가석방되어 2007. 8. 27. 그 가석방기간이 경과하였다.  1. [ 2010고단772] 피고인 1은 대전 유성구 봉명동 (지번 1 생략) 대지 1657.5㎡중 1657.5분의 507.371(이하 ‘이 사건 대지’라 함)의 소유자이고, 피고인 2의 남편인 망 공소외 1(2008. 7. 31. 사망)은 2006. 8. 21.경 이 사건 대지에 대하여 피고인 1에 대한 3억 1,000만원의 약속어음 공정증서에 기하여 대전지방법원 2006타경 23510호로 강제경매신청을 하여 2006. 8. 28.경 강제경매개시결정을 받은 후 사망하였고, 2009. 2. 24.경 감정가 1,369,901,700원 상당의 이 사건 대지가 유찰을 거듭한 끝에 제9회 경매기일에 공소외 12에게 163,661,100원으로 낙찰되었고, 공소외 1의 법정상속인인 피고인 2는 배당채권의 범위에서 공소외 1의 채권자들인 피해자 공소외 7, 피해자 공소외 8, 피해자 공소외 5에게 책임을 지기로 합의하고 이와 같은 내용으로 한정승인신청을 하였다.  피고인들은 피고인 2 등이 위 경매절차에서 받을 배당금을 전액 피해자들에게 변제하면 아무런 이득이 없게 되고 피해자들에게 변제하지 아니하면 그들로부터 곧 배당채권에 대해 강제집행을 당할 우려가 있음을 알고 이를 면탈할 목적으로 사실은 피고인 1이 공소외 1의 법정상속인인 피고인 2와 공소외 10 등 자녀 4명에게 공소외 1에 대한 채무를 완제하지 않았음에도 불구하고 마치 완제한 것처럼 피고인 2 등의 명의로 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하고 낙찰된 이 사건 대지의 강제경매결정을 취소시키는 방법으로 재산을 은닉하여 피고인 1과 피고인 3은 이 사건 토지를 나누어 가지고 피고인 2는 1억원을 받기로 상호 공모하였다.  피고인들은 공모하여, 2009. 3. 31.경 대전 서구 둔산동 대전지방법원 앞에 있는 공소외 13 법무사사무실에서, 피고인 3, 2는 “채권자 망 공소외 1의 상속인들은 채무자 피고인 1에 대하여 공증인가 한일합동법률사무소 작성 증서 1998년 제10668호 집행력 있는 공정증서에 기한 채권은 모두 완제되었음을 확인하며 향후 민.형사상의 이의제기를 하지 않겠습니다.”라는 내용으로 피고인 2 외 4인의 연명으로 된 채무완제확인서를 작성하고, 피고인 1은 2009. 4. 1.경 그 정을 모르는 공소외 13 법무사로 하여금 대전지방법원에 위 허위의 채무완제 확인서를 첨부하여 피고인 1을 원고, 피고인 2 외 4인을 피고로 하는 청구이의의 소를 제기하게 하였다.   피고인들은 공모하여 이와 같이 대전지방법원 제11민사부 판사들을 기망하고 이를 진실로 믿은 위 법원 재판부로부터 2009. 7. 1.경 “제20668호 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.”라는 취지의 원고 승소판결을 선고하게 하고 같은 달 30.경 확정되게 하여 이를 근거로 이 사건 대지에 대한 경매절차를 종료케 함으로써 이 사건 대지 시가 163,661,100원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉하였다.  2. [ 2010고단4950] - 피고인 1  피고인은 2009. 12. 5. 22:00경 원주시 귀례면 용암리 (지번 2 생략)에 있는 주택에서, 피해자 공소외 11(여, 52세)과 우연히 합석하여 술을 마시던 중 피해자가 외모가 작고 말투가 귀여워 피해자에 대해 욕정을 품고 술에 취한 피해자가 방에 들어가 잠을 자자 뒤따라 들어가 방문을 잠그고 피해자의 머리와 이마 등을 쓰다듬고, 피해자의 상의 및 브래지어를 걷어 올리고, 바지와 팬티를 내리는 등 피해자를 추행하였다.  이로써 피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다. 【증거의 요지】 판시 제1사실 - [ 2010고단772] 1. 피고인 3의 법정진술 1. 증인 피고인 2, 3의 각 일부 법정진술(각 상피고인들에 대하여) 1. 증인 공소외 8, 13의 각 법정진술 1. 피고인 2, 3에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 대전지방법원 2009가합3818사건 : 소장 부본, 채무완제확인서, 판결문, 송달확정증명원 1. 부동산 등기부등본, 약속어음 공정증서, 부동산강제경매 결정문, 강제집행정지결정정본 제출 및 경매절차 정지신청서, 경매사건검색 출력물, 판결문( 서울중앙지방법원 2006가합74827), 송달확정증명원  1. 약정서, 할부상환금전소비대차약정공정증서, 송금전표 1. 피해자들의 채권의 존재 : 각서, 상속한정승인 심판, 합의각서, 어음공정증서( 공소외 1 발행) ( 피고인 1의 변호인이 제출한 증 제9호증의 1, 2, 3 및 증인 공소외 8의 법정진술에 의하면, 공소외 8은 2008. 5.경 공소외 1에 대한 자신의 채권을 공소외 5에게 양도한 사실은 인정되나, 한편 각서 및 상속한정승인심판결정문에 의하면, 공소외 1이 사망한 후인 2008. 10.경 공소외 1의 채권자들인 공소외 8, 5, 7 및 공소외 6 변호사는 판시 제1항 기재 경매절차에서 공소외 1의 상속인들이 지급받을 배당금 중 공소외 8, 5가 합쳐서 21%를 지급받기로 합의한 사실, 이에 따라 피고인 2 등 공소외 1의 상속인들이 ‘적극재산을 공소외 1의 피고인 1에 대한 채권 310,000,000원으로, 소극재산을 공소외 7, 9에 대한 채무 각 155,000,000원, 공소외 8에 대한 채무 103,333,000원’으로 한정승인신고를 한 사실을 알 수 있는바, 공소외 8과 공소외 5 및 공소외 1의 상속인들 사이에서는 위 채권양도계약을 일부 합의해제하거나 공소외 5에게 양도한 채권 중 일부를 다시 공소외 8에게 양도하고 이를 피고인 2 등이 승낙하는 내용의 묵시적 약정이 순차 있었을 것으로 보이는바, 공소외 8의 채권이 없다고 할 수 없다)  판시 제2사실 - [ 2010고단4950] 1. 증인 공소외 11의 법정진술 1. 증인 공소외 14의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함) 1. 공소외 11에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 수사보고(증거기록 34, 134쪽) 판시 전과 1. 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고, 출소일자확인보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○ 피고인들 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 제327조, 제30조(강제집행면탈의 점) ○ 피고인 1 : 형법 제299조, 제298조(준강제추행의 점) 1. 상상적 경합 (피고인들) 형법 제40조, 제50조 (사기죄와 강제집행면탈죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌) 1. 누범가중 ( 피고인 1) 형법 제35조 1. 경합범가중 ( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 ( 피고인 2) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 ( 피고인 2) 형법 제62조의2 【양형의 이유】  피고인들의 동종 범죄전력, 이 사건 사기죄 및 강제집행면탈죄의 죄질, 위 각 범행에서의 피고인들의 역할, 위 각 범행으로 인하여 피고인들이 받은 이익, 피고인 2, 3은 금전 또는 이 사건 대지 지분 등 경제적 대가를 얻기 위하여 이 사건 각 범행에 이르는 등 사법제도를 악용한 점, 피고인 1은 준강제추행의 범행을 부인하는 데에서 더 나아가 피해자를 무고죄로 고소하고 피해자로 하여금 이 법정에 증인으로 출석하게 하는 등 이중의 고통을 겪게 한 점 등을 고려하되, 공소외 8의 공소외 1에 대한 채권의 발생원인, 채권의 성격, 실제 채권액, 피고인 2가 범행에 이르게 된 동기 등도 함께 참작하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이숙연

 

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 [강제집행면탈][공2009하,1062] 【판시사항】 [1] 형법 제327조에 정한 강제집행면탈죄의 성립요건  [2] 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.  [2] 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호, 제252조, 제326조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2009. 1. 8. 선고 2008노3338 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 참조).  원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 3년으로서, 위 죄는 늦어도 피고인들이 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 2005. 8. 18.에는 성립하였다 할 것이고, 강제집행면탈죄의 보호법익과 구성요건, 위 범행내용 등에 비추어 이 사건에서는 허위의 채무부담에 의한 강제집행면탈죄의 성립과 동시에 위 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소는 위 강제집행면탈죄가 성립하여 종료한 때인 2005. 8. 18.부터 그 공소시효기간이 경과한 이후인 2008. 8. 22. 제기되었음이 기록상 분명하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 취지로 판단하였다.  원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 ********************************************************************    대구지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008노3338 판결 [사기·위증·강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인 1 및 검사 【검 사】 김정훈 【변 호 인】 변호사 임윤성 【원심판결】 대구지방법원 2008. 10. 14. 선고 2008고단2803 판결 【주 문】 피고인 1과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 ⑴ 법리오해 강제집행면탈죄의 공소시효는 3년이고, 그 기산점은 강제집행면탈죄의 결과가 완성되었을 때이므로, 이 사건 강제집행면탈죄의 성립시기는 피고인들이 허위의 공정증서에 기하여 배당을 받은 2005. 12. 15.이라 할 것이고, 따라서 2008. 8. 22. 제기된 이 사건 공소는 공소시효기간 도과 전에 제기된 적법한 공소임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 늦어도 피고인들이 허위의 공정증서에 기하여 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받은 2005. 8. 18. 강제집행면탈죄가 성립하였다고 보아 이 점에 대하여 면소를 선고하였으니, 원심판결에는 공소시효에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  ⑵ 양형부당 강제집행면탈의 점에 대한 공소가 적법한 점, 그 밖에 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위 등 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 형량( 피고인 1 : 징역 1년, 피고인 2 : 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.  나. 피고인 1(양형부당) 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 밖에 여러 가지 양형 조건에 비추어 보면, 피고인에 대한 원심의 형량(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.  2. 판 단 가. 검사의 법리오해 주장에 대하여 공소시효가 3년인 강제집행면탈죄는 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아닌바, 피고인들이 공모하여 2005. 8. 8. 허위의 공정증서를 작성하였고, 그 공정증서에 기하여 같은 달 18. 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았으므로, 이 사건 강제집행면탈죄는 늦어도 2005. 8. 18. 성립하였음이 분명하고, 이 사건 공소는 그로부터 3년의 공소시효기간이 경과한 이후인 2008. 8. 22. 제기되었음이 기록상 분명하므로 검사의 위 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다.  나. 검사 및 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 ⑴ 피고인 1 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 범행은 피고인 1이 자신을 신뢰한 피해자( 피고인 2)와 법원을 기망하여 다액의 돈을 편취한 것으로서 범행의 수법, 피해 규모 등에 비추어 볼 때 그 정상이 좋지 못한 점, 위 피고인이 당심에 이르기까지 피해를 변제하지 못한 점 등을 불리한 정상으로 고려하고, 위 피고인에게 동종의 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그밖에 이 사건 범행과 유사한 다른 범행에 대한 형사처벌과의 형평을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건을 검토하여 보면, 원심의 형량은 지나치게 무겁거나 가볍지 아니하고 적절하다고 판단된다.  ⑵ 피고인 2 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2가 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들을 감안한다고 하더라도, 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.  3. 결 론 따라서 피고인들과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김채해(재판장) 맹준영 김상현

 

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결   [강제집행면탈][공2009상,905] 【판시사항】 [1] 형법상 강제집행면탈죄의 객체   [2] 이른바 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.   [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.   【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.   한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이와 달리 소유자가 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효로 되어 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되는데, 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다.   같은 취지에서, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 명의수탁자인 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였다면, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없고, 따라서 이 사건 강제집행면탈의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행면탈죄의 객체에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 ******************************************************************     창원지방법원 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반·강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김준배 【원심판결】 창원지방법원 2006. 8. 11. 선고 2006고단1114 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.  이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 이 사건에 이르게 된 경위 및 반성하고 있는 점 등을 고려하면 원심의 형량은 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 1999. 5. 4. 서울보증보험주식회사에서 피고인을 상대로 구상금 53,184,115원을 청구하는 소송을 제기하여 1999. 7. 20. 원고 전부승소로 그 판결이 확정되는 등 채권자들로부터 피고인 소유 재산에 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로, 2004. 3. 18.경 마산시 중앙동에 있는 마산시 등기소에서, 공소외 1로부터 마산시 자산동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수하면서, 피고인의 모인 공소외 2와 위 아파트를 공소외 2 명의로 명의신탁하기로 약정한 후 동녀 명의로 소유권이전등기를 경료하여 이를 은닉하였다“라는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  3. 당심의 판단 가. 피고인의 위 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 관련하여 피고인이 이 사건 아파트를 피고인 소유의 금원으로 구입한 것이 아니라 피고인의 모 공소외 2 명의로 대출받은 대출금과 피고인의 처 명의의 전세금 등으로 구입하여 위 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 이 사건 아파트에 대하여 과연 피고인에게 강제집행면탈죄가 성립하느냐가 문제된다.  나. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때에 성립하는 범죄이고, 은닉, 손괴, 허위양도의 객체가 되는 ‘재산’은 채권자가 강제집행을 할 수 있는 객체가 되는 채무자의 재산이어야 할 것이어서 집행을 당할 우려가 없는 제3자 소유의 재산은 이에 해당하지 않으며, 강제집행면탈죄의 주체가 채무자에 제한되는 것은 아니므로 채무자 이외의 제3자도 주체가 될 수 있으나, 재산을 은닉 등 하여 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 강제집행면탈죄의 구성요건에 비추어 적어도 그 재산의 소유자가 채무자로서 채권자에게 채무를 부담하고 있음이 어느 정도 명백하여 채권자가 본안소송을 거쳐 그 채무자 소유의 재산에 대하여 강제집행을 하거나 또는 그 채무자 소유의 재산에 대하여 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태이어야 한다.  다. 기록에 의하면 피고인은 2004. 2. 18.경 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 위 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였고 그렇다면 법리상 이 사건 아파트의 소유자는 피고인이 아닌 위 공소외 2고 피고인은 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄에 있어 은닉행위의 객체가 되는 채무자 소유의 재산이 된다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  4. 결론 따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 3. 18.경 마산시 중앙동에 있는 마산시 등기소에서, 공소외 1로부터 마산시 자산동 이 사건 아파트를 매수하면서, 피고인의 모인 공소외 2와 위 아파트를 공소외 2 명의로 명의신탁하기로 약정한 후 동녀 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 등기부등본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조(징역형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 이 사건 강제집행면탈죄에 대한 공소사실의 요지는 위 제2.항에서 본 바와 같은 바, 위 제3.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.  판사   윤태석(재판장) 박성윤 엄상문

 

대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8721 판결 [강제집행면탈][공2008하,1401] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 객체 및 ‘보전처분 단계에서 가압류채권자의 지위’가 이에 해당하는지 여부  (소극)   [2] 채무자가 가압류채권자의 지위에서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위가 강제집행면탈행위에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미하므로, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다.   [2] 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수 없다.   【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박대범외 1인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 14. 선고 2006노782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미한다고 할 것인바, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이므로 이러한 지위를 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수도 없다.  원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 공소외 1에 대한 약정금채권을 피보전권리로 하여 공소외 1의 대한민국에 대한 급여채권을 가압류하였고, 이에 공소외 1은 가압류해방금을 공탁한 사실, ② 한편, 피고인의 채권자인 공소외 2, 공소외 3은 공소외 1의 위 가압류해방금 공탁이 피고인을 피공탁자로 하여 변제공탁 또는 집행공탁한 것으로 잘못 알고, 채무자를 피고인, 제3채무자를 대한민국, 가압류대상채권을 피고인이 피공탁자로서 가지는 공탁금출급청구권으로 하여 각 가압류를 하거나 압류명령 및 추심명령을 받은 사실, ③ 그러나 그 후 피고인은 위 가압류집행해제 신청을 함으로써 공소외 1로 하여금 위 공탁금 전액을 반환받게 한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 피고인이 단순히 공소외 1의 가압류해방공탁금 회수청구권에 대한 가압류채권자로서의 지위를 가지는 상태에서 가압류집행해제를 신청하여 공소외 1로 하여금 공탁금을 회수하도록 한 것을, 강제집행면탈죄의 객체에 해당하는 재산을 처분한 것이라거나 형법 제327조가 정한 강제집행면탈행위를 한 것이라고 볼 수는 없다. 피고인의 채권자들이 한 가압류와 이를 기초로 한 채권압류 및 추심명령은 모두 그 대상채권이 원래부터 존재하지 않아 효력이 없는 것임이 명백하므로 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없는 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 강제집행면탈죄의 객체 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심) ***********************************************************     창원지방법원 2006. 11. 14. 선고 2006노782 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 정영은 【변 호 인】 변호사 박대범 【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2006. 5. 3.(주1) 선고 2005고단805 판결(주 1 : 원심판결 기재 판결 선고일 “2006. 4. 12.”은 오기다.) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 1. 원심법원이 “피고인은 2003. 9. 15. 공소외 1에 대하여 가지는 4,500만 원의 약정금 채권을 원인으로 공소외 1의 급여채권을 창원지방법원 통영지원 2003카단4291호로 가압류하고, 2003. 10. 13. 공소외 1을 상대로 창원지방법원 통영지원 2003가단7516호로 약정금 청구소송을 제기하여 2004. 3. 26. 일부 승소판결을 받았으며, 이에 공소외 1이 2004. 4. 28. 위 가압류해방금으로 4,500만 원을 공탁하고 위 판결에 대해 항소하여 항소심법원이 2004. 9. 3. ‘ 공소외 1은 피고인에게 1,500만 원은 즉시, 2,500만 원은 2005. 7. 22.에 각 지급하라.’는 내용으로 판결을 선고하여 확정되었으며, 한편 피해자 공소외 3은 2004. 7. 31. 피고인에 대하여 46,082,446원의 구상금 채권을 가지고 있음을 원인으로, 피해자 공소외 2도 같은 날 3,000만 원의 대여금 채권을 가지고 있음을 원인으로 위 4,500만 원의 해방공탁금에 대해 피고인을 대위하여 각 채권가압류결정을 받은 다음 피고인을 상대로 각 지급명령을 신청하여, 공소외 2는 창원지방법원 통영지원 2004차2952호 사건에서 2004. 8. 27. 3,000만 원의 청구금액이 확정되어 2004. 9. 22. 창원지방법원 통영지원 2004타채1485호로 위 공탁금에 대한 채권가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 발령받아 2004. 9. 7. 배당기일이 일차로 지정되기에 이르렀다가 공소외 1이 2004. 9. 3. 선고 항소심 판결을 이유로 이의를 제기하여 배당기일이 추정된 바 있고, 공소외 3은 피고인이 지급명령에 대해 이의신청을 하는 바람에 창원지방법원 통영지원 2004가단7124호 사건의 본안소송을 통해 2004. 12. 24. 피고인은 공소외 3에게 2,400만 원과 그 이자를 지급할 것을 내용으로 하는 판결을 선고받는 등 공소외 2, 3이 피고인에 대한 채권자로서 피고인이 공소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 가압류한 공소외 1의 급여채권과 동일성을 유지하고 위 가압류의 효력이 미치는 재산인 위 해방공탁금에 대하여 가압류 및 본압류를 하는 등 집행하는 단계에 이르자 그 강제집행을 면탈할 목적으로, 2005. 2. 2. 창원지방법원 통영지원에 같은 지원 2003카단4291호 채권가압류의 집행해제신청을 하여 강제집행의 대상이 된 재산인 위 공탁금이 공소외 1에게 반환되도록 함으로써 그 소유관계의 귀속을 불분명하게 하여 재산을 은닉하였다.”는 범죄사실을 인정하고 피고인에게 징역 6월을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 원심판결에는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것이다.  2. 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서, 변호인이 “피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 한 것은 피고인의 재산을 은닉한 것이 아니므로 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.”는 요지로 한 주장에 관하여 판단하건대, 강제집행면탈죄는 채무자가 채권자의 강제집행을 면할 목적으로 그 강제집행의 대상이 될 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 경우 성립하는 범죄인바, 피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 공소외 1에 대한 약정금 채권을 보전하기 위하여 공소외 1의 급여채권을 가압류하고 공소외 1이 그 가압류해방금을 공탁한 경우, 피고인에 대한 채권자인 공소외 3과 공소외 2가 하는 강제집행의 대상인 피고인의 재산은 피고인이 공소외 1에 대하여 가지는 약정금 채권 그 자체이지 피고인이 그 약정금 채권을 보전하기 위하여 가압류를 한 공소외 1의 급여채권이나 그가 공탁한 가압류해방금이 아니고, 가압류해방금을 공탁한 경우 종전 가압류의 효력은 공탁자인 가압류 채무자의 공탁금회수청구권에 대하여 미쳐 가압류 채권자는 공탁자인 가압류 채무자가 그 공탁금에 대하여 가지는 회수청구권에 대하여 장차 현금화 명령을 통해 강제집행을 할 수 있는 지위를 가질 뿐 그 공탁금 자체에 대하여 출급청구권이나 우선변제권 등 권리를 가지는 것이 아니므로 그 가압류해방공탁금이 피고인의 재산이라거나 피고인이 그 공탁금에 대하여 출급청구권 등 구체적 권리를 가진다고 볼 수 없고, 피고인이 집행해제신청을 하기 전에 공소외 3과 공소외 2가 원심판결 범죄사실 기재와 같이 그 가압류해방공탁금에 대하여 피고인을 대위하여 채권 가압류결정을 받고 나아가 그 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받았다고 하여 다르게 볼 것은 아니므로 변호인의 주장은 이유 있다.  3. 그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.  이 사건 공소사실은 원심법원이 인정한 제1항 기재 범죄사실과 같은바, 제2항에서 판단한 바와 같이 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고한다.  판사   강구욱(재판장) 조수정 장창국

 

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 [강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 성립요건 [2] 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 남편이 이를 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유권이전청구권보전가등기를 경료한 경우, 강제집행면탈죄가 성립한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 4. 3. 선고 2007노1383 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 처인 공소외 1과의 사이에 가정불화가 발생하여 공소외 1로부터 이혼해달라는 요구를 받고 있는 와중에 동녀에 의하여 피고인 1의 부동산에 대하여 재산분할청구권 등에 근거하여 가압류 등 강제집행조치가 취해질 것으로 예상되자, 피고인 1이 그 누나인 피고인 공소외 2로부터 돈을 빌리고 그 담보로 부동산에 담보 목적의 가등기를 경료한 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 강제집행을 면탈할 목적으로 2007. 1. 10.경 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 송금하고, 피고인 1은 같은 달 11. 이를 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환한 다음 피고인 1 소유의 부동산에 관하여 피고인 공소외 2 앞으로 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기를 경료하는 등 피고인 1이 피고인 공소외 2로부터 6회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 빌리고, 그 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 것처럼 외관을 갖춤으로써 허위채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1이 피고인 공소외 2 앞으로 이 사건 각 가등기를 마쳐준 행위만으로는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 공소외 2 앞으로 단순히 이 사건 각 가등기를 마쳐준 데 그친 것이 아니고, 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 돈을 송금하는 방법으로( 피고인 1은 이를 즉시 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환하였다) 마치 피고인 공소외 2가 피고인 1에게 돈을 빌려준 것 같은 외관을 갖춤으로써 허위의 채무를 부담한 사실, 공소외 1은 피고인 1이 위와 같이 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳐주기 이전인 2006. 12. 중순경부터 피고인 1에게 이혼을 요구하면서 위자료와 재산분할 등을 요구하여 온 사실( 공소외 1은 그 이후인 2007. 1. 23. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하면서 위자료 5,000만 원의 지급과 재산분할 등을 청구하였다), 피고인들도 이 사건 각 가등기를 경료하게 된 경위에 관하여 재산이 공소외 1에게 넘어가는 것을 막기 위해서였다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 1은 현실적으로 가압류 등 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳤다고 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

 

대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2279 판결 [강제집행면탈][공2008하,1016] 【판시사항】 토지 소유자가 그 지상 건물 소유자에 대하여 건물철거 및 토지인도청구권을 갖는 경우, 허위채무로 위 건물에 근저당권설정등기를 경료한 건물 소유자의 행위가 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부 (소극) 및 임차인인 건물 소유자의 건물매수청구권 행사로 임대인인 토지 소유자가 건물에 대한 소유권이전등기 및 명도청구권을 갖게 된 경우도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면, 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립하여 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 형법 제327조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 강석원 【원심판결】 의정부지법 2008. 2. 14. 선고 2007노570 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립되어 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 이후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4 명의의 근저당권설정등기로 인한 피고인 2, 4의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 토지 소유자인 공소외 1이 그 지상의 이 사건 건물 소유자인 피고인 2를 상대로 소송을 통하여 이 사건 건물의 철거 및 토지인도를 구하고 있는 도중에 피고인 2가 이 사건 건물에 관하여 피고인 4 명의로 근저당권설정등기를 경료해 주었다고 하더라도 이와 같은 행위는 공소외 1의 건물철거 및 토지인도청구권의 집행에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로, 피고인 3 명의의 근저당권이전등기로 인한 피고인 2, 1, 3의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 공소외 1이 화해조서에 기하여 피고인 2에 대하여 가지고 있는 채권은 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권으로서 피고인 2, 1, 3이 이미 변제로 인하여 소멸한 이 사건 건물에 관한 공소외 2 명의의 근저당권설정등기가 존재하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 피고인 3 명의로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다고 하더라도 이 또한 공소외 1의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 집행하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성 ****************************************************************      의정부지방법원 2008. 2. 14. 선고 2007노570 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 검사 【검 사】 정재훈 【변 호 인】 법무법인 북부합동법률사무소 담당 변호사 나형수 【원심판결】 의정부지방법원 2007. 3. 8. 선고 2005고정1966 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 피고인 2는 노동을 하는 자이고, 피고인 4는 미용실을 운영하는 자로서 피고인 2의 누나인 공소외 3과 알고 지내는 자이고, 피고인 1은 피고인 2의 부친이고, 피고인 3은 학교에 근무하는 자로 피고인 2의 형인 공소외 4의 전처인바, 구리시 교문동 (지번 생략) 지상 목조 단층주택 등 관련 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자인 피고인 2가 위 건물의 대지 소유자인 공소외 1로부터 2002. 11. 18. 서울지방법원 의정부지원에 위 토지의 인도 및 건물철거 등 청구소송(이하 이 사건 건물철거 등 소송이라 한다)을 제기당하여 곧 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로,  가. 피고인 2, 4는 공모하여, 2002. 12. 24.경 사실은 피고인 4가 위 공소외 3에게 18회에 걸쳐 약 5,000만 원 상당을 대여해준 사실이 없을 뿐만 아니라 위 건물의 감정평가금액은 26,808,920원에 불과하고 이미 위 건물에 채권최고금액 금 22,500,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있는 상황에서, 위 건물에 대하여 피고인 4에게 2002. 12. 24. 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 50,000,000원, 채무자 피고인 2, 근저당권자 피고인 4로 한 근저당권설정등기(이하 이 사건 제2순위 근저당권이라 한다)를 허위로 경료하여 위 공소외 1을 해하고,  나. 피고인 2, 1, 3은 공모하여, 2004. 9. 30.경 위 소송에서 2003. 12. 8. 피고인 2는 2004. 5. 1. 이후 위 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 지급받음과 동시에 위 건물에 대한 소유권이전등기를 이행하여 주는 내용의 화해가 성립하여 확정된 상황에서, 사실은 위 건물에 대하여 채권최고액 금 22,500,000원의 근저당권을 가진 공소외 5로부터 양도받은 근저당권자 공소외 2가 위 건물에 대하여 2004. 5. 19. 위 근저당권에 기한 경매신청을 하던 중 채무자인 피고인 1로부터 채무변제를 받아 같은 해 10. 6.경 경매신청취하가 있었을 뿐이고 위 공소외 2가 피고인 3에게 피담보채권을 양도한 사실이 없음에도, 같은 해 10. 1. 위 근저당권을 피고인 3에게 채권양도한 것을 원인으로 한 근저당권이전등기(이하 이 사건 제1순위 근저당권이라 한다)를 경료하여 위 공소외 1을 해하였다.  2. 원심의 판단 가. 원심은 공소사실 가항에 대하여, 공소외 1의 고소장 및 수사기관에서 진술은 공소외 1의 추측을 그 내용으로 하는 것으로 이것만으로는 이 사건 제2순위 근저당권설정이 허위의 채무부담에 의하여 이루어진 것이라고 합리적인 의심 없이 단정할 수 없고 위 근저당권설정 당시 공소외 1은 구리시 교문동 (지번 생략)의 토지 소유권에 기하여 피고인 2 소유의 위 지상 건물의 철거 및 토지인도청구소송을 제기한 상태인 바, 이러한 경우 위 토지에 대하여 아무런 점유권원을 갖지 못한 건물소유자가 위 건물에 추가로 근저당권을 설정하더라도 위 토지소유자의 건물철거 및 토지인도에 대항할 수 없으므로 위 근저당권설정행위가 공소외 1을 해할 위험성이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2, 4에 대하여 각 무죄를 선고하였다.  나. 원심은 또한 공소사실 나항에 대하여, 이 사건 제1순위 근저당권자인 공소외 2는 이 법정에 증인으로 출석하여 자신이 피고인 1로부터 위 근저당권의 피담보채무를 변제받으면서 법무사 사무실에서 법무사가 제시하는 여러 가지 서류에 직접 날인하였는데, 그 당시 작성된 서류에는 근저당권 양도증서가 포함되어 있었고 그 서류의 구체적인 내용이나 의미는 당시 이를 자세하게 읽어보지 않아 모른다는 취지로 진술하고 있고, 그 밖에 위 공소외 2의 법정진술에 의하여 인정되는 위 근저당권 피담보채무의 변제경위 및 근저당권양도증서의 작성경위 등에 비추어 보면 위 근저당권의 이전이 허위의 채권양도에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 위 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 수사기관에서의 진술 및 공소외 1의 고소장 및 수사기관에서의 진술은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 건물철거 및 토지인도소송의 항소심에서 성립된 화해조항에는 위 건물에 설정되어있는 2건의 근저당권의 처리에 대한 언급이 전혀 없고 통상 이러한 경우 소유권이전등기는 현상 그대로 이루어져서 위 각 근저당권으로 인한 부담은 매수인에 해당하는 공소외 1이 부담하는 것으로 화해가 성립하였다고 보아야 할 것이고 공소외 1로서는 30,000,000의 지급과 상환으로 지금이라도 위 건물에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있으므로 위 근저당권의 양도가 공소외 1을 해할 위험성이 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2, 1, 3에 대하여 각 무죄를 선고하였다.  3. 항소이유의 요지 가. 공소사실 가항에 대하여 피고인 4는 피고인 2의 누나인 공소외 3과 1995.경부터 종교활동을 함께 하면서 알게 된 사이로 친분이 두터운 점, 공소외 1의 이 사건 건물철거 등 소송이 제기되고 피고인 2가 첫 답변서를 제출한 3일 후 이 사건 제2순위 근저당권이 설정된 점, 피고인 4의 소득세 납부내역에 비추어 특별한 소득이 없었던 점, 피고인 4가 공소외 3에게 5,000만 원의 돈을 빌려주면서 차용증을 거의 받지 않았고 3장 가량의 차용증도 위 근저당권의 설정시 폐기하였으며 전재산이 6,500만 원 정도에 불과한 피고인 4가 위 대여금에 대한 이자는 거의 받지 않았고 모든 거래는 현금으로 하였다고 진술하고 있는 점, 이축권을 포함한 이 사건 건물의 가치가 6,900만 원에 불과한데 채권최고액 2,250만 원의 선순위 근저당권과 보증금 합계 4,100만 원의 임대차계약이 성립되어 있음에도 5,000만 원의 대여금을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 보면 위 근저당권설정행위는 허위채무에 기한 것임에도 원심은 이를 배척하였다.   또한, 피해자 공소외 1이 제기한 이 사건 건물철거 등의 소송은 건물매수청구권이 인정되므로 그 실질이 소유권이전을 구하는 것이고 위 근저당권의 설정 전인 2002. 12. 23. 피고인들이 변호사를 선임하여 건물매수청구의 항변을 하는 취지의 답변서를 제출한 점 등에 비추어보면 피고인들은 위 항변이 성립한다는 것을 인식하고 위 근저당권을 설정한 것이 명백함에도 원심은 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이다.  나. 공소사실 나항에 대하여 피고인 1은 이 사건 제1순위 근저당권자인 공소외 2에게 변제한 돈의 출처에 대하여 처음에는 피고인 3으로부터 빌린 것이라고 하였다가 다시 위 피고인 3에게 지급할 위자료 3,000만 원 중 2,100만 원으로 변제한 것이라고 하는 등 진술을 번복하고 있는 점, 피고인 1이 위 공소외 2의 신청으로 이 사건 건물에 대한 경매 진행 중에 며느리인 피고인 3에게 이혼위자료 채권의 담보를 위하여 제1순위 근저당권을 이전해 준다는 것은 경험칙에 반하고, 또한 시아버지임에도 위자료 지급책임을 지게 된 것이 아들과 며느리의 이혼합의에 보증을 하였기 때문이라고 주장하나 시아버지가 위자료에 대한 보증을 서면서까지 이혼합의를 할 이유가 없고 피고인 3은 이혼합의서 작성 당시 보증인이 없었다고 진술하고 있으며 후에 제출한 이혼합의서상의 보증인 피고인 1의 기재는 사후에 추가된 것으로 보이는 점, 공소외 2의 1심 법정에서의 증언 내용도 서류를 읽지 않아 잘 모르겠다는 취지로 공소외 2와 피고인 3 사이에 채권 및 근저당권 이전의 합의가 없었다고 보아야 할 것임에도(또한 원심의 논리대로라면 공소외 1과 피고인 2 간의 화해 성립 당시에는 이 사건 건물에 대하여 채권최고액 2,250만 원의 제1순위 근저당권과 채권최고액 5,000만 원의 제2순위 근저당권이 그대로 설정되어 있는 상태여서 위 건물 가액이 6,980만 원이라면 공소외 1은 위 각 채무를 승계하고서 또다시 3,000만 원을 지급하여야 하는 것으로 건물 가액에 비하여 공소외 1이 지나친 부담을 안는 것으로 된다), 원심이 이를 배척한 데에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.  4. 당원의 판단 가. 사실관계 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 건물 부지 소유자이고 피고인 2는 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 건물 부지에 대하여 임대차 계약을 체결한 사실, 공소외 1은 2002. 11. 18. 의정부지방법원에 피고인 2를 상대로 이 사건 건물철거 등 청구소송을 제기하였다가 1심에서 패소하고 2003. 12. 8. 항소심에서 “ 피고인 2는 2004. 5. 1. 이후 피해자로부터 3,000만 원을 지급받음과 동시에, 공소외 1에게 이 사건건물에 관하여 2003. 12. 4. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 건물을 명도한다”는 내용으로 화해가 성립한 사실, 그런데 위 소송이 제기된 이후인 2002. 12. 24. 피고인 2는 피고인 4에게 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자를 피고인 2로 하는 근저당권설정계약에 따라 이 사건 제2순위 근저당권 설정등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물에 관한 채권최고액 2,250만 원, 채무자를 피고인 1로 한 제1순위 근저당권자인 공소외 2의 2004. 5. 19.자 경매신청에 의하여 2004. 5. 21. 임의경매개시결정이 있었는데 채무를 변제받은 공소외 2가 2004. 10. 6. 경매신청을 취하한 사실, 피고인 3은 2004. 10. 1. 공소외 2와의 사이에 2004. 9. 30. 채권양도를 원인으로 하여 이 사건 제1순위 근저당권에 대한 이전등기를 경료한 사실, 2003. 5. 19.경 이 사건 건물철거 등 청구소송에서 제출된 감정평가보고서에 의하면 이 사건 건물의 감정가액은 26,808,920원이고 이축권의 가치는 4,300만 원으로 평가하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  나. 판단 (1) 살피건대, 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것으로, 본죄의 보호법익은 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 채권이다.  또한 민사집행법 제263조는 의사표시의무의 집행에 관하여 ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 보고, ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력, 즉 의사진술의 효과가 생긴다고 규정하고 있다.  (2) 먼저 이 사건 공소사실 제1항에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 제2순위 근저당권설정 당시 공소외 1은 피고인 2를 상대로 이 사건 건물철거 및 토지인도를 구하고 청구하였는데, 위 건물에 대한 근저당권설정행위는 공소외 1의 위 건물철거 및 토지인도 집행에 아무런 장애가 되지 않으므로 강제집행을 면탈하기 위한 것이라고는 할 수 없다(위 피고인의 행위가 허위의 채무를 부담한 것이어서 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄에 해당하는지 여부는 별론이다).  (3) 다음으로 이 사건 공소사실 제2항에 관하여 본다. 공소외 1이 위 화해조서에 기하여 피고인 2에게 가지고 있는 채권은 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이고, 공소외 1은 피고인 2에게 3,000만 원을 지급하고 민사집행법 제32조에 따라 집행문을 부여받으면 집행문을 받은 시점에 의사진술의 효과가 발생하게 되는바, 피고인 2, 1, 3이 변제로 인하여 소멸한 이 사건 제1순위 근저당권이 존재하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 근저당권이전등기를 하였다고 하여도 공소외 1이 위와 같이 강제집행을 하는 데에 아무런 장애가 없으므로(배임죄나 공정증서원본등불실기재죄 및 동행사죄의 성립여부는 별론이다), 위 피고인들에게 공소외 1의 강제집행을 면탈한다는 목적이 있었다거나 공소외 1의 강제집행을 저해할 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 공소외 1의 화해조서에 기한 이전등기청구권이 이행불능 등으로 인하여 금전채권인 손해배상청구권으로 화할 경우를 상정한다고 하더라도 위 근저당권이전의 경위 등으로 보아 위 피고인들이 위 소유권이전등기 채권의 금전채권화를 염두에 두었다고 보기도 어려우므로 그 범의를 인정할 수 없다.  (4) 따라서 원심판결에 검사의 항소이유와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김성곤(재판장) 김영희 조윤정

 

대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2476 판결 [강제집행면탈][공2008하,962] 【판시사항】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄의 성립요건   [2] 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 허위의 채무에 기하여 근저당권을 설정한 행위가 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다.   [2] 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.   【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결 (공1999상, 592) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 3. 11. 선고 2007노1462 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립하는 것인바 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4831 판결 등 참조), 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다고 할 것이므로, 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상의 지위에 어떤 영향을 미칠 수 없고, 따라서 강제집행면탈죄에는 해당되지 아니한다고 할 것이다.   원심은, 공소외 1이 주식회사 ○○고속관광여행사가 작성한 2002. 1. 20.자 합의각서를 근거로 하여 인천지방법원 부천지원 2004카단5832호로 자동차가압류결정을 받은 후, 주식회사 ○○고속관광여행사 소유의 버스 8대에 대하여 2004. 7. 19. 가압류기입등록을 마친 사실, 피고인 3이 실질사주인 △△관광 주식회사가 2004. 8. 19. 주식회사 ○○고속관광여행사로부터 자동차운송사업허가권과 함께 위 버스 8대 등을 양수하여 2004. 8. 30. 소유권이전등록을 마친 사실, 그 후 위 버스 중 (차량등록번호 1 생략)호(변경전 (차량등록번호 21 생략)호)의 실질차주인 피고인 1이 공소외 2에 대하여 3,000만 원, (차량등록번호 3 생략)호(변경전 (차량등록번호 4 생략)호)의 실질차주인 피고인 2가 공소외 3에 대하여 4,000만 원의 각 채무를 부담하고 있는 것으로 허위의 차용증을 작성한 후, 이를 근거로 2005. 11. 24. 위 버스 2대에 관하여 각 공소외 2, 공소외 3을 저당권자로 한 저당권설정등록을 마친 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1의 가압류등록 후 위 버스의 소유권이 주식회사 ○○고속관광여행사에서 △△관광 주식회사에게 이전되고, 그 이후에 공소외 2, 공소외 3의 저당권설정등록이 이루어졌으므로, 공소외 1의 가압류채권에 기한 강제집행절차에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 공소외 1이 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 공소외 2, 공소외 3은 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없어, 피고인들의 공소외 2, 공소외 3 명의의 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에 공소외 1이 2002. 1. 20.자 합의각서와 2002. 9. 23.자 및 같은 달 25.자 각서에서 주식회사 ○○고속관광여행사 소유의 자동차에 대하여 강제집행을 하지 않겠다는 약정을 하였던 점에 비추어 보더라도 피고인들의 위 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고는 볼 수 없고, 그밖에 달리 피고인들이 공소외 1에 대한 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)   *************************************************************     인천지방법원 2008. 3. 11. 선고 2007노1462 판결 [강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김명수 【변 호 인】 변호사 이태선 【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2007. 6. 20. 선고 2006고정1326 판결 【주 문】 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 피고인 1, 2는 아주관광 주식회사의 지입차주이고, 피고인 3은 위 회사의 실질사주인바, 공모하여, 공소외 1이 2004. 7. 15.자 인천지방법원 부천지원 2004카단5832호 가압류결정에 따라 공소외 4가 대표이사인 주식회사 미주고속관광여행사 소유의 관광버스 8대를 가압류하였고, 아주관광 주식회사가 2004. 8. 19. 주식회사 미주고속관광여행사로부터 자동차운송사업허가권과 함께 위 버스 8대를 양수하였고, 이에 따라 위 공소외 1의 가압류채권이 승계되었음에도, 강제집행을 면할 목적으로, 2005. 11. 24. 김포시 북변동 380-31 소재 아주관광 주식회사 사무실에서, 피고인 1이 공소외 2에 대하여 3,000만 원, 피고인 2가 공소외 3에 대하여 4,000만 원의 각 채무를 부담하고 있는 것으로 가장하여 각 허위로 차용증을 작성하고, 위 각 차용증과 함께 관계서류를 자동차등록사업소에 제출하여, 같은 날 피고인 1이 지입한 경기79바7345호 버스와 피고인 2가 지입한 경기79바7349호 버스에 관하여 각 공소외 2, 3을 저당권자로 한 저당권설정등록을 경료함으로써 위 각 버스에 허위채무를 부담하게 하였다.    2. 원심의 판단   살피건대, 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서 가압류목적물의 교환가치이고, 위와 같은 처분금지적 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있는 것이므로 제3취득자의 채권자가 신청한 경매절차에서 매각 및 경락인이 취득하게 되는 대상은 가압류목적물 전체라고 할 것이지만, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사할 수 있고 제3취득자의 채권자들은 이를 수인하여야 하므로, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금에서 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하여 배당을 받을 수 있고, 제3취득자의 채권자는 위 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없고( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조), 이는 자동차의 경우에도 마찬가지이다.   이 사건에 있어 기록에 의하면, 피고인 1은 경기79바7345호(변경전 경기79바7255호) 버스, 피고인 2는 경기79바7349호(변경전 경기79바7259호) 버스의 각 실질차주인데, 2001.경 주식회사 미주고속관광여행사(이하 ‘미주고속’이라 한다)와 사이에 지입계약을 체결한 뒤 그 명의로 소유권등록을 마친 사실, 한편 공소외 1은 1999. 1. 7.경 미주고속 대표이사이던 공소외 4와 사이에 ‘미주고속이 피고에게 4,000만 원을 지급하기로 한다’는 내용의 공정증서를 작성한 후 2002. 1. 20. 위 공소외 4로부터 “미주고속은 공소외 1에게 70,000,000원을 매월 분할하여 변제한다, 공소외 1은 위 공정증서에 기해서는 미주고속의 자산이나 자동차 등에 대해 강제집행을 하지 않기로 한다”는 내용의 합의각서(이하 ‘이 사건 합의각서’라고 한다)를 교부받은 사실, 그 후 미주고속의 지입차주들이 이 사건 합의각서가 작성된 사실을 알고 위 공소외 4와 공소외 1에게 항의하자, 위 공소외 1은 2002. 9. 23. 미주고속에게 ‘이 사건 합의각서와 관련하여 미주고속 명의의 자동차에 대해서는 강제집행을 하지 않겠다’라는 취지의 각서를 작성하였고, 같은 달 25.경에도 ‘위 공정증서에 기해서도 어떠한 법적 조치를 취하지 않겠다’는 내용의 각서를 다시 작성한 사실, 그럼에도 불구하고 위 공소외 1은 2004. 7. 15. 이 사건 합의각서를 근거로 위 경기79바7345호 버스와 경기79바7349호 버스에 관하여 인천지방법원 부천지원 2004카단5832호로 자동차가압류결정을 받았고, 2004. 7. 19. 그 기입등록이 마쳐진 사실, 미주고속은 2004. 8.경 피고인 3이 실질사주인 아주관광 주식회사와 사이에 위 각 버스에 관한 양도계약을 체결한 뒤 위 경기79바7345호 버스에 대해서는 2004. 8. 30., 위 경기79바7349호 버스에 대해서는 2004. 9. 4. 각 아주관광 주식회사 명의로 소유권이전등록을 마쳤고, 그 후에도 아주관광 주식회사는 피고인 1, 2와 지입계약관계를 유지한 사실, 위 공소외 1은 2005. 6. 24. 이 사건 합의각서를 근거로 미주고속을 상대로 서울남부지방법원 2005가단41218호로 대여금 청구의 소를 제기하여, 같은 해 10. 26. ‘미주고속은 공소외 1에게 52,950,000원 및 이에 대하여 2005. 9. 10.부터 갚을 때까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 승소판결을 선고받은 사실, 2005. 11. 24. 피고인 1은 공소외 2에 대하여 3,000만 원, 피고인 2는 공소외 3에 대하여 4,000만 원의 각 채무를 부담하고 있는 것으로 허위의 차용증을 작성하고, 위 각 차용증과 함께 관계서류를 자동차등록사업소에 제출하여, 같은 날 위 경기79바7345호 버스와 경기79바7349호 버스에 관하여 각 공소외 2, 3을 저당권자로 한 저당권설정등록을 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 아주관광 주식회사는 공소외 1의 가압류 이후에 위 버스들에 대한 소유권을 취득하였는데 피고인들의 허위 차용증 작성에 따른 저당권설정등록은 그 후이고, 여기에 공소외 1이 이 사건 합의각서에 기하여 강제집행을 하지 않기로 약정한 점을 보태면, 위 저당권설정등록으로써 공소외 1의 가압류채권에 기한 강제집행이 방해되었다고는 볼 수 없고, 달리 피고인들이 강제집행을 면할 목적으로 공소외 1에 대하여 허위채무를 부담하게 하였다는 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.   그렇다면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.   3. 항소이유의 요지 원심은 공소외 1과 주식회사 미주고속관광여행사 사이의 이 사건 합의각서의 내용과 가압류의 처분금지적 효력에 근거하여 피고인들에게 무죄를 선고하였으나, 위 합의각서의 효력이 피고인들에게 미친다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 강제집행면탈죄는 추상적 위험범으로서 현실적으로 채권자를 해할 필요는 없고 채권자를 해할 위험성이 있으면 족하므로, 설사 민사법상 피해자가 이 사건 관광버스에 설정한 가압류의 효력이 피고인들이 설정한 근저당권의 효력에 우선한다 하더라도 피고인들의 허위채무 부담을 통한 근저당권 설정행위로 말미암아 피해자의 강제집행을 방해할 위험은 이미 발생하였다고 할 것임에도, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.    4. 이 법원의 판단   이 사건 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 가압류의 처분금지적 효력 및 이 사건 합의각서 및 2002. 9. 23.자 각서( 공소외 1은 원심에서 증언을 할 당시 차용금을 받을 목적으로 위 23.자 각서에 무인을 하였을 뿐 그 기재 내용과 같이 아주관광 주식회사의 차량에 대한 강제집행을 하지 않겠다는 의사표시를 한 사실이 없다고 진술하였으나, 이를 뒷받침할만한 소명자료가 없으므로 이를 받아들이지 아니한다), 같은 달 25.자 각서의 기재와 같은 부집행 합의내용에 비추어 피고인들의 저당권설정등록으로써 공소외 1의 강제집행이 방해되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 판단되지 않는다.  5. 결론 따라서, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   홍경호(재판장) 박정기 심판

 

대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 [강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 [1] ‘채권의 존재’가 강제집행면탈죄의 성립요건인지 여부  (적극)  [2] 채권자가 민사소송에서 승소확정판결을 받기 전에 당해 채권을 제3자에게 양도한 사안에서, 양도 전 수개의 가압류가 경합하고 있었고 채무자가 민사소송에서 채권이 양도되었다는 항변을 제출하지 않아 승소판결이 되었다면, 강제집행면탈죄의 성립요건인 ‘채권의 존재’를 인정할 수 있다고 한 사례  [3] 강제집행면탈죄의 법적 성격  (=위태범)   [4] 채무자가 자신의 부동산에 갑명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하고 이를 을에게 양도하여 을명의의 본등기를 경료하게 한 사안에서, 갑명의 담보가등기 설정행위로 강제집행면탈죄가 성립한다고 하여 그 후 을명의로 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료행위가 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니라고 한 사례  [5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건   [6] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 [3] 형법 제327조 [4] 형법 제327조 [5] 형법 제30조 [6] 형사소송법 제383조 제4호 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결(공1988, 864) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 [3] 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결(공1999상, 592) 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결 [5] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결(공2006상, 374) 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 [6] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결(공2002상, 434) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 광주지법 2007. 12. 17. 선고 2007노1929 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).   원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 거현건설(이하 ‘거현건설’이라 한다)은 원심 공동피고인 1, 4를 상대로 공사대금 청구소송을 제기하여 2006. 1. 20. 광주고등법원에서 ‘위 피고인들은 연대하여 거현건설에 259,113,130원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 일부 승소판결을 받아 2006. 2. 10. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 판결에 기해 이 사건 공사대금채권의 존재는 확정되었다고 할 것이다.  피고인은 거현건설이 위 판결의 변론종결일 이전인 2004. 11. 26. 위 공사대금채권을 주식회사 대화동관에 양도하였으니 그 채권양도로 인하여 거현건설의 채권은 확정적으로 소멸하였다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 위 공사대금채권에 대하여는 위 채권양도 이전에 이미 다른 채권자들에 의하여 수개의 가압류, 채권압류 및 전부명령 등이 경합되어 있었다는 것이고, 민사소송에서 피고인들인 원심 공동피고인 1, 4가 그러한 내용의 항변을 제기하지도 아니한 이상 단순히 채권양도가 있었다는 사정만으로 위 확정판결에 따른 채권의 존재를 부정할 수는 없다고 할 것이다.  한편, 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결 등 참조), 위 공사대금채권이 거현건설의 채권자들에 의하여 압류당한 상태라도 이 사건 건물의 허위양도로 인하여 위 채권의 만족에 지장을 초래할 위험이 없다고 할 수 없다.  같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 허위의 금전채권에 기하여 이를 담보하는 양 설정한 이 사건 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 원심 공동피고인 2에게 양도해 주고, 피고인 2로 하여금 본등기를 경료하게 함으로써 이 사건 건물이 허위로 양도되게 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 담보가등기 설정행위를 강제집행면탈 행위로 본다고 하더라도, 그 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 면탈의 방법과 법익침해의 정도가 훨씬 중하다는 점을 고려할 때 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다고 할 것이다.  허위의 담보가등기 설정으로서 강제집행면탈죄가 성립하였으니, 그 이후에 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 상고이유는 독자적인 견해로 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인은 거현건설에 대한 강제집행면탈 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하여, 피고인을 판시 강제집행면탈죄의 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위배 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조).  피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사명령이 선고된 이 사건에서 피고인이 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도4585 판결 [강제집행면탈][미간행] 【판시사항】  [1] 형법 제327조 강제집행면탈죄의 성립요건 및 채무자에게 약간의 다른 재산이 있더라도 강제집행면탈죄가 성립할 수 있는지 여부 (적극)    [2] 허위채무 등을 공제한 후 채무자의 적극재산이 남는다고 예측되더라도 위 허위채무 부담행위로 채권자를 해할 위험이 있으므로 강제집행면탈죄가 성립한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결(공1984, 668) 대법원 1989. 5. 23. 선고 88도343 판결(공1989, 1032) 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결(공1990, 1012) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결(공1994하, 3039) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998상, 2476) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 전정수 【원심판결】 대전지법 2007. 5. 17. 선고 2006노1458 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 2005. 6. 중순경을 기준으로 한 피고인 소유 판시 로데오타운의 시가는 4,318,000,000원이고, 로데오타운에 설정된 근저당권의 채권최고액은 3,486,000,000원이나 피담보채무는 2,490,000,000원이며, 로데오타운의 시가에서 로데오타운에 설정된 근저당권의 피담보채무와 피고인이 허위로 부담한 전세보증금반환채무 600,000,000원을 각 공제하면 1,228,000,000원(로데오타운 시가 4,318,000,000원 - 근저당권의 피담보채무 2,490,000,000원 - 허위채무 600,000,000원)이 남는데, 이는 공사대금채권자가 피고인을 강제집행면탈죄로 고소하면서 공사대금채권액이라고 주장한 716,300,000원을 훨씬 상회하는 금액이며, 결국 피고인이 허위채무를 부담할 당시 피고인에게는 공사대금채권자의 집행을 확보해 줄 수 있는 충분한 재산이 있었으므로 공사대금채권자를 해할 위험성은 없었다고 보고, 강제집행면탈죄 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우라고 하여 무죄를 선고하였다.  형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉, 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 참조), 채무자에게 약간의 다른 재산이 있다 하여 채권자를 해할 우려가 없다고 할 수 없다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조).  이러한 법리에 비추어 볼 때 원심이 앞서 본 계산 결과를 토대로 이 사건에서 피고인의 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험성이 없다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.  원심이 판시한 이 사건 로데오타운 상가의 시가는 고정적인 것이 아니고 강제집행이 되는 경우 오히려 상당한 가격 하락이 있을 수 있고 근저당권의 채권최고액이 높음에 비추어 그 피담보채권의 액수 또한 증가할 여지도 있으며, 기록에 의하면 피고인에게는 일부 진정한 임차인들에 대한 임대보증금반환채무도 1억 9천만 원이나 있음이 인정되는 점(원심은 이 부분을 계산에서 누락하였다) 등의 사정을 종합하여 보면, 원심이 채권자를 해할 위험이 없다고 판단함에 전제한 위 계산방법은 피고인의 재산상황에 대해 경험칙상 쉽게 예측할 수 있는 장래의 변화 가능성을 모두 도외시한 것일 뿐 아니라 재산 파악에도 오류가 있어, 이를 가지고 피고인의 이 사건 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 보기에는 심히 근거가 부족하다고 할 것이고, 가사 채무를 공제한 뒤에 피고인에게 약간의 재산이 남을 수 있다고 예측된다 하더라도 그러한 사유만으로 위 허위채무 부담이 채권자를 해할 위험이 없다고 볼 수는 없을 것이다.  그렇다면 원심이 앞서 본 사유를 근거로 이 사건에서 피고인의 행위가 채권자를 해할 위험이 없다고 판단한 것은 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(유죄 부분은 검사와 피고인이 모두 상고하지 아니한 채 상고기간이 지남으로써 분리·확정되었다)을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

 

대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·강제집행면탈][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행채권자의 채권이 부존재할 경우 강제집행면탈죄의 성립 여부 (소극)   [2] 공증인에게 허위의 금전채권에 대하여 공정증서원본을 작성·비치하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 인정할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 처음부터 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 그 자금을 대출받은 경우, 사기죄의 성립 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제228조 제1항, 제229조 [3] 형법 제347조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 82도2157 판결(공1983, 126) 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결(공1988, 864) [3] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결(공2002하, 2163) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤경호외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006노2923 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강제집행면탈죄에 관하여 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는 것이지만 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결 등 참조), 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 유한회사와 사이에 공사대금 채무를 대물변제하기로 약정하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 공소외 1 주식회사의 위 두 회사에 대한 채무가 존재하지 아니한다거나, 공소외 2 주식회사의 소 제기 또는 공소외 3 유한회사의 가압류신청이 부당한 것이라고 볼 수 없으므로, 판시 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 강제집행면탈죄 또는 죄형법정주의의 유추해석금지 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 죄책을 면할 수 없다.   원심이 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대하여 허위의 약속어음금 채무를 부담하게 하고 이를 공증하게 한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제228조 제1항, 제229조가 규정하는 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 각 죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.   피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 3. 사기죄에 관하여 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 처음부터 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받은 경우에는 그 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 등 참조).   원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 2004. 8. 17. 공소외 1 주식회사에 관한 양수도계약을 체결함에 있어 양도대금 중 잔대금을 국민주택건설자금 대출금으로 지급받기로 약정한 사실, 피고인은 그 후 위 대출관련 서류에 직접 서명날인한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 공모하여 실제로는 국민주택건설자금을 대출받더라도 그 대출용도대로 사용할 의사가 없음에도 불구하고 마치 정해진 용도에 사용할 것처럼 기망하여 판시 대출금을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 설령 상고이유의 주장과 같이 공소외 1 주식회사에게 위 대출금을 변제할 자력이 있었다고 하더라도 사기죄의 성립에 영향이 생기는 것은 아니다.  피고인이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 4. 업무상배임죄에 관하여 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 판시 부동산을 공소외 6 주식회사 앞으로 이전하는 것을 승낙한 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 피고인은 원심공동피고인 1 및 원심공동피고인 2와 사이에 판시 업무상배임의 점에 관한 공모관계가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  5. 결 론 따라서 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

창원지방법원 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반·강제집행면탈][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김준배 【원심판결】 창원지방법원 2006. 8. 11. 선고 2006고단1114 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.   이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 이 사건에 이르게 된 경위 및 반성하고 있는 점 등을 고려하면 원심의 형량은 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 1999. 5. 4. 서울보증보험주식회사에서 피고인을 상대로 구상금 53,184,115원을 청구하는 소송을 제기하여 1999. 7. 20. 원고 전부승소로 그 판결이 확정되는 등 채권자들로부터 피고인 소유 재산에 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로, 2004. 3. 18.경 마산시 중앙동에 있는 마산시 등기소에서, 공소외 1로부터 마산시 자산동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수하면서, 피고인의 모인 공소외 2와 위 아파트를 공소외 2 명의로 명의신탁하기로 약정한 후 동녀 명의로 소유권이전등기를 경료하여 이를 은닉하였다“라는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.   3. 당심의 판단 가. 피고인의 위 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 관련하여 피고인이 이 사건 아파트를 피고인 소유의 금원으로 구입한 것이 아니라 피고인의 모 공소외 2 명의로 대출받은 대출금과 피고인의 처 명의의 전세금 등으로 구입하여 위 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 이 사건 아파트에 대하여 과연 피고인에게 강제집행면탈죄가 성립하느냐가 문제된다.   나. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때에 성립하는 범죄이고, 은닉, 손괴, 허위양도의 객체가 되는 ‘재산’은 채권자가 강제집행을 할 수 있는 객체가 되는 채무자의 재산이어야 할 것이어서 집행을 당할 우려가 없는 제3자 소유의 재산은 이에 해당하지 않으며, 강제집행면탈죄의 주체가 채무자에 제한되는 것은 아니므로 채무자 이외의 제3자도 주체가 될 수 있으나, 재산을 은닉 등 하여 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 강제집행면탈죄의 구성요건에 비추어 적어도 그 재산의 소유자가 채무자로서 채권자에게 채무를 부담하고 있음이 어느 정도 명백하여 채권자가 본안소송을 거쳐 그 채무자 소유의 재산에 대하여 강제집행을 하거나 또는 그 채무자 소유의 재산에 대하여 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태이어야 한다.  다. 기록에 의하면 피고인은 2004. 2. 18.경 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 위 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였고 그렇다면 법리상 이 사건 아파트의 소유자는 피고인이 아닌 위 공소외 2고 피고인은 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄에 있어 은닉행위의 객체가 되는 채무자 소유의 재산이 된다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   4. 결론 따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 3. 18.경 마산시 중앙동에 있는 마산시 등기소에서, 공소외 1로부터 마산시 자산동 이 사건 아파트를 매수하면서, 피고인의 모인 공소외 2와 위 아파트를 공소외 2 명의로 명의신탁하기로 약정한 후 동녀 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 일부 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서 1. 등기부등본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제3조(징역형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 【무죄부분】 이 사건 강제집행면탈죄에 대한 공소사실의 요지는 위 제2.항에서 본 바와 같은 바, 위 제3.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.  판사   윤태석(재판장) 박성윤 엄상문

 

서울중앙지법 2004. 4. 8. 선고 2003노9601 판결 [사기·강제집행면탈] 상고[각공2004.6.10.(10),876] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄에 있어서 재산에 관하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있었다거나 재산을 허위 양도한 것으로 보기 어렵다고 한 사례  [2] 원심이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 사실인정을 한 것을 위법하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄에 있어서 재산에 관하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있었다거나 재산을 허위 양도한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.  [2] 강제집행면탈의 공소사실에서 갑이 강제집행할 것을 전제로 '갑을 해하였다'라고 공소제기된 것을 다른 채권자들이 강제집행할 것을 전제로 '갑을 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 사실인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 있어 공소장변경을 요한다 할 것인데, 원심이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위와 같이 사실인정을 한 것은 위법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조[2] 형법 제327조 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 김도균 【변호인】 변호사 김기동 【원심판결】 서울지법 남부지원 2003. 10. 15. 선고 2002고단1745 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점과 피고인 2는 각 무죄. 검사의 원심판결 중 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 사실오인(원심판결 중 무죄 부분에 대하여) 문0남 및 남0도의 진술에 의하면, 피고인 1이 문0남과의 임대차계약 체결 당시 그럴 의사와 능력이 없으면서도 1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하고 문0남으로부터 받을 임차보증금으로 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원을 상환하겠다고 기망하여 문0남으로부터 임차보증금을 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 피고인 1의 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  (2) 양형부당(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인들(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들은 최0옥과 충남 예산군 예산읍 창소리 161 소재 그랜드파크 여관(이하 '이 사건 여관'이라고만 한다)에 관한 매매계약을 체결할 당시 문0남으로부터 강제집행을 당할 상황에 있지 아니하였고, 강제집행을 면탈할 목적도 없었으며, 이 사건 여관은 최0옥으로부터 피고인 1을 거치지 아니하고 바로 피고인 2에게 소유권이전등기가 경료되었으므로 형법 제327조 소정의 '허위 양도'에 해당하지 아니하고, 피고인 1은 피고인 2에 대한 기존 채무의 변제로 이 사건 여관을 구입하여 준 것이므로 이는 진의에 의한 재산 양도이며, 위 여관의 매매계약 체결 당시 채권자 문0남의 채권은 이행기에 있지 아니하였을 뿐만 아니라 위 채권에 대하여 근저당권을 설정하여 주었으므로 문0남의 채권을 침해할 우려가 없었고, 피고인 2는 피고인 1과 문0남 사이의 임대차계약 사실을 몰랐으므로 강제집행면탈의 범의가 없었음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  (2) 양형부당 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.  2. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단  가. 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기의 점의 요지 및 원심의 판단  위 공소사실의 요지는, 피고인 1은 1988. 4.경 자신의 남편인 공소외 1이 서울 구로구 궁동 213-21, 213-27 소재 우신상가 지하상가(113 내지 116호, 우신목욕탕, 이하 '이 사건 목욕탕'이라 한다)를 분양받아 같은 해 11.경부터 이 사건 목욕탕을 운영하면서 1995. 11. 3.경 위 지하상가에 채권최고액 4억 원의 근저당권을 설정하고 주식회사 한보신용금고로부터 금 3억 3,000만 원을 차용하였고, 1996. 11. 5. 위 지하상가에 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하고 위 금고로부터 금 2억 5,000만 원을 차용하였으며, 1997. 9. 23. 서울지방법원 서부지원의 가압류결정(97카합4178호)에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있는 상태에서 1998. 1. 22.경 피고인에게 이 사건 목욕탕을 증여하였고, 피고인은 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 채무를 인수함과 동시에 소유권이전등기를 받았으나 이 사건 목욕탕은 시가에 비하여 과중한 채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 자력이 부족하여 채무를 변제치 못하고 목욕탕 운영 수입 등을 모아 매월 600만 원 이자를 겨우 지급하고 있는 상황이었기 때문에 이자 등을 연체하는 경우에는 언제든지 위 금고로부터 이 사건 목욕탕에 대한 경매가 신청될 우려가 있어 타인에게 이 사건 목욕탕을 임대하여 주더라도 임대차 종료시 임차보증금을 반환하여 줄 의사와 능력이 없었음에도, 1999. 3. 20. 서울 강남구 논현동 소재 '에스케이' 부동산중개 사무실에서, 피해자 문0남에게 "이 목욕탕 이외에도 다른 곳에 상가를 보유하고 있어 충분히 임차보증금을 반환할 수 있으니 이 목욕탕을 보증금 2억 5,000만 원에 임차하라."고 권유하였으나 동인으로부터 "목욕탕이 부담하고 있는 채무가 너무 많고 가압류까지 되어 있어 불안하여 임차할 수 없다."는 답변을 듣게 되자, 사실은 가압류를 해지하여 줄 의사도 없었고 피해자로부터 임차보증금을 교부받더라도 이를 이 사건 목욕탕에 대한 근저당권자인 주식회사 새누리상호신용금고(한보상호신용금고의 후신임, 이하 '새누리상호신용금고'라고만 한다)에게 일부 채무를 변제하여 이 사건 목욕탕이 부담하고 있는 피담보 채무 액수를 낮추어 경매신청의 위험성을 제거하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 다시 피해자에게 "1999. 5. 15.까지 가압류를 해지하여 줄 것이며, 임차보증금 2억 5,000만 원 중 1억 원으로 새누리상호신용금고에 대한 채무 일부를 변제하여 당신의 임차보증금 회수에 아무런 지장이 없도록 하여 주겠다(이하 '이 사건 약정'이라 한다)."고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 명목으로 금 2,000만 원, 같은 해 4. 30. 같은 장소에서 잔금 등 명목으로 1억 8,000만 원을 각 교부받고, 동인으로 하여금 목욕탕 내 이발소 운영자와 여탕 때밀이에 대한 임차보증금반환 채무 합계 5,000만 원을 인수토록 하여 동인으로부터 현금 2억 원과 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 부합하는 문0남의 진술을 믿을 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.  나. 판 단 (1) 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 문0남은 피고인 1과 직접 만나기 전에 이 사건 목욕탕에 관한 등기부등본을 확인한 후 등기가 복잡한 것을 보고 중개인인 남0도와 "상대편을 만나서 대화를 하여 가능하면 계약하자."고 하여 같이 찾아갔고, 피고인 1과 임대차계약을 체결하기 약 한 달 반 전부터 이 사건 목욕탕에 몇 차례 찾아가 시설 및 손님의 숫자를 파악하는 등 영업상황에 대한 파악을 하였다.  ② 피고인 1과 문0남이 임대차계약 체결시에 이 사건 약정을 하였는지에 관하여, 위 임대차계약의 중개인이었던 남0도는 당심 법정에서 임대차계약 체결 전에 이 사건 약정에 대하여 이야기가 오고 갔으나, 계약 체결시에 서로 계약의 내용으로서 합의가 된 것인지는 기억이 안 나고, 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무 중 1억 원 상환에 대하여는 이야기가 오고 갔다가 나중에는 피고인 1 남편이 주류업을 하는데 돈이 모자라 그 돈으로 주류 사업을 하겠다는 말을 들었다고 진술하였고, 원심 법정에서는 이 사건 목욕탕이 장사가 잘 되어 중개를 하게 되었으며, 이 사건 약정에 대하여 피고인 1과 문0남 사이에 말이 오고간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시 그런 얘기가 있었는지는 기억이 안나고, 이 사건 약정에 대하여 임대차계약서에 명시적으로 기재하지 않은 이유에 대하여 그런 이야기가 정확히 나오지 않았기 때문이라고 진술하였으며, 경찰 조사 당시에는 특약사항은 모두 계약서에 기재하였고, 이 사건 약정에 관하여는 처음에는 이야기가 나왔으나 계약 체결시에는 피고인 1의 남편이 주류 사업을 해서 금융기관 채무를 줄여 나가기로 구두로 약정하였다고 진술하였다.  ③ 피고인 1은 1999. 3. 20. 문0남과 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 임대차기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였는데, 그 당시 이 사건 목욕탕에는 새누리상호신용금고에 등기일자 1995. 11. 3., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4억 원, 등기일자 1995. 11. 5., 채무자 공소외 1, 채권최고액 3억 원의 근저당권이 각 설정되어 있었고, 등기일자 1997. 9. 23., 위 공소외 1에 대한 채권자 백운대 외 8인에 의하여 청구금액 3억 원의 가압류가 되어 있었으며, 이 사건 목욕탕 중 제지하층 제116호 부분에는 국민은행에 등기일자 1989. 7. 8., 채무자 1, 채권최고액 2천만 원, 등기일자 1989. 11. 10., 채무자 공소외 1, 채권최고액 4천만 원의 근저당권이 각 설정되어 있었다.  ④ 피고인 1과 문0남 사이의 임대차계약서에는, 문0남의 임차보증금반환 채권을 담보하기 위하여 이 사건 목욕탕에 채권최고액 1억 5천만 원의 근저당권을, 이 사건 목욕탕과 별개인 골든프라자 건물에 채권최고액 1억 원의 근저당권을 각 설정하고 수리보수 비용으로 30만 원 이상이 드는 경우에는 임대인이 지불하기로 하는 등 6개항의 특약사항이 기재되어 있으며, 중개대상물 확인·설명서에는 이 사건 목욕탕에 관하여 설정된 근저당권 및 가압류에 대하여 설정일과 채권자, 채권최고액 등이 자세히 기재되어 있다.  ⑤ 문0남이 1999. 6. 23.경 피고인 1에게 통지한 임대차계약해지 통지서에는, 계약 당시 이 사건 부동산이 부담하고 있는 채무 중 가압류된 채무에 대하여는 이를 변제하고 가압류를 해제하겠다고 하여 이를 믿고 계약하였는데 이를 이행하지 아니하므로 계약을 해지 통지하겠다고 기재되어 있을 뿐 새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무의 상환 문제에 대하여는 기재되어 있지 않다.  ⑥ 문0남은 임대차계약 체결 당시 피고인 1과 구두로 이 사건 약정을 하였으나, 처음이고 경험이 너무 없어 부동산과 위 피고인을 믿고 계약서에 기재하지 않은 것이라고 진술하였으나, 문0남은 이 사건 목욕탕을 운영하기 이전에 암사동에서 2년간 목욕탕을 운영한 경험이 있다.  ⑦ 문0남은 1999. 4. 30. 피고인 1에게 임차보증금 잔금을 지급하여 1999. 5. 1.부터 이 사건 목욕탕을 운영하였으나, 피고인 1에게 한번도 임대료를 지급하지 아니하였고, 공소외 1은 1999. 4.경까지는 골든프라자 건물의 임대료와 이 사건 목욕탕의 수입으로 대출금 이자를 거의 연체하지 아니하고 지급하여 새누리상호신용금고로부터 신용을 인정받았으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하였고, 이 사건 목욕탕은 새누리상호신용금고의 경매신청(116호에 대하여는 국민은행도 경매를 신청하였다.)으로 인하여 1999. 10. 26.경 임의경매개시결정을 받아 2001. 4. 13. 문0남의 사위인 이0욱에 의하여 3억 2천여 만 원에 경락되었으며, 문0남은 2억 원 정도를 들여 수리를 하여 이 사건 목욕탕을 운영하고 있다(그러나 문0남은 원심 법정에서 위 이0욱과 아무 관계 없다고 진술하였다).  ⑧ 한편, 가압류 채권자들이 피고인 1의 남편인 공소외 1을 상대로 제기한 가압류 사건의 본안소송( 공소외 1 외에 이0운, 이0연이 피고로 되어 있다.)은 1999. 4. 13. 변론종결되어 1999. 12. 14. 선고되었는바, 본소 인용 금액 및 반소 인용 금액을 따져보면 결국 위 공소외 1이 반소로써 지급받을 돈이 더 많고, 2000. 8. 25. 항소심에서 화해하였다.  (2) 피고인 1이 문0남과의 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정과 같은 기망을 하였는지에 대하여 보면, 문0남은 경험도 없고 피고인 1을 믿었기 때문에 이 사건 약정을 계약서에 기재하지 않은 것이라고 하나, 위에서 본 바와 같이 문0남은 이전에도 목욕탕을 운영하였던 경험이 있었을 뿐만 아니라, 계약 체결 한 달 전부터 이 사건 목욕탕에 가서 시설 및 손님 수 등 영업상황을 파악하고, 계약 체결 당시에도 자세한 내용의 특약사항을 기재하였으며, 임차보증금반환 채권에 대하여도 이 사건 목욕탕뿐만 아니라 골든프라자 건물에도 근저당권을 설정하는 등 임대차계약 및 임차보증금반환 채권의 확보에 관하여 치밀하게 조사하고 계약하였던 점 및 남0도의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 피고인 1과 사이에 임대차계약의 효력을 좌우하는 중요한 내용의 이 사건 약정을 하고도 임대차계약서에 기재하지 아니하였다는 점을 쉽사리 믿기 어렵고, 이 사건 임대차계약의 중개인인 남0도의 진술도 이 사건 약정과 같은 말이 오간 적은 있으나 임대차계약 체결 당시에 이를 약정하였는지에 관하여는 그렇지 않다거나 기억이 나지 않는다는 내용이어서, 위 남0도의 진술만으로 피고인 1과 문0남 사이에 위와 같은 약정이 있었다는 점을 인정하기 어렵고{남0도 작성의 확인서(수사기록 35쪽) 및 서울지방법원 남부지원 99가합12896 사건에서의 남0도에 대한 증인신문조서(수사기록 341-346쪽)는 이 사건 약정이 있었다는 내용이나, 위 증인신문조서에서는 변호인이 다시 묻자 잘 모르겠다고 대답하고 있고, 확인서는 문0남의 요구에 의하여 작성하여 준 것이어서 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 약정을 하였다는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라(위 증인신문조서와 확인서는 증거로 제출된 바도 없다), 증거로 제출된 남0도의 진술의 신빙성을 부정하기에도 부족하다.}, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  (3) 나아가 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 남편인 공소외 1은 1999. 6.경까지는 대출금 이자를 모두 지급하여 왔고 이 사건 목욕탕이 경매될 가능성이 없었으나, 1999. 6.경 이후부터 대출금 이자를 지급하지 못하게 되어 이 사건 목욕탕에 대하여 경매가 개시되었으며, 문0남의 임차보증금반환 채권에 대하여 이 사건 목욕탕과 별개의 건물인 골든프라자 건물에도 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정하여 준 것으로 보아, 이 사건 임대차계약 체결 당시 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다고 보이지도 아니하며, 김0환에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 및 녹취록의 기재만으로 피고인 1에게 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에 부족하다 할 것이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.  (4) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이니 원심판결 중 무죄 부분은 정당하고 검사의 무죄 부분에 대한 항소논지는 이유 없다.  3. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단  가. 피고인들에 대한 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지  피고인들은 공모하여, 1999. 4. 21. 천안시 원성동 소재 '종근다방'에서, 피고인 1은 최0옥의 아들인 홍0영과 최0옥 소유의 이 사건 여관을 6억 1천만 원에 구입하는 계약을 체결하면서, 피고인 1이 1999. 3. 20. 문0남과 사이에 이 사건 목욕탕에 대한 임대차계약을 체결하면서 받은 계약금 2천만 원을 이 사건 여관 매매의 계약금 명목으로 지급하였던 것으로서, 위 여관은 피고인 1이 실질적으로 매수하는 것임에도, 피고인 2의 이름으로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 하는 경우에는 후에 이 사건 목욕탕에 대한 임의경매절차가 개시되어 문0남이 피고인을 상대로 임차보증금반환 청구 또는 손해배상 청구소송을 제기하면서 피고인이 매수하여 놓은 위 여관에 대하여 강제집행을 할 것으로 예상하고 강제집행을 면탈할 목적으로, 1999. 4. 말경 피고인 1은 위와 같이 문0남으로부터 이 사건 목욕탕에 관한 임차보증금 잔금 명목으로 교부받은 1억 8천만 원 중 1억 6천만 원을 피고인 2에게 교부하여 위 여관에 대한 잔금을 지급하라고 지시하고, 피고인 2는 그 시경 위 다방에서 피고인 1으로부터 교부받은 1억 6천만 원을 위 홍0영에게 위 여관에 대한 잔금 명목으로 지급한 뒤 1999. 5. 10. 자신의 명의로 위 여관에 대한 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 이 사건 여관에 대한 허위 양도를 하여 채권자인 문0남을 해하였다.  나. 원심의 판단  원심은 위 공소사실에 대하여, 범죄사실을 인정하면서 위 공소사실에 위 3.의 가.항에서 본 바와 같은 피고인들에 대한 사기의 점에 대한 공소사실의 요지 1행에서 13행의 '경매가 신청될 우려'까지의 기재를 추가하여 '…경매가 신청될 우려가 있는 상황하에서'라고 인정하고, 공소사실 말미의 '채권자인 문0남을 해하였다'를 '위 문0남을 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 인정하면서 피고인들을 모두 유죄로 인정하였다.  다. 당심의 판단  (1) 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였는지 여부  이 부분 공소사실은 문0남으로부터 제기될 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 1이 이 사건 여관을 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 허위 양도하여 채권자인 문0남을 해하였다는 것이고, 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위 양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것인데, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행 청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분 신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것인바( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도5921 판결 등 참조), 피고인 1이 1999. 3. 20. 문0남과 사이에 이 사건 목욕탕에 관하여 임차보증금 2억 5천만 원, 기간 1999. 4. 30.부터 2000. 4. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였던 사실은 위 2.의 나.(1)항에서 본 바와 같고, 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 목욕탕은 원래 피고인 1의 남편인 공소외 1의 소유였으나 새누리상호신용금고와 국민은행에 대한 각 근저당권 및 백0대 외 8인에 의한 가압류등기가 경료된 이후인 1998. 1. 30. 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 피고인 2는 1999. 4. 22.경 위 홍0영으로부터 이 사건 여관을 매수하여 1999. 5. 10. 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 문0남은 1999. 4. 30. 피고인 1에게 잔금을 지급하고 그 다음날부터 이 사건 목욕탕을 운영하였는데, 1999. 5. 16.경 김0환으로부터 피고인 1이 문0남으로부터 받은 임차보증금으로 피고인 2 명의로 이 사건 여관을 매수하였다는 말을 듣고 그 이후 피고인 1에게 이러한 문제를 제기하다가, 1999. 6. 23.에 이르러 피고인 1에게 위 피고인이 위 가압류를 해제시키지 아니하였다는 이유로 해지 통고를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 문0남은 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후에 김0환으로부터 이 사건 여관 매수에 관한 말을 듣고 문제를 제기하다가 한 달여가 지난 1999. 6. 23.에 가압류 해제의 불이행을 이유로 계약 해지를 통고하였을 뿐, 그 이전에 피고인 1에 대하여 소송 등을 제기할 태세를 보였다거나 임대차계약을 해지하려는 태도를 보였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 임차보증금반환 채권은 임대차계약이 종료하는 때에 비로소 그 이행기가 도래한다고 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면, 피고인 2가 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기를 경료한 1999. 5. 10. 당시는 문0남이 이 사건 목욕탕을 임차한 지 열흘 정도밖에 지나지 않은 시기로서 이 사건 임대차기간 중이었고, 임차보증금반환 채권의 이행기가 도과되어 피고인 1이 문0남으로부터 반환 독촉을 받고 있는 상태는 아니었으므로, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료될 당시 문영남으로부터 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태였다고 보기 어렵다.  {나아가 새누리상호신용금고 등 다른 채권자들에 의하여 강제집행을 당할 위험이 있었는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 목욕탕에 설정된 새누리상호신용금고에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자 및 가압류 채무자는 피고인 1의 남편인 공소외 1이고(새누리상호신용금고에 대한 대출금 채무는 피고인 1이 연대보증하였다.), 제지하층 제116호에 설정된 국민은행에 대한 근저당권의 피담보 채무의 채무자는 피고인 1과 공소외 1이며, 위 각 등기가 경료된 이후에 피고인 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 위 공소외 1이 1999. 6.경까지는 새누리상호신용금고에 대출금 이자를 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 먼저, 새누리상호신용금고와 국민은행이 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1999. 5. 10. 당시에 이행 청구 또는 보전소송 등을 제기할 어떠한 태세를 보였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다음, 이 사건 목욕탕을 가압류한 위 백0대 외 8인은 공소외 1에 대한 채권자일 뿐인데, 채무인수는 채권자와의 계약에 의하여 또는 채무자와의 계약과 채권자의 승낙에 의하여 이루어지는바, 공소외 1과 피고인 1 및 위 백운대 외 8인 사이에 위와 같은 채무인수가 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 백0대 외 8인이 이 사건 목욕탕에 대한 가압류에 기하여 강제집행을 하는 경우, 이 사건 목욕탕에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받은 피고인 1이 이 사건 목욕탕으로써 물적 책임을 부담하게 됨은 별론으로 하고, 공소외 1의 채권자들이 피고인 1에 대하여 이행 청구의 소 또는 가압류, 강제집행을 할 수는 없는 것으로 보여지며, 그 밖에 피고인 1의 다른 채권자들이 이행 청구의 소 등을 제기할 태세였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 객관적으로 보아 피고인 1이 그 채권자에 의하여 당시 현실적으로 그 일반 재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류 집행 등을 당할 우려가 있는 객관적 상태에 있었다고 보기는 어렵다. 뿐만 아니라, 강제집행면탈죄는 재산을 허위 양도하는 등 함으로써 '채권자'를 해할 것을 구성요건으로 하는바, 이 사건 여관에 관하여 피고인 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 피고인 1에 대한 채권자도 아닌, 위 백운대 외 8인을 해하였거나 해할 위험성이 있었다고 할 수 없어, 그들에 대한 강제집행면탈죄가 성립한다고 볼 수 없다.}  (2) 허위 양도 여부  강제집행면탈죄에 있어서 허위 양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것을 의미하는데( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결 등 참조), 이 사건 여관은 1998. 1. 23. 최0옥 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 피고인 2는 1999. 4. 22. 이 사건 여관을 위 최0옥의 아들인 홍0영으로부터 매수한 후, 1999. 5. 10. 소유권이전등기를 경료하였던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 홍0영과 피고인 2가 이 사건 여관에 관하여 직접 계약하여 피고인 1을 거치지 아니하고 피고인 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 피고인이 그 소유권을 취득한 바 없어, 피고인 1과 피고인 2 사이에 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시켰다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 피고인 2에게 이 사건 여관을 양도하였다고 보기도 어렵다.  (3) 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인들의 항소논지는 이유 있다(또한 직권으로 살피건대, 문0남이 강제집행할 것을 전제로 '문0남을 해하였다'라고 공소제기된 것을 다른 채권자들이 강제집행할 것을 전제로 '문0남을 비롯한 채권자들을 해하였다'라고 사실인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 있어 공소장변경을 요한다 할 것인데, 원심이 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 위와 같이 사실인정을 한 것은 위법하다 할 것이므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다).  4. 결 론 그렇다면 검사 및 피고인들의 양형부당에 관한 각 항소이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 원심판결 중 무죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 피고인 2에 대한 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 강제집행면탈의 점의 요지는 위 3.의 가.항의 기재와 같은바, 위 3.의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.  판사   강형주(재판장) 김세종 곽윤경

 

대전지법 2003. 5. 30. 선고 2002노2526,3106(병합) 판결：상고기각 [하집2003-1,547] 【판시사항】 피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리한 경우, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리하였는바, 실제로 피고인이 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 변호사법 제109조 제1호 【전 문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 A 외 3인 【제1원심판결】 대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결 【제2원심판결】 대전지법 2002. 10. 31. 선고 2002고단4154 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다. 제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 원심 판시 제1죄에 대하여 첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다. 둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (2) 원심 판시 제2죄에 대하여 첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다. 둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (3) 원심 판시 제3죄에 대하여 첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다. 둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다. 셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다. (2) 양형부당의 점 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 사실 관계 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 "법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라."며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다. (나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다. (다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다. (라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. (마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 "피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다."는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다. (바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다. (사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 교부받았다. (아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다. (2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단 (가) 원심 판시 제1죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (나) 원심 판시 제2죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다). 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (다) 원심 판시 제3죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고, ① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 "양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다."라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고, ②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다. 다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다. (3) 결 론 그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조). 돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 P Q에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바, 1.2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 P Q에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고, 2.피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정 진술 1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1.서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재 1.수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재 1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재 1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 제327조(강제집행면탈의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함) 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 양형이유 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   장석조(재판장) 홍지영 김중남

 

대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 [강제집행면탈][공2002.1.15.(146),231] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄에 있어서 '허위양도' 또는 '은닉'의 의미 및 채권자를 해하는 결과발생이 필요한지 여부 (소극)  [2] 강제집행면탈죄에 있어서 '재산'의 범위  [3] 원심판결에 강제집행면탈죄에 있어서 은닉행위를 허위양도행위로, 강제집행면탈의 대상이 된 재산의 일부에 대하여 각 사실을 오인한 위법이 있으나, 그 위법이 경미하여 판결 결과에 영향이 없다는 이유로 피고인의 상고를 기각한 사례  【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.  [2] 강제집행면탈죄에 있어서 재산에는 동산·부동산뿐만 아니라 재산적 가치가 있어 민사소송법에 의한 강제집행 또는 보전처분이 가능한 특허 내지 실용신안 등을 받을 수 있는 권리도 포함된다.  [3] 원심판결에 강제집행면탈죄에 있어서 은닉행위를 허위양도행위로, 강제집행면탈의 대상이 된 재산의 일부에 대하여 각 사실을 오인한 위법이 있으나, 그 위법이 경미하여 판결 결과에 영향이 없다는 이유로 피고인의 상고를 기각한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조[2] 형법 제327조[3] 형법 제327조, 형사소송법 제383조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 7. 27. 선고 80도382 판결(공1982, 839) 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1869 판결(공1983, 1635) 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1191 판결(공1986, 1272) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결(공1994하, 3039) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결(공1999상, 592) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울지법 200 1. 8. 24. 선고 2001노3432 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 한편 강제집행면탈죄에 있어서 재산에는 동산·부동산뿐만 아니라 재산적 가치가 있어 민사소송법에 의한 강제집행 또는 보전처분이 가능한 특허 내지 실용신안 등을 받을 수 있는 권리도 포함된다 할 것이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피고인 명의로 등록된 특허권과 실용신안권, 피고인 명의로 특허출원 및 실용신안출원된 각 지적재산권을 양도할 진정한 의사도 없이 공소외 1 주식회사(이하 ' 공소외 1 회사'라고만 한다)의 대표이사도 모르는 사이에 피고인이 가지고 있던 공소외 1 회사의 법인 인감도장을 이용하여 위 각 지적재산권을 공소외 1에 30,000,000원에 양도한다는 내용의 합의서, 양도증서를 형식적으로 작성하여 위 각 지적재산권을 양도하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 강제집행면탈죄로 처단하였음은 옳고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄에 있어서 재산 및 허위양도의 법리를 오해하거나 이 점에 관한 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 기록에 의하면, 공소외 2가 공소외 3 주식회사의 재산에 대하여 강제집행을 실시할 기세를 보이자 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 공소외 3 주식회사 소유인 제1심판결 별지 비품목록 기재 사무용품 17점 중 사용가치가 있는 일부 사무용품을 공소외 3 주식회사 사무실에서 공소외 1 회사 사무실로 옮겨 이를 은닉한 사실을 인정할 수 있는바, 원심이 이와는 달리 피고인이 위 사무용품 17점을 공소외 1 회사에 허위양도하였다는 사실을 인정함으로써 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 일부 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 것이나, 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도와 은닉을 나란히 규정하고 있을 뿐만 아니라 허위양도도 넓은 뜻으로는 은닉의 일종이므로 피고인에 대한 처벌법조는 동일하여 위와 같은 일부 사실오인의 위법이 피고인에 대한 양형에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하고, 또한 이 사건에서 피고인이 강제집행을 면탈하였다고 인정되는 재산에 비하여 위와 같이 피고인이 은닉하였다고 인정되지 아니하는 사용가치가 없는 사무용품들은 극히 일부에 불과하여 경미하므로, 결국 원심판결에 사실오인의 위법으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 [유가증권위조·위조유가증권행사·사기·업무방해·신용훼손·상법위반·강제집행면탈][공2000.10.1.(115),1958] 【판시사항】 [1] 피고인이 양형부당과 함께 범죄사실 모두에 대한 사실오인을 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 일부 범죄사실에 대한 사실오인과 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 오인하고 판단하였으나 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 범죄사실 모두에 대하여 유죄를 인정한 경우, 사실오인의 항소이유에 대한 판단유탈 여부 (소극)  [2] 담보목적의 가등기권자가 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 채무자와 공모하여 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 한 경우, 강제집행면탈죄의 성립 여부 (적극)  [3] 법원이 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 피고인이 양형부당과 함께 범죄사실 모두에 대한 사실오인을 항소이유로 주장하였음에도 항소심이 일부 범죄사실에 대한 사실오인과 양형부당의 항소이유만 있는 것으로 오인하고 판단하였으나 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 범죄사실 모두에 대하여 유죄를 인정한 경우, 항소심은 피고인의 일부 범죄사실에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유를 각 판단하면서 사실오인의 항소이유는 이유 없으나 양형부당의 항소이유는 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 그 외의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여도 이를 배척하였다고 할 것이므로 항소심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  [2] 강제집행면탈의 한 행위유형인 '재산의 은닉'이라 함은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 행위를 포함하는 것으로서, 피고인이 자신의 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가 채무자와 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 선순위 가등기권자인 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 하였음은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다.  [3] 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다.  【참조조문】 [1] 형사소송법 제383조[2] 형법 제327조[3] 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도1297 판결(공1989, 1532) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도1238 판결(공1999하, 1459) 대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결(공2000하, 1470) [2] 대법원 1983. 5. 10. 선고 82도1987 판결(공1983, 981) [3] 대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결(공1988, 1048) 대법원 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결(공1990, 1407) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결(공1995상, 535) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2527 판결(공1995상, 743) 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087) 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(공1999상, 970) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545) 【전 문】 【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 유상순 외 2인 【원심판결】 부산지법 1998. 12. 3. 선고 98노2757 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심이 산입한 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 원심판결 선고 전의 구금일수를 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.  【이유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 관하여 가. 판단유탈 주장에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인 및 변호인은 각 항소이유서를 통하여 양형부당 주장과 함께 위 피고인에 대한 이 사건 각 범죄사실 모두에 대하여 사실오인 주장을 제기하였음이 분명함에도, 원심이 이 사건 범죄사실 중 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인과 양형부당의 주장만이 항소이유로 제기된 것으로 보고 이에 관하여만 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인의 강제집행면탈의 점에 대한 사실오인 및 양형부당의 항소이유를 각 판단하면서 위 사실오인의 항소이유는 이유 없으나 양형부당의 항소이유는 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 위 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 강제집행면탈죄 이외의 각 범죄에 대한 사실오인의 항소이유에 대하여도 이를 배척하였다고 할 것이므로 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조).  나. 유가증권위조, 위조유가증권행사, 사기, 신용훼손 및 업무방해의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 위 피고인에 대한 위 각 점의 범죄사실에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 강제집행면탈의 점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인은 공소외 회사의 대표이사 공소외 1과 공모하여, 공소외 회사가 경영악화로 도저히 정상적인 영업을 할 수 없게 되어 곧 부도처리될 것이 예상되자 채권자들의 강제집행에 대한 대비책을 강구하던 중 자신이 위 회사에 대하여 그 동안 1억 5천만 원의 채권을 갖고 있음을 기화로 1996. 7. 31. 위 회사가 부도나자 다음날인 같은 해 8월 1일자로 위 회사 소유의 선박 9척에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 하여 두었는데, 그 후 위 회사의 채권자인 주식회사 한국외환은행 등 7명이 같은 달 10일부터 같은 해 9월 2일까지 합계 금 3,447,414,115원의 채권을 근거로 위 선박 9척 중 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박 등 선박 4척을 가압류하고, 1996. 9. 18. 위 공소외 1이 선박운영자금이 없어 공소외 정갑식에게 위 선박 4척을 보증금 8억 원, 임차기간 1996. 9. 18.부터 1998. 9. 17.까지의 조건으로 대여하여 위 정갑식이 위 선박을 운영하면서 수익을 얻고 있자, 위 가등기는 어디까지나 담보목적의 가등기일 뿐이고 소위 대물변제를 예약하는 가등기는 아니었음에도 대물변제의 가등기임을 내세워 본등기를 경료하면 위 가압류 및 선박임차권등기가 전부 말소되는 점을 이용하여 위 선박 4척을 자신의 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하기로 마음먹고, 1997. 9. 3. 공소외 회사를 상대로 한 위 선박들에 대한 위 가등기에 기한 본등기소송인 부산지방법원 97가합15541호에서 위 회사의 불출석으로 의제자백에 의한 승소판결을 얻자 이에 기하여 같은 해 10월 9일 부산 서구 부민동 소재 부산지방법원 상업등기과 사무실에서, 그 정을 모르는 성명불상의 등기과 직원으로 하여금 위 라마 8호, 9호, 10호, 11호 선박에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료케 한 다음 위 가압류 및 선박임차권등기를 말소하고 이어서 진정한 소유권자로 행세하여 위 선박 4척에 대한 소유관계를 불분명하게 함으로써 위 선박 4척을 은닉하였다는 사실을 인정하고, 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단하였다.  (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  강제집행면탈의 한 행위유형인 '재산의 은닉'이라 함은 재산의 소유관계를 불명하게 하는 행위를 포함하는 것으로서, 위 사실관계에 의하여 인정되다시피, 위 피고인은 자신의 채권담보의 목적으로 위 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가, 공소외 회사 대표이사인 공소외 1과 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 위 선박들에 대한 선순위 가등기권자인 위 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 하였음은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다 고 할 것이므로(대법원 1983. 5. 10. 선고 82도1987 판결 참조), 원심이 위 피고인을 강제집행면탈죄로 처단한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 또한 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결 참조).  원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 위 피고인 명의의 가등기가 경료되게 된 경위가 공소장의 내용과 다소 다르고, 가등기에 기한 본등기가 경료되는 과정을 공소장보다 구체적이고 상세하게 설시하고 있으며, 공소장에는 단지 '선박에 대한 본등기를 경료하여 강제집행을 면탈하였다'고만 하여 강제집행면탈의 행위유형이 특정되어 있지 않았던 것을 '선박에 대한 본등기를 경료하여 그 소유관계를 불분명하게 함으로써 이를 은닉하였다'고 구체적으로 그 행위유형을 특정한 것일 뿐임을 알 수 있고, 기록에 의하더라도 원심 인정의 범죄사실의 내용에 관한 심리가 충분히 되어 있음이 인정됨에 비추어, 원심이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 공소사실의 동일성의 범위를 벗어날 정도로 기본적 사실관계를 달리 하는 것이라든지, 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이다.  따라서 원심이 위와 같은 범죄사실을 인정한 조치에 피고인의 방어권을 침해하여 심판의 대상이 아닌 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 이 사건 업무방해 및 신용훼손의 점을 각 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 

대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결 [강제집행면탈·부동산실권리자명의등기에관한법률위반][공1999.4.1.(79),592] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 성립요건 및 허위양도한 부동산에 그 시가액보다 다액의 피담보채무가 있는 경우 강제집행면탈죄의 성립 여부 (적극)  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에 의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적인 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 하고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이므로(제1조), 위 각 규정은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 형법 제327조[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호, 헌법 제17조, 제23조, 제37조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결(공1994하, 3039) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이종기 【원심판결】 대전지법 1998. 7. 15. 선고 98노756 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 강제집행을 면할 목적으로 공소외 주식회사 소유의 이 사건 부동산을 제1심 공동피고인에게 허위양도하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였다거나 강제집행면탈죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 등 참조), 피고인의 주장대로 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.  같은 취지에서, 이 사건 부동산의 허위양도로 인하여 위 회사의 채권자들의 권리를 해할 위험이 초래되었다고 보고 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 강제집행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에 의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적인 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지 하고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이므로(제1조), 위 각 규정은 공공복리를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정한 헌법 제23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다. 이에 반하는 견해를 내세우는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

 

대법원 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결 [강제집행면탈][공1999.3.15.(78),508] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 '강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태'의 의미  [2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.  [2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제327조[2] 형법 제327조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결(공1984, 668) 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결(공1986, 3155) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476) [2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2047 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 1996. 11. 14. 선고 96노6557 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 그 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 실제로는 매도한 사실이 없음에도 피고인 소유의 고양시 (주소 1 생략)에 있는 아파트는 1995. 7. 28. 공소외 1에게, 경기 파주군 (주소 2 생략), (주소 3 생략)에 있는 피고인 경영의 대진여과기산업의 공장부지 및 건물은 같은 달 29. 피고인의 처남인 공소외 2에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 허위양도하였다는 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인의 채권자들이 피고인으로부터 물품대금으로 지급받아 소지하고 있던 약속어음들의 지급기일은 모두 위 각 소유권이전등기 이후일 뿐만 아니라, 위 채권자들이 위 각 등기를 전후하여 어음금 등 청구소송을 제기하거나 가압류, 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 각 등기 당시 피고인이 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 할 수 없고, 이는 피고인 발행의 약속어음들이 같은 달 28.부터 부도가 나기 시작하였다고 하더라도 마찬가지라고 하여 무죄를 선고하였다.  형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것이다(대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).  기록에 의하면 피고인은 위와 같이 그 발행의 약속어음이 부도가 났으나 그 이후에도 위 대진여과기산업을 계속 경영하려는 마음을 먹고 위 공장부지 및 건물에 대한 근저당권자인 공소외 주식회사 동남은행으로부터 근저당권을 곧바로 실행하지 않겠다는 양해를 받은 다음, 다른 금융기관이나 일반 채권자들로부터의 가압류 등을 면탈하려는 목적으로 위 공장 등을 각 허위양도한 사실, 위 부도 당시 피고인은 위 각 부동산 외에 다른 재산이 없었는데 피고인의 총 채무액은 위 각 부동산의 가액 합계를 훨씬 초과하는 약 금 1,800,000,000원 정도에 이르고, 한편 부도가 난 약속어음 외에도 피고인이 물품대금의 지급을 위하여 발행한 약속어음들이 다수 있었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 약속어음이 부도가 난 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인 발행의 다른 약속어음들도 만기에 지급거절이 될 것이 예상되어 그 소지인들이 만기 전이라고 할지라도 소구가 가능할 뿐만 아니라(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다35254 판결 등 참조), 통상 약속어음의 부도는 그 발행인의 신용상태가 파탄상태에 이른 것이 객관적으로 확인되는 의미가 있어 위와 같은 정도의 채무초과상태라면 변제기가 도래하지 아니한 피고인의 다른 일반 채권자들도 채권확보에 나설 것이 예상되는 점과 실제로 채권자 중 1인인 공소외 3이 위 각 등기 후에 바로 피고인을 상대로 한 유체동산가압류결정을 받아 1995. 9. 5. 그 집행을 시도한 사실이 기록상 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 각 등기 당시에 피고인의 채권자들은 가압류신청 등을 제기할 기세를 보이고 있는 상태였다고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인은 현실적으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 허위양도하였다고 할 것이니, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 약속어음의 부도가 갖는 의미 등을 전혀 고려하지 아니한 채 위와 달리 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.  그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 [사기·사기미수·무고·상해·폭행·명예훼손·강제집행면탈·폭력행위등처벌에관한법률위반][공1998.10.1.(67),2476] 【판시사항】 [1] 강제집행면탈죄의 성립요건   [2] 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도 또는 은닉의 의미 및 채권자를 해하는 결과발생이 필요한지 여부 (소극)   [3] 소송사기죄를 적용함에 있어 유의할 사항   [4] 무고죄에 있어서 고소사실의 허위성에 대한 인식 요부  (적극)  [5] 고소내용이 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 경우, 무고죄의 성립 여부  (소극)   [6] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미   【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다.  [2] 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며, 한편 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.  [3] 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하다.  [4] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.  [5] 고소내용이 터무니 없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.  [6] 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다.  【참조조문】 [1] 형법 제327조[2] 형법 제327조[3] 형법 제347조[4] 형법 제156조[5] 형법 제156조[6] 형법 제307조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결(공1994하, 3039) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848) [1] 대법원 1979. 4. 10. 선고 78도2370 판결(공1979, 11953) 대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결(공1984, 668) [2] 대법원 1982. 7. 27. 선고 80도382 판결(공1982, 839) 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1869 판결(공1983, 1635) 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1191 판결(공1986, 1272) 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결(공1990, 1012) [3] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992, 1208) 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결(공1997하, 2592) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963) [4] 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결(공1984, 60) 대법원 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결(공1988, 1357) 대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결(공1996상, 313) [5] 대법원 1990. 11. 9. 선고 90도1706 판결(공1991, 128) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결(공1994상, 748) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3068 판결(공1995상, 1514) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도414 판결(공1996상, 622) 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093) [6] 대법원 1986. 9. 23. 선고 86도556 판결(공1986, 2993) 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결(공1990, 1834) 대법원 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결(공1992, 2065) 대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결(공1994하, 2919) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결(공1996하, 2567) 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 최성락 【원심판결】 창원지법 1998. 6. 9. 선고 98노534 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.  【이유】 1. 피고인들의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인들의 강제집행면탈죄에 대하여 (1) 형법 제327조의 강제집행면탈죄의 성립 요건 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서, 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로, 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1979. 4. 10. 선고 78도2370 판결 등 참조).  강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것임(대법원 1986. 8. 19. 선고 86도1191 판결, 1983. 9. 27. 선고 83도1869 판결, 1982. 7. 27. 선고 80도382 판결 등 참조)은 논하는 바와 같다.  한편 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 1994. 10. 14. 선고 94도2056 판결, 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 등 참조).  (2) 피고인 1이 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었는지 여부  이 사건의 경우 기록에 의하여 살펴보면 1996. 2. 22. 당시 농업협동조합중앙회(취급점 ○○군 지부, 이하 농협이라고 한다)는 피고인 1에 대하여 원리금 합계 금 237,371,208원의 채권을 가지고 있었는데, 그 중 원리금 173,784,595원의 채권은 피고인 1 소유의 경남 ○○읍 △△리 430 답 2,443㎡와 같은 리 430의 1 답 658㎡(이하 △△리 토지들이라고 한다)와 그 지상 건물 및 ○○군 □□면 ◇◇리 123의 1 임야 5,356㎡, 산 126 임야 7,934㎡, 산 126의 2 임야 7,422㎡, 1162 답 1,689㎡, 1163 답 288㎡, 1171 잡종지 2,008㎡, 1171의 1 전 795㎡, 1172 전 3,035㎡, 1173 답 271㎡, 1175 전 539㎡, 1176 전 493㎡, 1177의 2 전 496㎡, 1179의 2 전 423㎡, 1180의 5 잡종지 512㎡, 1181 전 1,610㎡, 1182 전 2,579㎡, 1183의 2 전 1,213㎡(이하 ◇◇리 토지들이라고 한다)를 담보로 한 대출로 생긴 것이고, △△리 토지들과 그 지상 건물에 대하여는 농협 명의의 채권최고액 금 56,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고, ◇◇리 토지들에 대하여는 농협 명의의 채권최고액 금 160,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었으며, 나머지 금 63,586,053원의 채권은 물적 담보 없는 대출로 생긴 것이고, 농협은 물적 담보가 제공되어 있지 아니한 채권 중 피고인 1의 아내로서 원심 공동피고인 1이 보증한 채권을 확보하기 위하여 이미 원심 공동피고인 1의 봉급채권을 가압류하고 있었으며, 내부적으로 위 담보 부동산들에 대하여 저당권을 실행하고 잔존 채권이 발생하면 계속적인 재산추적을 통하여 강제적으로 채권회수를 할 의사를 결정하고, 농협 ○○군 지부 채권관리 담당직원인 공소외 1이 1996. 2. 20.경 구두로 피고인 1에게 채무를 변제하라고 독촉을 하였음을 알 수 있고, 또한 피고인 1은 농협의 신청에 의하여 피고인 1 소유의 △△리 토지들과 그 지상 건물 및 ◇◇리 토지들에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 1996. 3. 20. 당시 자신의 부채는 총액 800,000,000원 정도이었다고 하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 상황이라면 비록 위 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매목적물의 감정가액이 금 309,906,286원으로서 그 피담보채무액을 훨씬 상회하였고, 위 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행된 결과 실제로 경매목적물이 금 251,110,000원에 낙찰되어 경매비용 금 4,565,870원을 제하고 농협이 금 208,811,350원을 배당받고, 나머지가 있어서 후순위 근저당권자인 공소외 2 주식회사도 금 37,732,780원을 배당받았고, 또한 농협이 당시 피고인 1 경영의 ◇◇리 토지들 지상의 난농원 1에 보관되어 있었던 난에 대하여는 경매신청을 할 계획이 없었다 하더라도 객관적으로 보아 피고인 1은 당시 현실적으로 그 일반재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다고 할 수 있다. 이 점에 대한 원심의 판단은 세부적인 부분에 있어서 이와 다른 점은 있으나 결론적으로 피고인 1은 당시 현실적으로 그 일반재산에 대하여 민사소송법에 의한 강제집행이나 가압류집행 등을 당할 우려가 있는 객관적인 상태에 있었다고 본 점에서는 옳다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.  (3) 피고인들이 난농원 1에 있던 난 배양병을 난농원 2로 옮겨 놓은 것이 은닉에 해당하는지 여부 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중에는 공소외 3이 1996. 4. 14.경 난농원 1에 있던 난 배양병을 피고인들이 공모하여 피고인 2 경영의 △△리 토지들 지상의 난농원(기록에 의하면 이 난농원은 피고인 1이 난농원 1이라는 상호로 경영하던 것인데 1994. 3.경 피고인 1이 동생인 피고인 2에게 이를 넘겨주어 그 무렵부터 피고인 2가 그 곳에서 난을 배양하였던 것으로 보인다. 이하 피고인 2가 난을 배양하는 △△리 토지들 지상의 난농원을 난농원 2이라고 한다)으로 빼돌린 사실을 알고 난농원 1의 배양실에 가보니 난이 없었기 때문에 사진 촬영을 하고 피고인 1에게 "난을 어떻게 하였느냐?"고 묻자 피고인 1이 " 난농원 2에 갖다 두었는데 원상태대로 갖다 놓겠다."고 대답하였고 1996. 3. 20.경 난농원 1에 있던 난을 공소외 4에게 가져다 둘 때에 피고인 1이 자기가 알아보고 (농협에서) 압류가 들어온다는 말을 하였다는 취지의 공소외 3의 수사기관 또는 공판정에서의 진술 부분(이하 위 진술에 나타나는 피고인 1의 진술을 피고인 1 진술이라고 한다)과 1996. 4. 중순 일자불상 21:00경 피고인 2와 공소외 3이 공소외 4의 집에 와서 이야기하던 중에 공소외 3이 피고인 2에게 "왜 난을 옮겼냐?"고 묻자 피고인 2가 " 피고인 1이 경매가 들어온다며 난을 옮기라고 하여 형님이 시키는대로 난농원 1에 있는 배양난을 난농원 2으로 옮겼다."고 말하였다는 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 수사기관 또는 공판정에서의 각 진술 부분(이하 위 진술에 나타나는 피고인 2의 진술을 피고인 2 진술이라고 한다)은 모두가 피고인의 진술( 피고인 1에 대하여 피고인 1 진술 부분, 피고인 2에 대하여 피고인 2 진술 부분)을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술 또는 피고인 아닌 자( 피고인 1에 대하여 피고인 2 진술 부분, 피고인 2에 대하여 피고인 1 진술 부분, 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 참조)의 진술을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 진술에 해당하므로 원칙적으로 형사소송법 제310조의2가 정하는 바에 따라 증거능력이 없고, 다만 예외적으로 형사소송법 제312조 제1항과 나아가 형사소송법 제316조 제1항, 제2항이 정하는 요건을 갖추어야 증거능력이 있다 할 것인데, 기록에 의하면 피고인 1 진술과 피고인 2 진술은 각 난농원 1에 있는 난에 대하여 공소외 3이 동업자로서의 권리를 주장하며 피고인 1가 공소외 3 모르게 그 곳에 있는 난을 빼돌린다는 이유로 피고인 1와 피고인 2를 추궁하고, 피고인 1와 피고인 2는 난농원 1에 있던 배양병을 난농원 2으로 옮겨 놓은 사실을 시인하는 전제 위에서 그 이유를 해명하는 상황에서 나왔다는 것이고, 피고인 2는 수사기관에서 그와 같은 진술을 한 사실이 있는가에 대하여 질문을 받았는데 그러한 진술을 한 일이 없다고 부인하지 아니하고 단지 그와 같은 발언을 하였는지 기억이 나지 않는다고 진술하였음을 알 수 있는바, 그와 같은 정황들에 의하면 피고인 1 진술과 피고인 2 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 못 볼 바 아니므로(원심은 그와 같이 본 것으로 보인다) 피고인 1에 대하여는 피고인 1 진술을, 피고인 2에 대하여는 피고인 2 진술을 내용으로 하는 위 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 전문진술들을 증거로 쓸 수 있다 할 것이다. 그러나 피고인 1에 대한 관계에서는 피고인 2가, 피고인 2에 대한 관계에서는 피고인 1가 법정에서 진술할 수 없는 사망, 질병, 외국거주 기타 사유 등의 사정이 있다고 볼 아무런 근거가 없으므로 피고인 1에 대한 관계에서는 피고인 2 진술을, 피고인 2에 대한 관계에서는 피고인 1 진술을 내용으로 하는 위 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술은 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 충족시키지 못하고 있고, 따라서 이를 증거로 할 수 없다.  그러나 한편 피고인 1 진술과 피고인 2 진술 이외에 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 주장하는 피고인 1의 피고인 2에 대한 다음 각 채무, 즉 ① 피고인 1가 1994. 6. 29. 피고인 2에게 대금 26,000,000원에 △△리 토지들을 매도하고, 피고인 2는 피고인 1에게 그 대금을 지급하였으며, 그 때 피고인 1가 △△리 토지들 위에 설정된 농협과 공소외 2 주식회사의 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권을 말소시키기로 하고도 이를 이행하지 아니하여 △△리 토지들에 대하여 담보권 실행을 위한 경매가 진행되어 피고인 2가 △△리 토지들에 대한 소유권을 상실하게 되었기 때문에 피고인 1가 피고인 2에 대하여 부담하게 되었다는 금 26,000,000원의 채무, ② 피고인 2가 농협 ○○군 지부에서 1994. 10. 1. 금 50,000,000원, 1995. 7. 19. 금 40,000,000원을 각 대출하여 이를 피고인 1에게 대여함으로써 피고인 1이 피고인 2에 대하여 부담하게 되었다는 금 90,000,000원의 채무를 모두 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 1의 피고인 2에 대한 합계 금 116,000,000원의 채무에 대한 대물변제로 난농원 1에 있던 난 배양병을 양도하였다고 하는 피고인들의 주장은 진실성이 없다고 보이는 반면, 기록상 그 밖에 피고인 1이 피고인 2에게 난농원 1에서 기르던 난의 소유권을 이전할 어떠한 원인을 발견하기 어렵고, 또한 피고인 1 진술과 피고인 2 진술을 제외하더라도 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 공모하여 진정한 원인 없이 피고인 1에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 난농원 1에 있던 난 배양병을 난농원 2으로 옮겨 은닉하였다고 하는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 결국 이 점에 대한 논지도 이유가 없다.  (4) 피고인들이 은닉한 배양병의 수 원심은 피고인들에 대한 강제집행면탈죄의 공소사실과 같이 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 시종일관 난농원 1에서 난농원 2에 옮겨 놓은 배양병은 1,000병이라고 주장하고 있다. 반면에 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 하는 근거가 된 것은 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술과 1996. 4. 26.과 다음날 공소외 3이 난농원 2에 있던 배양병을 외부로 반출하였는데 그 수가 3,000병이었던 사실로 보인다. 그러나 이 점에 관한 공소외 3의 진술은 1996. 4. 21. 난농원 2에 3,000병의 배양병이 있는 것을 공소외 4와 공소외 5가 보았다거나, 당시 자신이 보기에 난농원 2에 대충해도 3,000병의 배양병이 있었는데, 원래 상진난농원에는 배양병이 300병 정도 밖에 없었다는 취지의 진술이고, 공소외 4는 수사기관에서는 1996. 4. 21. 난농원 2에 가보니 전에 없던 난이 1,500병 내지 3,000병 정도 있었다거나, 공소외 3과 난농원 2에 가보았는데 1,000병이 아니라 수천병의 배양병을 옮긴 것으로 보였다고 진술하다가, 공판정에서는 당시 3,000병을 보았다고 진술하였고, 공소외 5는 난농원 2에 배양병이 굉장히 많았는데 정확한 수량은 모르고 아마도 수천병되었을 것이라고 진술하였으며, 그들은 모두 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 배양병이 몇 병이 있었는지를 세어본 일이 없고, 또한 난농원 1에 배양병이 몇 병이 있었는지를 세어본 일도 없음을 자인하고 있다.  그런데 기록에 의하면 정확하게는 공소외 3이 1996. 4. 26. 난농원 2에서 360병의 배양병을 난농원 1으로 옮겨 놓았고, 다음날 난농원 2에서 깨진(즉 피고인 2가 깬) 배양병 591병과 깨지지 아니한 배양병 2,916병을 반출하여 공소외 6 경영의 ☆☆원예로 가져가 공소외 6에게 보관시켰으며, 그것이 당시 난농원 2에 있던 배양병 전부임을 알 수 있다. 나아가 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 배양병이 있었는지, 있었다면 몇 병이 있었는지에 관하여 보건대, 피고인들의 진술은 그만 두고라도 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등은 피고인 2가 1994. 3. 말경부터 난농원 2에서 난을 배양하여 1994. 12.경, 1995. 11.경, 혹은 1996. 1. 5. 이전에 난농원 2에 상당한 수의 배양란이 있었다고 하고 있고, 공소외 3과 공소외 4도 피고인 2가 피고인 1로부터 난 배양기술을 배워 1995. 5.경에는 그 기술을 습득하였을 것이라고 진술하고 있으므로 피고인 2가 위 은닉행위 이전에 난농원 2에 상당한 수의 배양병을 보유하고 있었을 개연성이 많아 보인다. 반면 공소외 3은 검찰에서 난농원 1에서 일한 공소외 10과 공소외 11이 난농원 2에 자주 갔었는데 그 곳에는 (위 은닉행위 이전에) 배양병이 300병 정도 밖에 없다고 말하였다고 진술하였으나 피고인들은 그 진술에 대하여 부동의하였고, 원심은 공소외 10이나 공소외 11의 증언을 들은 일도 없으므로 이 진술은 증거로 쓸 수 없다.  결국 원심이 피고인들이 은닉한 배양병의 수가 3,000병이라고 인정한 것은 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 막연한 진술만을 기초로 하여 이를 인정한 것으로서 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  (5) 소결론 이상에서 살핀 바에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 강제집행면탈죄의 공소사실을 그대로 인정한 것은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 범한 것이라 하겠다. 나. 피고인 1의 사기죄, 사기미수죄, 무고죄에 대하여 (1) 피고인 1이 공소외 4와 공소외 5에게 인도한 난에 관한 사실관계와 법률관계 이 점과 관련하여 기록에 의하여 살펴 보면 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 사이에 다툼이 없거나, 기록상 비교적 확실한 사실은 다음과 같다.  1995. 4. 24. 공소외 5가 피고인 1에게 대금을 금 35,000,000원으로 정하여 풍란을 매도하였고 피고인 1이 그 대금의 지급을 위하여 액면금 35,000,000원, 지급기일 같은 해 7. 25.인 공소외 3 발행의 약속어음을 공소외 5에게 교부하였으나, 그 대금(어음금)을 아직까지 지급하지 아니하고 있다. 같은 해 8. 24. 피고인 1과 공소외 3이 공소외 4에게 공소외 3 발행의 액면금 30,000,000원의 약속어음을 교부하고 금 30,000,000원을 차용하였다. 같은 해 11. 29. 공소외 3이 공소외 4에게 피고인 1이 공소외 3의 약속어음을 사용하고 그 대금을 결제하지 못하고 있는데 이를 결제하기 위하여 자금이 필요하다고 하면서 공소외 3 발행의 액면금 30,000,000원의 수표를 교부하고 금 30,000,000원을 차용하였다.  1996. 3. 21.(그 날짜가 같은 달 23.이라는 진술도 있다) 공소외 3이 부도가 날 것이라는 소문을 듣고 공소외 4가 1주일째 몸져 누워 있다( 공소외 4는 남편인 공소외 5 몰래 위 금 60,000,000원을 대여하였다)는 소식을 듣고 피고인 1과 공소외 3이 공소외 4의 집에 갔으며 그 곳에서 피고인 1과 공소외 3이 상의한 결과 위 합계 금 95,000,000원의 채무와 관련하여 난농원 1에 있던 배양병에서 꺼낸 난(한국춘란중투, 제주한란, 비아란중투, 제주한란백중투의 4종이다. 이하 이를 총칭하여 이 사건 난이라고 한다)을 공소외 4의 집에 가져다 놓았고(그 수량, 상태 및 가격 등에 대하여는 쌍방간에 다툼이 심하다) 앞으로 피고인 1 소유의 ○○군 마리면 ▽▽리 33의 2 답 1,867㎡(이하 ▽▽리 토지라고 한다)와 그 지상의 난농장에 있던 난(이하 ▽▽리 토지와 그 지상의 난을 모두 합하여 ▽▽리 난농장이라고 한다)도 양도하여 주겠다고 하였다.  같은 해 4. 16. 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5등이 상의한 결과 피고인 1이 공소외 5에게 ▽▽리 난농장을 양도하였다. 곧 이어 ▽▽리 토지에 관하여 공소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이후 이 사건 난(이 사건 난 중 한국춘란중투는 공소외 3이 공소외 6 경영의 ☆☆원예 농장에 가져다 놓았었는데 이를 포함한다)은 ▽▽리 난농장으로 옮겨졌다.  같은 해 5. 초경 피고인 1이 공소외 4로부터 한국춘란중투 300촉을 받아가 타에 매도하였다(이 사건 사기 공소사실임). 같은 해 5. 20.경 공소외 3이 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉을 가져다 공소외 12에게 촉당 금 4,000원에 매도하였고, 같은 해 6. 초경 공소외 3이 이 사건 난 중 한국춘란중투 300촉을 가져다 공소외 12에게 촉당 금 20,000원에 매도하였다.  같은 해 6. 10. 피고인 1이 ▽▽리 토지에 대하여 가압류집행을 하고, ▽▽리 난농장에 있던 이 사건 난에 대하여 채권자 보관을 허용하는 유체동산처분금지가처분 결정을 받아 같은 달 18. 가처분 집행을 하였다.  같은 해 7. 19. 피고인 1이 공소외 3, 공소외 5를 상대로 이 사건 공소사실 중 사기미수죄 공소사실과 같은 내용으로 손해배상청구 소송을 제기하였다(이 사건 사기미수 공소사실임).  같은 해 7. 24. 피고인 1이 이 사건 공소사실 중 무고죄 공소사실과 같은 내용으로 공소외 3, 공소외 5를 고소하였다(이 사건 무고 공소사실임).  원심은 이 사건 난을 난농원 1에서 공소외 4의 집에 가져다 놓을 당시 이 사건 난은 그 가액이 합계 금 10,000,000원 내지 금 20,000,000원 정도이었고, 공소외 4(당사자들은 위 풍란 판매와 금전 대여에 있어서 채권자가 공소외 4인지 또는 그 남편인 공소외 5인지를 잘 구별하지 아니하고 있다)의 이자 채권(당시 그 채무자가 누구인지에 대하여도 당사자들 사이에 다툼이 있다)은 합계 금 20,000,000만 원 정도이었으며, 피고인 1이 공소외 4에게 이 사건 난을 그간의 이자채무에 대하여 대물변제함으로써 그 소유권은 확정적으로 공소외 4(또는 공소외 5)에게 귀속되었음을 전제로 하여 이 사건 사기, 사기미수, 무고 등의 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 우선 피고인 1이 그간의 이자에 대한 대물변제로 공소외 4에게 이 사건 난을 양도하였다는 점에 부합하는 증거로 공소외 4, 공소외 5, 공소외 13, 공소외 3의 수사기관 또는 공판정에서의 각 진술들이 있으나, 그 모든 진술이 이루어지기 전인 1996. 8. 6. 공소외 4가 피고인 1을 한국춘란중투 300촉 편취(이 사건 사기 공소사실) 등으로 고소하였는데, 공소외 4는 그 고소장에 피고인 1이 "이 사건 난을 팔아서 원금을 충당하라. 이것을 팔아서도 원금이 다 차지 않으면 ▽▽리 토지를 등기하여 주고 ▽▽리 난농장의 난도 넘겨주겠다."라고 말하였다고 기재하였고, 또한 그 고소장에 첨부되어 있는 공소외 3의 자술서에도 공소외 4의 채권확보를 위하여 피고인 1이 이 사건 난과 ▽▽리 난농장을 양도하여 주기로 하였다고 기재되어 있으며, 한편 이 사건 난의 수량에 대하여도 피고인 1과 공소외 4( 공소외 5) 사이에 다툼이 있고, 특히 난이 생물이어서 이를 기르기에 따라 상품가치가 높아지기도 하고, 상품가치를 상실하기도 하는 것이고, 또한 객관적인 난 시세를 알아내기 매우 어려운 탓으로 인하여 피고인 1과 공소외 4( 공소외 5) 사이에 이 사건 난의 생육 상태와 이를 판매할 경우의 단가에 대하여 다툼이 극심하고, 반면에 공소외 4가 피고인 1(또는 공소외 3)에게 위 금 60,000,000원을 대여할 당시에 이자에 관하여 어떠한 약정을 하였는지에 대하여는 신빙성 있는 증거가 보이지 않고, 피고인 1과 공소외 4( 공소외 5)가 이 사건 난을 주고받을 당시에 위 풍란 판매대금과 대여금 등의 이자에 대하여 정산하였다고 볼 근거가 없는바, 이와 같은 점들에 비추어 보면 이 사건 난은 1996. 3. 21. 당시 피고인 1(와 공소외 3)의 공소외 4( 공소외 5)에 대한 원리금 채무에 대한 양도담보 목적으로 공소외 4( 공소외 5)에게 인도되었던 것이라고 봄이 합리적이다. 나아가 기록에 의하면 1996. 4. 16. 피고인 1이 공소외 5에게 ▽▽리 난농장의 소유권을 이전하였을 때에도 피고인 1과 공소외 5는 ▽▽리 난농장을 처분하여 금 95,000,000원을 초과하면 공소외 5가 (초과한 금액을) 피고인 1에게 반환하고, 부족할 경우에는 피고인 1이 (부족한 금액을) 공소외 5에게 변제하기로 약정하여 앞으로 처분정산을 할 것을 예정하고 있었으며(따라서 ▽▽리 난농장의 소유권이전도 원심이 인정한 바와 같이 대물변제라고 보기 어렵고, 추후 처분정산을 예정하고 있는 양도담보권의 설정이라고 봄이 상당하다), 이 사건 난에 대하여는 달리 특별한 약정을 하였다고 인정할 직접적인 증거는 없으나, 피고인 1이 제출한 1996. 6. 1.자 녹취록과 1996. 7. 9.자 녹취록(기록에 의하면 공소외 4는 위 각 녹취록 작성의 기초가 된 녹음테이프에 나오는 음성이 자신의 대화를 녹음한 것임을 사실상 시인하고 있다고 보인다)의 기재에 의하면 ▽▽리 난농장의 소유권 이전으로 인하여 또는 당초부터 공소외 4( 공소외 5)가 이 사건 난을 피고인 1에게 돌려주어야 할 것으로 생각하고 있다는 듯한 취지의 진술 기재도 있어서 적어도 이 사건 난의 인도와 관련한 법률관계가 대물변제라고 단정할 수는 없는 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 객관적인 사정이나 진술의 모순되는 점이 있음에도 불구하고 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 진술만을 믿어 이 사건 난이 대물변제되어 그 소유권이 피고인 1과의 대내관계에서도 확정적으로 공소외 4( 공소외 5)에게 귀속되었다고 단정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사기죄, 사기미수죄, 무고죄에 대한 판단에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점에 대한 논지도 이유가 있다.  (2) 사기죄에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 1이 1996. 5. 초순경 공소외 4로부터 난을 교부받아 팔더라도 그 대금을 공소외 4에게 지급할 의사가 없으면서도 "한국춘란중투 300본을 주면 이를 매도하여 대금을 주겠다."고 거짓말을 하고 이에 속은 공소외 4로부터 한국춘란중투 300본을 교부받았다고 본 것은 수긍할 수 있다.  그러나 그 전제로서 이 사건 난이 대물변제된 것이라고 하는 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없으므로 이 사건 난이 대물변제된 것임을 전제로 하는 피고인 1에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실은 이를 그대로 인정할 수 없다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인 1이 ▽▽리 난농장을 공소외 5에게 양도할 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아닌가 하는 점에 대하여 더 심리하여 보고, 만약 그 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아니라고 판단된다면 이 사건 난의 인도와 관련된 부분을 실제에 부합하는 것으로 공소장변경 절차를 거쳐 이를 유죄로 인정하여야 할 것이다.  (3) 소송사기미수죄에 대하여 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결 등 참조).  그런데 원심은 이 사건 소송사기미수죄에 대하여 대물변제로 인하여 이 사건 난의 소유권이 확정적으로 공소외 4( 공소외 5)에게 넘어갔고, 피고인 1도 그와 같은 사실을 잘 인식하고 있었음을 전제로 판단하고 있다. 그러나 앞서 본 바에 의하면 이 사건 난은 대물변제되었다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 1이 주장하는 바와 같이 양도담보 목적으로 인도되었다고 봄이 상당하고, 피고인 1이 1996. 4. 26. ▽▽리 난농장을 공소외 5에게 양도할 때에 이 사건 난이 담보목적물에서 제외된 것은 아닌가 하는 점에 대하여도 의심할 여지가 있다. 한편 기록상 공소외 3이 피고인 1 모르게 공소외 4로부터 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉과 한국춘란중투 352촉을 인도받아 제주한란 1,200촉을 대금 4,800,000원에, 한국춘란중투 300촉을 대금 6,000,000원에 공소외 12에게 매도하였음을 인정하기에 충분하고, 아직 공소외 4( 공소외 5)와 피고인 1 사이에 채무에 대한 정산이 이루어지지 아니하고 있으나, 공소외 4( 공소외 5)는 위 각 난의 매도대금이 변제된 것으로 인정하고 있는 것도 아니고, 공소외 3 역시 그 매도대금을 공소외 4( 공소외 5)에게 교부하지 아니하였고, 피고인 1과의 동업조직에 편입시키지도 아니하였다.  한편 피고인 1이 공소외 4에게 이 사건 난을 인도할 당시 이 사건 난의 상태와 그 가격 등에 관하여 공소외 4와 공소외 5는 이 사건 난은 모두가 배양병에서 막 꺼낸 것으로서 살리기가 힘든 것이었기 때문에 상품가치가 없는 것이었으며, 피고인 1과 공소외 3이 가져다 판 것은 그 중 상품가치가 있는 것만을 추린 것이었다고 주장하고, 반면에 피고인 1은 이 사건 난은 배양병에서 꺼낸지 3개월 내지 1년 된 것으로서 공소외 5는 난배양기술이 있어서 이를 살릴 수 있었으며, 이 사건 난 중 한국춘란중투는 촉당 금 250,000원, 제주한란은 촉당 금 10,000원, 한란백중투는 촉당 금 200,000원, 비아란중투는 촉당 금 30,000원을 받을 수 있다고 주장하고 있으며, 기록상 동양난을 조직배양하는 김태우나 난을 매매하는 상인으로 보이는 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등의 확인서도 위 각 종류의 난 가격에 대하여 피고인 1의 주장에 가까운 내용이다.  이와 같은 사정이라면 설령 사후적으로 피고인 1이 소를 제기하며 주장한 난의 가격 등이 지나치게 높게 책정된 것임이 밝혀진다 하더라도 피고인 1의 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하다고 보기 어렵고, 또한 기록상 피고인 1이 증거를 조작하려고 한 흔적이 있다는 등의 사정도 없는 것이고, 반면에 공소외 5와 공소외 3이 피고인 모르게 이 사건 난 중 1,552촉을 반출하여 처분하였음은 사실이라 할 것이므로 피고인 1의 이 사건 제소를 소송사기행위의 착수로 단정할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심이 판시 증거만으로 피고인 1에 대하여 사기미수죄를 유죄로 인정한 것은 소송사기죄에 대한 법리오해와 앞서 본 바와 같은 채증법칙 위반의 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.  (5) 무고죄에 대하여 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도231 판결, 1988. 9. 27. 선고 88도99 판결, 1983. 11. 8. 선고 83도2354 판결 등 참조), 고소내용이 터무니 없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90도1706 판결 참조).  이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 이 사건 난이 공소사실 기재와 같이 대물변제된 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 양도담보로 제공된 것이라고 봄이 상당하고, 그 이후 그와 별도로 피고인 1이 ▽▽리 난농장을 양도담보로 제공하여 그 이후 이 사건 난은 양도담보 목적물에서도 제외된 것이라고 볼 소지도 없지 아니한 한편 공소외 3이 피고인 1 모르게 공소외 5( 공소외 4)로부터 이 사건 난 중 제주한란 1,200촉과 한국춘란중투 352촉을 인도받아 이를 타에 처분하고도 공소외 5( 공소외 4)은 위 각 난의 매도대금이 앞서 본 풍란 매매대금 채권과 대여금 채권의 원리금에 충당된 것으로 인정하고 있는 것도 아니고, 공소외 3 역시 그 매도대금을 공소외 5( 공소외 4)에게 채권 변제를 위하여 교부하지 아니하였고, 피고인 1과의 동업조직에 편입시키지도 아니하였는바, 이는 정당한 담보권의 실행이라고 보기 어렵고, 더구나 이 사건 난에 대한 담보권이 소멸하였다고 인정되는 경우라면 공소외 5( 공소외 4)과 공소외 3의 위와 같은 처분행위는 횡령죄를 구성할 수 있다 할 것이고, 이 사건 난의 가격에 대하여는 피고인 1과 공소외 5( 공소외 4), 공소외 3 사이에 다툼이 극심하다. 그러므로 피고인 1의 입장에서 공소사실 기재와 같이 " 공소외 3과 공소외 5에게 이 사건 난을 보관시켰는데 그들이 피고인 1 몰래 난 1,550본을 팔아 그 대금 290,500,000원 상당을 착복, 횡령하였다."고 고소하였다 하더라도 이는 터무니 없는 허위사실이라기보다는 사실에 기초하여 그 가격 등을 다소 과장한 것으로 볼 소지가 있고, 반면에 위 고소 당시 이 사건 난에 대한 피고인 1과 공소외 5( 공소외 4) 사이의 법률관계가 무엇인지 법원으로서도 선뜻 단정하기 어려운 마당에 피고인 1이 그 허위성에 대한 인식을 가지고 위와 같은 고소를 하였다고 단정하기 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 난은 대물변제된 것이라는 전제에 서서 피고인 1의 위와 같은 고소가 허위사실의 신고로서 무고죄를 구성한다고 단정한 것 역시 무고죄의 고의에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.  다. 피고인들의 각 폭행죄, 상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 대하여 (1) 난농원 1과 난농원 2의 난에 대한 피고인들 및 공소외 3의 권리 기록에 의하면 피고인 1이 1994. 3.경 난농원 1으로 이전한 후 같은 해 6.경 공소외 3이 ◇◇리 1711 토지 지상에 오행상사 샤시공장을 짓고 그 곳에 입주할 무렵부터 공소외 3이 피고인 1에게 공소외 3이 발행한 약속어음을 빌려 주어 자금 융통의 편의를 주는 관계가 지속되었는데, 두 사람은 그때 그때 정산도 하지 아니하고, 차용증이나 영수증 등의 증거서류도 작성해 두지 아니하여 그와 같은 거래를 둘러싼 분쟁이 극심해지고, 그 분쟁은 지금까지도 계속되고 있음을 알 수 있다. 그런데 기록상 그와 관련하여 피고인 1과 공소외 3 사이에 작성된 처분문서로 1995. 7. 25.자 판권계약서, 1995. 12. 5.자 위임장, 1996. 1. 6.자 공증 판권계약서와 지분계약서, 1996. 1. 17. 약정서 등이 있다. 그 문언에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 한 당초 피고인 1이 단독으로 경영하여 오던 난농원 1의 경영과 관련하여 피고인 1과 공소외 3이 1995. 7. 25. 공소외 3이 난농원 1에서 생산하는 난의 독점판매권을 가지고 그 난을 판매할 경우 30%의 수수료를 취득하기로 하였고, 1996. 1. 16.경에는 피고인 1이 공소외 3에게 난농원 1의 경영(난의 판매와 재정관리를 포함한다)을 위임하였고, 난농원 1 경영과 관련하여 공소외 3이 일정한 지분을 취득하였으며, 1996. 1. 17.에는 공소외 3이 그 날로부터 6개월 이후에 난농원 1의 경영권을 피고인 1에게 되돌려 주기로 약정하였다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 처분문서들의 내용에는 서로 모순되는 것도 있어서 피고인 1과 공소외 3이 진정으로 합의한 내용이 무엇인지 확정하기에 어려움도 있으나, 적어도 공소외 3이 난농원 1에 있는 난에 대하여 완전한 소유권을 가지게 된 적은 없었다고 볼 수 있다.  반면에 피고인 1은 난농원 1에 있는 난에 대하여, 피고인 2는 난농원 2에 있는 난에 대하여 최소한 점유를 가지고 있었다고 할 수 있다.  (2) 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 3에 대한 폭행, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 3, 공소외 18, 공소외 19에 대한 상해가 정당방위, 정당행위, 또는 자구행위에 해당하는지 여부  우선 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들이 위 각 폭행죄와 상해죄 공소사실 기재와 같은 폭행 및 상해 행위를 하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  다음으로 기록에 의하면 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 3에 대한 폭행은 공소외 3이 난농원 2에서 그 곳에 있던 난 배양병을 반출하는 과정에서 일어난 것이고, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 3, 공소외 18, 공소외 19에 대한 상해는 공소외 3이 난농원 1에 있던 난을 반출하는 과정에서 일어난 것임을 알 수 있다. 그러므로 피고인 2와 피고인 1의 행위가 자신들의 점유를 침탈하는 공소외 3의 행위에 대하여 이를 저지하기 위한 것이고, 또한 그 수단과 방법 등에 있어서 사회통념상 상당한 것이라면 그와 같은 행위가 위법하다고 할 수는 없을 것이다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들은 단순히 자신들의 점유를 침탈하는 공소외 3의 행위에 대하여 이를 저지하기 위하여 그 각 폭행 또는 상해행위를 한 것이라기보다는 기왕에 상대방에 대하여 극도의 증오심을 가지고 있다가 이를 폭발시킬 계기가 있을 때마다 상대방에 대항하여 싸움을 한 것으로 보이고, 그 행위의 수단과 방법도 공소외 3의 위법한 점유 침탈을 저지하기 위하여 필요한 한도를 넘어서서 상대방을 공격하는 수준에 이르고 있다고 보인다. 그러므로 원심판결 이유 중에 다소 적절하지 아니한 설시가 있다 하더라도 피고인 2의 1996. 4. 26.과 다음날의 공소외 3에 대한 폭행, 피고인 1의 1996. 10. 21.자 공소외 3, 공소외 18, 공소외 19에 대한 상해가 정당방위, 정당행위, 또는 자구행위에 해당하지 아니한다고 하는 원심의 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 피고인 2의 1996. 8. 1.자 상해죄에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  (4) 피고인들의 1996. 11. 28.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 대하여 기록에 의하면 공소외 3이 피고인 1을 넘어뜨리고 그의 목을 졸라 그로 인하여 피고인 1이 경부연조직 손상의증, 경부염좌의증, 후두부종(동통동반), 뇌의 저산소증 의증 등의 상해를 입었음을 알 수 있고, 그에 의하면 공소외 3이 피고인 1의 목을 졸라 피고인 1이 상당히 위험한 지경에 처하였던 것으로 보인다.  그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 공소외 3이 피고인 1의 목을 졸라 피고인 1이 위험에 처하였기 때문에 피고인 1이 그에서 벗어나기 위하여 소극적 저항을 하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 2는 피고인 1을 구출하기 위하여 공소외 3의 침해행위를 중지시키기 위하여 행동하는 과정에서 공소외 3에게 상해를 가한 것이라기보다는, 이 역시 우선 피고인 1과 공소외 3이 서로 멱살을 잡고 싸우는 과정에서 피고인 1이 공소외 3에게 경부 표재성손상의 상해를 가하고, 피고인 2와 원심 공동피고인 2도 피고인 1에 가세하여 공소외 3과 싸우는 과정에서 공소외 3에게 20일간의 치료를 요하는 좌측슬관절타박상, 둔부좌상, 요추부좌상 등의 상해를 가한 것으로 보이는바, 사정이 이와 같은 이상 피고인들의 행위가 피고인 1의 생명이나 신체에 대한 공소외 3의 침해에 대한 정당방위 또는 사회상규에 어긋나지 아니하는 행위라고 볼 수 없다. 결국 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치도 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 정당방위나 정당행위에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  2. 검사의 상고이유를 본다.  형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다 할 것인바(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결, 1992. 5. 26. 선고 92도445 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 사실을 적시한 장소는 다방이기는 하지만 피고인 1의 말을 들은 사람은 공소외 20 단 한 사람뿐이었고, 공소외 20은 ○○군 농촌지도소에서 피해자인 공소외 5와 함께 근무하는 동료로서 공소외 5의 명예가 훼손될 것을 염려하여 피고인 1이 발설한 내용을 함부로 소문내지 않을 것을 기대할 수 있는 사람이고, 피고인 1이 그와 같은 발언을 한 이유는 공소외 5에게 그 사실을 전달하여 합의를 하고 싶었기 때문이었다는 것이고, 실제로 공소외 20은 오직 공소외 5에게만 그와 같은 말을 전하였고, 다른 사람에게는 그와 같은 말을 전파하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 피고인 1이 개별적으로 공소외 20 한 사람에 대하여 사실을 유포한 것으로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없기 때문에 공연성이 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 공연성에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 들고 있는 판결들은 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것들이다. 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 경합범으로서 원심이 그 전부에 대하여 하나의 형을 정한 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

 

대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1531 판결 [강제집행면탈][공1996.12.1.(23),3498] 【판시사항】 장래 발생할 특정의 조건부채권을 담보하기 위하여 부동산에 근저당권을 설정한 행위가 강제집행면탈죄의 '허위채무 부담'에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 피고인이 장래에 발생할 특정의 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로서, 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제327조 【참조판례】 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결(공1993하, 1856) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울지법 1996. 5. 22. 선고 94노2916 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1은 1978. 3. 4. 전의이씨 군기시 판관공파(전의이씨 군기시 판관공파)종중으로부터 서울 강서구 (주소 1 생략)[환지 전 (주소 2 생략)], (주소 3 생략)[환지 전 (주소 4 생략)]을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 위 (주소 1 생략) 대 507㎡는 1978. 7. 16.경 피고인 2에게 금 1,200만 원에, 위 (주소 3 생략) 대 350㎡는 1988. 8. 12.경 피고인 3에게 금 800만 원에 각 매도하고 피고인들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 동인들이 각 그 매수대금의 절반을 미납하자 그 무렵 피고인 1과 나머지 각 피고인 사이에 위 각 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁한 것으로 합의하였는바, 피고인 2, 피고인 3이 위 대지들을 1982. 3. 7. 공소외 1에게 금 7,491만 원에 매도하여 동인이 동 대지 위에 연립주택 18세대를 건축하고 동 주택을 피해자 공소외 2 등 14명에게 분양한 후 공사 마무리가 일부 되지 아니하고 피고인 2, 피고인 3이 위 대지 대금을 수령하지 못한 상태에서 피해자들이 위 주택에 입주하여 살게 되자 피고인 2, 피고인 3이 피해자들을 상대로 한 가옥명도소송 및 지료청구소송이 계속되던 중 피해자들이 1990. 10.경 서울지방법원 남부지원에 피고인 2, 피고인 3을 상대로 같은 법원 90가합21736호로 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하자, (1) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 명의신탁의 법리에 의하여 피해자들이 위 소송에서 승소할 경우 피고인 1은 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 사실상 소유권을 행사할 수 없게 됨을 알고 피고인 1은 위 (주소 1 생략) 대지의 2분 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 2에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 21. 시불상경 서울 강서구 소재 서울민사지방법원 강서등기소에서 위 (주소 1 생략) 대지에 관하여 채권최고액 4억 7천 4백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담하고, (2) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여 위 제1항과 같은 이유로 피고인 1은 위 (주소 3 생략) 대지의 2분의 1 지분에 대한 명의신탁자일 뿐 피고인 3에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 동 강제집행을 면탈할 목적으로, 1992. 7. 22. 시불상경 같은 장소에서 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여 채권최고액 3억 2천 7백만 원, 근저당권자 피고인 1로 하는 근저당권을 설정하여 허위채무를 부담한 사실을 인정하고, 피고인들의 그와 같은 행위를 강제집행면탈죄에 해당하는 것으로 판시한 제1심판결을 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있다.  2. 판단 그러나 피고인들이 단순히 근저당권을 설정하였다는 것만 가지고는 강제집행면탈죄에 있어서 구성요건인 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 1은 이 사건 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 피고인 2, 피고인 3에게 각 그 명의를 신탁하였는데, 그 판시와 같은 이유로 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소할 경우 피고인 1로서는 사실상 자기의 지분권을 행사할 수 없게 되어 피고인 2, 피고인 3과 합의하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권자를 피고인 1로 하는 이 사건 근저당권을 각 설정하게 된 점을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 피고인 1은 피해자들이 판시 소유권이전등기 청구소송에서 승소하여 그 소유 명의를 이전하여 갈 경우 이 사건 각 부동산에 대한 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 상실하게 되는 대신 명의수탁자인 피고인 2, 피고인 3에 대하여 위 권리를 상실하므로 입게 될 손해배상청구권 또는 대금반환청구권을 취득하게 된다 할 것이므로 피고인 1이 자신의 피고인 2, 피고인 3에 대하여 장래에 발생할 특정의 위 조건부채권을 담보하기 위한 방편으로 이 사건 각 부동산에 대하여 위 각 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로 보여져 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결 참조) 피고인의 위 행위를 가리켜 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당한다고 할 수 없다.  그렇다면 원심으로서는 피고인들이 위 근저당권을 설정한 것 외에 허위채무를 부담하였는지 여부와 이 사건 각 부동산에 대한 위 근저당설정 행위가 피고인 1의 위 채권을 담보하기 위한 것인지 여부를 심리한 다음, 피고인들의 위 행위가 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담'하는 경우에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 형법 제327조 소정의 허위채무의 부담에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

16. 유치한 물건을 가져가 버린다.   

 

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> 제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.

 

대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도15492 판결 [절도][미간행] 【판시사항】 [1] 절도죄에서 ‘절취’의 의미 및 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 판단하는 기준 [2] 갑은 강제경매 절차에서 피고인 소유이던 토지 및 그 지상 건물을 매수한 후 법원으로부터 인도명령을 받아 인도집행을 하였는데, 피고인이 인도집행 전에 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 피고인이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너로 전기를 공급받아 사용하였다고 하여 절도로 기소된 사안에서, 피고인은 인도명령의 집행이 이루어지기 전까지는 당초부터 피고인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것에 불과할 뿐 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없고, 피고인에게 절도의 범의도 인정할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제329조 [2] 형법 제329조, 제346조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결(공1999하, 2570) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결(공2008하, 1210) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2016. 9. 7. 선고 2016노964 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실 중 담장 절도의 점에 관한 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 담장 절도의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 이 사건 공소사실 중 전기 절도의 점에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 용인시 처인구 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자였고, 피해자 공소외인은 강제경매 절차에서 이 사건 토지 및 건물을 매수한 자인데, 피고인은 2014. 11. 말경부터 2014. 12. 19.경까지 이 사건 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 피고인이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너(이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다)로 전기를 공급받아 사용함으로써 시가 약 4,460원 상당의 전기 약 24kw를 절취하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.  나. 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결 등 참조).  다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피해자는 강제경매 절차에서 피고인 소유이던 이 사건 토지 및 건물을 매수하고 나서 법원으로부터 피고인을 피신청인으로 한 인도명령을 받은 후 2014. 12. 16. 집행관에게 위임하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 인도집행을 한 사실, 피고인은 이 사건 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 이 사건 컨테이너로 전기를 공급받아 사용한 사실, 이 사건 건물에 부착된 계량기의 검침결과 2014. 11. 19.부터 2014. 12. 19.까지의 전기사용량은 24kw인 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 인도명령의 집행이 이루어지기 전까지는 이 사건 건물을 점유하면서, 이 사건 건물에 들어오는 전기를 점유·관리하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 사건 건물에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 이 사건 컨테이너로 전기를 공급받아 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 피고인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것에 불과할 뿐, 이를 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없으며, 피고인에게 절도의 범의가 있었다고도 할 수 없다. 또한 이 사건 건물에 부착된 계량기의 검침결과는 1달 동안의 전기사용량을 나타내는 것에 불과할 뿐 피고인이 인도명령 집행 이후에도 전기를 사용하였다는 증거가 되기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 찾을 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위와 같은 전기사용행위가 절도죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 전기 절도 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준  [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례  [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부 (적극)  [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.  [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물 침입죄를 구성한다고 한 사례. [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.  [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제358조 [2] 형법 제319조, 민법 제100조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 [4] 형법 제319조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안    ****************************************************************    전주지방법원 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김윤영 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005고단1652 판결 【주 문】 원심판결 중 절도의 점, 각 건조물침입의 점에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점은 무죄. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여, 공장저당권의 효력이 미치는 범위는 공장저당법 제7조에 의한 목록에 기재된 부분에 한하고 그 목록에 기재되어 있지 않은 이 사건 물건들은 피고인이 낙찰받아 소유권을 취득한 것이 아니므로 각 손괴죄와 절도죄가 성립하고, ② 이 사건 공소사실 제3항에 관하여, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체에 해당하고, 이 사건 소독시설은 공장저당권의 효력이 미치지 않으므로 낙찰자인 피고인의 소유가 아니어서 각 건조물침입죄가 성립하며, ③ 이 사건 공소사실 제4항에 관하여, 피해자의 진술과 현장사진 등에 비추어 피고인이 포크레인을 사용하여 잔디밭을 파헤친 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정되는데도 원심은 이를 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 공소사실 제1 내지 3항에 관하여는 사실을 오인하고 공장저당권의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여, 제4항에 관하여는 사실을 오인하여 각 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지{다만, 아래 3)의 각 항은 제3의 다.항에서 보는 바와 같이 당심에 이르러 공소사실이 일부 변경되었다.}  피고인은 (명칭 생략)축산이라는 상호로 양돈업에 종사하는 자인바, 2003. 3.경 전주지방법원에서 농협협동조합중앙회의 담보권 실행을 위한 부동산 및 공장저당법 제7조 목록물건 경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물인 피해자 공소외 1과 동인이 대표로 있던 공소외 2 유한회사 소유의 김제시 용지면 신정리 14-2 창고용지 등 부동산, 축사와 시설물에 대하여 임의경매를 진행하여 2004. 9. 30. 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 매각허가결정을 받아 2004. 10. 20. 피고인이 매각대금을 납부함에 따라 위 공장저당권 목적물의 소유권을 취득하게 되었던바,  1) 2004. 11. 초순경 김제시 용지면 신정리 366-2 소재 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 돈사 101동과 102동 안에 있는 휀(중) 3대, 분만틀 70대, 콘스랏 400개, 칸막이 285개, 사료공급라인 2대 등 별지 피해품 일람표 기재와 같이 양돈시설(이하 ‘이 사건 공소사실 1항 기재 물건들’이라 한다)을 뜯어내어 버림으로써 그 효용을 해하고,  2) 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 220개, 콘스랏 2,300개, 적벽돌 5,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대(이하 ‘이 사건 공소사실 2항 기재 물건들’이라 한다) 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하고,  3) 김제시 용지면 신정리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크시설, 같은 리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,  가) 2004. 10.경 김제시 용지면 신정리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크 시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고,  나) 2005. 9.경 김제시 용지면 신정리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고, 4) 김제시 용지면 신정리 1-125, 같은 리 1-126 소재 토지 및 그 위에 식재된 잔디밭이 위 경매목록에 포함되어 있지 않았음에도 불구하고, 2005. 4.경 위 잔디밭에서 포크레인 등을 사용하여 잔디밭을 파헤침으로써 그 효용을 해하였다.  나. 원심의 판단 원심은, ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여는, 이 사건 공소사실 1, 2항 기재 각 물건들은 비록 임의경매목적물의 목록에 기재되어 있지 않다 하더라도 임의경매 목적물의 종물로서 저당권의 효력이 미치므로 피고인이 대표이사로 있는 공소외 3 유한회사(이하 ‘ (명칭 생략)축산’이라고 한다)가 임의경매절차에서 경매목적물인 이 사건 각 돈사들의 매각허가결정을 받아 대금을 납부함으로써 종물인 위 각 물건들에 대하여도 소유권을 취득였다는 이유로, ② 공소사실 제3항에 관하여는, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체인 건조물이라 할 수 없고, 이 사건 소독시설은 주물인 돈사의 상용에 공하기 위하여 부속된 건물로서 종물이므로 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 임의경매절차에서 주물인 돈사를 낙찰받음으로써 종물의 소유권도 취득하였다는 이유로, ③ 공소사실 제4항에 관하여는, 원심 증인 공소외 1의 법정진술 및 수사기관에서의 진술은 피고인이 이 사건 잔디밭을 파헤쳤을 것이라는 추측을 진술한 것인바, 피고인의 모친이 이 사건 잔디밭에 고추를 심는다며 호미질을 하는 것을 보고 이를 돕기 위하여 자신이 (명칭 생략)축산 직원인 공소외 4에게 포크레인을 이용하여 흙을 파헤치는 것을 도와주라고 지시한 사실이 있다는 원심증인 공소외 5의 법정진술에 비추어 볼 때 위 증거들만으로는 피고인이 잔디밭을 파헤쳐 손괴하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 결국 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.  3. 이 법원의 판단 가. 공소사실 제1항(재물손괴의 점)에 대한 판단 피고인의 법정진술 및 각 공판조서 중 각 진술기재, 당심 증인 공소외 1, 6의 각 법정진술, 당심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 7의 진술기재, (주) 동아감정평가법인 호남지사장 작성의 각 사실조회서에 대한 회보, 원심의 검증조서, 매가허가결정, 기록에 편철된 각 감정평가서(수사기록 1권 168면 이하, 2권 152면 이하)의 각 기재 및 영상에 의하면, 근저당권자인 농업협동조합이 김제시 용지면 신정리 14-2 등 수개 필지의 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 신청한 전주지방법원 2003타경8171호 부동산임의경매절차에서 피고인이 대표이사로 있는 (명칭 생략)축산이 2004. 10. 20. 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실, (명칭 생략)축산이 낙찰받은 위 부동산 중 건물들은 대부분 돼지를 사육하기 위한 축사와 관리사, 창고 등의 용도로 사용되는 건물인 사실, 이 사건 공소사실 1항 기재 각 물건들은 돼지를 키우기 위한 축사에서 환기, 보온, 위생, 급수, 급식을 위하여 필요로 하는 시설물들로 돈사 이외의 다른 곳에서는 사용하지 않는 물건인 사실, 위 경매절차에서 경매법원의 감정평가명령에 따라 (주)동아감정평가법인은 위 부동산을 평가하면서 평가액 산출근거에 관하여 ‘본건 건물은 구조, 사용자재 및 마감재, 규모, 층고, 시공의 질과량, 부대설비, 경과년수, 현상 등을 참작하여 관찰감가법을 병용한 복성식평가법으로 평가하였음’으로 밝히고 있고, 건물감정평가요항표에서 ‘위 건물에 위생시설 되어 있고 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설이 되어 있다’고 밝히고 있는 사실, (주) 동아감정평가법인의 감정인 공소외 6은 당심 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 물건들 중 콘스랏, 텐타보드 등은 바닥재이고, 소독기는 엄격한 의미에서는 동산이지만 축사에 운영에 있어 필수적인 것이기 때문에 부대시설로 평가하였고, 분만틀은 바닥에 용접으로 고정되어 있어 분리하는데 어려움이 있고, 안개분사기는 분리할 경우 가격하락이 심할 것으로 보아 건물에 포함시켜 감정하였다’고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다.  위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 돼지를 사육하는 축사는 일반적인 축사와는 달리 필수적으로 돈사 내에 돈분을 저장하는 슬러리 또는 스크래퍼, 체중별 높이가 다른 휀스 및 칸막이 시설, 사료급이시설, 환기시설, 바닥재 등을 갖추고 있어야 축사로서의 효용을 다한다고 할 수 있는 점, ② 이 사건 건물에 부착되어 있는 휀, 분만틀, 콘스랏 등의 설비는 축사의 효용과 기능을 발휘하기 위하여 설치된 부대설비로서 공장저당법상 목록에 기재되는 기계기구와 구별되는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임의경매절차에서 이루어진 이 사건 건물들의 감정가액은 축산경영에 필요하여 건물에 부착되어 있는 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설, 분만설비, 분뇨처리시설 등 제반시설을 포함하여 산정한 건물의 가액으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라 할 것이다(다만, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들 중 피해자가 축사 내부에 있었다고 주장하는 온풍기는 축사와는 독립된 물건으로서 축사의 부합물 혹은 종물이라 할 수 없지만, 이 사건 건물301 내지 309동, 401 내지 409동에 온풍기가 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없다).  그렇다면, (명칭 생략)축산이 이 사건 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 매각대금을 납부함으로써 이 사건 부동산과 함께 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인이 위 물건들을 축사 건물에서 떼어냈다고 하여 위 물건들에 대한 손괴죄가 성립한다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 혹은 법리오해 주장은 이유 없다.   나. 공소사실 제2항(절도의 점)에 대한 판단 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 낙찰받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 건축자재 등의 물건들로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 등 건물의 종물이라고 보기 어렵다.  나아가 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대하여는 피고인이 가져간 사실을 인정할 수 있어 절도죄의 유죄를 인정할 수 있으나, 이를 제외한 나머지 물건들에 대하여는 피해자 공소외 1의 진술과 사진(수사기록 104면)의 영상만으로는 피해 물건들이 존재하였는지 여부 및 그 위치와 장소, 수량을 특정하기 어려울 뿐만 아니라 수사기록 73면의 사진에 의하면 이 사건 절취 일시 이후인 2005. 2. 25.경에도 적벽돌과 콘스랏 등 자재들이 이 사건 부동산 중 일부 토지 위에 방치되어 있었음을 알 수 있으므로 피고인이 위와 같은 나머지 물건들에 대하여도 절취한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 한하여 이유 있다.  다. 공소사실 제3항(각 건조물침입의 점)에 대한 판단 이 부분 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제3항 제1행의 “김제시 용지면 신정리 366의 42 소재 토지 및 그 위에 건축된”을 “김제시 용지면 신정리 366의 41 소재 토지 위에 건축된”으로, 제3항 제2행의 “같은 리 1의 125 소재”를 “같은 리 1의 124 및 1의 125 소재”로, 제3의 나.항 제1행의 “김제시 용지면 신정리 1의 125 소재”를 “김제시 용지면 신정리 1의 124 및 1의 125 소재”로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 위 제2의 가. 3)의 각 항과 같이 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.  다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.  1) 먼저, 공소사실 제3의 가.항 기재 물탱크시설에 관하여 보건대, 건조물침입죄의 객체가 되는 건조물이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물( 건축법 제2조 제2호)로서 주거를 제외한 일체의 것을 말하는바, 원심의 검증조서와 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 기재 및 영상에 의하면 위 물탱크시설은 철근으로 기둥을 세우고 그 위에 철판 천정을 만든 후 천정 위에 두 개의 물탱크를 올려놓은 구조물로서 토지에 정착되어 있는 사실은 인정된다.  그러나, 건조물침입죄는 타인이 ‘관리하는’ 건조물에 침입하여 그 건조물의 사실상의 평온을 해하는 경우에만 성립한다 할 것인바, 위 물탱크시설은 기둥과 천정으로 이루어져 있고 일반인의 출입을 제한하기 위한 별도의 시설이나 장치가 없이 개방되어 있는 상태에 있었고 출입 제한을 뜻하는 팻말도 부착되어 있지 아니한 점, 춘강의 부도로 2003.경부터 이 사건 부동산에서 축사 운영이 이루어지지 않고 있었던 점, 위 물탱크시설 자체는 경매대상 목록에 포함되어 있지는 않지만 위 물탱크시설이 위치한 토지를 포함한 김제시 용지면 신정리 일대의 춘강 소유의 부동산에 대하여 2003. 3.경부터 임의경매절차가 개시되고 피고인이 이를 낙찰받아 2004. 10. 20.경 소유권을 취득하여 점유하게 되었으나 2004. 11. 8. 과 같은 달 26.경 피해자로부터 ‘미경매된 건물, 시설, 차량, 물품은 일체 사용을 금할 것’을 요구하는 취지의 내용증명우편을 받을 때까지 이 사건 물탱크시설이 피해자 측에 의하여 계속하여 관리되고 있었다고 볼 자료가 없는 점을 종합하면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 옳고, 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.  2) 다음으로, 공소사실 제3의 나.항 기재 소독시설에 관하여 보건대, 피고인의 당심 법정진술, 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술과 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 영상에 의하면 위 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인 측이 낙찰받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라거나 피고인이 이 사건 낙찰로 소유권을 취득하게 된 것이라고 할 수 없고, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정되므로 위 소독시설과 관련하여서는 피고인에게 건조물침입죄의 유죄가 인정된다. 그럼에도 원심은 이 사건 소독시설이 축사의 종물로서 (명칭 생략)축산이 소유권을 취득하였음을 전제로 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.  라. 공소사실 제4항(재물손괴의 점)에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.  4. 결론 따라서, 원심판결 중 절도의 점 및 소독시설에 대한 건조물침입의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있고 원심판결 중 각 건조물침입의 점에 대하여는 직권파기 사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 해당부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  【범죄사실】 피고인은, 1. 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000개를 가져가 처분함으로써 이를 절취하고,  2. 김제시 용지면 신정리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,  2005. 9.경 김제시 용지면 신정리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심 법정 진술 1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술 1. 보충진술서 및 관련사진 1. 수사보고(전주지방법원 부동산임의경매서류 사본 첨부 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 3)의 가)에서 본 바와 같은바, 위 제3의 다.항 1)에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.  2. 이 사건 절도의 점에 대한 공소사실 중「 피고인은 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 180개, 콘스랏 1,800개, 적벽돌 3,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하였다.」는 점에 관하여 보건대, 이는 위 3의 나.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 이와 단일죄의 관계에 있는 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대한 절도죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.  [별지 피해품 일람표 생략] 판사   강을환(재판장) 김현진 박세진

 

대구지법 2007. 5. 31. 선고 2007노599 판결 [절도] 상고[각공2007.9.10.(49),2029] 【판시사항】 경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 현실적으로 그 과수원을 인도받지 아니하고 여전히 종전 소유자가 이를 점유하고 있다면, 종전 소유자가 과수원에서 과일을 수취한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 과수원의 인도를 요구하였음에도 종전 소유자가 이를 거절하며 과일을 수취한 사안에서, 낙찰에 의하여 매수인이 과수원 지상 과수에 달린 과일의 소유권을 취득하지만, 종전 소유자가 과일을 수취할 당시 이를 현실적으로 점유하고 있었던 이상 ‘타인이 점유하는’ 재물이 아니므로 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 형법 제329조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이인걸 【원심판결】 대구지법 2007. 2. 5. 선고 2006고정5459 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 주장 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 복숭아, 감 등의 과수를 심어 농사를 지어오던 중 그 토지가 경매처분되어 공소외인이 그 경매절차에서 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이나, 이 사건 토지가 매수인인 공소외인에게 현실적으로 인도되기 이전에 피고인이 공소사실의 기재와 같이 과일을 수취한 이상 이는 정당한 권원에 의하여 과실을 수취한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소사실의 기재와 같은 방법으로 과일을 절취하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.   나. 양형부당 주장 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 경매로 인하여 모든 농토를 잃게 된 피고인의 사정 등에 비추어 볼 때, 원심의 양형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.   2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 경북 청도읍 덕암리 (지번 생략) 외 5필지 과수원의 소유자였으나, 위 과수원에 대하여 2005. 8. 5. 임의경매개시결정이 내려져 그 경매절차에서 2006. 5. 29. 피해자 공소외인이 위 과수원을 낙찰받아 같은 해 6. 20.자로 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던바, 2006. 6. 23. 06:00경 위 과수원에서 복숭아 5박스 시가 30만 원 상당을 따 가 이를 절취한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 193만 원 상당의 과일을 절취하였다.    나. 원심의 판단 원심은 피고인의 원심 법정진술과 공소외인의 수사기관에서의 각 진술, 부동산등기부등본 및 등기필증을 증거로 삼아 위 공소사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위가 절도죄에 해당한다고 판단하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하는 판결을 선고하였다.   3. 이 법원의 판단 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지를 포함한 토지와 건물을 소유하다가 청도농업협동조합에 이를 담보로 하여 대출을 받은 사실, 피고인이 위 대출금을 제때 변제하지 아니하자 위 조합이 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매를 신청하여 2005. 8. 4. 대구지방법원 2005타경46738호로 경매개시결정을 받았고, 그 경매절차에서 공소외인이 2006. 5. 15. 매각허가결정을 받은 사실, 공소외인은 그 대금지급기한 내인 2006. 5. 29. 매각대금을 완납한 후 2006. 6. 20. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그럼에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지를 공소외인에게 임의로 인도하지 아니하자, 공소외인은 2006. 9. 6. 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 토지 등의 인도를 구하는 인도명령을 신청한 사실, 이에 위 법원은 2006. 9. 21. 위 신청을 받아들여 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지 등을 인도할 것을 명하는 결정을 한 사실, 피고인이 이에 불복하여 항고하였으나 2006. 11. 20. 항고기각되었고 이는 2006. 12. 1. 확정된 사실, 그 후 피고인이 공소외인에게 이 사건 토지를 인도한 사실, 한편 피고인은 2006. 6. 23.부터 2006. 10. 8.까지 사이에 공소사실의 기재와 같이 이 사건 토지 위에 식재된 과수로부터 복숭아 등 193만 원 상당의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있다.   나. 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고( 민사집행법 제135조), 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치므로( 민법 제359조 본문), 매수인 공소외인은 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납한 2006. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였을 뿐만 아니라 그 저당권의 효력이 미치는 그 지상의 과수에 달린 복숭아 등 과일에 대한 소유권도 아울러 취득하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 과일은 타인, 즉 공소외인의 소유임이 명백하다.   다. 그런데 무릇 절도죄는 강학상 탈취죄의 하나로서 강도죄, 사기죄 및 공갈죄와 마찬가지로 피해자의 점유를 배제하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 내용으로 하는 것으로서, 절도죄의 객체가 되는 재물은 타인이 ‘점유하는’ 재물이어야 한다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 위 과일을 과연 타인, 즉 공소외인이 점유한 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.   라. 살피건대 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 및 과수에 대한 경매개시결정이 이루어진 후에도 계속하여 과수에 농약을 치는 등 위 과수를 관리하였던 사실, 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 후 피고인에 대하여 그 소유권을 주장하면서 위와 같은 과수관리작업의 중지를 요청하였으나, 피고인은 그 요청을 거부한 채 여전히 과수관리를 계속하면서 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부한 사실, 피고인은 2006. 12.경 이 사건 토지를 공소외인에게 현실적으로 인도할 때까지 아무런 정당한 권원 없이 이를 사실상 점유하면서 공소사실의 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 그 과수로부터 복숭아 등의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 설령 경매절차에서 매수인인 공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지 및 그곳에 식재된 과수에서 수취된 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그것만으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 반면에 피고인이 이 사건 과일을 수취할 당시에는 비록 정당한 점유권원을 가지지 않았다고 할지라도 이를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 수취한 이 사건 과일을 타인이 ‘점유하는’ 재물이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   4. 결 론 그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 것도 없이 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.   이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 ‘이 사건 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.    판사   김태천(재판장) 임재화 이헌

 

절도죄가 타인이 점유중인 것에 대한 것이라면, 점유자가 정당한 점유권이 없이 부동산에서 과실을 수취한 것은 불법적인 점유에 기한 악의의 점유자이므로 수취한 과실에 대해 부당이득으로 반환하여야 하며, 토지소유자에 대해 그 손해배상도 해야할 것이다. 아울러 권리행사방해죄에 해당한다고 추론된다. 

 

 

17. 피담보채권도 없으면서 유치권자로 행세하여 매수인으로부터 돈을 받아 챙겼다.  

경매절차자가 진행중임에도 이를 숨기고 임대건물을 임대하였다.

 

제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

 

[판례 7]   대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결  [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]  

【판시사항】 
[1] 사기죄의 요건으로서 부작위에 의한 기망의 의미 및 법률상 고지의무가 인정되는 경우  

[2] 빌딩을 경락받은 피고인들이 수분양자들과 사이에 대출금으로 충당되는 중도금을 제외한 계약금과 잔금의 지급을 유예하고 재매입을 보장하는 등의 비정상적인 이면약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 그러한 이면약정의 내용을 감춘 채 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 사안에서, 대출 금융기관에 대하여 비정상적인 이면약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 보아 이를 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 한 사례 

[3] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공한 경우, 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 볼 수 있는지 여부 (적극)  

[4] 빌딩을 경락받은 피고인들이 점포를 분양하면서 수분양자들 명의로 분양 중도금의 집단적 대출을 받을 당시 충분한 금액의 근저당권이 설정되어 있었으나, 수분양자들과의 비정상적인 이면약정과 같은 담보가치의 평가에 중요한 사항을 대출 금융기관에 알리지 않은 점 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범의가 인정된다고 한 사례  

[5] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립요건 

[6] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 사기죄의 죄수 (=포괄일죄) 

[7] 피고인이 공모 및 범의를 부인하는 경우, 그 증명방법 

[8] 피고인의 학력, 경력, 공범과의 관계, 근무장소, 담당업무의 내용과 성격 등의 정황사실만으로 피고인이 공범들과 암묵적으로 상통하여 의사의 결합을 이루었다고 단정한 원심판결을 파기한 사례 

【판결요지】 
[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다. 

[2] 대출자금으로 빌딩을 경락받았으나 분양이 저조하여 자금조달에 실패한 피고인들이 수분양자들과 사이에 대출금으로 충당되는 중도금을 제외한 계약금과 잔금의 지급을 유예하고 1년의 위탁기간 후 재매입하기로 하는 등의 비정상적인 이면약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 그러한 이면약정의 내용을 감춘 채 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 사안에서, 대출 금융기관에 대하여 비정상적인 이면약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 보아 이를 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 한 사례. 

[3] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다. 

[4] 빌딩을 경락받은 피고인들이 점포를 분양하면서 수분양자들 명의로 분양 중도금의 집단적 대출을 받을 당시 충분한 금액의 근저당권이 설정되어 있었으나, 수분양자들과의 비정상적인 이면약정과 같은 담보가치의 평가에 중요한 사항을 대출 금융기관에 알리지 않은 점 등의 사정이 있다면 충분한 담보를 제공한 것으로 볼 수 없어 편취의 범의가 인정된다고 한 사례. 

[5] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 

[6] 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다. 

[7] 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다. 

[8] 피고인의 학력, 경력, 공범과의 관계, 근무장소, 담당업무의 내용과 성격 등의 정황사실만으로 피고인이 공범들과 암묵적으로 상통하여 의사의 결합을 이루었다고 단정한 원심판결을 파기한 사례  

【주 문】

원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 1, 2, 3, 4의 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다. 

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

(1) 부작위에 의한 기망의 성립 여부

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결, 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 위 피고인들이 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 서울 종로구(상세 주소 생략) 등 3필지에 위치한 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가 점포 1,455개 가운데 당시 분양 가능한 점포 1,318개를 2003. 5.경 분양함에 있어 분양계약서와는 별개의 문서로 수분양자들과 자산관리위탁계약서를 작성하는 방법에 의하여 분양대금 중 금융기관의 대출금으로 충당한 중도금을 제외한 계약금 및 잔대금의 지급을 전부 유예하고, 분양된 점포는 분양 회사의 책임으로 임대 운용하며, 금융기관에 대한 중도금 대출 이자와 수분양상가의 취득, 보유에 따른 제세공과금은 분양자인 공소외 1 주식회사가 전액 지원하되 임대수익이나 처분수익이 있는 경우에만 정산키로 함으로써 실질적으로 분양 회사가 전액 책임지기로 하고, 향후 수분양자가 요청하는 경우 수분양자가 실제로 지급한 금액으로 분양 회사인 공소외 1 주식회사가 다시 점포를 매입하는 내용의 이면약정을 한 다음 주식회사 공소외 2 저축은행과 주식회사 공소외 3 저축은행에 대해 위 이면약정의 내용을 감춘 채 수분양자들이 지급하여야 할 위 분양 중도금의 집단적 대출을 교섭하여 그 승낙을 받음으로써 공소외 2 저축은행으로부터 285회에 걸쳐 349억 5,600만 원, 공소외 3 저축은행으로부터 687회에 걸쳐 884억 8,800만 원 등 합계 1,234억 4,400만 원에 이르는 금액을 중도금 대출 명목으로 지급받았는바, ① 당초 위 피고인들은 2002. 11.경 공소외 3 저축은행으로부터 746억 원을 대출받아 (빌딩명 생략)빌딩을 경락받은 후 2003. 2.경 위 빌딩의 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가 점포 1,455개를 일반분양하여 그 분양대금으로 빌딩 인수자금을 상환하려고 계획하였으나 당시에는 아직 위 빌딩에서의 상권 형성이 제대로 되지 않아 겨우 43개의 점포만이 분양되는 데 그쳐 결국 극심한 자금난에 봉착하고 있었던 점, ② 위 자산관리위탁계약에 의하면 위 빌딩 상가의 분양에 따르는 모든 경제적 부담과 위험부담은 오로지 분양자인 공소외 1 주식회사만이 지게 되어 결국 수분양자들은 한 푼의 돈도 들이지 아니하고 아무런 위험부담 없이 상가를 분양받는 형상이어서 일반적 경제관념이나 거래관념으로는 이해할 수 없는 분양계약인바, 위 피고인들이 이와 같은 형태의 분양을 하게 된 것은 극심한 자금난을 타개하기 위하여 상가분양계약을 매개로 금융기관으로부터 수분양자들에 대한 집단적인 분양대금 대출에 의한 중도금 납입의 형태로 자금을 조성할 것을 계획하고 이를 위해 어떠한 방법으로든지 상가 분양이 활성화되는 외관을 만들어야 할 필요가 있었기 때문으로서(즉 분양을 위해 대출을 받는 것이 아니라 대출을 위해 분양을 한 격이다.), 단시일 내에 상가 분양을 마치기 위해 공소외 1 주식회사나 관련 회사들의 임·직원, 그 가족과 지인들에게 수분양자가 되도록 권유하고, 또 수분양명의만을 빌린 것도 적지 않으며 심지어 일부에게는 명의를 빌리는 데 대한 대가를 약속하기도 한 점, ③ 따라서 이 사건 수분양자들 중 많은 수는 분양 회사의 상가운영능력, 상권 활성화 여부 등 상가의 직접적인 운영에는 관심이 없는 사람으로 보이고, 만일 가까운 시일 안에 상가가 활성화되지 못하거나 상가의 시세가 분양가보다 하락한 경우에는 수분양자들 대부분이 중도금 대출금을 상환하지 않고 분양 회사에게 재매입을 요구할 것이 예상되어 종국적으로 중도금 대출금채무 대부분이 분양 회사인 공소외 1 주식회사의 부담이 될 수밖에 없고, 그 경우 공소외 1 주식회사로서는 도저히 이를 감당하지 못하게 될 것이 명백하며, 위 피고인들은 위와 같이 이 사건 상가를 분양한 다음에도 다시 같은 상가를 일반 분양하기로 하여 대규모 분양광고를 내고, 아울러 수분양 상가 상당수에 대해서는 분양 후 수분양자와의 법률분쟁이 있을 것에 대비하여 분양된 상가에 관하여 미리 피고인 3이나 공소외 4 주식회사앞으로 신탁등기까지 경료하는 등 그 스스로 위와 같은 문제점을 알고 이 사건 분양이 잠정적 또는 위장 분양이라는 전제 아래 후속 조치를 취한 것으로 보이는 점, ④ 분양 중도금의 집단 대출교섭을 받은 위 각 대출 저축은행들은 그 대출 실시 여부를 심사함에 있어 분양에 의한 상가의 활성화 가능 여부를 중요한 판단 요소로 보았고, 또 분양 상황을 알기 위해 수분양자들의 계약금 납입 여부를 확인하기까지 하였는데, 위 피고인들은 그 확인 요구를 받고 수분양자들과의 자산관리위탁계약에 의해 계약금이 전혀 납입된 바 없는데도 아래의 (2)에서 보는 바와 같이 다른 곳에서 차용한 돈을 계약금으로 납입한 것처럼 공소외 1 주식회사 명의 통장이나 공소외 2 저축은행 명의 통장에 입금하여 계약금의 납입을 가장한 점, ⑤ 특히 공소외 3 저축은행으로서는 공소외 1 주식회사에게 (빌딩명 생략)빌딩의 경락잔대금 지급 등에 필요한 자금 746억 원을 대출하였다가 동일인 대출한도 초과대출을 하였다는 이유로 당시 임원들이 상호저축은행법 위반 등의 혐의로 조사를 받고 있었으므로, 이 사건 분양계약관계에 있어 모든 위험부담이 공소외 1 주식회사에게 전가되어 있어 그 분양 중도금을 대출할 경우 종국적으로 그 상환의무가 공소외 1 주식회사에게 귀착될 가능성이 큰 것으로 판단되는 경우에는 실질적으로 다시 동일인 한도 초과대출 금지규정에 위반되는 결과가 될 것이어서 그러한 상황에서 위와 같은 대출을 실행하지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑥ 뿐만 아니라 이 사건의 경우 각 대출금의 담보를 위해 각 상가 점포 마다 대출금액의 130%를 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정되어 있으나, (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층 내지 지하 6층을 담보로 한 이 사건 대출금은 공소외 3 저축은행이 884억 8,800만 원, 공소외 2 저축은행이 349억 5,600만 원 등 1,234억 4,400만 원에 이르는 반면, 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 전체에 대한 종전 낙찰가는 약 517억 원에 불과하고, 상권 형성이 안 된 상태에서 대부분의 대출이 일시에 연체 상태에 빠져 다시 경매절차가 진행된다면 그 경락가격 또한 시세에 비해 상당히 저감될 것으로 예상되므로, 제공한 담보로 대출금 전액을 회수하기는 사실상 곤란하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해 저축은행들로서는 공소외 1 주식회사와 수분양자들과의 사이에 위와 같이 대출금으로 충당되는 중도금 외 계약금과 잔금의 지급이 전액 유예되고, 대출금에 대한 이자와 제세공과금도 사실상 공소외 1 주식회사가 부담하며, 수분양자가 분양 회사에 대해 재매입을 구할 수 있는 내용의 비정상적 약정이 존재하고 그 약정에 따라 실제 계약금과 잔금의 지급이 유예된 사실을 알았더라면, 위탁기간 내 (빌딩명 생략)빌딩의 상권 형성이 제대로 이루어지지 않을 경우 대출금채무 대부분이 일시에 연체상태에 빠질 수밖에 없어 대출금채무의 회수가 곤란한 상황이 초래될 가능성이 매우 높다고 보아 이 사건 1,318개의 상가 점포에 관하여 대출계약을 체결하지 않았을 것임을 능히 추단할 수 있으므로(실제 이 사건 대출은 당초 우려되던 바와 같이 공소외 1 주식회사가 외부 투자금으로 일부 대출금을 상환한 것 외에는 수분양자들이 대출원리금을 상환한 경우는 거의 없어 현재 대부분의 대출이 연체상태에 있다.), 위 피고인들은 이 사건 대출시 피해 저축은행들에게 위와 같은 비정상적인 약정의 내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 위 피고인들이 대출 저축은행들에게 위 약정의 내용을 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 기망행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

(2) 계약금 납입을 가장하였는지 여부

원심이 제1심판결의 채용증거들을 종합하여, 위 피고인들이 다른 곳에서 차용한 돈을 입금하고서는 피해자 공소외 2 저축은행에 대하여 마치 이 사건 분양계약의 수분양자들이 입금한 계약금인 것처럼 가장한 사실과 피해자 공소외 3 저축은행에 대하여도 대출계약의 초기에 계약금 입금자료를 거짓으로 만들어 제시하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다. 

(3) 충분한 담보의 제공 여부

타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결, 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 대출의 담보로 각 분양 상가에 대해 대출액의 130% 상당액을 채권최고액으로 하는 선순위 근저당권이 설정되어 있으나, 한편, ① 이 사건 대출은 앞서 본 바와 같이, 위 피고인들이 (빌딩명 생략)빌딩 인수대금 등으로 대출받은 746억 원을 빨리 상환해야 하는 상황이었으나, 2003. 2.경 정상적인 방법에 의한 분양에서는 43개의 점포만이 분양되어 자금 조달에 실패하여 빌딩 인수자금을 상환할 수 없게 되자 2003. 5.경 나머지 1,318개의 점포에 대하여는 분양계약금과 잔금의 지급을 유예하고 재매입을 보장하며, 대출이자 및 제세공과금도 사실상 분양 회사가 부담하는 비정상적 약정 하에 분양계약을 체결하고 수분양자들 명의로 피해 저축은행들로부터 합계 1,234억 4,400만 원의 대출을 받은 것으로, 상가형성이 안 되어 수분양자들이 재매입을 요구하는 경우 결국 대부분의 대출이 일시에 연체상태에 빠질 수밖에 없는 구조를 취하고 있음에도 위 피고인들은 대출 저축은행들에 대하여 위와 같은 수분양자와의 비정상적인 약정 사실을 알리지 않았을 뿐 아니라, 나아가 계약금 납입을 가장하기까지 하여 대출 저축은행들로서는 담보가치의 평가에 위와 같은 사정을 전혀 감안할 수 없었던 점, ② (빌딩명 생략)빌딩 중 지하 1층 내지 지하 6층을 담보로 한 이 사건 대출금은 합계 1,234억 4,400만 원에 이르는 반면, 지하 5층 지상 13층의 (빌딩명 생략)빌딩 전체에 대한 종전 낙찰가는 517억 원에 불과하고, 상권 형성이 안 된 상태에서 대부분의 대출이 일시에 연체 상태에 빠져 다시 경매절차가 진행된다면 그 경락가격 또한 시세에 비해 상당히 저감될 것으로 예상된다는 점, ③ 피해 저축은행들의 담당자들이 담보물을 처분하여 대출금을 전액 회수하기는 어렵다고 진술하고 있는데다가 대출금의 상환이 거의 이루어지지 않고 있고 대출원리금의 지급도 연체되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 위 피고인들이 피해 저축은행들로부터 대출을 받을 당시 충분한 담보를 제공하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. 

이 부분 원심판결의 이유에는 다소 부적절한 점이 있지만 위 피고인들이 결국 피해 저축은행들에게 충분한 담보를 제공하였다고 볼 수 없다고 한 결론에 있어서는 동일하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 달리 상고이유에서 주장하는 편취의 범의에 관한 법리오해의 위법도 없다. 

나. 상고이유 제2점에 대하여

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조). 

위 피고인들이 서로 공모하지 않았다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 원심에 이르기까지 나오지 않은 새로운 주장일 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 1은 (빌딩명 생략)빌딩의 인수 및 이 사건 분양에 관련된 공소외 1 주식회사, 공소외 5 주식회사 및 공소외 6 주식회사의 대표이사 또는 실질적 소유주로서 수분양자들에 대한 분양조건의 결정, 대출 저축은행들에 대한 계약금 납입의 가장 및 그로 인한 대출금의 수령을 주도하였고, 피고인 2, 3, 4는 피고인 1과 고교 및 대학동창, 처남 등의 긴밀한 관계에 있으면서 공소외 1 주식회사, 공소외 5 주식회사 및 공소외 6 주식회사의 대표이사 또는 회계담당 이사의 지위에서 위와 같은 분양조건의 결정 및 계약금 납입 가장을 모의하거나 또는 그와 같은 사실을 알면서 이 사건 분양 및 대출에 필수적인 역할을 수행하였다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 위 피고인들을 모두 사기죄의 공모공동정범으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법도 없다. 

다. 상고이유 제3점에 대하여

사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결 등 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 각 범행은 위 피고인들이 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기는 한편 분양 계약금이 입금된 것처럼 가장하여 피해 저축은행들로부터 10여 일의 짧은 기간 동안에 수백 회에 걸쳐 중도금 대출 명목으로 금원을 편취한 것으로, 단일한 범의하의 동일한 수법의 범행이므로 피해 저축은행 별로 사기죄의 포괄일죄가 성립된다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 수분양자에 대한 대출마다 별개의 죄가 성립하지 않고 피해 저축은행별로 그 대출 전부에 대해 사기죄의 포괄일죄가 성립한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 피고인 5에 대하여

가. 이 사건 공소사실과 원심 판단의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 5는 공소외 6 주식회사의 이사인 자인바, (빌딩명 생략)빌딩의 지하 1층부터 지상 6층까지의 상가점포 1,318개가 정상적으로 분양되거나 그 계약금을 납입받은 사실이 없음에도 불구하고 회사 임·직원 가족, 친지 등 439명의 명의로 위 점포가 마치 합계 약 1,744억 원에 분양되어 분양대금의 10%인 계약금을 모두 납입받은 것처럼 가장하여 분양계약서를 작성, 제출하고, 외부로부터 차입한 돈이 마치 분양계약자가 납입한 계약금인 양 통장에 입금하고 그 사본을 은행에 보여 주거나 은행통장에 직접 입금하는 등의 방법으로 은행을 속여 각 점포를 담보로 대출금을 받아 이를 편취하기로 마음먹고, 피고인 1, 2, 3, 4와 공모하여, 2003. 6. 11.부터 같은 달 26.까지 사이에 피해자 공소외 2 저축은행으로부터 285회에 걸쳐 합계 349억 5,600만 원을 대출금 명목으로 입금받아 이를 편취하고, 2003. 6. 18.부터 같은 달 30.까지 사이에 공소외 3 저축은행으로부터 687회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 884억 8,800만 원을 대출금 명목으로 입금받아 이를 편취하였다는 것인바, 원심은 피고인 5의 학력 및 경력과 피고인 1과의 관계, 근무장소, 담당업무의 성격과 내용 등에 비추어 적어도 피고인 5는 피고인 1 등이 위 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기고 피해 상호저축은행들로부터 대출을 받는다는 사실을 잘 알면서 분양현장에서 위와 같은 대출에 필수적인 역할을 수행함으로써 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 넉넉히 추단할 수 있다고 하여 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 

나. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

(1) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조). 

(2) 원심은 피고인 5의 공동정범으로서의 죄책을 인정함에 있어 구체적인 실행행위의 분담 내용이나 모의의 과정을 설시함이 없이 위 피고인의 학력, 경력, 피고인 1과의 관계, 근무장소, 담당업무의 성격과 내용 등에 의하여 공모사실을 추단하고 있으나, 피고인 5는 수사기관 이후 원심 법정에 이르기까지 줄곧 피고인 1을 비롯한 나머지 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 일이 없다고 변소하고 있을 뿐 아니라, 다른 피고인들이나 대출 저축은행 담당자들도 다른 피고인들의 역할에 대해 언급한 것과는 달리 피고인 5가 분양조건의 결정, 대출과정 및 계약금의 납입 가장 등의 과정에 전부 또는 일부라도 관여하였다는 취지의 진술을 전혀 하고 있지 않으며, 달리 기록상 피고인 5가 다른 피고인들과 그와 같은 모의를 하였음을 인정할 직접적인 증거를 찾을 수 없고, 오히려 기록에 의하면, 피고인 5가 공소외 1 주식회사에 입사한 2003. 5.경은 분양계약이 시작될 무렵으로서(최초 분양계약이 체결된 것은 2003. 5. 9.이다.) 비정상적인 분양조건의 결정이나, 대출 저축은행과의 교섭 내지는 계약금 납입을 가장하기로 하는 결정이 이미 완료된 이후이며(계약금 명목의 돈이 공소외 1 주식회사 명의 통장에 최초 입금된 것은 2003. 5. 15.이다.), 위 피고인은 입사 후 처음에는 다른 일을 담당하고 있다가 그 해 6월 중순경에야 이 사건 분양 관련 부서에 투입되었는데 그 때는 벌써 위 각 은행으로부터 분양중도금에 관한 대출이 한창 시행되고 있을 무렵이고, 그 대출은 그 해 6월말에 모두 종료되었으므로 위 피고인은 겨우 2주일 가량 분양관련 업무에 임했을 뿐인 사실이 인정되는바, 이러한 전후 사정에 비추어 피고인 5는 이미 결정된 내용과 지시에 좇아 기계적으로 일을 처리한 것에 불과할 가능성도 상당히 높은 점, 앞서 본 공모공동정범 성립에 관한 법리에 비추어 보면, 피고인 5가 이 사건 사기 범행의 공모공동정범으로 인정되기 위해서는, 비정상적 분양조건의 결정과 대출 저축은행들에 대한 기망을 모의하거나, 또는 그와 같은 모의 내용을 알고 대출 저축은행들로부터 대출금을 편취할 의사로 범행에 가담하여야 한다고 할 것인데, 그와 같은 공모나 모의의 사실이 반드시 직접증거에 의해 인정될 필요는 없다 하더라도 이는 범죄사실의 구성요건에 관한 것이므로 합리적 의심의 여지가 없는 엄격한 증명을 요한다는 점 등에 비추어 보면, 원심이 거시한 정황사실만으로 위 피고인이 비정상적인 분양조건의 결정이나 대출 저축은행들에 대한 기망을 모의하거나 또는 편취의 의사로 범행에 관여하였다고 단정하는 것은 불합리한 비약이라 아니할 수 없다. 

물론 기록에 보면, ‘명의를 빌려 이 사건 상가분양을 하는 것을 알았다. 명의를 빌려준 사람들과의 소유권분쟁을 피하기 위해 피고인 3 또는 ○○부동산신탁회사 앞으로 이 사건 상가의 명의 변경을 하였다. 명의를 빌려 대출받는 점을 은행에는 말해주지 않았다’(수사기록 3권 1442 내지 1444면), ‘ 공소외 2 저축은행 통장이나 회사 통장에 수분양자들 명의로 계약금 상당액을 입금하는 사실은 알고 있었다’(공판기록 2권 864면)는 취지의 피고인 5의 진술, 위 피고인이 이 사건 수분양상가 중 본인 명의로 8개, 친동생 명의로 4개를 분양받았다는 내용의 수사보고서의 기재(수사기록 2권 846면), 공소외 1 주식회사 명의 우리은행 통장에 위 피고인 명의로 2003. 5. 15. 계약금 명목의 1,100만 원, 같은 달 18. 6,280만 원이 각 입금된 통장사본의 기재(수사기록 5권 2535면) 등 위 피고인이 이 사건 분양 및 대출관계의 전후 과정을 인식하고 있었다고 볼 흔적이 없지 아니하나, 앞서 본 사실관계에 비추어 위 피고인은 뒤늦게 위 업무에 투입되어 이미 결정된 사항을 기계적으로 처리하는 과정에서 이를 인식한 데 불과했을 가능성이 적지 않으므로 그것만으로 바로 공모관계를 인정하기도 어렵다 하겠다. 

(3) 그럼에도 불구하고 원심은, 피상적인 정황증거에만 의존하여 피고인 5가 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 단정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형  

 

즉, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 소극적 행위로서의 부작위 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다고 할 것이다. 한마디로 그 사실을 알았더라면 거래를 하지 않았을 것인데 경매 사실등을 고지하지 아니하고 매도하였을 경우 사기죄가 성립할 수 있다는 것이다.      

 

18. 경제적으로 궁박한 상태인 채무자에게 유치권을 가장하여 현저히 부당한 이득을 취한다.  

 

제349조(부당이득) ① 사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도778 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 형법 제349조의 부당이득죄에서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부와 현저하게 부당한 이득을 취득하였는지 여부의 판단 기준  [2] 개발사업의 부지 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄가 성립하기 위한 요건  [3] 피고인이 주상복합건물 신축사업 부지 중 일부 부동산을 매수하였다가, 위 사업의 시행사에 주변 부지의 평당 매매가보다 약 2.4배 이상 비싼 금액에 다시 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제349조 [2] 형법 제349조 [3] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결(공2009상, 189) [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결(공2009상, 180) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결(공2010하, 1566) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 울산지법 2009. 12. 23. 선고 2009노231 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 등 참조).  한편, 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 그 범죄의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 부동산을 이른바 ‘알박기’의 목적으로 매수하였다고 단정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 부동산을 매수한 시점 이전에는 개발사업을 추진하던 ○○홀딩스가 이 사건 사업부지 중 한 필지도 취득하지 못하였던 점, ○○홀딩스는 피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수하려 하였으나 피고인이 요구한 5억 원을 조달하지 못하던 중 피해자 회사에게 이 사건 사업권을 양도하였고, 피해자 회사도 그러한 사정을 알고 있었던 점, 피해자 회사는 그 후 약 1년 간 이 사건 부동산을 매수하기 위한 아무런 노력을 기울이지 않다가 관할관청으로부터 이 사건 부동산의 매입문제 등을 보완하지 않으면 건축허가신청을 반려하겠다는 통보를 받고 나서야 피고인에게 적극적으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하여 3-4일의 단기간 내에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 점, 피해자 회사는 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 일단 매매대금을 지급한 후 이른바 ‘알박기’에 따른 부당이득죄로 피고인을 고소하려는 방침을 세우고 있었던 점, 피해자 회사가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 이 사건 사업을 시행함에 있어서 다수인으로부터 사업부지를 확보하는 과정에서 어려움이 있을 것임은 능히 예상할 수 있는 장애인바, 그러한 상황에 충분히 대비하지 않고 이 사건 사업을 추진한 피해자 회사에게도 상당한 책임이 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 매매계약 당시 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그에 관하여 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.  원심이 들고 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

 

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 [부당이득][공2009상,189] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부와 현저하게 부당한 이득을 취득하였는지 여부의 판단 기준  [2] 개발사업의 부지 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄가 성립하기 위한 요건  [3] 아파트 건축사업이 추진되기 수년 전부터 사업부지 내 일부 부동산을 소유하여 온 피고인이 사업자의 매도 제안을 거부하다가 인근 토지 시가의 40배가 넘는 대금을 받고 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례  【판결요지】 [1] 형법상 부당이득죄에서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단해서는 안 되고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히, 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다.  [2] 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우, 그 범죄의 성립을 인정하기 위해서는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 보여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이, 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다. 이러한 정도에 이르지 않은 상태에서 단지 개발사업 등이 추진되기 오래 전부터 사업부지 내의 부동산을 소유하여 온 피고인이 이를 매도하라는 피해자의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였다는 사정만으로 함부로 부당이득죄의 성립을 인정해서는 안 된다.  [3] 아파트 건축사업이 추진되기 수년 전부터 사업부지 내 일부 부동산을 소유하여 온 피고인이 사업자의 매도 제안을 거부하다가 인근 토지 시가의 40배가 넘는 대금을 받고 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항 [2] 형법 제349조 제1항 [3] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결(공2009상, 180) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤승진 【원심판결】 서울남부지법 2008. 9. 10. 선고 2008노219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 등 참조).  한편, 개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 그 범죄의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다. 이러한 정도에 이르지 아니하고, 단지 개발사업 등이 추진되기 오래 전부터 사업부지 내의 부동산을 소유하여 온 피고인이 이를 매도하라는 피해자의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였다는 사정만으로 함부로 부당이득죄의 성립을 인정하여서는 아니된다.  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 1991. 4. 무렵 이 사건 부동산을 매수하여 5년간 거주하다가 인근으로 이사한 이후에도 계속하여 이를 소유ㆍ관리하여 온 사실, 피해자 회사는 2005. 1.경 이 사건 부동산을 포함하는 이 사건 사업부지에서 아파트 건축사업을 추진하기 시작한 사실, 피해자 회사는 이 사건 부동산을 비롯하여 몇 건의 부동산에 대한 계약을 체결하지 못하여 주택건설 사업계획승인신청이 지연되고 이로 인하여 월 6억 원 정도의 금융비용이 발생하게 된 사실, 피고인들은 이 사건 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 계속하여 거부하다가 인근의 다른 토지들에 비하여 40배가 넘는 가격으로 피해자 회사에 이 사건 부동산을 매도한 사실 등을 알 수 있다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 이 사건 대지를 피해자 회사에게 현저하게 부당한 가격으로 매도하였고, 이 사건 주택건축사업의 지연으로 피해자 회사에게 거액의 금융비용이 발생하여 어려움을 겪게 될 것은 쉽게 예측할 수 있었으며, 피고인들과 피해자 회사 사이의 매매교섭 당시 이 사건 주택건축사업이 상당 부분 진척되어 피해자 회사로서는 피고인의 요구에 따른 매매계약을 체결할 수밖에 없었던 사정 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 이 사건 주택건축사업이 추진되기 오래 전부터 이 사건 부동산을 소유하여 오다가 이 사건 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 거부하다가 수용하는 과정에서 큰 이득을 취하였을 뿐, 달리 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 증거가 없으므로, 피고인들에 대하여 부당이득죄가 성립한다고 인정하기 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 [부당이득][공2009상,180] 【판시사항】 [1] 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 취득한 사업부지 일부를 사업자에게 매도하면서 시가보다 많은 대가를 약정·수령한 행위가 부당이득죄를 구성하는지 여부  [2] 아파트 신축사업이 추진되기 수년 전 사업부지 중 일부 토지를 취득하여 거주 또는 영업장소로 사용하던 피고인이 이를 사업자에게 매도하면서 시가 상승 등을 이유로 대금의 증액을 요구하여 종전보다 1.5 내지 3배가량 높은 대금을 받은 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례  【판결요지】 [1] 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득·소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없다. 또한, 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다.  [2] 아파트 신축사업이 추진되기 수년 전 사업부지 중 일부 토지를 취득하여 거주 또는 영업장소로 사용하던 피고인이 이를 사업자에게 매도하면서 시가 상승 등을 이유로 대금의 증액을 요구하여 종전보다 1.5 내지 3배가량 높은 대금을 받은 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제349조 [2] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결(공2009상, 190) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 허명외 2인 【원심판결】 대구지법 2008. 1. 15. 선고 2007노2710 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 형법 제349조에서 정하는 부당이득죄에 있어서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지, 행위자가 그 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하였는지 등은 당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 그 한 내용을 이루는 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 등 참조).  개발사업 등이 추진되고 있는 사업부지 중 일부를 그 사업자에게 매도하면서 종전의 시가보다 많은 대가를 약정·수령한 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 그 범죄의 성립 여부는 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단할 것이다. 그런데 그 판단에 있어서, 피고인이 개발사업 등의 추진 전에 이를 알지 못하고 부동산을 취득·소유하면서 그 위에 생활 또는 사업상의 기반을 쌓고 있어서 그 부동산을 타인에게 양도하는 것이 그의 생활 또는 사업 등에 상당한 변화를 초래하게 되는 경우에는, 일반적으로 애초 그 양도의 의무 및 의사가 없는 사람으로 하여금 그 양도를 결단하도록 하기 위하여 그러한 변화에 대한 주저를 극복할 상당한 경제적 유인(유인) 등이 제공될 필요가 있고, 사업자로서도 그러한 사정을 통상 알 수 있다는 점에 비추어, 이를 매도하라는 사업자 등의 제안을 받고 그 매도의 조건을 협상한 결과 큰 이득을 얻었다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 쉽사리 말할 수 없을 것이다. 그리고 그 협상의 과정에서 개발사업의 시행으로 인근 부동산의 시가가 전반적으로 상승한 것을 들어 대가의 증액을 요구했다고 해서 이를 형사적으로 비난받을 행태라고 할 수 없다.  원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 2는 2002. 5. 1. 대구 달서구 도원동 (지번 1 생략) 대 770㎡ 및 그 지상 건물을 매수하여 2002. 6. 5. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 위 지상 건물을 증축하여 그곳에서 “ (상호 생략)순두부”라는 상호로 음식점을 운영하여 온 사실, 피고인 1은 2002. 11. 10. 같은 동 (지번 2 생략) 대 525㎡를 매수하여 2002. 12. 3. 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 지상 건물에 관하여 2002. 5. 25. 소유권보존등기를 마친 후 그곳에서 거주하여 왔으며, 2002. 5. 6. 같은 동 (지번 3 생략) 대 218㎡를 매수하여 2002. 5. 28. 그의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그곳을 주차장으로 사용하여 온 사실, 피고인 2는 2005. 4. 8. 공소외 주식회사(이하 “공소외 회사”라 한다)와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 13억 2,810만 원에 매도하는 계약을, 피고인 1은 2005. 4. 28. 공소외 회사와 사이에 그 소유의 위 각 부동산을 매매대금 14억 5,000만 원에 매도하는 계약을 각 체결한 사실, 피해자 회사는 2005. 6. 15. 공소외 회사와 사이에 부동산컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 위 각 부동산을 포함하는 이 사건 사업부지에서 아파트신축사업을 추진하기 시작한 사실, 피고인들은 피해자 회사로부터 공소외 회사와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 제안을 받고 이를 거부하면서 인근 부동산의 시가 상승 등을 이유로 매매대금의 증액을 요구하여 피해자 회사와 사이에 매매대금에 대한 새로운 협상을 벌인 사실, 그 결과 피고인 2는 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 35억 원에, 피고인 1은 위 피고인 소유의 토지 및 건물을 21억 8,404만 원에 피해자 회사에 각 매도한 사실 등을 알 수 있다.  원심은 피해자가 피고인들과 위와 같은 매매대금으로 매매계약을 체결할 당시 피해자는 반드시 피고인들 소유의 위 각 부동산을 매수하여야만 했고 이를 매수하지 못하면 사업추진이 불가능하게 되거나 수십억 원에 달하는 손실이 발생하게 되는 “궁박한 상태”에 있었고, 피고인들은 정당한 이유 없이 재계약을 요구하여 그 판시와 같은 차액을 얻었다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  그러나 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고인들은 이 사건 아파트신축사업이 추진되기 오래 전부터 위 각 부동산을 소유하여 오다가 공소외 회사와의 위 매매계약에서 정한 매매대금으로 위 각 부동산을 매도하라는 피해자 회사의 제안을 거부하면서 피해자 회사와 사이에 새로 협상을 하여 종전의 매매대금보다 훨씬 많은 대금을 약정한 것으로서, 그것만으로는 피해자 회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이익을 얻었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

 

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7823 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 현저하게 부당한 이득을 취득하였는지 여부의 판단 기준  [2] 공동주택 및 판매시설 건축사업의 대상이 된 대지지분 등 부동산의 소유자가 사업자의 매도 제안을 거부하다가 통상 가격의 약 45배의 대금에 이를 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항 [2] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 한상곤 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상 과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도9686 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 그 판시의 사실관계를 인정한 다음, 피고인이 비록 이 사건 사업이 시작되기 전부터 이 사건 신당맨션 대지 및 건물 지분(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)을 소유하고 있었지만, ① 서울특별시 중구청이 1996. 12.경 붕괴 위험이 있다는 이유로 이 사건 신당맨션을 구 재난관리법 제35조 소정의 ‘경계구역’으로 설정하여 입주자들의 퇴거를 명하였고, 이에 따라 입주자들이 위 신당맨션에서 퇴거한 후 이를 사용하거나 매각하는 등의 재산권 행사도 하지 못한 채 이 사건 사업 시행 당시까지 수년 동안 빈 건물로 방치해 온 점,  ② 피고인 역시 본인 소유의 이 사건 상가에 가 본 적이 없고 관리하지도 아니한 채 방치해 온 점,  ③ 그런데 피고인은 위와 같이 수년 간 사용하지도 못한 채 방치해 온 이 사건 상가의 매각을 거절해 왔고, 2006. 7.경에 이르러 피해 회사 직원 공소외 1이 피고인의 남편 공소외 2를 통하여 3억 5천만 원에 매각할 것을 요청하기까지 하였으나 이 역시 거절한 후, 2006. 8.경 남편 공소외 2를 통하여 위 공소외 1에게 매매대금 10억 원을 요구한 점,  ④ 이에 피해 회사가 이를 수용할지 여부를 고민하던 중 피고인이 다시 2006. 10. 30. 피해 회사에 이 사건 상가를 매각하지 아니할 것을 통보하였고, 이에 그날 밤 피해 회사의 공소외 3 이사, 공소외 4 이사와 위 공소외 1이 피고인이 거주하는 천안으로 내려왔으며 그 다음 날인 2006. 10. 31. 위 3인이 피고인을 만나 10억 원에 이 사건 상가를 매수하겠다고 하자 피고인이 재차 이를 거절하였고, 결국 당일 13억 원으로 매매대금을 증액하여 매매계약을 체결한 점,  ⑤ 피해 회사는 피고인 소유의 이 사건 상가를 포함한 인근 44필지 약 7,492m²에 지하 5층, 지상 20층 규모의 공동주택 및 판매시설 건축사업을 추진하였는데, 위 사업을 추진하기 위해서는 사업부지의 소유권을 확보하거나 대지사용권을 증명하는 서류를 제출해야 했으므로, 2004년경부터 위 지역에 대한 부지확보작업인 이른바 지주작업을 시작하여 2006. 3.경 전체거주자의 67%의 동의를 받아서 서울특별시 중구청으로부터 건축심의를 받았고, 2006. 10. 31.에는 피고인을 제외한 위 신당맨션의 공유자 전원으로부터 그 공유지분의 매입을 완료하고, 피고인의 이 사건 상가만 매입하지 못하고 있던 상태였는데, 그 당시까지 이미 피해 회사는 이른바 지주작업 등으로 176억 원을 투입하였기에 피고인의 이 사건 상가를 매입하지 못할 경우 위 금액 전부를 포기해야 할 처지였던 점,  ⑥ 피해 회사는 당시까지 매매계약을 체결한 위 신당맨션의 공유자들과 잔금지급기일을 2006. 8. 31.에서 2006. 10. 31.로 변경하면서, 피해 회사가 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하는 경우 이미 지급한 계약금은 위약금 및 손해배상금으로 위 공유자들이 몰취하기로 한 점,  ⑦ 위 신당맨션과 그 부지는 137명의 공유로 등기되어 있어서 공유자 전원의 지분을 매입하지 아니하면 그 부지를 이 사건 사업부지로 사용할 수 없었던 점,  ⑧ 피해 회사는 2006. 10. 25. 대림산업 주식회사와 이 사건 건축사업에 관한 도급계약을 체결하였고, 만일 일방이 계약을 위반하면 손해배상 책임을 지기로 약정한 점,  ⑨ 피해 회사의 지주작업 담당자였던 공소외 5는 2004. 7. ~ 8.경 처음으로 피고인에게 연락하였는데, 피고인은 “어머니와 의논을 해서 연락을 주겠다”고 말하였다가, 그 다음 연락시에 “어머니께서 팔지 않는다”고 말하였는데, 당시 피고인의 어머니는 이 사건 상가에 대한 재개발사업이 논의될 때마다 조합회의에 참석하면서 관심을 표명한 것으로 알고 있고, 2005. 9. ~ 10.경 피고인의 오빠 공소외 6이 조합사무실로 찾아와 조합원들의 계약서를 직접 보여 달라고 하여 보여줬는데, 매매대금이 너무 적다고 하여, 피해 회사와 상의할 테니 얼마면 되겠느냐고 묻자 “동생과 상의해서 연락주겠다”고 하고 갔는데, 그 후 “금액이 너무 적어 팔고 싶지 않다”고 연락하였으며, 그 후 피고인과 통화하니 피고인은 “매수자가 가격을 제시하고 매도자가 가격에 만족하면 이루어질 수도 있지 않겠냐”고 하였고, 2006. 6. ~ 7.경 피해 회사의 공소외 1 이사와 공소외 7 이사가 피고인을 만났을 때, 피고인이 “혹하는 금액을 제시해 봐라”라고 말했다는 것을 들어 알고 있다고 진술한 점,  ⑩ 피고인의 남편인 공소외 2는 제1심 법원에 증인으로 출석하여 “피고인이 남편인 증인도 모르게 그 사람들을 상대하였다는 건가요”, “임신한 때부터 출산한 기간 동안에도 피고인 혼자서 위 사람들을 상대해 왔다는 건가요”라는 질문에 모두 그렇다고 진술하였고, 피해 회사의 공소외 1 이사에게 처음에 매매대금이 몇천만 원 상당일 때 서로 감정이 나쁘지 않게 신속하게 처리했으면 손실 없이 처리가 가능했을 것이라는 취지로 말한 사실이 있다고 진술한 점,  ⑪ 피고인 소유의 이 사건 상가는 대지지분이 약 0.89평이고, 건물지분이 약 3.56평에 불과하고, 감정가격이 토지를 기준으로 1평에 1,322만 원이었으나, 피해 회사는 위 신당맨션의 공유자들과 협의하여 건물지분을 기준으로 평당 800만 원으로 매매계약을 체결하기로 하여, 피고인 소유의 이 사건 상가를 위 협의된 가격으로 환산하면 약 3,000만 원에 불과한 점,  ⑫ 피해 회사가 주식회사 국민은행으로부터는 평당 4,000만 원(감정가격을 그대로 매매가격으로 하여 계약한 것으로 보인다)에 위 신당맨션의 앞 건물을 매수하였는데, 주식회사 국민은행이 있던 건물은 대로에 인접하였을 뿐만 아니라 매수시점까지도 건물을 사용하고 있었던 것에 반하여, 피고인 소유의 이 사건 상가는 골목길 안에 있었을 뿐만 아니라 10년씩이나 사용하지 못하고 방치하고 있던 건물로서 그 가치에 큰 차이가 있었던 점,  ⑬ 피고인이 피해 회사와 체결한 이 사건 매매계약서의 특약사항 제3, 4항은 피고인의 요구에 의하여 작성된 것으로, 이에 비추어 보면 피고인은 이 사건 매매계약으로 인하여 민·형사상의 책임이 뒤따를 것이라는 점과 언론에 보도될 경우 자신에게 비난의 여론이 일 것이라는 점을 알고 있었던 것으로 보여 이 사건 매매계약이 정상적이지 않고, 자신이 폭리를 취한다는 사실을 충분히 인식하고 있었다고 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 매매계약 당시 피해 회사는 피고인 소유의 지분을 매수하지 못하는 경우 위 신당맨션을 사업부지로 사용할 수 없게 되어 다른 공유자들과 체결한 매매계약이 파기될 수밖에 없는데, 이 경우 이미 지급한 계약금을 손해배상으로 포기해야 할 뿐만 아니라, 이 사건 건축사업을 위하여 소요된 기타 비용을 모두 날리게 되고, 대림산업 주식회사와의 도급계약도 이행하지 못하게 되어 손해배상금까지 지급해야 할 처지가 되는 등 막대한 피해를 입게 될 상황이었으므로, 형법 제349조 제1항의 ‘궁박한 상태’에 있었던 것으로 보이고, 피고인은 가족들을 동원하여 피해 회사와 이 사건 상가의 매매가격을 타진하면서도 자신이 원하는 매매가격을 말하지 않고 시간을 끌다가, 피해 회사가 막대한 돈을 투입하여 지주작업을 하는 등 이 사건 건축사업을 포기할 수 없는 시점에 이르자, 위 신당맨션의 다른 공유자들이 체결한 매매가보다 약 45배나 높은 13억 원을 요구하여 이 사건 매매계약을 체결한 것을 알 수 있어, 처음에 피고인이 이 사건 상가의 매도를 거절한 이유는 오로지 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하려는 의도였다고 판단하고, 피해 회사의 궁박한 상태를 이용하여 12억 7천만 원(이 사건 상가의 매매대금 13억 원 - 다른 지분 소유자와 협의된 가격으로 환산한 이 사건 상가의 가격 3천만 원) 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  3. 그러나 이 사건 상가의 매매계약 당시 주식회사 즐거운나라가 원심 판시와 같은 궁박한 상태에 있었다 하여도 피고인에게 위 매매로 인한 부당이득죄의 죄책을 묻기 위하여는 앞서 본 법리에 따라 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 ‘이용’하였다는 사정이 증명되어야 할 것이다. 그런데 원심이 인정하거나 기록에 의해 인정되는 사실관계에서 보면, 주식회사 즐거운나라가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 주택사업을 시행함에 있어 다수인이 소유하고 있는 수많은 사업부지를 확보하는 과정에 어려움이 있을 것임은 당초부터 충분히 예상할 수 있는 장애라 할 것이고, 더구나 과거 같은 지역에서 개발사업을 추진하던 영리기업이 이와 유사한 장애로 인해 그 추진을 중단한 전례도 있음에 비추어, 위 회사로서는 그러한 장애에 대해 미리 대비를 했어야 함이 마땅한 점, 피고인은 이 사건 사업이 시작되기 오랜 전부터 이 사건 상가를 소유하여 왔고, 이를 매도하라는 위 회사의 제의를 거부한 것 외에는 달리 위 회사가 원심 판시의 궁박에 이르게 된 데에 어떤 기여를 하였다거나 책임을 져야 할 만한 사정도 없으므로, 피고인에게 이 사건 상가를 위 회사에 매도하여야 할 법령, 계약 또는 신의칙에 기한 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 따라서 주식회사 즐거운나라가 궁박에 이르게 된 것은 위와 같은 장애를 예상하여 미리 대비를 하여야 하는데도 낙관적인 예측에 기해 별다른 대비 없이 일방적인 일정대로 사업을 진행하다가 봉착하게 된 것이라고 볼 여지가 많은 점, 이 사건 신당맨션의 모든 지분이 최종적으로 위 회사에 이전되면 그 후 개발사업으로 인한 막대한 이익은 전적으로 위 회사에만 귀속될 것이고, 그 이익의 규모나 이를 반영한 이 사건 상가의 객관적 가격을 알 수 있는 자료가 부족하여 거래상 정당하게 받을 수 있는 매매대금의 최대치를 확정하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 매매계약 당시 주식회사 국민은행을 비롯한 인근 대지 소유자와의 지분매수 협상이 여전히 진행중에 있어 위 회사의 사업부지 확보가 완결되지 않은 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 상가의 매도를 완강히 거부해 왔다거나, 이 사건 매매계약 직전에 원심이 지적하는 바와 같은 다소 부적절한 처신이 있었다고 하여 그것만으로 피고인이 위 회사의 궁박한 상태를 이용한 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.  4. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 주식회사 즐거운나라의 궁박한 상태를 이용한 것으로 보고 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

 

서울남부지방법원 2008. 9. 10. 선고 2008노219 판결 [부당이득][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김완규 【변 호 인】 변호사 윤승진 【원심판결】 서울남부지방법원 2008. 1. 23. 선고 2007고단1796 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 8월에 처한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들에게 각 120시간의 사회봉사를 명한다. 【이 유】 1. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 피고인들은 피해자 회사가 이 사건 아파트 건축사업을 위하여 얼마의 금융비용을 지출하고 있는지 알지 못하고 있었으며, 그러한 금융비용은 피고인 1 소유 부동산(울산 중구 반구동 (지번 생략) 대 40㎡ 및 그 지상건물, ‘이 사건 부동산’이라 한다.)의 매입과는 관계없이 피해자 회사가 사업을 위하여 계속 부담하게 되는 것이므로, 이를 이유로 당시 피해자 회사가 궁박한 상태에 있었다고는 볼 수 없으며, 위 사업으로 인한 피해자 회사의 수익을 고려하면 피해자 회사는 자유로운 의사에 따라 이 사건 부동산을 매수한 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 한다.  그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1991. 4. 무렵 이 사건 부동산을 매수하여 5년가량 거주하다가 인근으로 이사하고, 이를 세를 주어 관리하고 있었던 사실, 피해자 회사가 이 사건 아파트 건축사업계획승인을 받기 위하여는 이 사건 부동산의 취득이 필수적인 요건이었던 사실, 피고인 1은 피해자 회사와의 교섭과정에서 이 사건 부동산이 피고인 2의 소유라고 말하며 그를 통하여 피해자 회사와 교섭하였는데, 그 과정에서 피고인들은 이 사건 사업부지 내 건물철거 상황과 사업계획승인의 반려, 총사업비 등을 거론하며 피해자 회사를 압박하였고, 피해자 회사에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 위 사업수익의 50% 또는 78억 원을 요구한 바 있는 사실, 위 매매가격은 협상을 거쳐 18억 원까지 낮추어지고 결국 18억 5,000만 원(3.3㎡당 약 1억 5,200만 원)에 매매계약이 체결되었으나, 이 사건 사업부지에 관한 평균 매매가격은 3.3㎡당 500만 원 이하였고, 그 시기도 사업부지 내 거의 모든 토지에 관한 매매계약이 마쳐진 이후인 사실이 인정되고, 위 인정사실과 가사 피고인들이 피해자 회사의 금융비용에 관한 구체적인 수치를 가지고 있지 않았다고 하더라도 일반적으로 재개발사업의 지연으로 거액의 금융비용이 발생하여 피해자 회사가 사업부지의 매수 지연으로 추가되는 상당한 금융비용으로 금전적인 어려움을 겪게 될 것은 쉽게 예측할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인들과 피해자 회사와의 매매교섭 무렵에는 이미 이 사건 사업이 상당부분 진척되어 피해자 회사로서는 피고인들의 요구에 따른 매매계약을 체결할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인들과 피해자 회사 사이의 매매계약 이후 이 사건 사업이 다소 지연되었다는 사정만으로 당시 피해자 회사가 궁박한 상태에 있지 아니하였다고 볼 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 원심 판시와 같이 피고인들이 피해자 회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 얻었다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정함이 상당하고, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.  2. 피고인들의 양형부장 주장에 관한 판단 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 경위 및 피해자와의 관련 민사사건에서 부당이득금의 반환에 관한 원만한 합의가 이루어졌으며, 피해자도 피고인들의 선처를 바라고 있는 점, 피고인 1은 폭력으로 경미한 벌금형을 1회 선고받은 외에 별다른 범죄 전력이 없고, 피고인 2은 초범인 점, 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 양형조건들을 고려하면 원심의 형(각 징역 1년)은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다.  3. 결론 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제349조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항(위에서 살펴본 양형조건을 참작) 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2 판사   한병의(재판장) 이광우 문선주

 

대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2612 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준   [2] 갑건설회사의 공동주택신축사업 계획을 미리 알고 있던 을이 사업부지 내의 토지소유자 병을 회유하여 갑과 맺은 토지매매 약정을 깨고 자신에게 이를 매도 및 이전등기하게 한 다음 이를 갑에게 재매도하면서 2배 이상의 매매대금과 양도소득세를 부담시킨 사안에서, 위 토지가 전체 사업부지 내에서 갖는 중요성, 을의 자력, 갑의 사업진행정도 등을 고려할 때 부당이득죄가 성립한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항 [2] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4239 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 3. 14. 선고 2007노4114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4239 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자 주식회사 레치워스는 공동주택신축사업을 시행하기 위하여 2004. 7.경부터 이 사건 사업부지 내에 있는 토지들을 매수하기 시작하였고, 이 사건 사업부지 부근에서 공인중개사 사무소를 운영하던 피고인으로서도 이 사건 사업부지에 아파트건축이 이루어질 것임을 인지하고 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경 공소외 1과 사이에 이 사건 사업부지에 포함되는 공소외 1 소유의 대구 달성군 다사읍 매곡리 472 답 786.78㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 매매대금을 평당 200만 원 합계 4억 7,600만 원으로 정하여 매매하기로 약정하였던 점, 그런데 피고인이 2005. 4. 중순경 교통사고로 인하여 병원에 입원 중인 공소외 1을 찾아가 이 사건 토지를 평당 220만 원 합계 5억 2,360만 원에 매매계약을 체결한 후, 위 매매대금 중 4억 2,000만 원을 성서새마을금고 등으로부터 대출받거나 차용하여 잔금 지급기일인 2005. 5. 27. 보다 이전인 2005. 5. 13.에 지급하고 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료받았는데, 당시 피고인은 이 사건 토지를 처분하지 않고는 위 대출금 등을 변제할 능력이 없었던 점, 피고인은 이 사건 토지를 매수한 직후부터 이 사건 토지를 매수하고자 연락을 시도하는 피해자의 연락을 받지 않다가, 약 한 달이 지난 후 피해자와 접촉하여 2005. 6. 19. 이 사건 토지를 피해자에게 매매대금 14억 원(평당 약 5,882,000원)에 매도하면서 양도소득세도 피해자가 부담하도록 하였던 점, 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 중간에 위치하고 있어 이 사건 토지를 제외하고는 사업시행이 불가능하여 피해자로서는 반드시 이 사건 토지를 취득하여야 하는 처지에 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경까지 토지매매계약금 지급일자를 2005. 1.말로 약정한 이 사건 사업부지내 토지매수를 80% 정도 완료하였고, 2005. 4.경부터 2005. 6.경까지 토지매도인들에게 매수약정금 9억 7,000만 원을 지급하였으며, 2005. 4.경 건축물설계용역 계약금으로 1억 원, 교통영향평가 계약금 4,000만 원을 지급한 외에도, 2005. 2. 17.경 고려개발 주식회사, 2005. 3. 3. 엘지건설 주식회사로부터 이 사건 사업부지상의 공동주택 신축공사 시공참여의향서를 제출받는 한편, 2005. 5. 31. 교통영향평가 도면을 달성군청에 접수하였던 점, 피해자가 이 사건 사업부지 내에 토지를 소유하고 있던 공소외 2, 3, 4, 5, 6으로부터 이 사건 토지의 평당 가격보다 더 높은 가격을 지급하고 토지를 매수하였지만, 공소외 2 등은 그 토지 위에 공장 등 건물을 소유하였거나 오랜 기간 소유한 사람들로서 피고인과는 상황이 같다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 

창원지법 2008. 2. 29. 선고 2007고단1939 판결 [부당이득] 항소[각공2008상,726] 【판시사항】 아파트 건축사업을 추진하기 위한 토지매입과정에서 피고인이 주변시세의 3배 내지 7배 정도로 현저하게 과다한 이익을 취득하였다 할지라도, 매매토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 부당이득죄의 성립을 부정한 사례  【판결요지】 아파트 건축사업을 추진하기 위한 토지매입과정에서 피고인이 주변시세의 3배 내지 7배 정도로 현저하게 과다한 이익을 취득하였다 할지라도, 매매토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 부당이득죄의 성립을 부정한 사례.  【참조조문】 형법 제349조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이계한 【변 호 인】 변호사 권영상외 1인 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 310평(1,025㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 함) 지상에 위치한 (이름 생략)교회 담임목사인데, 2002. 말경 피해자 공소외 1 주식회사가 이 사건 토지를 포함하여 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트를 건축하기로 확정하고 2003. 8.경부터 사업부지를 매입하는 등 사업을 추진함에 있어 아파트 건축사업의 승인을 받기 위해서는 사업 대상 토지에 대한 소유권을 100% 확보하거나 토지소유자들의 사용 동의를 100% 받아야 하므로, 사업부지 내 이 사건 토지를 제외한 모든 토지를 매수하더라도 그 사업부지 내 (이름 생략)교회 소유의 이 사건 토지를 매입하거나 (이름 생략)교회의 사용승낙을 받지 못할 경우 아파트 건축사업의 추진이 불가능하다는 점을 알고, 이 사건 토지를 제외한 사업부지 내 모든 토지를 매수하면 이 사건 토지를 매도할 것처럼 피해자로 하여금 다른 토지를 전부 매입하게 한 후, 피해자가 이 사건 토지를 매입하지 못하여 사업승인을 받지 못하게 되는 경우 본건 사업의 무산에 따른 회사 이미지 손상 및 이미 지급한 계약금 손실, 계약금 지급을 위한 차입금의 상환 및 그에 대한 이자 지급 등 유동성 위기로 인해 회사가 부도에 이를 수 있는 궁박한 상태를 악용하여 피해자로 하여금 시가보다 현저히 높은 가격에 이 사건 토지를 매수하게 함으로써 (이름 생략)교회로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하기로 마음먹고,  2003. 12.경 위 (이름 생략)교회에서, 공소외 2, 3 등 피해자 회사의 관계자들로부터 본건 토지의 매도를 권유받고 그들에게 수회에 걸쳐 “우리 구산동 지역이 개발되는 것을 반대하지 않겠다. 교회 주변 김녕김씨 문중 땅과 다른 땅부터 먼저 매수하고 오라.”는 취지로 말하는 등 사업부지 내 다른 토지를 전부 매입하게 되면 이 사건 토지를 적정한 가격에 피해자에게 매각할 것처럼 하여 다른 토지를 먼저 매입하도록 권유함으로써 피해자로 하여금 이 사건 토지를 제외한 본건 사업부지 내의 다른 토지들을 계속 매입하도록 하고, 2004. 10.경 피해자 회사에서 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입을 완결하는 등 이 사건 토지를 제외한 사업부지 전부에 대하여 매입 작업을 완료하고 피고인에게 이 사건 토지의 매도를 요청하자 피해자가 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 못하는 경우 사업계획승인을 받을 수 없어 사업을 더 이상 진행할 수 없다는 사정을 이용하여 동생인 공소외 4 등을 내세워 피해자 회사인 대표이사인 공소외 5에게 ‘기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원’을 요구하고 이에 대하여 위 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 애원하자 그때서야 태도를 바꿔 이 사건 토지를 팔지 않겠다고 말하여, 이에 이 사건 토지를 매입하지 못하는 경우 본건 아파트 사업 자체의 무산으로 인한 아파트 개발 시행사로서의 회사 이미지의 악영향 및 이미 지급한 토지매입 계약금 50억 원의 손실, 계약금 지급을 위한 차입금 30여억 원의 상환 및 그에 대한 이자 비용 지급 등으로 유동성 압박을 받아 회사가 부도에 이를 수도 있는 궁박한 상태에 처한 피해자 회사로 하여금 주변 김녕김씨 매정종친회 토지의 매입가액인 평당 191만 원의 5.3배가 넘는 평당 10,161,290원에 이 사건 토지를 매수하게 하여 2005. 1. 16.경 김해시 삼계동에 있는 비원찻집에서 피해자와 이 사건 토지에 대해 31억 5,000만 원에 매매계약을 체결하고 그 무렵 매매대금 전액을 지급받음으로써 피해자 회사의 궁박한 상태를 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 주변 토지 시가와의 차액인 25억 5,790만 원 상당의 부당한 이익을 취득하게 하였다.  2. 인정 사실 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고인은 1983.경 김해시 구산동 (지번 1 생략) 전 1,025㎡(약 310평)에 대하여 부모로부터 증여받고 1989.경 그 지상에 (이름 생략)교회를 설립한 뒤 1999. 12. 30. (이름 생략)교회에 이 사건 토지를 증여한 이래 위 교회의 대표자로서 2005. 3. 22. 고소인 공소외 1 주식회사{대표 공소외 5, 이하 ‘고소인 회사’라 한다}에게 소유권이전등기를 마쳐줄 때까지 이 사건 토지를 소유, 관리하여 왔는데, 이 사건 토지상에는 교회본당 건물과 사택건물이 건축되어 있다.  나. 고소인 회사는 2002년 하반기에 이 사건 토지를 포함한 김해시 구산동 (지번 2 생략) 등 59필지 일대 약 16,400평 지상에 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하면서 2003. 하반기부터 2005. 1.경까지 사이에 위 사업부지 내의 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 소유자들과의 사이에 토지매입계약을 완료하였는데, 그 매입가격은 평당 150만 원에서 평당 300만 원 정도였다.  다. 고소인 회사를 대리하여 이 사건 토지를 매입하는 일을 담당한 공소외 3, 2는 2003. 11.과 12.경 피고인을 찾아와 이 사건 토지를 매도할 것을 권유하였고, 이에 처음 선교적 사명감을 들어 이 사건 토지 매도를 거절했던 피고인은 이들의 거듭된 매수요청에 “고소인 회사가 인근 김녕김씨 문중땅부터 먼저 매입을 하면 매도를 고려해보겠다”는 의사를 표시하였다.  라. 고소인 회사는 2004. 10.경 이 사건 부동산 우측에 인접한 김녕김씨 매정종친회 소유인 같은 동 (지번 4 생략) 등 17지 부동산을 장학기금 명목 10억 원을 포함하여 평당 191만 원 상당에 매입하기로 한 뒤 이 사실을 피고인에게 알리고, 2004. 11.경부터 공소외 6을 내세워 피고인측과 이 사건 토지매입을 위한 교섭을 수차 하였으나 피고인이 이 사건 토지의 매도 여부나 매매가격 등에 관하여 구체적인 언급을 않는 바람에 아무런 진척이 없었다.   마. 피고인을 대리한 공소외 4, 7 등은 2004. 12.말경 김해 홈플러스 커피숍에서 고소인 회사측의 공소외 5, 6을 만난 자리에서 비로소 이 사건 토지의 희망매도가격에 대하여, “기존 교회부지 310평의 2배인 약 600평의 토지매입대금 평당 300만 원, 교회건물 건축비용 평당 400만 원, 인테리어 등 비용 5억 원, 목사사택 매입대금 3억 원 등 총 50억 원”을 요구하고 이에 대하여 공소외 5가 그 금액으로는 도저히 사업을 할 수 없다며 화를 내며 거절하자 공소외 7 등이 자리를 떠나 협상이 결렬되었다.  바. 공소외 5는 2005. 1. 초경부터 다시 피고인측과 이 사건 토지를 매입하기 위한 협상을 재개하였고, 같은 해 16. 김해시 삼계동 소재 비원찻집에서 이 사건 토지가격으로 32억 원을 요구하는 피고인에게 30억 원을 제시하는 등 마무리 가격협상을 하던 중 결국, 이 사건 토지에 관하여 매도인 피고인, 매수인 고소인 회사, 매매대금 31억 5천만 원(지상물 포함 평당 10,161,290원)으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 계약 당일 계약금으로 3억 1,500만 원, 2005. 3. 22. 잔금으로 28억 3,500만 원을 지급하였다.   사. 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 가운데 위치하고 있는데, 고소인 회사가 이 사건 토지를 제외한 부지들의 소유권취득만으로 아파트 신축승인을 득하는 것이 법률적으로 불가능하지는 않으나, 도시계획차원이나 민원발생소지 등의 이유 등으로 사실상 그 승인을 득하기는 부정적이다.  아. 고소인 회사는 2005. 6. 14. 이 사건 사업계획의 승인을 득한 뒤 같은 해 8. 1. 총 749세대에 대한 아파트분양을 완료하였고, 이 사건 매매계약이 체결되고 1년여 정도 지난 2006. 2.경 피고인을 부당이득죄로 고소하였다.  3. 판 단 가. 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 먼저 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 주변토지가격을 감안한 이 사건 토지의 적정시세와 피고인이 취득한 경제적 이익만을 단순 비교하여 판단할 것이 아니라 피고인이 이 사건 토지를 취득하게 된 경위 및 소유기간, 매매가격 결정을 둘러 싼 쌍방의 협의과정, 실제로 피고인에게 제공된 경제적 이익의 크기, 이 사건 매매계약을 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 판단하되, 헌법이 보호하고 있는 자본주의 시장경제질서와 그로부터 파생되는 계약자유의 원칙과 관련하여 그 판단에 신중을 기하여야 한다.  나. 이 사건에 있어서 피고인이 고소인 회사의 급박한 궁박을 이용하여 (이름 생략)교회로 하여금 현저하게 부당한 이득을 얻게 하였는지에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 나타나는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 매매계약일부터 23년 전인 1983년경부터 이 사건 토지를 소유하여 왔고, 피고인이 미리 이 사건 사업의 시행에 따른 이득을 예측하였다고 보기 어려운 점(피고인은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 적극적으로 매수한 것이 아니라 부모로부터의 증여라는 다소 소극적인 방법으로 이를 취득하였음은 앞서 본 바와 같다), ② 이 사건 토지는 그 지상에 피고인이 스스로 건립한 교회건물이 건축되어 있고, 피고인은 위 교회목사로서 이 사건 토지나 교회에 대하여 특별한 애착을 가지고 있음을 쉽게 짐작할 수 있는 점, ③ 이 사건 매매계약서를 작성할 당시 피고인이 이 사건 토지를 시세대로 매도할 것과 같은 태도를 보였다고는 보이지 아니하는 점, ④ 피고인을 대리한 공소외 7 등은 고소인 회사가 이 사건 사업부지 대부분을 매수하여 사업을 포기할 수 없는 상태에 이르고 나서야 갑자기 태도를 바꿔 매매대금의 증액을 요구한 것이 아니라, 이 사건 매매계약 체결을 위한 협의과정에서 처음부터 매매대금으로 50억 원 상당을 요구하였고, 오히려 그 이후의 협의과정에서 매매대금이 감액된 점, ⑤ 피고인이 위 부동산을 매각할 법적 의무가 없는 상황에서, 고소인 회사가 이 사건 사업을 추진하는 과정에서 부지 소유자들이 시가보다 높은 매매대금을 요구할 수도 있다는 것과 그에 따른 위험부담에 관하여 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이고, 만일 고소인 회사가 이러한 상황에 전혀 대비하지 아니한 채 사업계획을 추진하였다면 이는 고소인 회사 스스로 궁박한 상태를 자초한 것으로도 볼 수 있는 점, ⑥ 또한, 고소인 회사가 피고인에게 지급한 매매대금(평당 1,016만 원 상당)이 피고인 이외의 다른 부지소유자들에게 지급한 매매대금(평당 150만 원 내지 300만 원 상당)을 비교하여 보면, 비록 비율상으로는 3배 내지 7배 정도의 차이가 나지만, 피고인이 고소인 회사에게 이 사건 토지를 매도함으로 인하여 고소인 회사로서는 이 사건 사업부지의 규모 및 위 아파트 분양세대수를 당초의 계획(이 사건 아파트 사업이 충분한 사업성을 확보하기 위하여 필요한 수준)대로 유지할 수 있게 된 것으로 볼 수도 있어 피고인이 취득하였다고 하는 위 차액 상당의 이익이 그대로 위 조합에 대한 손해로 귀결되는 것이라 단정짓기는 어려운 점 등 피고인이 이 사건 토지를 최초로 보유한 시점과 고소인 회사가 아파트 신축사업을 위하여 토지매수를 개시한 시점과의 간격, 피고인이 이 사건 토지를 보유한 기간, 가격결정을 둘러싼 피고인과 고소인 회사의 협상과정에 나타나는 여러 가지 사정, 여기에 이 사건 사업부지에 아파트 신축사업을 하는 것은 오로지 고소인 회사의 이익을 위한 것으로 공공의 이익이나 지역개발을 위한 것이 아니라는 점, 우리 헌법이 경제질서에 관하여 개인의 경제상의 자유를 존중함을 기본으로 하고 있고, 이러한 원칙을 제한하는 내용의 법률은 일방 경제주체의 시장 지배와 경제력 남용 등을 방지하기 위한 필요하고도 최소한의 범위 내에서만 허용되는 것으로, 그 법률을 적용함에 있어서도 엄격한 해석이 요청된다는 점을 덧붙여 보면, 피고인이 이 사건 매매계약으로 인하여 얻은 이익이 주변시세에 비하여 현저하게 과다하다고 하더라도 이것만으로 피고인이 고소인 회사의 ‘급박한 곤궁상태를 이용하여’ 이 사건 매매계약을 체결하였다거나 (이름 생략)교회를 위하여 ‘현저하게 부당한 이득’을 취득하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   손호관

 

대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6441 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’ 및 ‘현저하게 부당한 이익의 취득’의 의미와 그 판단 기준  [2] 토지매수인인 건설회사가 아파트 건설사업의 순조로운 진행과 막대한 은행융자금 이자의 부담을 피하기 위해 토지소유권을 시급히 확보해야 하는 처지여서 목적 토지에 관하여 명의자인 문중원들과 문중 사이의 소유권 분쟁에 관한 민사소송의 종료시까지 기다릴 여유가 없는 사정을 이용하여, 문중 대표자이자 목적 토지의 공유지분권자인 사람이 자기 지분에 대해 문중 명의 매매계약과 따로 별도의 매매계약을 체결하고 나머지 지분권자들의 3배 이상의 매매대금을 수령한 것은 건설회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취한 것으로서 부당이득죄가 성립한다고 본 사례  【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항 [2] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8386 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박준섭 【원심판결】 대구지법 2007. 7. 3. 선고 2007노789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 175일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 가. 부당이득죄에 있어서 궁박이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장 경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등이 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8386 판결 참조).  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 달성배씨 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 공동으로 명의신탁된 것이기는 하였으나, 피고인을 제외한 명의자 10명은 자신들 또는 그 부(부) 등이 이 사건 토지의 형성에 상당한 기여를 한 점을 들어 이 사건 토지가 자신들의 공유라고 주장하고 있어 피고인을 중심으로 한 일부 문중원들과 나머지 명의자 10명을 중심으로 한 문중원들 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 다툼이 있어 왔던 사실, 그러한 상태에서 피해자 주식회사 성원디앤씨(이하 ‘성원디앤씨’라고 한다)가 이 사건 토지 일원에 1,824세대의 대단위 아파트 건설사업을 추진하면서 2004. 11. 23.경 이 사건 토지의 명의수탁자인 공소외 1 등 5명으로부터 그들 명의로 소유권이전등기되어 있던 지분을 매수하였음에도 (이름 생략)문중의 종전 회장 공소외 3 역시 나머지 명의자 10명에 속하여 별다른 조치를 취하지 아니하자, 피고인은 (이름 생략)문중 임시총회의 소집을 주도하여 문중원 12명이 참석한 회의에서 공소외 2를 회장으로 내세우는 한편 자신은 총무로 선임되어 이 사건 토지와 관련하여 사실상 피고인이 (이름 생략)문중의 전권을 행사할 수 있게 된 사실, 피고인은 (이름 생략)문중 명의로 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분 신청을 함과 아울러 성원디앤씨와 등기명의자 등을 상대로 토지지분권이전등기의 말소등기절차 및 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 민사소송을 제기하였는데, 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업 계획의 승인 및 분양허가 등을 받기 위하여 이 사건 토지의 소유권을 반드시 확보하여야 할 뿐만 아니라 2005. 2.경 한국산업은행 등과 위 사업 시행을 위한 업무협약을 체결하고 1,530억 원을 연이율 7.3%로 대출을 받아 이에 대한 한 달 이자만 7억 원 가량에 이르고 위 대출금 중 700억 원 상당을 위 사업부지내에 있는 토지 매수대금으로 지급한 상태여서 위 아파트 건설사업을 포기할 수도 없고 또한 상당한 기일이 소요되는 위 민사소송의 종료시까지 기다릴 여유가 없었던 사실, 이에 따라 성원디앤씨로서는 피고인 등 명의자 11명으로부터 이 사건 토지를 매수하는 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 별도로 매매계약 협상을 진행할 수밖에 없었는데, (이름 생략)문중을 대표한 피고인과의 협상을 거쳐 2005. 6. 9. (이름 생략)문중으로부터 이 사건 토지를 28억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 이와 별도로 이 사건 토지의 매매에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 피고인으로부터 피고인 명의의 1/11지분의 매매대금으로 17억 원을 지급하여 주지 않으면 피고인의 지분에 관한 매매계약은 물론 (이름 생략)문중과 성원디앤씨와의 매매계약도 체결할 수 없다는 요구를 받고 피고인 명의의 1/11 지분에 대한 매매대금으로 위 돈을 지급한 사실, 성원디앤씨가 피고인 이외의 나머지 명의자들에게 지급한 매매대금 중 최고액은 4억 5천만 원인 사실을 알 수 있다.  이와 같은 위 아파트 건설사업의 경과, 이 사건 토지에 관한 위 각 매매계약의 경위 등 제반사정을 종합하여 보면, 성원디앤씨가 피고인에게 17억 원을 지급할 당시 성원디앤씨는 위 아파트 건설사업을 시급히 진행하여야 할 절박한 상황에 처해 있어 궁박한 상태에 있었다고 할 것이고, 성원디앤씨가 피고인 등 명의자 11명과 매매계약을 체결한 외에 (이름 생략)문중과의 사이에서도 매매계약을 체결하게 된 것은 이 사건 토지에 관하여 (이름 생략)문중과 명의자들 사이에 그 소유권에 관한 분쟁이 있었기 때문으로 위 각 계약은 별개의 계약임이 명백하고, 피고인이 성원디앤씨로부터 지급받은 17억 원은 피고인 이외의 나머지 명의자들이 지급받은 매매대금에 비하여 현저한 이득으로서, 그 차액 12억 5천만 원은 피고인이 이 사건 토지의 처분에 관한 (이름 생략)문중의 전권을 행사하는 지위에 있으면서 이 사건 토지를 매수하기 위해서는 피고인의 요구에 응하지 않을 수 없는 성원디앤씨의 궁박한 상태를 이용하여 취득한 부당이득이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.  다. 원심이 같은 취지에서, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않고, 원심이 이 사건 토지는 (이름 생략)문중의 소유로서 피고인 등 11명에게 명의신탁되어 있다는 것을 전제로 판단하였으면서도 이 사건 토지가 (이름 생략)문중의 소유가 아니라 피고인 등 11명의 공유임을 전제로 판단한 제1심의 잘못을 바로 잡지 않기는 하였지만, 피고인이 지급받은 17억 원 중 12억 5천만 원 부분이 유죄로 인정되는 이상 원심의 그러한 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인과 성원디앤씨 사이의 매매계약 협상을 피고인이 주도하여 부당이득을 하였다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’ 및 ‘현저하게 부당한 이익의 취득’의 의미와 그 판단 기준  [2] 피고인이 토지지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제349조 [2] 형법 제349조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2006. 4. 28. 선고 2005노2677 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 참조).  원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자들이 처한 상황의 절박성 정도, 피고인이 이 사건 토지지분을 보유하게 된 경위 및 보유기간, 가격결정을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자들의 이익 등을 참작하여 볼 때, 피고인이 이 사건 토지지분을 시가의 약 10배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 과도한 이득을 취하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자들의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4239 판결 [부당이득][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 '궁박'의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준 [2] 피고인들이 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인들이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항[2] 형법 제349조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결(공2005상, 789) 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 양승조 외 1인 【원심판결】 대전지법 2005. 5. 27. 선고 2004노2965 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉  피고인 1는 이 사건 아파트 건축사업이 추진되기 훨씬 이전에 이 사건 부동산을 구입하여 계속 소유하고 있었던 점, 피고인 1은 피해 회사와 이 사건 부동산을 4억 5천만 원에 매매하기로 하였다가 피해 회사가 계약금으로 너무 적은 금액인 200만 원만을 가져오는 바람에 계약 체결이 무산된 점, 피고인들이 이 사건 부동산을 매도하여야 할 의무가 있다거나 협조하여야 할 법률상 내지 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 피해 회사는 주택건설을 목적으로 하는 회사로서 아파트 건설사업을 함에 있어 토지매매과정에서 토지소유자들이 시가보다 높게 요구하는 것은 어느 정도 예견가능하고 이에 따른 위험부담을 충분히 예상할 수 있는 점, 이러한 상황을 전혀 대비하지 않고 사업계획을 추진한 피해 회사가 스스로 궁박한 상태를 자초하였다고도 볼 수 있는 점, 피해 회사가 지급한 매매대금의 액수와 이 사건 부동산의 가치가 약 6배 정도 차이가 나기는 하나, 피해 회사는 아파트 건설사업에 따라 발생하는 이윤의 규모와 비교형량하여 이를 매수한 것이므로, 피해 회사가 이 사건 매매로 인하여 재산상 손해를 보았다고 단정할 수 없는 점, 피해 회사는 피고인 1과 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 직후에 피고인들을 부당이득죄로 형사고소함으로써 약정 매매대금 전부를 지급하려는 의사가 있었는지에 대하여 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인들이 '현저하게 부당한 이득'을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

 

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 [부당이득][공2005.5.15.(226),789] 【판시사항】 [1] 부당이득죄에 있어서 '궁박'의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준   [2] 피고인이 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 제반 사정 등에 비추어 위 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다.   [2] 피고인이 피해자인 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없거나, 위 조합이 재건축사업을 추진함에 있어서 위 토지가 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 재건축조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 피고인을 설득하여 위 토지를 매입하게 된 사정 등에 비추어 재건축조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제349조 제1항[2] 형법 제349조 제1항 【전 문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이창훈 외 3인 【원심판결】 인천지법 2004. 1. 29. 선고 2003노2443 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 피고인 1이 피해자 ○○·△△아파트재건축조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)에게 원심 판시의 토지를 시세보다 비싼 가격인 평당 2,075만 원으로 매도하였다고 하더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 2가 원심 판시의 토지를 시세보다 높은 가격에 피해자 조합에게 매도하였다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 재건축 사업을 추진함에 있어서 피고인 2 소유의 토지는 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 토지를 구입한 점, 피고인 2는 애초에 위 토지를 매도할 의사가 없었으나 조합장인 공소외인 등의 설득에 의하여 위 토지를 매도할 의사를 결정하게 된 사정 들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피해자 조합이 피고인 2의 토지를 구입하여야만 하는 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기는 어려우며, 국토의계획및이용에관한법률 및 같은법시행령의 시행에 의하여 2003. 7. 1.부터 아파트 재건축 용적률이 저하되기 때문에 피해자 조합으로서는 다른 대안을 고려할 시간적 여유가 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 위 법의 목적이 국토의 이용·개발·보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 것이고, 이를 위하여 주거지역과 그에 따른 용적률을 세분화한 것으로서 이러한 법령의 변경으로 인하여 피해자 조합이 받는 불이익은 재건축 사업을 추진함에 있어서 일반적으로 조합 측이 부담하여야 할 위험부담에 해당한다고 할 것이지, 이러한 사정이 있다고 하여 피해자 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

 

서울중앙지법 2004. 2. 17. 선고 2004노412 판결 [부당이득] 확정[각공2004.4.10.(8),583] 【판시사항】 형법상 부당이득죄의 성립을 인정한 사례 【판결요지】 형법상 부당이득죄에 있어서 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것인바, 피고인은 주택조합이 피고인 소유의 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 위 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 시가 14억 7,000만 원 상당의 부동산을 32억 6,000만 원에 매도함으로써 그 차액 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 보아 부당이득죄의 성립을 인정한 사례.  【참조조문】 형법 제349조 제1항 【전 문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김동주 【변호인】 변호사 이은태 외 4인 【원심판결】 서울지법 서부지원 2003. 12. 24. 선고 2003고단2912 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다. 【이유】 1. 변호인의 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 ① 원심은 이 사건 부동산의 시가에 대하여 구체적인 심리 없이 경매절차에서 결정된 낙찰가격인 9억 500만 원을 기준으로 삼아 매도가격인 32억 6,000만 원과의 차액인 23억 5,500만 원을 모두 부당이득으로 계산하였으나, 피고인이 이 사건 부동산을 매도할 즈음에는 주변에 월드컵경기장이 건설되는 등 시가가 상승할 요인이 다수 있었고, 그 무렵 인근 토지의 매도가격 등에 비추어 보더라도 원심이 이 사건 부동산의 가치를 9억 500만 원으로 본 것은 잘못이고, 피고인이 양도소득세 등으로 4억 8,000만 원을 납부한 것을 고려하면 피고인의 실제 이득액은 훨씬 줄어드는 것이며, ② 민법 제104조 소정의 불공정행위에 해당하기 위하여도 일반적으로 3, 4배 이상의 차액이 발생하여야 하는 점에 비추어 실제 이득액이 시가의 3배를 초과하지 않는 피고인의 행위가 형사상 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ③ 피고인이 이 사건 부동산을 매도하게 된 경위, 피고인이 매도 당시 등기부상 명의자가 아니었기 때문에 매도과정에 직접 참여하지는 않은 점 등에 비추어 피고인이 중동지역주택조합의 궁박한 상태를 이용하려는 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.  나. 양형부당  유사 사안과 비교하여 피고인이 취득한 이익이 과다하다고는 할 수 없고, 피고인이 어쩔 수 없이 이 사건 부동산을 처분하게 된 과정 등에 비추어 피고인에게 징역 10월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.  2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 중동지역주택조합(이하 '조합'이라고 한다)은 서울 마포구 중동 25-3 외 112필지 일대 약 5,800평의 대지(이하 '본 건 사업부지'라고 한다)에 아파트 449세대를 건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2000. 8. 19. 건축계획심의신청을 하였으며, 2000. 10.경부터 사업시행자인 주식회사 하우드건설에 의하여 사업부지 매입 및 사업 검토에 들어갔고, 2001. 5. 22. 마포중동1지역주택조합으로 조합설립인가를 받았으며, 2002. 2.경부터 본격적으로 사업부지 매입을 개시하여 같은 해 9. 6. 중동지역주택조합으로 설립인가를 변경하고 2003. 6. 30. 사업승인을 받았다.  (2) 피고인은 1984.경부터 1998.경까지 서울 마포구 성산동 소재 부동산중개업소에서 부동산중개 보조업무를 해 왔고, 그 후 2001. 11.경까지는 원심 공동피고인 1의 서울 마포구 중동 소재 공인중개사 사무소에서 사무원으로 일하였다.  (3) 피고인은 1995.경부터 본건 사업부지 내에 위치한 이 사건 부동산을 소유하던 중 근저당권자인 주식회사 교보생명의 신청에 의하여 1999. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 이루어졌고, 당시 이 사건 부동산은 1,033,843,120원으로 감정평가되었다.  (4) 2001. 11.경 위 하우드건설로부터 사업시행권을 인수한 하나로공영측은 토지소유자들을 접촉해 매수협상을 벌이던 중 2002. 1.경 피고인과 협상을 하면서 하우드건설로부터 넘겨받은 자료인 피고인과 조합 사이의 가계약서에 근거하여 이 사건 부동산의 매수대금으로 12억 원을 제시하였으나, 피고인이 2억 원을 더 요구하여 절충을 벌이던 중 이 사건 부동산이 2002. 3. 7. 김0정에게 9억 500만 원에 낙찰이 허가되자, 김0정에게도 12억 원을 제시하였다.  (5) 한편, 피고인은 2002. 1.경 원심 공동피고인 2, 1에게 자신의 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있는데 5억 원만 투자하면 경매를 취소시키고 이를 조합에 되팔아 이익을 남길 수 있다고 제의하였고, 원심 공동피고인 2가 고등학교 동창생인 원심 공동피고인 3에게 같은 제의를 하여 원심 공동피고인 2, 1, 3으로부터 승낙을 받고, 그 이익금은 피고인 34%, 원심 공동피고인 2, 3, 1이 각 22%씩 분배하기로 하였다.  (6) 피고인은 2002. 3. 14.경 이 사건 부동산에 관하여 원심 공동피고인 3, 2의 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 원심 공동피고인 2, 3, 1로부터 금원을 지원 받아 근저당채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 2002. 3. 29. 경매개시결정을 취소시켰다.  (7) 위와 같이 소유권이 이전됨에 따라 하나로공영측은 2002. 12.경부터 원심 공동피고인 2, 3에게 빠른 시일 내에 사업승인을 받아야 하는 조합의 절박한 사정을 호소하면서 여러 차례의 전화통화와 만남을 통하여 협상을 시도하였으나, 원심 공동피고인 2가 36억 원 내지 39억 원 정도의 거액을 제시하는 바람에 계속 협상이 결렬되었다.  (8) 한편, 마포구청에서는 당초 조합측에 사업부지확보시한을 2003. 1. 말로 정했다가 몇 차례 연장을 시켜 주어 최종적으로 2003. 5. 31.까지 사업부지를 확보하지 못하면 조합에서 제출한 사업계획승인을 반려하겠다고 통보했는데, 사업계획승인이 반려되면 조합은 2002.에 마친 건축심의를 다시 받아야 하고, 건축심의를 다시 받을 경우 법률개정에 따른 용적률의 감소로 인하여 조합에 큰 손해가 따르기 때문에 도저히 사업을 수행할 수 없을 정도의 지경이었다.  (9) 결국, 조합측은 위와 같이 급박한 사정에 몰려 2003. 4. 24. 이 사건 부동산을 32억 6,000만 원에 매수하였다. (10) 경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가한 당시인 1999년도의 공시지가는 1㎡당 952,000원이고, 피고인이 이 사건 부동산을 매도한 2003년도의 공시지가는 1㎡당 1,350,000원이다.  나. 판 단 (1) 이 사건 부동산의 시가 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 매도 당시 시가는 위 경매절차에서의 감정평가액에 피고인이 이를 매도할 때까지의 공시지가 상승률을 곱한 금액인 14억 7,000만 원[1999년도의 감정평가액 1,033,843,120원 × 공시지가 상승률 1.418(2003년도 공시지가 1,350,000원 ÷ 1999년도 공시지가 952,000원) = 1,465,989,544원]정도로 봄이 상당하다. 그리고 원심 공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면(수사기록 605쪽), 2002. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받을 당시의 감정평가액이 12억 원 정도라는 것이므로, 이와 비교하더라도 위 금액은 객관성이 담보되는 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 부동산의 매도 당시 시가를 매도시점으로부터 1년 전의 낙찰가격으로 본 원심의 판단은 일단 잘못이라고 할 것이다.  (2) 현저하게 부당한 이익 여부 위에서 본 바와 같이 매도시점의 이 사건 부동산의 시가가 14억 7,000만 원 정도이고, 피고인이 매도한 가격이 32억 6,000만 원이므로, 매도가격이 시가의 2배 남짓한 정도로서 3배를 넘지 않음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것이므로(시가의 2배라고 하더라도 100만 원 상당 부동산을 200만 원에 매도한 것과 10억 원 상당 부동산을 20억 원에 매도한 것과는 이익의 현저한 부당성 여부에 대한 판단이 달라질 수 있는 것이다), 이 사건에서 매도가격이 시가의 2배가 넘고, 피고인이 취득한 이익이 약 16억 3,000만 원 정도[32억 6,000만 원 - 1억 6,000만 원(부가가치세, 수사기록 647쪽) - 14억 7,000만 원)의 큰 금액인 이상 이를 현저하게 부당한 이익이 아니라고 할 수는 없다. 한편, 피고인 등이 양도소득세 및 주민세로 4억 8,500만 원을 납부하였음은 항소이유 주장과 같으나(수사기록 647쪽), 양도소득에 부과되는 조세를 이익액 자체의 산정에서 고려할 것은 아니다.  (3) 피고인의 범의 유무 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 낙찰허가까지 된 이 사건 부동산을 공범들과 함께 되찾게 된 동기와 경위, 그 후 조합에 이 사건 부동산을 매도하기까지의 경위와 과정, 매도가격, 공범들간의 이익 분배, 공범들과의 관계, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합이 이 사건 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 이 사건 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 그 범의가 충분히 인정되고, 위와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 이상 항소이유 주장과 같이 피고인이 매도과정에 직접 참여하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   (4) 소결론 이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인을 부당이득죄의 유죄로 인정한 결론은 정당하나, 원심은 그 이득액의 산출에 있어서는 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.  3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 범죄사실 중 아래에서 3째줄의 "위 건물을 위 낙찰가격인 9억 500만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 23억 5,500만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."를 "위 건물을 그 시가인 14억 7,000만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원(부가가치세를 제한 금액은 31억 원)에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 16억 3,000만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 판시 부당이득의 점 : 형법 제349조 제1항, 제30조 (징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 양형 이유 이 사건과 같은 범행이 아파트 가격의 상승을 부추겨 결국 사회 전체의 부담으로 돌아오는 등 사회적인 영향이 작지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 매우 크고, 공범들은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익을 환원하였음에도 피고인만은 시종 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 노력을 하지 않는 등 범행 후의 정상도 좋지 아니한 점 등 이 사건 범행의 죄질 및 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으므로, 원심과 동일한 형을 선고한다.  판사   정덕모(재판장) 김경수 김진영

 

19. 피담보채권이 거의 없으면서 유치권을 행사하여 경매가 제값에 낙찰도지 못하겟다고 채무자를 위협하였다. 

 

제350조(공갈) ① 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

 

대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19493 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)][미간행] 【판시사항】 공갈죄의 수단인 ‘협박’의 의미 / 협박이 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우, 공갈죄의 실행에 착수한 것인지 판단하는 기준  【참조조문】 형법 제20조, 제350조 【참조판례】 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결(공1995상, 1658) 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도6809 판결 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도18708 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김경욱 외 1인 【원심판결】 광주고법 2018. 11. 15. 선고 2018노282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 고지하는 내용이 위법하지 않은 것인 때에도 해악이 될 수 있고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 필요는 없으며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 가지게 하는 것이면 된다. 또한 이러한 해악의 고지가 비록 정당한 권리의 실현 수단으로 사용된 경우라 하여도 그 권리실현의 수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다. 여기서 어떠한 행위가 구체적으로 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구한 목적과 선택한 수단을 전체적으로 종합하여 판단한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도2422 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도18708 판 결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하고, 피고인의 사실오인 주장과 법리오해 주장을 모두 받아들이지 않았다.  가. 피고인이 피해자 회사들과 체결한 하도급 계약서에 따르면 쌍방이 계약 이행이 곤란하다고 인정하는 경우 하도급 계약을 해제·해지할 수 있지만, 위와 같은 사유 없이 부득이한 사유로 거래를 정지하고자 할 때에는 상대방에게 부당한 피해가 없도록 상당 기간의 거래 정지 유예기간을 두어 이를 미리 상대방에게 통보하도록 정하고 있다.  나. 피고인은 피해자 회사들에 6∼8일간의 유예기간을 두고 돈을 요구하면서 그때까지 돈이 지급되지 않으면 자동차 부품 생산라인을 중단하여 자동차 부품 공급 중단으로 큰 손실을 입게 만들겠다는 태도를 보였다. 이러한 언행은 피해자 회사들의 자유로운 의사결정을 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도에 이르는 해악의 고지에 해당한다.  다. 피고인은 이와 같은 해악의 고지로 두려움을 느낀 피해자 공소외 1 주식회사로부터 손실비용 등 명목으로 합계 110억 원을 받고, 피해자 공소외 2 주식회사로부터 4,299,986,069원을 받아 이를 갈취하였다.  라. 피고인 운영 회사는 계속적인 재정 악화 등으로 회사 운영에 어려움을 겪었고 그로 인해 피해자 회사들이 피고인으로부터 금형 이관 절차를 검토하는 등으로 피고인 운영 회사가 절박한 상황에 있었다. 그러나 피고인이 합법적인 방법으로 피해자 회사들과 갈등을 해결하려고 시도하지 않고 곧바로 생산라인을 중단하겠다고 협박한 것은 피고인의 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이라거나 적합한 수단이었다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 않는다.  3. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공갈죄의 협박, 고의, 인과관계, 정당한 권리행사로 인한 위법성 조각에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

20. 유치권자라고 자칭하는 자가 주택을 점유하려고 침입하면서 현관문을 부수었다.
 
소유자가 경매물건의 천장, 방문, 가구 등을 모두 망치로 부수고 변기와 세면대등을 부수어 못쓰게 하였다. 

 

제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>  [제목개정 1995.2.29]  제369조(특수손괴) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제366조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>   ② 제1항의 방법으로 제367조의 죄를 범한 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

 

전주지법 2020. 3. 24. 선고 2019고단483 판결 [재물손괴] 확정[각공2020하,784] 【판시사항】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물과 토지를 경락받았는데, 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 플래카드와 CCTV를 설치하자 이를 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어 을은 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 유치권을 취득할 수 없는 점 등에 비추어 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물(이하 ‘건물’이라 한다)과 토지를 경락받았는데, 종전 소유자 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘플래카드 등’이라 한다)를 설치하자 플래카드 등을 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안이다.   ‘주변 감시’라는 CCTV의 일반적인 기능과 을의 플래카드 등의 설치 목적(을의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려할 때, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로서 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 한편 피고인은 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 을은 경매사건에서 건물에 대한 유치권 신고를 하지 않은 점, 그 이전에 법원 집행관이 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였을 당시 건물을 촬영한 사진에는 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않으며, 을이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용에도 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없으므로 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당한 점, 그렇다면 을이 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 을은 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없고, 오히려 을의 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐인 점, 플래카드 등의 존재로 인하여 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다는 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 수긍할 수 있는 점, 피고인이 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고 파괴행위를 한 것이 아니며, 을은 플래카드 등을 모두 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.   【참조조문】 형법 제20조, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 정인호 외 1인 【변 호 인】 변호사 홍의진 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 전북 (주소 생략) 등 5필지의 토지와 공사 중인 원룸건물을 경락받았으나 피해자 공소외인(남, 47)이 전 소유자로부터 공사대금을 받지 못하여 플래카드와 CCTV를 설치하고 유치권을 행사하고 있었다.   피고인은 2019. 2. 2. 10:00경 위 공사현장에서 피고인이 알고 있던 성명불상자에게 부탁하여 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장(약 14만 원)과 CCTV 1개(약 47만 원)를 제거하도록 하여 위 피해자 소유의 시가 약 61만 원 상당의 재물을 손괴하였다.   2. 피고인의 주장 피고인은 이 법원 2018타경1242호 사건(이하 ‘경매사건’이라 한다)에 관하여 공소사실 기재 원룸건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피고인이 그 직후 이 사건 건물을 방문하였을 때에는 공소사실 기재 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘이 사건 플래카드 등’이라 한다)가 존재하지 않았다. 피고인이 이 사건 플래카드 등을 발견한 것은 그로부터 한참이 지난 후인 2019. 2. 2.(공소사실 기재 일시)인바, 피고인은 이 사건 건물에 대한 피고인의 소유권 행사를 방해하는 행위를 막기 위하여 적법하게 이 사건 플래카드 등을 제거하였을 뿐이다. 한편 피해자가 이 사건 건물에 대한 유치권을 가지고 있었다고 할 수도 없다.   결국 피고인의 행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않거나, 적어도 자구행위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.   3. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조).   나. 판단 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 플래카드 등을 제거한 사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 분명하게 인정되고, 피고인 또한 이는 인정하고 있다. 그리고 ‘주변 감시’라는 CCTV의 일반적인 기능과, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치 목적(피해자의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 이 사건 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로 봄이 타당하다.   따라서 피고인의 행위는 일단 재물손괴죄의 구성요건에 해당한다. 4. 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 피고인의 정당행위 주장을 먼저 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도16496 판결 등 참조).   2) 부동산의 소유자로서 이를 적법하게 인도받은 자가 그의 동의나 허락 없이 설치되어 부동산의 출입이나 임대에 현저한 지장을 초래하는 현수막과 공고문을 발견하고 이를 바로 제거하거나 손괴하였다 하더라도, 이는 부동산의 소유권 행사에 필요한 합리적인 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 피해를 발생시킨 경우에 지나지 아니한다고 볼 수 있다. 그리고 이는 현수막과 공고문의 부착행위에 대하여 민사소송이나 가처분 등을 제기할 수 있었다 하더라도 마찬가지이다(위 2015도16496 판결 참조).   나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 아래의 각 사정이 인정된다. 이를 가.항 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 정당행위에 해당한다고 판단된다.   ① 피고인은 그 주장대로 경매사건에 관하여 이 사건 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피해자는 경매사건에 관하여 이 사건 건물에 대한 유치권 신고를 한 일이 없다. 전주지방법원 집행관은 2018. 2. 20. 이 사건 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였는데, 당시 이 사건 건물을 촬영한 사진에는 이 사건 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 이 사건 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않다. 피해자가 이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용(검사 제출 증거 순번 4)에도 이 사건 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없다(오히려 ‘기타 참고될 진술’ 부분을 면밀히 검토하면, 설치 날짜는 진술할 때 무렵으로 추측된다). 이를 보면, 피고인의 주장대로 피해자의 이 사건 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피해자가 이 사건 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 피해자는 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없다. 오히려 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐이다.   ② 피고인은 이 사건 플래카드 등의 존재로 인하여 이 사건 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다고 주장한다. 이러한 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.   ③ 피고인이 이 사건 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고, 파괴행위를 한 것이 아니다. 피해자는 이 사건 플래카드 등 모두를 충분히 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수하였다.   5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 않는다.   판사   임현준

 

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조 【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심) ************************************************************    인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2013. 3. 14. 【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단 가. 원고들의 주장 피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  나. 판단 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).   2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.  ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)  ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다.  한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다.  여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다.  따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   이대연(재판장) 오태환 반효림 *****************************************************    인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2011. 6. 2. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 1. 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의,  다. 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의,  라. 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의,  마. 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  제1예비적 청구취지 1. 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 범진유통 주식회사에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 범진유통 주식회사에게, 1) 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 2) 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 3) 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 4) 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  제2예비적 청구취지 1. 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고들은 피고 범진유통주식회사(이하 ‘피고회사’라 한다)와 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 각 ‘구분점포’라 하고, 별지 3 건물목록 기재 각 항에 따라 구분한다)에 관한 분양계약을 체결하였다.  나. 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 2008. 1. 31. 가압류 등기의 촉탁으로 소유권보존등기가 경료되었고, 2008. 8. 13. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  다. 각 구분점포에 관하여 2008. 8. 13. 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 이후 별지 3 건물목록 기재 1항 점포는 원고 1에게, 2항 점포는 원고 2에게, 3항 점포는 원고 3에게, 4항 점포는 원고 4에게, 5항 점포는 원고 5에게, 6항 점포는 원고 6에게, 7항 점포는 원고 7에게, 8항 점포는 원고 8에게, 9항 점포는 원고 9에게, 10항 점포는 원고 10에게, 11항 점포는 원고 11에게, 12항 점포는 원고 12에게, 13항 점포는 원고 13에게, 14항 점포는 원고 14에게, 15항 점포는 원고 15에게, 16 내지 19항 점포는 원고 16에게 각 소유권이전등기가 경료되었다.  라. 인천 남구 (주소 2 생략) 대 234.8㎡, (주소 3 생략) 대 226.9㎡, (주소 4 생략) 대 189㎡, (주소 5 생략) 대 803.6㎡, (주소 6 생략) 대 264.8㎡, (주소 7 생략) 대 469.1㎡, (주소 8 생략) 대 398.3㎡, (주소 9 생략) 대 160.3㎡의 각 토지에 관하여, 2008. 8. 13. 인천지방법원 2008. 8. 13. 접수 제97572호로, 채권최고액 13,000,000,000원, 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로 된 각 근저당권설정등기가 경료되었다.  【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 1) 원고들은 각 구분점포의 구분소유자들인데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록기재 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 경료된 근저당권설정등기이므로 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이를 말소할 의무가 있다.  2) 인천 남구 (주소 1 생략(대판:주소 생략))외 7필지 지상 15층 ○○건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에서 요구하고 있는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고, 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권 설정등기 역시 무효이다.  3) 피고회사는 분양계약에 기하여 원고들에게 권리의 제한이 없는 소유권이전의 의무가 있음에도 불구하고, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기를 경료하였다. 따라서 원고들은 그 채권최고액 상당의 손해를 입었으므로, 그 중 3,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.  4) 피고들은 위와 같은 근저당권설정등기로 원고들에게 채권최고액 상당의 손해를 가하였으므로 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다.  나. 허위의 채권에 기한 근저당권설정등기인지 여부 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 이 법원의 농협중앙회, 국민은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 허위의 채권에 기하여 근저당권설정등기가 경료되었다거나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 피고 6의 차용계약이 통정허위표시로 무효라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  1) 피고 2는 2008. 7. 31. 2,650,000,000원을 피고회사의 채권자 에스엘티건설 주식회사에 지급하였고, 피고 1은 2008. 8. 8. 2,900,000,000원을 출금하여 그 중 1,000,000,000원을 피고회사의 채권자 미래상호저축은행에, 200,000,000원을 피고회사의 채권자 케이티홀딩즈에 각 지급하였다.  2) 피고회사는 2008. 8. 13.경 채권자 외환은행에 4,161,000,000원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피고 2로부터 지급되었다. 3) 피고 1, 피고 2, 피고 3과 마젤란인베스트먼트는 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설주식회사, 원금의 변제기 2008. 8. 31., 이자 월 10%, 채권금액 9,000,000,000원(피고 1 : 4,000,000,000원, 피고 2 2,000,000,000원, 피고 3 2,000,000,000원)”로 하여 차용증을 작성하였는데, 위 마젤란인베스트먼트는 피고 4가 운영하는 개인회사이다.   4) 피고 3은 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설 주식회사, 채권금액 1,000,000,000원”으로 하여 차용증을 작성하였다.  5) 피고회사와 피고 6은 2008. 8. 4.(2008. 8. 14. 공증인가 합동법률사무소로부터 확정일자를 부여받았다) 신탁해지 자금집행으로 외환은행에 4,100,000,000원, 소외인에게 2,650,000,000원, 미래저축은행에 200,000,000원, KM홀딩스에 200,000,000원, 가압류공탁(법무사)에 관하여 1,700,000,000원, 한국자산신탁해지비용으로 100,000,000원, 피고 6에게 1,050,000,000원에 관한 지불의뢰서를 작성하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 각 교부하였다.  다. 이 사건 건물의 구조상, 이용상의 독립성에 관한 판단 1) 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 분양계약을 체결함으로써 원고들은 피고회사에 대하여 각 구분점포에 관한 소유권이전등기청구권을 가지거나 또는 구조상, 이용상의 독립성이 없는 경우, 이 사건 건물에 관하여 지분이전등기청구권을 가진다고 할 것이다(피고는 분양대금을 모두 완납하였을 것을 요구한다고 주장하나, 분양계약 체결만으로 위 청구권을 갖는다고 봄이 상당하다).  2) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  3) 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항(이하 ‘법’이라 한다) 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.  ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)  ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  4) 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있는 사실, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있는 것으로 봄이 상당하다.  따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고회사, 피고 6에 대한 청구에 관한 판단 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결하였는데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 채권최고액은 각 구분점포 별로 17,000,000원에서 40,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2008. 8. 27. 분양계약을 체결하였는데, 당시 별지 3 건물목록 기재 1항 점포에는 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 1항의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 근저당권설정등기를 경료하기 이전에 이미 한국외환은행, 미래상호저축은행, 소외인이 각 우선순위 채권자로 된 수익증권이 있었고, 피고회사는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로부터 금원을 대여하여 일부를 위 채권자들에게 변제하였던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 원고들 소유의 각 구분점포에 각 근저당권설정등기가 경료된 사정만으로는 원고들이 3,000,000원 이상의 손해를 입었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  라. 위자료 청구에 관한 판단 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고들이 각 구분점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 불법행위 또는 채무불이행을 하였고, 그로 인하여 원고들이 정신적 손해를 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   따라서 피고들에 대한 위자료 청구는 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   김재령

 

울산지법 2020. 4. 10. 선고 2019고정367 판결 [건조물침입·재물손괴] 확정[각공2020상,493] 【판시사항】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 특정 호실의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 특정 호실에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례  【판결요지】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 빌라 302호(이하 ‘302호’라고만 한다)의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안이다.  피고인은 302호의 공동점유자 을로부터 점유를 적법하게 이전받은 후 그곳에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시한 점, 피고인은 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그 후 그곳에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었으므로 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당한 점, 피고인은 얼마 후 이와 같이 302호의 도어락이 교체된 것을 알고 을의 동의를 얻어 다시 도어락을 교체하였는데, 당시 302호는 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보이고, 그 무렵 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였던 점(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지도 의심스럽다) 등을 종합하면, 피고인이 갑이 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있고, 공실이던 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 피해 정도가 무겁지 아니하며, 갑은 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었으므로, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.  【참조조문】 형법 제20조, 제319조 제1항, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이중제 외 1인 【변 호 인】 변호사 김혜영 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표로 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○ ○○(이하 ‘이 사건 빌라’)를 시공한 자이고, 공소외 3은 위 건물의 외부 벽 등의 공사를 하도급받아 시공한 자이고, 피고인은 위 건물의 골조공사를 하도급받아 시공한 자로 2017. 11. 19. 위 건물의 소유권이 건축주 공소외 4로부터 피해자 공소외 5로 이전되고 공사비 지급이 원활히 되지 않자 위 건물의 302호의 현관 도어락을 임의로 교체하고 들어가 유치권을 행사할 것을 마음먹었다.  피고인은 공소외 1과 공동하여, 2018. 5. 일자불상경 피해자 공소외 5 소유의 울산 (주소 생략) 이 사건 빌라 302호에서, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내어 새로운 도어락으로 교체하고, 위 302호에 들어가 피해자 공소외 5 소유의 도어락 시가 미상을 손괴하고, 피해자 공소외 5가 관리하는 건조물에 침입하였다.  2. 인정 사실 이 사건 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 공소외 2 주식회사의 대표자인 공소외 1은 이 사건 빌라를 시공하여 공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하자 준공 직후인 2017. 10.경 이 사건 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시하였다.   나. 공소외 1은 2017. 12.경 이 사건 빌라의 실질적인 건축주이자 소유자인 공소외 5와 사이에 이 사건 빌라의 유치권은 공소외 1이 책임지기로 하고 각 호실을 팔아 매각대금을 나누기로 합의하였다. 공소외 1은 이 사건 빌라 각 호실의 매도를 위하여 비밀번호를 공소외 5와 공유하였고 2018. 3.경까지 도어락 문제로 인한 분쟁은 없었다.  다. 한편 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 빌라의 습식공사 등을 하도급받아 시공하였으나 공사대금을 지급받지 못하자 공소외 2 주식회사 부사장 공소외 6으로부터 이 사건 빌라 302호의 점유를 이전받았다.  라. 피고인이 이 사건 빌라 302호의 점유를 개시한 후 도어락 비밀번호를 변경하지 않은 채 몇 번씩 방문만 하였던 것으로 보이는데(피고인이 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호 도시가스 사용신청을 하였다), 그 후 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 이 사건 빌라 302호에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하였다.  마. 이 사건 빌라의 매수희망자를 소개해 달라는 부탁을 받은 공소외 7은 이 사건 빌라 302호를 비어 있는 호실로 알고 들어가려고 하였으나 피고인이 전항과 같이 도어락 비밀번호를 변경해 놓은 탓에 들어가지 못하였다. 공소외 7은 2018. 4. 11. 무렵 공소외 1에게 새로운 비밀번호를 전해 듣고 들어가 피해자 공소외 5의 부탁으로 피고인이 가져다 놓은 행거와 옷가지를 내다 놓고 도어락을 교체하였다.  바. 피고인은 교체된 도어락으로 인하여 이 사건 빌라 302호에 들어가지 못하자 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 도어락을 교체하고 들어갔다(이 사건 공소사실).  3. 판단 가. 정당행위가 인정되려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6187 판결 등 참조).  나. 이 사건 증거 및 위 인정 사실에 의하면 아래 사정이 인정된다. ① 피고인은 이 사건 빌라 302호의 공동점유자인 공소외 1로부터 이 사건 빌라의 점유를 적법하게 이전받았다. ② 그 후 피고인은 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시하였다.  ③ 피고인은 이 사건 빌라 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로, 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 2018. 4. 11. 무렵 이 사건 빌라 302호에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었는바, 이는 피고인이 이 사건 빌라 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당하다.  ④ 피고인은 그 후 얼마 지나지 않아 이와 같이 이 사건 빌라 302호의 도어락이 교체된 것을 알고, 점유를 이전받은 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 이 사건 공소사실과 같이 다시 도어락을 교체하였다. 당시 이 사건 빌라 302호는 위 ③항과 같이 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보인다. 그 무렵 이 사건 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였다(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지 여부도 의심스럽다).  다. 결론적으로, 피고인이 피해자가 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다. 공실이던 이 사건 빌라 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니하다. 피해자는 이 사건 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었다(2. 나.항). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴하고 이 사건 빌라 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.  판사   정현수

 

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시(직시)’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심) *************************************************************     서울동부지방법원 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 [재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 도상범(기소), 이주영(공판) 【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 11. 29. 선고 2016고정1618 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인이 출입문 등을 훼손하고 들어간 아파트는 피고인이 대표이사로서 운영하는 공소외 1 주식회사 소유이므로, 피고인의 행위는 자력구제에 해당하여 위법하지 아니하다.  2. 판단 민법 제209조가 정한 점유자의 자력구제는 점유의 침해가 현장성 내지 추적가능성을 아직 보유하고 있는 경우 실력에 의한 점유의 방위·탈환을 할 수 있는 권리이다.  원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 집행관이 2016. 5. 19. 12:30경 서울 강동구 (주소 생략) 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 퇴거하게 하고, 같은 날 14:20경 아파트에 대한 인도집행을 완료한 사실, 집행채권자인 공소외 2 재건축정비사업조합의 조합장인 공소외 3이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문 잠금 장치를 교체한 사실, 피고인은 같은 날 15:00경 드라이버와 망치를 사용하여 아파트 출입문을 휘게 하고 잠금 장치를 훼손한 후 아파트에 들어가 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 피고인이 아파트에 들어갈 당시 이미 공소외 3이 출입문의 잠금 장치를 교체하여 조합의 아파트에 대한 점유가 확립된 상태였으므로, 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위는 민법이 정한 자력구제에 해당하지 아니한다. 나아가 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 피고인이 운영하는 회사는 아파트의 소유자가 아니라 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 것에 불과하므로, 피고인이 법이 정한 절차를 밟지 아니한 채 출입문과 잠금 장치를 훼손하고 아파트에 들어간 행위는 타인의 재물을 손괴하고 건조물에 침입한 것에 해당한다.  3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김경란(재판장) 나윤민 이누리

 

부산지방법원 2016. 5. 27. 선고 2016노619 판결 [재물손괴][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이의열(기소), 길선미(공판) 【변 호 인】 변호사 송문희 【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2016. 1. 28. 선고 2014고정953 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인  피고인은 피해자 공소외 3의 건물 1층 출입구에 자동문 설치공사를 완료해주었음에도 그 공사잔대금을 약정기한 내에 지급받지 못하였고 이에 2014. 1. 10. 위 자동문에 번호키 자물쇠를 설치하면서 자동작동중지 예약기능을 통하여 위 자동문이 10일 후인 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않도록 설정한 이후 위 설정을 해지하지 아니하였을 뿐 피고인이 위 자동문을 손괴한 것은 아니고 피고인에게 손괴의 고의도 없었다.  나. 법리오해 피고인은 위 자동문 설치 당시 또는 위 자동문의 번호키 설치 당시 피해자에게 위 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않을 것이니 2014. 1. 20.까지 공사 잔대금을 지급해줄 것을 요청하였고 이에 피해자가 공사잔대금의 지급은 걱정하지 말라고 말하였으므로, 위 자동문의 자동작동중지에 대하여 피해자의 승낙이 있거나 위 자동문의 자동작동중지가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.  다. 양형부당 원심의 형(벌금 20만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대하여 1) 관련 법리 재물손괴죄에서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건의 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 하는 경우에도 효용을 해하는 경우에 해당한다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결 등 참조). 그리고 재물손괴의 범의를 인정함에 있어서는 반드시 계획적인 손괴의 의도가 있거나 물건의 손괴를 적극적으로 희망하여야 하는 것은 아니고, 소유자의 의사에 반하여 재물의 효용을 상실케 하는데 대한 인식이 있으면 족하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결 참조).   2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2013. 12. 10. 부산 기장군 (주소 생략) ○○○○ 원룸(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 실소유자인 공소외 1로부터 이 사건 건물의 1층 출입구의 자동문(이하 ‘이 사건 자동문’이라 한다) 설치 공사(이하 ‘1차 공사’라 한다)를 대금 187만 원에 도급받아 시공하고, 2014. 1. 10. 추가로 이 사건 자동문에 대한 번호키 설치 공사(이하 ‘2차 공사’라 한다)를 대금 15만 원에 도급받아 시공한 점, ② 피고인은 공소외 1과 사이에 1차 공사대금 187만 원 중 계약금 100만 원을 계약당일에, 잔대금 87만 원을 1차 공사 완료시에 각 지급받기로 약정하였는데, 1차 공사가 2013. 12. 10. 완료되었음에도 피고인은 공소외 1로부터 계약금 100만 원만 지급받았을 뿐 잔대금 87만 원은 지급받지 못한 점, ③ 피고인이 위와 같이 1차 공사 잔대금을 지급받지 못한 상태에서 공소외 1로부터 2차 공사를 도급받자 2014. 1. 10. 2차 공사를 시공하면서 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 이 사건 자동문이 10일 후인 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않도록 설정한 점, ④ 이후 피고인은 위 예약기능을 해제하지 아니하여 이 사건 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 아니하고 수동으로 여닫히도록 한 점, ⑤ 공소외 1 및 이 사건 건물 공사현장에서 현장소장으로 근무한 공소외 4는 원심 법정에서 ‘이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 아니하고 수동으로 개폐가 가능하여 결국 이 사건 건물에 도둑이 들었다’라고 진술한 점, ⑥ 이 사건 자동문 제조회사인 △△자동문의 관리부장 공소외 2는 이 사건 자동문을 설치할 당시 일정기간(1~99일) 이후 자동작동이 중지되도록 예약할 수 있고 설치자가 아니면 위 예약을 해지할 수 없다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 자동문을 물질적으로 파괴한 것이 아니라 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 일정시간이 경과하면 이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않게 한 것에 불과하고 그마저도 이 사건 자동문 위에 설치된 컨트롤박스를 조정하면 다시 본래 용법대로 이 사건 자동문이 자동으로 여닫히게 된다고 하더라도, 일시적으로나마 이 사건 자동문이 자동으로 작동하지 아니하고 수동으로 개폐가 가능하여 잠금장치로서의 역할을 할 수 없는 상태가 초래된 이상 피고인의 행위는 재물손괴죄를 구성한다고 할 것이고 피고인은 소유자인 피해자 공소외 3 또는 공소외 1의 의사에 반하여 이 사건 자동문의 효용을 상실케 한다는 인식이 있었던 것으로 보이므로 피고인에게 재물손괴의 고의도 있다고 할 것이다.  따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 법리오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1은 원심 법정에서 ‘피고인 또는 피고인의 직원으로부터 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능에 대하여 설명을 들은 적이 없다’라는 취지로 진술한 점, ② 이 사건 건물 공사현장에서 현장소장으로 근무한 공소외 4는 원심 법정에서 ‘피고인 또는 피고인의 직원으로부터 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능에 관하여 설명을 들은 적이 없고 이 사건 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 작동하지 않아 피고인에게 수차례 고쳐달라고 요청하였으나 피고인은 잔금을 지급할 때까지는 고쳐주지 않겠다고 말하여 결국 다른 업체를 불러 이 사건 자동문을 뜯어내고 새로 설치하였다’라고 진술한 점, ③ 한편 피고인의 직원인 공소외 5는 원심 법정에서 ‘자동문 설치공사를 하면서 자동작동중지 예약기능을 설정하는 경우가 있고 피고인이 공사대금을 지급받지 못하는 경우 구매자들에게 위 예약기능을 설명하는 것을 들은 적이 몇 번 있다’라고 진술하였을 뿐, 이 사건에서 피고인이 피해자 공소외 3 및 공소외 1, 공소외 4에게 이 사건 자동문에 자동작동중지 예약기능이 있고 위 예약기능을 이용하여 이 사건 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다라는 취지의 진술은 하지 아니한 점, ④ 이 사건 자동문은 2014. 1. 20.부터 20~30일 동안 자동으로 작동하지 아니하여 잠금장치로서의 역할을 할 수 없었고, 공소외 1과 공소외 4는 원심 법정에서 ‘이 사건 자동문이 자동으로 작동하지 아니하여 이 사건 건물에 도둑이 들었다’라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 자동문의 자동작동중지에 대한 피해자의 승낙이 있었다고 보기 어렵고, 나아가 피고인의 위 행위는 피고인이 법적절차에 따라 공사잔대금을 지급받을 수 있고, 이 사건 자동문이 제대로 작동하지 아니하여 범죄행위가 발생할 위험성도 있었던 점 등에 비추어 보면 그 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추지 못하여 정당행위에 해당한다고 보기도 어렵다.  따라서 피고인의 법리오해 주장도 이유 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 피고인은 자동문을 설치하고 그 공사잔대금을 변제받지 못하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행경위에 참작할 사정이 있는 점 등의 사정은 인정된다.  그러나 이 사건 범행은 피고인이 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 하여 자동문의 효용을 해한 것으로 사안이 가볍지 아니한 점, 피고인이 당심에 이르기까지 잘못을 반성하지 않고 있고 피해자와도 합의하지 못한 점, 원심 선고 이후 당심에서 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.  따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김문희(재판장) 안희경 박정진 *******************************************************   부산지방법원 동부지원 2016. 1. 28. 선고 2014고정953 판결 [재물손괴][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이의열(검사직무대리, 기소), 김제성, 박재호(공판) 【변 호 인】 변호사 송문희 【주 문】 피고인을 벌금 200,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 자동문 설치업자이고, 피해자 공소외 3은 부산 기장군 (주소 생략) 「○○○○ 원룸」의 소유자이다. 피고인은 2013. 12. 5.경 위 건물의 실소유자인 공소외 1로부터 위 건물 1층 출입구의 자동문 설치를 도급받아 설치했으나, 공사대금 187만원 중 87만원을 지급받지 못하였다.  피고인은 2014. 1. 10.경 공소외 1의 추가요청에 따라 위 자동문에 번호키 자물쇠를 설치하면서, 위 잔금 등을 받지 못할 경우에 대비하여 위 자동문이 2014. 1. 20.경부터 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.  피고인은 2014. 1. 20.에도 잔금을 받지 못하자 위 설정을 해제하지 않음으로써 위 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 하여 그 효용을 해하였다.  【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인이 한 일부 진술기재 1. 증인 공소외 4, 공소외 1이 이 법정에서 한 각 진술, 증인 공소외 5가 이 법정에서 한 일부 진술 1. 경찰이 작성한 수사보고(△△자동문 본사와 전화통화)의 기재 1. 현장 사진(증거기록 제14면)의 영상 【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인의 이 사건 범행은 피해자의 승낙에 의하여 이루어진 것으로서 위법성을 조각하므로 죄가 되지 않는다고 주장하나, 피해자가 승낙하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.  변호인은 피고인의 이 사건 범행은 공사대금을 떼이지 않기 위한 고육지책인바 사회상규에 위배되지 않는 것으로서 위법성을 조각하므로 죄가 되지 않는다고 주장하나, 건물 1층 출입구의 자동문이 제대로 작동되지 않으면 각종 범죄행위가 발생하게 될 위험성이 상당하므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사   조장현

 

수원지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008노4900 판결 [재물손괴][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 심형석 【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2008. 10. 8. 선고 2008고단2454 판결 및 2008초기837 배상명령신청 【주 문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 판단 당심에 이르기까지 피해자와 합의하지 않은 점, 피고인의 아파트가 경락되자 고의로 아파트 내 대부분의 시설을 손괴하여 피해자가 이를 전혀 사용할 수 없게 만드는 등 그 죄질이 극히 불량한 점 기타 피고인의 나이, 성행, 과거 처벌전력, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 지나치게 부당하다고 인정된다.  3. 결론 따라서 검사의 피고인에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(징역형 선택) 판사   심갑보(재판장) 김정태 박승혜 *************************************************    수원지방법원 안산지원 2008. 10. 8. 선고 2008고단2454,2008초기837 판결 [재물손괴·배상명령신청][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 허수진 【변 호 인】 변호사 박재호 【배상 신청인】 배상신청인 【주 문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 배상신청인의 배상신청을 각하한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 안산시 단원구 신길동 (지번 생략)의 외 1필지에 있는 ○○아파트 (동 호수 생략)에 거주하던 중 2007. 12. 27. 임의 경매에 의하여 위 아파트를 낙찰받아 소유권을 취득한 피해자 공소외 1(2심 배상신청인)이 집달관을 통해 피고인에게 위 아파트를 인도하여 달라고 요구하는데 불만을 품게 되었다.  이에 피고인은 2008. 1. 26.경 위 아파트에서 이사하면서 아파트내 거실 아트박스, 콘솔박스, 욕실 샤워기, 주방 싱크대, 붙박이장, 출입문, 전기시설, 조명시설, 보일러시설, 천정 몰딩, 벽지 등을 뜯어내고 파손하는 등으로 피해자 소유의 위 재물 시가 불상액 상당의 효용을 해하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 각 진술조서 1. 현장사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제366조(징역형 선택) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(상당금원 공탁한 점 등 참작) 1. 배상명령 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항(배상책임의 범위가 명백하지 아니함) 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   송경호

 

부산지법 2008. 10. 16. 선고 2008노2801 판결 [국토의계획및이용에관한법률위반·산지관리법위반·손괴] 확정[각공2008하,1998] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 구 산지관리법이 금지하고 있는 ‘적치행위’의 범위 및 위반행위의 종료 시점  [2] 타인의 토지 위에 무단으로 골재를 적치하면서 그 제거의무를 이행하지 않고 있던 자로부터 골재를 양수한 사람이 이를 계속 방치함으로써 토지의 효용을 계속 침해한 사안에서, 골재양수인의 방치행위가 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치를 갖는다고 평가할 수 없다고 보아 재물손괴죄의 성립을 부정한 사례   【판결요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)에서는 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있다. 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, ‘물건을 쌓아두는(적치) 행위’는 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한하지 않고 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함한다. 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였더라도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하고, 위 각 법률에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다.  [2] 타인의 토지 위에 무단으로 골재를 적치하면서 그 제거의무를 이행하지 않고 있던 자로부터 골재를 양수한 사람이 이를 계속 방치함으로써 토지의 효용을 계속 침해한 사안에서, 골재양수인의 방치행위가 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치를 갖는다고 평가할 수 없다고 보아 재물손괴죄의 성립을 부정한 사례.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제5호, 제140조 제1호, 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제12호, 제55조 제1호 [2] 형법 제18조, 제366조  【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 조충영 【변 호 인】 변호사 김광일 【원심판결】 부산지법 2008. 7. 8. 선고 2007고단3569 판결 【주 문】 원심판결 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 원심판결 중 재물손괴죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 이 사건 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄는 순환골재를 쌓아 놓기 위해서는 관할관청의 허가를 받거나 관할관청에 신고를 하여야 함에도 불구하고, 그러하지 아니하고 골재를 쌓아 놓는 행위를 계속함으로써 성립하고, 물건을 쌓아 놓는다(적치)고 함은 쌓는 행위 자체뿐만 아니라 적치된 물건을 그대로 두는 행위까지 포함하며, 물건을 치우지 않으면 위 각 법률 위반죄는 종료하지 않는다고 보아야 한다. 피고인은 위와 같이 위법적인 물건의 적치 상태가 계속되는 가운데 순환골재의 소유자인 서봉리사이클링 주식회사(이하 ‘서봉’이라 한다)의 대표이사로 취임하였고, 허가나 신고 없이 이 사건 순환골재를 그대로 방치하였으므로, 위 각 법률 위반죄의 책임을 부담한다.  또한, 피고인은 서봉의 대표이사로 취임할 당시 피해자 소유의 토지 위에 적치된 이 사건 순환골재를 치울 의무가 있었고, 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 순환골재를 치우지 아니하고 의무이행을 미루면서 계속 적치함으로써, 피해자 소유의 대지를 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만들었으므로, 재물손괴죄의 책임을 부담한다고 보아야 한다.   따라서 원심이 피고인에 대해 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 부작위범에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다. 2. 이 법원의 판단 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반의 점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 녹지지역 안에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 위 행위를 한 자는 처벌하도록 규정하고 있으며( 위 법 제140조 제1호 전단, 제56조 제1항 제5호), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것)은 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 자는 관할관청에 신고를 하여야 하고, 신고하지 아니하고 산지전용을 한 자는 처벌하도록 규정하고 있는바( 위 법 제55조 제1호 전단, 제15조 제1항 제12호), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 위와 같이 허가의 대상인 ‘개발행위’의 하나로서 ‘1월 이상’ 물건을 쌓아놓는 행위를 규정하고 있고, 구 산지관리법이 산지전용을 위한 신고의 대상으로 위 법 제15조 각 호에서 물건의 적치와 함께 일정한 시설의 설치, 가축의 방목, 산채의 재배 등 어느 정도 시간의 계속성을 요구하는 행위를 나열하고 있으므로, 허가나 신고 없이 계속하여 물건을 쌓아놓는 이상 계속하여 위 각 법률 위반죄의 구성요건이 충족되는 것인 점, 나아가 위 각 조항의 입법 취지가 녹지지역 및 산지에 물건이 장기간 무단적치됨으로써 녹지지역 및 산지가 훼손되는 것을 막고자 함에 있는 점 등에 비추어 보면, 위에서 말하는 물건을 쌓아놓는 행위(적치)가 반드시 직접 물건을 쌓고 일정 기간 두는 행위에 한정된다고 볼 것이 아니라 타인이 쌓아놓은 물건을 그 정을 알면서 계속 그대로 두는 행위도 포함된다고 할 것이고, 따라서 허가나 신고 없이 물건이 계속 적치되어 있는 이상, 설령 최초에는 타인이 그 물건을 적치하였다고 하여도 위 물건을 양수받아 적치하고 있는 자에 대해서도 위 각 법률 위반죄가 성립하며, 위 각 법에서 요구하는 허가·신고를 하거나 위 물건이 제거될 때까지는 위 각 법률 위반죄가 종료되지 않는다고 봄이 상당하다.  원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인은 서봉의 설립 당시부터 위 회사 주식을 20% 정도 소유하고 있었는데, 피고인이 위 회사의 대표이사로 취임한 즈음인 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.경까지 허가나 신고 없이, 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡(이하 위 각 토지 부분을 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 서봉 소유의 순환골재가 적치되어 있었던 사실, 위 각 토지의 소유자였던 공소외 1과 그 후 2005. 9. 16.경(위 산 55, 56 토지는 2006. 2. 2.경) 공소외 1로부터 위 각 토지를 매수한 피해자 주식회사 산양공업은 피고인의 대표이사 취임 전부터 내용증명우편을 보내는 등의 방법으로 위 골재를 치워달라고 지속적으로 요구하였던 사실, 또한 위 각 토지에 접한 위 다대동 1541, 산 31-6 토지에도 순환골재가 적치되어 있으므로 위 각 토지의 소유자인 대한민국으로부터 관리를 위임받은 사하구청이 서봉리사이클링 주식회사에게 매년 수차례 골재제거 등 원상회복지시 및 변상금부과처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 나타난 사정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 각 토지 위에 서봉의 순환골재가 장기간 무단적치되어 있다는 사정을 잘 알면서도 이를 제거하지 아니하고 그대로 두었음이 인정되므로(피고인은 피해자에게 이 사건 각 토지와 위 국유지의 경계를 명확히 확정해 주면 이 사건 각 토지에 적치된 골재를 치우겠다고 말하였으나 피해자가 응하지 않으므로 치우지 못하였다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 무단적치된 골재를 치울 책임은 서봉 및 피고인에게 있으므로, 위 경계를 확정하는 등 골재 제거에 필요한 작업을 실행할 책임 역시 서봉 및 피고인에게 있다), 피고인에 대한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄 공소사실은 유죄로 판단된다. 그럼에도 원심은 관계 법령이 금지하고 있는 법익침해의 결과가 이미 발생하였다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 허가나 신고 없이 물건을 적치함으로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 및 산지관리법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.  나. 재물손괴의 점에 대하여 검사는 또한, 피고인의 무단적치 행위에 대하여 재물손괴죄의 부진정부작위범으로 구성하여 기소하였다. 그런데 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결), 피고인의 무단적치 행위가 작위에 의한 재물의 효용침해 행위와 동등한 형법적 가치가 있어 재물손괴죄의 실행행위로 평가될 만한 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고인의 무단적치 행위로 인하여 이 사건 각 토지의 효용이 일정 기간 계속 침해된 상태로 있었던 점 및 피고인이 서봉의 대표이사로서 위 각 토지 위에 적치된 골재를 제거해야 할 의무가 있었던 점은 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 이미 토지의 효용이 침해된 상태로 있었으므로, 피고인이 이를 제거하지 아니한 것을 두고 작위에 의한 재물의 효용침해행위와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 재물손괴죄의 실행행위로 평가할 수는 없을 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 따라서 검사의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분에 대한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 및 산지관리법 위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 재물손괴 부분 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결 중 재물손괴 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  【범죄사실】 피고인은 폐기물 중간처리업체인 서봉리사이클링 주식회사를 운영하는 사람으로서, 누구든지 녹지지역 안에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 개발행위를 하고자 하는 자는 관할관청의 허가를 받아야 하고, 물건의 적치를 위해 산지전용을 하고자 하는 경우 산림청장에게 신고를 하여야 함에도 불구하고, 허가를 받거나 신고를 하지 아니한 채, 2005. 11. 11.부터 2007. 5. 30.까지 임야이자 녹지지역인 부산 사하구 다대동 산 31-1 임야 39,667㎡ 중 별지 도면 기재 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 3,159㎡, 같은 동 산 31-9 임야 6,612㎡ 중 같은 도면 기재 1, 2, 16, 17, 18, 26, 25, 23, 24, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5,928㎡, 같은 동 산 55 임야 3,273㎡ 중 같은 도면 기재 20, 21, 25, 26, 20의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 428㎡, 같은 동 산 56 임야 3,967㎡ 중 같은 도면 기재 21, 22, 23, 25, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 289㎡에 순환골재를 쌓아두어 개발행위를 함과 동시에 물건의 적치를 위해 산지를 전용하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 1, 2의 검찰진술조서 1. 공소외 3, 4의 경찰진술조서 1. 고소장, 출석요구에 대한 진술서 1. 각 수사보고 1. 등기부등본(토지), 각 사진, 현장지적도, 골재무단적치사항 재통보, 원상복구 및 손해배상청구 통지의 건, 업무협조의뢰사항 회신, 국유재산변상금 납부내역  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 제5호(무허가 개발행위의 점), 구 산지관리법(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1호, 제15조 제1항 제12호(무신고 산지전용의 점)  1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항 (적치된 골재의 양에 비추어 사안이 결코 가볍지는 않으나, 피고인이 2008. 3.경 무단적치된 골재를 전량 반출하였고, 피해자에게도 상당한 손해배상을 하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반사정을 감안하면, 피고인에 대해 실형을 선고하는 것은 지나치게 가혹하다고 여겨지는 점을 참작)  판사   고경우(재판장) 박주연 김국식

 

대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결 [재물손괴][공2007.10.15.(284),1721] 【판시사항】 [1] 재건축사업으로 철거할 예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트도 재물손괴죄의 객체가 된다고 본 사례  [2] 조합원이 재건축조합 정관에 규정된 조합원의 의무에 동의한다는 취지의 동의서를 제출하였고, 정관에 조합원은 조합의 건축물 철거에 응할 의무가 있다는 규정이 있는 경우, 재건축조합이 법적 절차를 따르지 않고 자력으로 건축물을 철거하는 데 대한 사전 승낙을 받았다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 재건축사업으로 철거예정이고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 쓰일 수 없는 상태라거나 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건이라고도 할 수 없어 재물손괴죄의 객체가 된다고 한 사례.  [2] 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’, ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우 재건축조합은 명도청구소송 등 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연하고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 형법 제366조 [2] 형법 제24조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 이충상외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 6. 14. 선고 2007노450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 물건이 그 본래의 사용목적에 공할 수 있거나, 다른 용도로라도 사용이 가능한 상태에 있다면, 재산적 이용가치 내지 효용이 있는 것으로서 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다( 대법원 1979. 7. 24. 선고 78도2138 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피해자들의 이 사건 각 아파트는 이 사건 당시 재건축사업으로 그 철거가 예정되어 있었고 소유자나 세입자들이 모두 타처로 이사하여 거주하지 않은 채 비워져 있던 상태였음을 알 수 있으나, 위 각 아파트 자체의 객관적 성상이 그 본래의 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태로 되어 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 더욱이 피해자들이 반포주공2단지주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)에로의 신탁등기 및 명도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황에서, 위와 같은 사정만으로는 위 각 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 각 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 피해자들의 위 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재물손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 재건축조합의 규약이나 정관에 ‘조합은 사업의 시행으로서 그 구역 내의 건축물을 철거할 수 있다’는 취지와 ‘조합원은 그 철거에 응할 의무가 있다’는 취지의 규정이 있고, 조합원이 재건축조합에 가입하면서 ‘조합원의 권리, 의무 등 조합 정관에 규정된 모든 내용에 동의한다’는 취지의 동의서를 제출하였다고 하더라도, 조합원은 이로써 조합의 건축물 철거를 위한 명도의 의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐이므로, 조합원이 그 의무이행을 거절할 경우에는 재건축조합은 명도청구소송 등의 법적 절차를 통하여 그 의무이행을 구하여야 함이 당연한 것이고, 조합원이 위와 같은 동의서를 제출한 것을 ‘조합원이 스스로 건축물을 명도하지 아니하는 경우에도 재건축조합이 법적 절차에 의하지 아니한 채 자력으로 건축물을 철거하는 것’에 대해서까지 사전 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.  기록에 의하면, 피해자들은 이 사건 조합에 조합원으로 가입하면서 조합 정관의 모든 내용에 동의한다는 취지의 동의서를 제출한 점, 이 사건 조합의 정관에는 조합이 건축물을 철거할 수 있다는 내용 및 조합원이 철거에 응할 의무를 부담한다는 내용이 규정되어 있는 점 등을 알 수 있으나, 한편 피해자들은 그 후 사업계획 내용의 변경으로 신축아파트의 평형배정이 불리하게 변경되고 분양가도 상승하게 되자 관리처분계획에 대해 반대하면서 각 아파트에 관한 신탁등기 및 명도의무이행을 거부하였던 점 역시 알 수 있는바, 그렇다면 피해자들이 위와 같은 동의서를 이 사건 조합에 제출한 바 있다고 하여 미리 자신들의 각 아파트의 철거를 승낙한 것이라고 할 수 없고, 피해자들이 이 사건 조합에 가입한 후 신축아파트에 관한 분양신청을 한 바 있다거나, 이 사건 철거 후 신축아파트의 동ㆍ호수 추첨 및 분양계약에 참여했다는 사정이 있다 하더라도 이를 들어 이 사건 당시 철거를 승낙하였던 것이라고 볼 수는 없다.  같은 취지에서 원심이, 피고인이 주장하는 바와 같은 조합 정관의 규정 내용 및 피해자들의 동의서 제출, 그 후의 분양신청, 동ㆍ호수 추첨, 분양계약에의 참여 등의 사정만으로는 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 대해 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 피해자의 승낙에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.   또한, 이와 같이 피해자들이 이 사건 철거를 승낙하였다고 볼 수 없는 이상, 이와 다른 전제에서 ‘피해자들이 이 사건 조합에 동의서를 제출함으로써 철거를 승낙하고서도 권리만을 취하고 의무를 이행하지 않으려는 의도로 승낙을 철회하는 것은 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다’는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 원심은, 피해자들이 위 각 아파트의 철거에 동의하지 않고 있는 상태에서 이 사건 철거를 감행한 피고인의 행위는 비록 이 사건 조합의 조합장으로서 조합원 전체의 이익을 도모하기 위한 것이었다 하더라도, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 제기한 명도단행가처분신청이 제1심에서 기각되었고 위 사건이 항고심 법원에 계속중이었음에도 피고인이 그 재판결과에 정면으로 배치되는 이 사건 범행을 감행한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 긴급피난 또는 정당행위에 해당할 정도로 상당성을 갖춘 행위라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 긴급피난 및 정당행위에 의한 위법성 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 긴급피난과 정당행위에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 피고인의 이 사건 철거행위 당시 피고인이 달리 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 없었던 상황이었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 기대가능성 부존재에 의한 책임 조각 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기대가능성에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 ****************************************************************      서울중앙지방법원 2007. 6. 14. 선고 2007노450 판결 [재물손괴][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【검 사】 김경수 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 이충상외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 1. 26. 선고 2006고단5204·2007고단29(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 피고인은 이 사건 재건축조합이 피해자들을 상대로 제기한 명도단행가처분신청이 기각되었고 피해자들이 위 재건축조합의 명도요구에 불응하고 있었음에도 법질서를 무시한 채 무단으로 이 사건 각 아파트를 철거한 점, 소수자 보호의 필요성 등에 비추어 보면 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.  나. 피고인 (1) 법리오해 ① 이 사건 각 아파트는 당시 아무런 이용가치가 없었으므로 손괴죄의 객체가 되지 않고, ② 피고인의 행위는 조합 정관에 동의한 피해자들의 승낙에 따른 것이거나, 이 사건 각 아파트의 철거가 지연되어 재건축사업이 지연됨으로써 확대될 피해자들을 포함한 전체 조합원들의 손실을 막기 위한 행위로서 긴급피난 또는 정당행위에 해당하므로 위법성이 없으며, ③ 나아가 철거가 지연됨에 따라 다액의 사업손실이 발생하고, 대다수의 조합원들이 조속한 철거를 요구하고 있으며, 인근 학교들에서는 학기 중 철거공사를 반대하고 있는 등 당시의 제반 상황에 비추어 볼 때 피고인에게 달리 행동할 것에 대한 기대가능성이 없어 이 사건 범행에 관한 책임이 조각된다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  (2) 양형부당 피해자들이 철거에 반대하고 있는 동기, 피해자들이 신탁등기·분양계약·동호수 추첨 등에 모두 정상적으로 참여하였던 점, 이 사건 재건축사업이 비교적 적법한 의결절차를 거쳐 진행되어 온 점, 조속한 재건축사업의 진행이 대다수 조합원들의 이익에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형(벌금 1,000만 원)이 너무 무거워서 부당하다.  2. 판단 가. 직권판단 피고인의 위 각 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이를 간이공판절차로 심판할 것을 결정하여 고지하고, 형사소송법 제297조의2 소정의 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 같은 법 제318조의3의 규정에 따라 원심판결에 명시한 증거들의 증거능력이 있는 것으로 인정하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 인정하는 취지로 진술하였으나, 변호인 신문 및 최후 진술을 통해 “조합원 전체의 이익을 위해 부득이한 선택이었다”는 등의 진술로써 긴급피난 등을 주장함으로써 범죄의 성립을 부인한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 공소사실을 자백하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 공소사실은 간이공판절차에 따라 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 원심이 거시한 증거들 중 피고인이 원심 법정에서 한 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반 절차에 따른 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만, 원심판결은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인의 위 각 항소이유 중 각 법리오해의 주장은 위와 같은 원심의 판단을 다투는 범위 내에서 여전히 당원의 판단 대상이 된다고 할 것이므로, 이에 관하여 판단하기로 한다.  나. 기초사실 다음의 증거의 요지에 설시하는 증거들을 종합하여 보면, 반포주공2단지 주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라 한다)은 서울 서초구 반포동 18-1 외 7필지 지상 반포주공2단지아파트 및 상가[아파트 1,720세대(25평형 490세대, 18평형 1,230세대) 및 상가(주공상가 및 동남상가)로 구성되어 있다, 이하 ‘이 사건 아파트단지’라 한다]의 재건축사업과 관련하여 2001. 7. 14. 창립총회를 개최하여 재건축결의를 하였던 사실, 그 후 이 사건 재건축조합은 이 사건 아파트단지의 구분소유자들로부터 서면으로 위 창립총회결의에 관한 동의를 받아 아파트 동별 동의율이 77~100%에 이른 상태에서 2003. 6. 27. 서울 서초구청장으로부터 재건축조합설립인가를 받고, 2004. 12. 31. 사업시행인가를 받았던 사실, 이 사건 재건축조합은 2005. 2. 26. 임시총회(관리처분총회)에서 총 참석자 1,551명 중 1,089명의 찬성으로 관리처분계획(안)을 의결하고, 2005. 9. 24. 다시 임시총회를 개최하여 총 조합원수 1,831명 중 1,033명이 참석하여 945명의 찬성으로 위 관리처분계획을 일부 수정·의결한 후 2005. 10. 21. 관리처분계획인가를 받은 사실, 한편 위 재건축조합은 2005. 4. 25.부터 2005. 8. 24.까지를 신탁등기 및 이주기간으로 정하여 신탁등기 및 이주를 실시하였고, 1,708세대가 신탁등기 및 이주를 마친 2006. 2. 20.경부터 기존 아파트 건물 등의 철거를 시작하여 2006. 3. 중순경까지 피해자들 소유 부분을 포함한 기존 아파트 건물의 철거를 마치고 2006. 5. 29. 건물멸실등기를 완료하였던 사실, 그 과정에서 피해자들을 포함한 일부 조합원들이 신탁등기 및 이주를 거부하자, 위 재건축조합은 2005. 9. 16. 위 조합원들을 상대로 각 구분소유 부분에 관한 명도단행가처분신청 및 명도소송을 제기하였는데, 위 가처분신청은 2005. 9. 26. “사업구역 내 1,700여 세대 중 300세대 가량이 아직 명도를 하지 않고 있어 명도 단행을 명할 만한 보전의 필요성이 인정되지 않는다”는 이유로 기각된 사실, 그 후 위 재건축조합은 2006. 7.경 동·호수 추첨을 거쳐 2006. 9.경 조합원 분양계약을 마치고 시공사인 삼성물산을 통해 2006. 9. 27.경부터 신축공사에 착수한 사실, 이 사건 아파트단지 내에는 잠원초등학교·세화여자중학교·세화여자고등학교·세화고등학교가 위치하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.  다. 각 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 재물손괴죄의 객체 여부 재물손괴죄는 타인의 재물을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해할 것을 요하므로( 형법 제366조), 재물손괴죄의 객체가 되는 재물은 이용가치 또는 효용을 가질 것을 요한다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 피해자들은 이 사건 범행당시 이 사건 각 아파트에 관한 신탁등기 및 명도를 거부하는 등으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었던 점 등에 비추어 보면 위 각 아파트들은 이 사건 당시 여전히 재산으로서의 효용을 가지고 있었다고 할 것이어서 재물손괴죄의 객체가 된다고 볼 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.  (2) 위법성 유무 (가) 피해자들의 승낙 유무 기록에 의하면, 위 재건축조합 정관(제10조 제1항 제6호, 제35조 제4, 6항, 제38조 제1항)에 따라 조합원은 조합이 정하여 통지한 이주기한 내에 해당 건물에서 퇴거할 의무를 부담하는 사실, 피해자들은 모두 조합원으로 가입하면서 위 정관에 동의하였던 사실, 피해자들이 모두 2005. 2. 23.까지 신축 아파트에 대해 분양신청을 하였을 뿐만 아니라 2006. 5.경까지 위 재건축조합 앞으로 신탁등기를 마쳐 주었으며, 2006. 7.경 동·호수 추첨 및 2006. 9.경 분양계약에도 빠짐 없이 참여하였던 사실 등을 각 인정할 수 있으나, 도시 및 주거환경 정비법 제49조 제6항은 관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 주택재건축사업 공사의 준공인가 및 그 고시 후 같은 법 제54조의 규정에 의한 새로운 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다고 규정하고 있을 뿐이고 종전의 토지 또는 건축물의 소유자 등의 소유권 자체를 부정하지는 않고 있는 점, 형법 제24조 소정의 피해자의 승낙은 그 승낙된 행위시까지는 언제든지 철회될 수 있는 것인 점, 피해자들이 신탁등기 및 이주를 거부하며 다투어 온 점 등에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피해자들이 이 사건 각 아파트의 철거에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다고는 볼 수 없으므로, 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.  (나) 긴급피난·정당행위 여부 피해자들이 이 사건 각 아파트의 철거에 동의하지 않고 있는 상태에서 철거를 감행한 피고인의 행위는 비록 그 행위가 조합원 전체의 이익을 위한 것이었다 하더라도, 이 사건 재건축조합으로서는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정하고 있는 행정대집행절차에 의하여 그 목적을 달성할 수도 있었던 점( 도시 및 주거환경 정비법 제38조, 제40조), 이 사건 재건축조합의 명도단행가처분신청이 제1심에서 기각되었음에도 피고인이 그 재판결과에 정면으로 배치되는 이 사건 범행을 감행한 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 긴급피난 또는 정당행위에 해당할 정도로 상당성을 갖춘 행위라고 볼 수 없으므로, 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.  (3) 책임 유무 나아가, 이 사건 재건축조합이 제기한 명도단행가처분 신청사건이 항고심 계속 중이었던 점, 위 도시 및 주거환경 정비법의 규정 내용 등에 비추어 피고인의 이 사건 철거행위가 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 이루어진 것이라고 보기도 어려우므로, 이 부분 피고인의 주장 역시 이유 없다.  3. 결론 따라서, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실】 피고인에 대한 범죄사실은 원심판결 해당부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 당심 진술 1. 증인 공소외 1의 당심 진술 1. 공소외 2· 3· 4· 5· 1· 6· 7· 8 작성의 각 고소장의 기재 1. 각 현장사진의 영상 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제366조(각 벌금형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 판사   김한용(재판장) 김도균 송인경 ******************************************************    서울중앙지방법원 2007. 1. 26. 선고 2006고단5204,2007고단29(병합) 판결 [재물손괴][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이찬규 【변 호 인】 법무법인 다인 담당 변호사 최종모 【주 문】 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 서울 서초구 반포동 18 소재 반포 주공 2단지 주택 재건축 정비사업조합의 조합장인바, 2001. 7. 14.경 반포 주공 2단지 1,720세대에 대한 재건축조합 창립총회를 개최하고, 2003. 6. 27.경 재건축조합 설립인가를 받고, 2004. 12. 31. 사업시행인가를 받았지만, 2003. 7. 1.부터 시행된 도시및주거환경정비법에 따라 기존의 소형평형, 중형평형, 중대형평형의 비율이 변동되고 분양가도 상승하게 되자 조합측의 관리처분계획에 동의하지 않는 일부 조합원들이 이주를 거부하고 아파트를 명도하지 아니하자, 2005. 9. 16.경 조합측에서 위 조합원들을 상대로 명도단행가처분신청을 하였으나, 2005. 9. 26. 서울중앙지방법원에서 300세대 가량이 아직 명도를 하지 않고 있는 현 상황에서는 가처분으로써 명도 단행을 명할 만한 보전의 필요성을 인정할 수 없다는 이유로 위 가처분신청을 기각하여 2005. 10. 초순경 조합측에서 서울고등법원에 항고를 제기하여 재판 계속중임에도 불구하고,  2006. 2. 일자불상경부터 같은 해 3. 중순경까지 사이에 위 반포 주공 2단지내에서 포크레인 등 장비를 동원하여 피해자 공소외 1 소유의 아파트 227동 205호, 피해자 공소외 2 소유의 아파트 234동 301호, 피해자 공소외 3 소유의 아파트 238동 408호, 피해자 공소외 4 소유의 아파트 239동 404호, 피해자 공소외 5 소유의 아파트 223동 304호, 피해자 공소외 6 소유의 아파트 204동 508호, 피해자 공소외 7 소유의 아파트 238동 309호, 피해자 공소외 8 소유의 아파트 220동 304호, 피해자 공소외 9 소유의 아파트 227동 405호, 피해자 공소외 10 소유의 아파트 212동 406호, 피해자 공소외 11 소유의 아파트 244동 103호, 피해자 공소외 12 소유의 아파트 223동 203호, 피해자 공소외 13 소유의 아파트 222동 106호를 임의로 각 철거하여 시가 합계 미상의 위 아파트들을 손괴하였다.   【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 각 고소장 1. 각 현장사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제366조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 판사   최종길

 

서울서부지법 2007. 7. 3. 선고 2007노433 판결 [재물손괴] 상고[각공2007.9.10.(49),2032] 【판시사항】 아파트 임차인이 대항력을 주장하면서 임의경매절차에서 이를 낙찰받은 매수인에 대하여 인도를 거절하던 중 매수인이 아파트 자물쇠를 임의로 교체하자 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 매수인 소유의 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례  【판결요지】 아파트 임차인이 대항력을 주장하면서 임의경매절차에서 이를 낙찰받은 매수인에 대하여 인도를 거절하던 중 매수인이 아파트 자물쇠를 임의로 교체하자 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 매수인 소유의 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례.  【참조조문】 형법 제20조, 제366조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김선화 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 23. 선고 2007고정151 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 당시 대항력 있는 적법한 임차인으로서 서울 은평구 수색동 17-9 수정아파트 가동 402호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 점유하고 있었으므로, 고소인이 피고인의 점유를 침해하여 무단으로 교체한 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.  2. 항소이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은, 이 사건 아파트는 피해자 공소외 1이 공소외 2 명의로 경락받아 경락대금을 완납하고 2005. 6. 3.자로 소유권이전등기까지 경료(2005. 12. 19.자로 공소외 1의 처 공소외 3 명의로 소유권이전등기)한 피해자 소유의 부동산임에도 피고인이 전 소유자와 임대차계약이 되었다면서 임차보증금 반환을 주장하며 그 인도를 거부하고 불법적으로 계속 거주하여 오던 중 2006. 3. 10. 15:30경 피해자가 일시적으로 점유를 회복한 다음 위 아파트 출입문 자물쇠를 교체하였으므로 위 교체된 자물쇠는 피해자 소유임에도, 2006. 3. 11. 11:00경 위 아파트 호실에서 아무런 권한없이 성명불상 열쇠수리공에게 의뢰하여 피해자가 설치한 위 아파트 자물쇠(설치비 약 8만 원 상당)를 부수고 다른 자물쇠를 설치하여 재물의 효용을 해하였다.  나. 이 법원의 판단 (1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도3902 판결 등 참조).  (2) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거와 피고인이 제출한 증거서류들에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 아파트에서 거주하여 오던 중, 이 사건 아파트가 2002. 10. 14. 공소외 4 앞으로 경락되자, 2002. 10.경 매형인 공소외 5로 하여금 공소외 4로부터 이 사건 아파트를 다시 매수하게 하여 계속 거주하여 온 사실, ② 그러던 중 피고인은 2003. 1.경 이 사건 아파트를 대금 1억 3,500만 원에 공소외 6에게 매도하면서 2003. 1. 18. 공소외 6과 사이에, ‘위 대금 1억 3,500만 원 중 4,000만 원을 임대차보증금으로 하고, 임대차기간은 2003. 3. 1.부터 36개월로 하되, 피고인이 만기가 되어 나갈 때에는 위 보증금 4,000만 원을 포기하고, 공소외 6의 사정으로 만기 이전에 임대차계약이 무효가 될 경우에는 공소외 6이 피고인에게 위 보증금 4,000만 원을 지급하기로 하는’ 임대차계약을 체결하고, 2003. 2. 8. 확정일자를 받은 사실, ③ 그런데 이 사건 아파트에 관하여 2005. 2. 10. 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되어, 피해자 공소외 1이 위 경매절차에서 동생인 공소외 2 명의로 이 사건 아파트를 경락받아 그 대금을 완납하고, 2005. 6. 3. 공소외 2 앞으로, 이어 2005. 12. 19. 처인 공소외 3 앞으로 각 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이어 피해자는 이 사건 아파트에 관하여 서울서부지방법원 2005타기1717호로 부동산 인도명령을 신청하여 2005. 8. 12. 인도명령을 받았는데, 이에 대하여 피고인이 서울서부지방법원 2005라130호로 항고하였으나 2005. 11. 1. 그 항고가 기각되었고, 다시 피고인이 대법원 2005마1194호로 재항고한 사실, ⑤ 피해자는 피고인의 위 항고가 기각되자 이 사건 아파트에 관하여 인도 집행을 하려고 하였으나, 피고인이 서울서부지방법원 2005카기2966호로 강제집행정지 신청을 하여 2005. 11. 24. 위 법원으로부터 위 재항고결정시까지 위 강제집행을 정지한다는 결정을 받음으로써 다시 이 사건 아파트에 관한 점유를 회복한 사실, ⑥ 그 후 피고인이 2006. 3. 6. 위 재항고가 기각되었음에도 자신이 대항력을 갖춘 적법한 임차인임을 주장하며 이 사건 아파트를 계속 점유하자, 피해자는 2006. 3. 10. 15:30경 집행관에게 위임하지 않은 채 임의로 이 사건 아파트의 출입문 자물쇠를 교체하였고, 피고인이 다시 2006. 3. 11. 11:00경 위 자물쇠를 부수고 다른 자물쇠를 설치한 사실, ⑦ 한편, 공소외 7이 서울서부지방법원 2006가단58632호로 피고인을 상대로 이 사건 아파트 명도소송을 제기하였으나, 위 법원은 2006. 11. 24. 피고인이 대항력 있는 임차인이라는 이유로 공소외 7의 청구를 기각하였고, 이에 공소외 7이 서울서부지방법원 2006나9815호로 항소하였으나 피고인이 더 이상 이 사건 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 항소가 기각되어, 그 무렵 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.  (3) 위와 같은 정당행위의 법리와 위 인정 사실에 의하면, ① 피고인은 1990. 6. 12.경부터 이 사건 아파트에 계속 거주하면서 2003. 1. 18. 임대차계약을 체결하고 2003. 2. 8. 확정일자를 갖추었으므로, 그 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 아파트를 경락받은 피해자에 대하여 적법하게 대항력을 갖춘 임차인으로 믿고 피해자와 법률적 쟁송을 계속하여 왔고, ② 이와 같이 피고인이 이 사건 아파트를 점유하면서 적법하게 대항력을 갖춘 임차인임을 다투고 있는 상황에서, 피해자가 적법한 강제집행 절차에 의하지 아니하고 이 사건 아파트의 자물쇠를 임의로 교체한 것은 피고인의 이 사건 아파트에 대한 사실상의 계속적 점유라는 재산권을 침탈한 것으로 보아야 하며, ③ 그렇다면 피고인이 피해자가 임의로 바꿔서 설치한 자물쇠를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 긴급하고 유일한 행위로서 상당한 이유가 있는 것으로 보이고, ④ 더욱이, 피해자 소유의 자물쇠 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한바, 결국 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 아파트에 대한 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자 소유의 자물쇠를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 인정된다.  (4) 따라서 이 사건 공소사실은 정당행위에 해당하여 죄가 되지 아니함에도, 원심은 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있는바, 위 공소사실이 죄가 되지 아니함을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 2의 나.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.   판사   박재필(재판장) 장지혜 윤성열

 

대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결 [재물손괴·주거침입][미간행] 【판시사항】 [1] 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄의 성부 (적극)   [2] 타인이 인도받아 점유하고 있는 자신 소유의 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위가 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제319조 [2] 형법 제319조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결(공1985, 660) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 함종길 【원심판결】 서울동부지법 2006. 9. 21. 선고 2006노605 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리실행으로서 자력구제의 수단으로 건조물에 침입한 경우에도 주거침입죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이, 설령 이 사건 비닐하우스의 소유권이 피고인에게 있다 하더라도, 피해자가 공소외인으로부터 이 사건 비닐하우스를 인도받아 점유하고 있는 이상 피고인이 함부로 이 사건 비닐하우스의 열쇠를 손괴하고 그 안에 들어간 행위는 재물손괴죄 및 주거침입죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위 내지 자력구제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.  따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

대구지법 2004. 8. 18. 선고 2004노1376 판결 [업무방해·재물손괴] 상고[각공2004.10.10.(14),1515] 【판시사항】 새 건물주가 법원의 화해권고결정에 따라 건물 내 미용실 점포를 명도받기로 되어 있었고 미용실 업주가 미용실을 명도하기 위해 사실상 영업을 그만 둔 상태에서 건물 내 미용실 점포로 들어가는 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거한 행위가 업무방해죄를 구성하지 아니한다고 한 사례  【판결요지】 새 건물주가 법원의 화해권고결정에 따라 건물 내 미용실 점포를 명도받기로 되어 있었고 미용실 업주가 미용실을 명도하기 위해 사실상 영업을 그만 둔 상태에 있었다면, 비록 위 건물주가 소유건물에 있던 다른 점포들을 철거하는 과정에서 불가피하게 미용실로 들어가는 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거하였다고 하더라도 그로 말미암아 미용실 업주의 미용실 영업업무가 방해되었다거나 업무방해의 결과가 초래될 위험이 발생된 것으로는 볼 수 없어 위 건물주를 업무방해죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 형법 제314조 제1항 【전 문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이영재 【원심판결】 대구지법 2004. 4. 19. 선고 2004고정478 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역 장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 (1) 각 업무방해의 점에 대하여 : 피해자 이0숙은 확정된 법원의 화해권고결정에 따라 피고인 처 소유의 대구 중구 동성로 2가 68-25 소재 3층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 점유부분인 피부미용실을 2003. 8. 31.까지 피고인측에 명도하기로 되어 있었고 또한 당시에는 사실상 영업도 하지 않고 있는 상태에 있었으므로, 비록 피고인이 이 사건 건물에 있던 다른 점포들을 철거하는 과정에서 불가피하게 이0숙이 운영하였던 피부미용실로 들어가는 전기선과 전화선을 끊고, 간판을 철거하였다 하더라도 이는 업무방해죄에 해당되지 않는다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  (2) 재물손괴의 점에 대하여 : 피해자 이0숙이 제출한 화장품구입 세금계산서에 의하면 구매일이 2001.경부터 2003. 6.경 사이인데, 구입한지 2년이 넘는 화장품들까지 냉장고에 보관되어 있었다는 것도 믿기 어렵고 또한 화장품은 냉장보관을 하지 않아도 부패가 되지 않는 물품이라고 할 것이므로, 피고인이 전기선을 절단함으로써 피해자 이0숙 소유의 화장품들을 부패시킨 것은 아니라 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실도 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 재물손괴죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 양형부당 이 사건 여러 양형 조건에 비추어 보면 원심판결의 선고 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 업무방해의 점에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인은, 1. 2003. 7. 말 일자불상경 자신의 처인 이0자 소유의 이 사건 건물에서 위 건물의 3층 중 일부를 임차하여 '이0연 피부미용'이라는 상호로 피부미용업을 운영하던 피해자 이0숙이 명도를 거절한다는 이유로 전기 및 전화선을 절단하여 위력으로써 위 피해자의 영업업무를 방해하고,  2. 2003. 8. 2.경 위와 같은 장소에서 같은 이유로 위 건물 3층 외부벽면에 설치된 돌출 간판 1점과 내부벽면에 설치된 가로형 간판, 세로형 간판 등 간판 3점을 철거하여 위력으로 위 피해자의 영업업무를 방해하였다.  나. 판 단 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 업무를 '방해한다' 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함하는 것이며, 업무방해의 결과는 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 업무방해죄는 성립한다 할 것이다.  그런데 원심이 적법하게 증거조사를 마친 증거들에 화해권고결정사본(수사기록 18쪽)의 기재, 사진(수사기록 26쪽)의 영상을 모아보면, ① 이0숙은 2001. 5. 1. 이 사건 건물의 전 소유자 김0용으로부터 위 건물 3층 중 일부를 보증금 1,000만 원, 월세 30만 원, 임차기간 2003. 4. 30.까지로 정하여 임차받아 그 곳에서 '이지연 피부미용'이라는 상호로 피부미용실을 운영한 사실, ② 이후 피고인의 처는 2002. 4.경 김0용으로부터 이 사건 건물을 매수한 후 2002. 8. ~ 9.경 이0숙을 상대로 건물명도소송을 제기하였고, 이에 법원은 2003. 6. 23. "피고인의 처는 2003. 8. 31. 이희숙으로부터 피부미용실 부분을 명도받음과 동시에 이희숙에게 보증금 1,000만 원을 지급한다."는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 위 화해권고결정이 2003. 7. 중순경 확정된 사실, ③ 한편, 피고인의 처는 위 명도소송이 계속중이던 2003. 6. 10.경 금성개발(대표 류0수)과 2억 원에 이 사건 건물에 관한 내부철거 및 리모델링 공사계약을 체결하고 같은 달 14.경 먼저 계약금 2,000만 원을 금성개발에 건네주었지만, 이후 위 공사는 계속 진행이 되지 않다가 그 중 내부철거공사만이 위 화해권고결정이 확정된 무렵인 2003. 7. 중순경에 이르러서야 비로소 시작된 사실, ④ 위 내부철거공사가 진행될 당시 이 사건 건물 3층에 있는 이0숙의 피부미용실 출입문 유리창에는 "피부관리실 내부 수리중입니다."라는 종이가 부착되어 있었고 그 출입문은 잠겨져 있었으며, 피부미용실 출입문 앞에는 철거공사의 잔재물들이 여러 개의 포대 자루에 담긴 채로 군데군데 놓여져 있었던 사실, ⑤ 그런데 이0숙은 위 내부철거공사가 2003. 8. 중순경 끝이 날 때까지 영업을 한 적이 없었던 사실을 각 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면 피해자 이0숙은 피고인이 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거할 무렵에는 이미 확정된 법원의 화해권고결정에 따라 2003. 8. 31.까지 그녀의 피부미용실을 명도하기 위해 영업을 그만 둔 상태였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인이 전기선과 전화선을 절단하고 간판을 철거하였다 하더라도 그로 말미암아 피해자 이0숙의 피부미용실 영업업무가 방해되었다거나 업무방해의 결과가 초래될 위험이 발생된 것으로는 볼 수 없어 피고인을 업무방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 업무방해죄의 법리를 오해하여 업무방해의 점을 유죄로 인정한 잘못이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.  3. 재물손괴의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 일시·장소에서 피해자 이0숙의 피부미용실로 들어가는 전기선을 절단하면 그 곳 내부에 있는 전기제품들의 효용을 해하게 된다는 점을 미필적으로나마 인식하였다 할 것임에도 전기선을 절단함으로써 위 피부미용실 내부에 있는 냉장고가 작동하지 않아 거기에 보관 중이던 외제화장품들이 부패한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심판결 중 재물손괴의 점에 대하여는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없어 이 부분에 대한 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.  4. 결 론 그렇다면 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 원심판결 중 업무방해죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심은 위 죄와 인정된 나머지 재물손괴죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형으로 처단하였으므로, 피고인의 나머지 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  범 죄 사 실 피고인은 2003. 7. 말 일자불상경 자신의 처인 이0자 소유의 이 사건 건물에서 위 건물의 3층 중 일부를 임차하여 '이0연 피부미용'이라는 상호로 피부미용업을 운영하던 피해자 이0숙이 명도를 거절한다는 이유로 전기를 절단하여 그 곳 냉장고에 보관 중이던 외제화장품인 스킨 등 40종류 시가 9,625,091원 상당을 부패시켜 그 효용을 해하였다.  증거의 요지 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 이에 부합하는 일부 법정진술 1. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 일부 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 제2, 3회 피의자신문조서의 이0숙 진술부분 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 작성의 이0숙에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 세금계산서사본의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(재물손괴의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항 무죄 부분 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은데, 위 공소사실은 앞서 판단한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   김찬돈(재판장) 신우정 김태균

 

대법원 1990. 5. 22. 선고 90도700 판결 [재물손괴][공1990.7.15.(877),1406] 【판시사항】 경락받은 공장건물을 개조하기 위하여 그 안에 시설되어 있는 타인의 자재를 적법한 절차없이 철거하게 하여 손괴한 행위가 재물손괴죄에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 피고인이 경락받은 농수산물 저온저장 공장건물 중 공냉식 저온창고를 수냉식으로 개조함에 있어 그 공장에 시설된 피해자 소유의 자재에 관하여 피해자에게 철거를 최고하는 등 적법한 조치를 취함이 없이 이를 일방적으로 철거하게 하여 손괴하였다면 이는 재물손괴의 범의가 없었다고 할 수 없고 이것이 사회상규상 당연히 허용되는 것이라고 할 수도 없다.  【참조조문】 형법 제20조, 제366조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 정영호 【원심판결】 대구지방법원 1990.2.23. 선고 89노1709 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍이 되고 피고인이 피해자 공소외인에게 제2호 창고에 시설되어 있는 피해자 소유의 물건(경락에서 제외된 물건)을 수차 철거해 가라고 했으나 위 피해자가 제1호 창고에 시설된 것은 값이 나가고 필요한 것이니까 철거해 가고 제2호 창고에 시설되어 있는 것은 방치하여 하는 수 없이 피고인이 공냉식 저온창고를 수냉식으로 개조하기 위하여 철거하여 이를 모두 그대로 보존한 것이라는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이고 기록을 살펴보아도 그렇게는 인정되지 아니하며 다만 피고인이 경락받은 이 사건 농수산물 저온저장 공장건물은 두개로 되어 있고 그중 한 공장(제1호 창고)에 시설한 자재는 위 피해자가 철거해 가고 이 사건 공장(제2호 창고)에 있는 것은 철거하지 아니하였으며 피고인은 공냉식 저온창고를 수냉식으로 개조하여야 할 입장에 있었던 사실은 인정이 되는 바이나 그렇다고 하더라도 피고인이 위피해자에게 철거를 최고하는 등 적법한 조치를 취함이 없이 이를 일방적으로 철거하게 하여 손괴하였다면 이는 재물손괴의 범의가 없었다고 할 수는 없고 이것이 사회상규상 당연히 허용되는 것이라고 할 수는 없을 것이다.  소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니한다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운

 

21. 경매브로커나 경매컨설팅업자가 입찰자를 대리를 하여 돈을 받고 낙찰받았다. 

  (단, 부동산중개업자는 입찰대리 가능) 

 

변호사법 제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다. 1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자 가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건 라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 마. 그 밖에 일반의 법률사건 2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자 [전문개정 2008.3.28]

 

대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결 [부당이득금·약정금]〈변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’과 ‘법률사무’의 범위〉[공2018하,1850] 【판시사항】 [1] 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’에 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위가 포함되는지 여부 (적극) / 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’의 의미 및 위 법률사무에 부동산 권리관계 등의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 ‘권리분석업무’와 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 권리관계 등을 확인·설명해 주며 경제적 가치에 관한 정보를 제공하고 조언하는 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석업무’가 포함되는지 여부 (적극)  [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함되는지 여부 (적극)  [3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약의 사법적 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다.  또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고, 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다.  [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.  [3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다.  【참조조문】 [1] 변호사법 제3조, 제109조 제1호 [2] 법무사법 제2조 제1항 제5호, 제7호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 [3] 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호, 민법 제105조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결(공2001상, 1182) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결(공2005하, 1101) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 [3] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 지티엘 (소송대리인 법무법인 단 담당변호사 김이진 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 다산 【원심판결】 수원지법 2016. 7. 21. 선고 2015나44578, 44585 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조).  또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).  나. 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.  법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.  다. 이러한 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 의정부지방법원 고양지원 2013타경30710호 부동산 담보권 실행 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 고양시 일산동구 (주소 생략) 외 12개 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수하기 위하여 2014. 5. 27.경 부동산컨설팅업 등을 영위하는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 부동산컨설팅계약(이하 ‘이 사건 컨설팅계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  1) 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다(제1조).  2) 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅하고, 위 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없으며, 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하고 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다(제5조).  3) 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 100,000,000원으로 한다(제7조). 4) 이 사건 컨설팅계약에 따른 목적물의 인도는 원고의 책임으로 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용과 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다(제8조).  나. 이 사건 경매절차의 3차 매각기일 및 그 최저매각가격은 2014. 5. 29. 및 3,502,131,000원으로 예정되어 있었고, 피고는 이 사건 부동산의 매각물건명세서 등 자료를 분석하여 원고에게 4,500,000,000원을 입찰가격으로 제시하였다. 원고는 이 사건 경매절차의 3차 매각기일에서 4,027,000,000원으로 입찰 신청하려고 하였으나, 원고의 이사 소외 1을 동행한 피고의 대표이사 소외 2가 10,000,000원 증액을 요청하였고, 결국 원고는 4,037,800,000원으로 입찰 신청하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 당시 차순위 입찰가격은 3,851,210,000원이었다.  다. 그 후 피고는 원고에게 매각대금 지급을 위해 대출을 받을 목적으로 상담할 은행을 추천하였고, 아래와 같이 유치권 문제와 관련하여 정보제공, 자문 등의 용역을 제공하기도 하였다.  1) 피고는 경매채권자인 서수원새마을금고의 임원을 만나 ‘서수원새마을금고가 대출 당시 이 사건 부동산의 유치권자라고 주장하는 주식회사 오미산오토랜드(이하 ‘오미산오토랜드’라고 한다) 측으로부터 시설물 포기각서를 제출받았다.’는 등의 정보를 수집하였고, 이를 원고에게 제공하였다. 피고는 원고에게 이러한 자료를 제시하면서 유치권자와 법적 다툼이 있더라도 충분히 승산이 있다고 말하였다.  2) 원고는 2014. 8. 18. 피고의 대표이사 소외 2에게 오미산오토랜드와 사이의 계약관계 일체를 위임하였고, 소외 2는 원고의 대리인 자격으로 오미산오토랜드 측을 만나 임대차계약 체결 등의 문제를 의논하였다.  3) 이후 피고는 원고에게 유치권부존재확인소송 등 법적인 조치를 취할 것을 권하기도 하고 오미산오토랜드와 협의할 것을 제안하기도 하는 등 원고가 이 사건 부동산을 온전히 인도받을 방안에 관하여 자문을 제공하였다.  라. 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로, 2014. 5. 29. 22,000,000원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 22,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다(합계 44,000,000원).  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 권리분석업무를 수행하였고 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언까지 하였다. 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호에서 금지하고 있는 ‘법률상담 등의 법률사무’를 취급하는 내용으로 볼 수 있고, 법무사법 제2조 제1항 제5호의 ‘재산취득에 관한 상담’ 등을 내용으로 한다고도 볼 수 있다. 따라서 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제74조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 행위를 내용으로 하는 계약으로서 반사회적 법률행위에 해당하므로 무효라고 보아야 한다.  나. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 컨설팅계약이 변호사법 또는 법무사법에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 주위적 본소 청구를 기각하고 예비적 본소 청구와 피고의 반소 청구를 각 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  이러한 원심의 판단에는 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항 제5호 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 박상옥 이기택(주심) *******************************************************     수원지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015나44578(본소), 2015나44585(반소) 판결 [부당이득금·약정금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 주식회사 지티엘 (소송대리인 변호사 서정식) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 주식회사 다산 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명) 【변론종결】 2016. 6. 2. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 7. 선고 2014가단532015 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 이 사건 본소 및 반소에 대한 각 항소와 피고(반소원고)의 이 사건 반소에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소: 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 '피고‘라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ’원고‘라고만 한다)에게 20,205,588원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  예비적으로, 원고와 피고 사이의 2014. 5. 27.자 부동산컨설팅계약에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 않음을 확인한다. 반소: 원고는 피고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 2014. 9. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 20,205,588원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  예비적으로, 원고와 피고 사이의 2014. 5. 27.자 부동산컨설팅계약에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 않음을 확인한다.  피고의 반소청구를 기각한다. 피고: 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2014. 9. 19.부터 2015. 10. 7.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 원고와 피고가 당심에서 주장하는 사항은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거들을 종합하여 보면, 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.  2. 결 론 따라서 원고의 이 사건 본소 및 반소에 대한 각 항소와 피고의 이 사건 반소에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이종광(재판장) 이미경 김근홍 *************************************************    수원지방법원 2015. 10. 7. 선고 2014가단532015(본소), 2014가단537744(반소) 판결 [부당이득금·약정금][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 주식회사 지티엘 (소송대리인 변호사 서정식 외 1인) 【피고(반소원고)】 주식회사 다산 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 이호명) 【변론종결】 2015. 4. 29. 【주 문】 1. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이의 2014. 5. 27.자 부동산컨설팅계약에 기한 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 채무는 20,000,000원과 이에 대하여 2014. 9. 19.부터 2015. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 초과해서는 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 20,000,000원과 이에 대하여 2014. 9. 19.부터 2015. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  3. 원고(반소피고)의 주위적 본소청구 및 나머지 예비적 본소청구, 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용은 본소, 반소를 통틀어 그중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소 원고)가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 20,205,588원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  예비적으로, 원고와 피고 사이의 2014. 5. 27.자 부동산컨설팅계약에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.  반소 : 원고는 피고에게 60,000,000원과 이에 대하여 2014. 9. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 인정 사실 가. 원고는 고양시 일산동구 (주소 생략) 외 12개 부동산(토지 8필지 및 건물 5개, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 진행된 의정부지방법원 고양지원 2013타경30710 부동산임의경매절차에서 이를 낙찰받기 위하여 2014. 5. 27.경 부동산 컨설팅업 등을 영위하는 피고와 사이에 부동산컨설팅계약을 체결(이하 ‘이 사건 컨설팅계약’이라고 한다)하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  제1조 [목적] 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다.  제5조 [업무의 범위] 1. 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅을 하며, 본 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없다. 2. 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하며 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다.  제7조 [컨설팅 수수료 및 지급방법] 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 일억 원으로 한다. 제8조 [인도 및 명도] 본 계약에 의거한 목적물의 인도 및 명도는 원고의 책임하에 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용 및 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다.  제11조 [특약사항] 수수료는 해당일 이천만 원, 잔금 납부일 오천만 원, 인도시 삼천만 원을 지급한다. 나. 이 사건 부동산의 감정가(최초 최저매각가격)는 7,147,206,040원이었으나 2회 유찰되어 2014. 5. 29. 열린 3차 매각기일의 최저매각가격은 3,502,131,000원이었는데, 피고는 원고에게 입찰가격으로 45억 원을 제시하였지만 원고는 여러 상황을 감안해 40억 2,700만 원에 입찰하려 하였고, 다시 피고의 대표이사의 권유로 1천만 원을 증액한 40억 3,780만 원으로 입찰하여 최고가 금액으로 낙찰되었으며, 당시 차순위 입찰가는 3,851,210,000원 이었다.  다. 이후 원고는 신한은행으로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 낙찰대금을 지급하였고, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 원고는 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로 피고에게 2014. 5. 29.(낙찰일) 2,200만 원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 2,200만 원(부가가치세 포함)을 지급하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 5의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소청구 및 반소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 (1) 주위적 주장 경매물건에 대한 권리분석, 현황 내지 공부 등의 조사, 적정매수 가격의 제시, 정보제공, 입찰대리 등의 경매서비스를 제공하고 그에 따른 수수료를 받을 수 있는 자는 변호사, 법무사, 매수신청대리인 등록을 한 공인중개사에 한하며 그 외의 자가 이러한 행위를 하는 것은 위법하므로, 무자격자인 피고가 경매대행계약을 체결하고 수수료 명목의 돈을 지급받기로 하는 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 컨설팅계약에 기하여 피고가 받은 수수료는 부당이득으로서 반환되어야 하는데, 다만 원고는 피고가 실제 수행한 업무에 대한 대가로 ‘법무사보수표’에 의하여 법무사가 경매사건에 있어 재산취득에 관한 상담을 한 경우 목적물의 감정가격에 따라 정하도록 되어 있는 보수액인 23,794,412원[이 사건 부동산의 감정가인 7,147,206,040원에 따른 보수액임, 950만 원 + 5,147,206,040원(20억 원 초과금액) × 2/1,000]을 인정하므로, 피고는 원고로부터 지급받은 수수료 4,400만 원에서 원고가 인정하는 23,794,412원을 공제한 20,205,588원을 원고에게 반환할 의무가 있다.  설령 이 사건 컨설팅계약이 무효가 아니더라도 위 법무사보수표에서 정한 보수를 초과하여 경매대행 수수료로 받는 것은 법이 금지하고 있으므로, 피고는 위 법무사보수표에 따른 보수액인 23,794,412원을 초과하여 받은 20,205,588원을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다.  (2) 예비적 주장 설령 이 사건 컨설팅계약이 유효하고, 그에 따라 수수료로 1억 원을 지급하기로 한 약정도 유효하다고 하더라도, 피고가 입찰가격을 터무니없이 높은 가격으로 제시하였고, 원고가 직접 실질적으로 유치권 문제를 해결하였을 뿐만 아니라 직접 나서서 대출을 받기 위해 노력하였는바, 이는 피고가 이 사건 컨설팅계약에 따른 채무를 불완전이행한 것이어서 피고가 수행한 업무에 상응한 대가는 원고가 이미 지급한 4,400만 원으로 충분하므로, 원고의 피고에 대한 수수료 채무는 더 이상 존재하지 않는다는 확인을 구한다.  나. 피고의 주장 피고가 원고와 체결한 이 사건 컨설팅계약은 경매대행계약이 아닌 부동산컨설팅계약으로서 그 업무를 수행하는데 특별한 자격이 필요하지 않으므로 유효하고, 실제 피고는 그에 따라 원고가 이 사건 부동산을 경매절차에서 매수할 수 있도록 이 사건 부동산에 관한 공적장부를 분석하고 시세 정보를 입수하여 적정한 매수가격을 조언하였고, 이 사건 부동산에 신고된 유치권의 해결방안을 제시하였으며, 낙찰 후에는 금융권에서 대출을 받을 수 있는 금액을 제시하는 등 충분한 조언과 정보, 해결방안 등을 제시하는 등 그 의무를 모두 이행하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에서 약정한 수수료 1억 원 중 이미 지급한 4,000만 원을 공제한 잔금 6,000만 원을 지급할 의무가 있다.  다. 판단 (1) 이 사건 컨설팅계약의 효력 여부에 관한 판단 살피건대, 원고가 경매절차에서 이 사건 부동산을 취득할 목적으로 3회 매각기일에 임박하여 이 사건 부동산 입찰과 관련한 제 문제에 관한 자문을 구하기 위해 피고와 이 사건 컨설팅계약을 체결한 사실, 계약 목적이 원고가 이 사건 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 하는데 있는 사실, 피고의 업무 범위도 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅을 하며, 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하도록 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 든 증거들에 의하면 실제 피고가 이 사건 컨설팅계약에 따라 원고에게 제공한 용역의 내용도 참조할 입찰가격을 제시하고, 대출과 관련한 정보를 제공하며, 이 사건 부동산 인도와 관련하여 유치권을 주장하는 자들과 만나 협의한 정도인 사실, 매각기일에 원고가 직접 피고가 제시한 가격을 참조하여 입찰가격을 정하여 입찰한 사실 등이 인정되며, 여기에 이 사건 컨설팅계약에서 정한 내용의 업무를 수행하는데 반드시 특별한 자격이 필요하다고 볼 근거가 없는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 컨설팅계약이 변호사법 또는 법무사법에 위반된다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 컨설팅계약이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.  (2) 원고의 주위적 본소청구(부당이득반환 청구)에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 컨설팅계약은 유효라고 보아야 하고, 한편 피고가 법무사로서 업무를 수행한 것이 아닌 이상 이 사건 컨설팅계약에 따른 보수를 정함에 있어 반드시 법무사보수표의 규정을 따라야 한다고 볼 것은 아닐 뿐만 아니라 법무사보수표에서 정한 금액을 초과하여 지급하기로 한 약정이 무효라고 볼 근거도 없으므로, 이 사건 컨설팅계약이 무효임을 전제로 법무사보수표에서 정한 금액을 초과하여 지급한 수수료는 부당이득으로 반환되어야 한다는 원고의 주장과 설령 이 사건 컨설팅계약이 유효하더라도 법무사보수표에서 정한 금액을 초과하는 부분은 무효이므로 그 부분 금액은 반환되어야 한다는 취지의 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다.  (3) 원고의 예비적 본소청구(채무부존재확인 청구) 및 피고의 반소청구(수수료 지급 청구)에 대한 판단 앞서 본 바와 같이, 이 사건 컨설팅계약에 따른 피고의 업무는 이 사건 부동산의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 참조할 입찰가격을 제시하고, 이 사건 부동산을 낙찰받은 후 대출을 받아 그 대금을 납부하고, 이후 인도받기까지의 과정에서 처리할 여러 문제에 관하여 자문 및 해결방안 제시 등으로 도움을 주는 것인데, 을 1-1, 1-2, 3-1, 3-2의 각 일부 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 원고에게 참조할 입찰가격을 제시한 사실, 낙찰 이후 대출과정에서 원고에게 대출가능 금액 및 금융기관 등에 관한 조언을 한 사실, 이후 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 주식회사 오미산오토랜드와 만나 유치권 해결을 위해 협의하기도 한 사실이 인정되고, 이에 더하여 이 사건 컨설팅계약에서 정한 피고의 업무는 원고가 이 사건 부동산을 경매절차를 통해 취득하는데 협력하고 자문하는 것에 그치는 점을 더해 보면, 피고는 이 사건 컨설팅계약에서 정한 업무를 수행하였다고 보아야 하므로, 피고가 이 사건 컨설팅계약에 따른 의무를 이행하지 않았다거나 불완전이행하였음을 전제로 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료 약정 중 이미 지급한 수수료 4,400만 원(다만 그중 400만 원은 부가가치세 부분임)을 초과한 부분은 무효라는 취지의 원고의 주장은 이유 없다고 할 것이다.  다만, 이 사건 컨설팅계약에 따른 원고와 피고의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하고, 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있는데(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 실제 피고가 원고에게 제시한 입찰가격이 원고에게 별로 도움이 되지 않은 것으로 보이는 점, 낙찰 이후 대출 문제나 유치권 등 인도 관련 문제의 해결 과정에서 피고가 원고에게 제공한 서비스의 내용 및 오히려 원고가 일의 처리를 주도적으로 진행한 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 컨설팅계약에서 정한 수수료를 40% 정도 감액하여 6,000만 원으로 정하고, 나머지는 면제함이 상당하다고 할 것이다.  따라서, 원고는 피고에게 수수료 잔금 2,000만 원[= 6,000만 원 - 4,000만 원(원고가 이미 지급한 수수료 중 부가가치세를 제외한 금액)]과 이에 대하여 잔금 지급일 이후로서 피고가 구하는 2014. 9. 19.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고의 피고에 대한 수수료 채무는 위 금액을 초과하여서는 존재하지 아니하는바, 피고가 약정 수수료 잔금 6,000만 원의 지급을 구하면서 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 부존재의 확인을 구할 이익이 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구 중 예비적 청구 및 피고의 이 사건 반소청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 이 사건 본소청구 중 주위적 청구와 나머지 예비적 청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   정하정

 

본 판례에 따르면 일반인들이 지인들에게 법률적 상담이나 조언을 하는데도 매우 조심해야 한다. 가령 같이 식사하면서 술을 한 잔 하면서 하는 모든 상담들이 비용을 상담을 부탁하는 자가 부담한다면 본 조 변호사법 위반에 해당할 가능성이 매우 높다. 경매의 의뢰인들은 많은 부분에 있어 경매 입찰가에 대해 매우 보수적인 입장을 취하면서 최소의 가격만을 주장하는 경우가 허다하다. 경매물건에 대한 자료 수집 및 그에 따른 분석에 의해 합리적인 입찰가를 결정해야함에도 경매는 무조건 싸게 낙찰받아야 한다는 입장이 많다. 

위 판례의 사레에서도 아마도 수수료에 대한 분쟁에서 형사문제로까지 번진 것으로 추측해 본다. 

 

대법원 2016. 12. 15. 선고 2012도9672 판결 [변호사법위반][미간행] 【판시사항】 [1] 변호사가 아닌 사람이 의뢰인으로부터 법률사건을 수임하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위하여 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 한 경우, 그중 일부 사무를 처리할 자격이 있었더라도 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당하는지 여부  (적극)   [2] 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 ‘대리’의 의미 【참조조문】 [1] 변호사법 제109조 제1호 [2] 변호사법 제109조 제1호 【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 [2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결(공2000상, 349) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결(공2014하, 1712) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 청주지법 2012. 7. 19. 선고 2012노36 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사가 아닌 사람이 의뢰인으로부터 법률사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였다면, 비록 그중 일부 사무를 처리할 자격이 있었다고 하더라도 위 행위는 그러한 사무 범위를 초과한 것으로서 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조).  또한 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 경우도 포함된다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결 등 참조).  그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).  2. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인들이 토지 구입을 희망하던 공소외인에게 청주지방법원 2010타경4502호 경매사건(이하 ‘경매사건’이라 한다)의 대상인 원심 판시 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소개한 후 입찰가격을 정하고 입찰표를 작성해주어 제출하게 하였으며 공소외인이 경매사건에서 매수인이 된 후에는 매각대금, 등기비용 등을 납부하고 소유권이전등기를 마치기까지 실질적인 모든 일을 해주고 그에 대한 수수료를 받았다는 취지의 사정들을 인정한 다음, (2) 위 사정들에 의하면, 피고인들이 변호사가 아니면서 수수료를 받는 것을 묵시적으로 약정하고 법률적 지식이 없거나 부족한 공소외인을 위하여 사실상 이 사건 토지의 경매사건의 처리를 주도하면서 그 외부적 형식만 공소외인이 직접 행하는 것처럼 하여 대리의 형식을 취하지 않으면서도 실질적으로는 대리가 행하여지는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 이 사건 토지 경매사건을 사실상 대리하였음이 인정된다고 판단하여, (3) 피고인들이 공모하여 변호사가 아니면서 금품을 받고 비송사건에 관하여 대리 및 법률관계 문서 작성 등의 행위를 함으로써 변호사법 제109조 제1호를 위반하였다고 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.  3. 상고이유 중 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.   그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 등록된 매수신청대리인인 피고인 2의 대리행위 방식 위반만을 근거로 하여 적법한 매수신청대리에 해당하지 아니한다고 판시한 부분의 이유 설시는 적절하지 아니하나, 피고인들이 비송사건인 경매사건에 관하여 해당 부동산의 소개부터 소유권이전등기 절차 신청에 이르기까지 경매를 통한 부동산 매수에 필요한 모든 절차를 대리하고 그에 대한 수수료를 지급받음으로써 그 업무 범위를 초과하였음을 알 수 있으므로, 이는 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당하며, 이와 같은 원심의 결론은 수긍할 수 있다.  따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 중개업자의 경매 부동산에 대한 매수신청 대리, 변호사법 제109조 제1호의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결 [변호사법위반][공2015하,1183] 【판시사항】 [1] 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 법률사무’의 의미 및 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위 외에 그 행위와 관련된 행위도 해당하는지 여부  (적극)   [2] 변호사가 아닌 사람이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득한 경우, 변호사법위반죄에 해당하는지 여부 (적극) / 이때 일부 비용이 지출되었으나 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출된 비용에 불과한 경우, 법률사무의 대가인 이익의 범위 (=수수한 이익 전부)  【판결요지】 [1] 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다.  [2] 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다. 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다. 이때 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 변호사법 제109조 제1호 [2] 변호사법 제109조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결(공2010하, 2120) [2] 대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도1655 판결 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결(공2008하, 1573) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 11. 7. 선고 2011노3973, 2014노576 판결 【주 문】 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실조사행위와 자료수집행위가 법률사무에 해당하는지 여부 가. 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 사실관계 파악을 위한 자료수집행위로서 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않으므로 피고인이 사실조사와 자료수집을 하면서 의뢰인들로부터 비용을 받은 행위는 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.  나. 변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 등 참조).  다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위와 관련된 행위에 해당하고, 따라서 위 행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다.  1) 피고인이 이 사건 의뢰인들로부터 사건을 의뢰받았을 때 의뢰인들에게는 관련 민사소송사건과 형사소송사건이 계속 중이거나 수사기관의 수사가 진행 중이었다.  2) 피고인이 의뢰인들과 체결한 용역계약의 계약서에는 의뢰한 사건의 실체적 진실과 수사기관 조사의 문제점 유무에 대한 연구·조사를 용역계약의 목적으로 규정하고 있다.  3) 위 용역계약에 따라 피고인은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 관계자들을 찾아가 진술을 녹취하고, 그 녹취 내용에 대한 녹취록 작성을 맡기는 등의 사실조사행위와 자료수집행위를 하였다.  라. 그런데도 원심은 피고인의 사실조사행위와 자료수집행위가 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘감정’이나 ‘대리’에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 위 행위가 ‘그 밖의 법률사무’에 해당하는지 여부를 살피지 아니한 채 곧바로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였는데, 이러한 원심판단에는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  2. 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였는지 여부 가. 원심은 피고인의 항소이유서 등의 작성행위, 상고이유서에 대한 자문행위, 고소취하 권유행위는 변호사법 제109조 제1호에서 규정한 법률사무의 유형 중 ‘대리’에 해당한다고 판단하면서도, 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인의 행위가 변호사법위반죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.  나. 변호사법 제109조 제1호는 변호사가 아닌 사람이 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 피고인이 단순히 법률사무와 관련한 실비를 변상받았을 때에는 피고인이 위 조문상의 이익을 수수하였다고 볼 수 없다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도1655 판결 등 참조). 그러나 위 조문은 변호사가 아닌 사람이 유상으로 법률사무를 하는 것을 금지하는 데 그 입법목적이 있으므로, 법률사무의 내용, 비용의 내역과 규모, 이익 수수 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이익 수수가 외형상 실비변상의 형식을 취하고 있더라도 그와 같이 이익을 수수하고 법률사무를 하는 행위가 변호사법위반죄에 해당한다고 보아야 한다. 이때 피고인이 일부 비용을 지출하였다고 하더라도 그 비용이 변호사법위반죄의 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하다면 피고인이 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 보아야 하고, 그 이익에서 지출한 비용을 공제한 나머지 부분만을 법률사무의 대가로 볼 수는 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조).  다. 원심판결 이유와 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 법률사무의 대가로서 의뢰인들로부터 이익을 수수하였다고 볼 수 있고, 또한 피고인이 지출한 비용은 범행을 위하여 지출한 비용에 불과하므로, 피고인이 의뢰인들로부터 수수한 이익 전부를 법률사무의 대가로 볼 수 있다.  1) 피고인은 자신의 이름이 상호에 포함된 ‘○○○형사문제연구소’를 운영하면서 이 사건 의뢰인들과 용역계약을 체결하였는데, 피고인과 의뢰인들은 위 용역계약 체결 무렵 서로 알게 되었고, 피고인이 자신에게 경제적 이익이 없는데도 의뢰인들을 위하여 사실조사 등을 할 뚜렷한 동기는 보이지 아니한다.  2) 이 사건 의뢰인들인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 피고인에게 각 1,700만 원, 140만 원, 180만 원, 1,300만 원을 지급하였다고 주장하였고, 피고인은 원심에서 의뢰인들을 위한 녹취록 작성 비용으로 공소외 2에 대하여 2,520만 원, 공소외 3에 대하여 60만 원, 공소외 4에 대하여 120만 원, 공소외 5에 대하여 1,720만 원이 소요되었다고 주장하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 사실의 실체를 파악하고 수사기관 조사에 문제점이 있는지 여부를 조사하기 위한 것인데, 비록 녹취록과 관련한 비용 항목이 용역계약서에 기재되어 있다고 하더라도, 관계자들의 진술을 녹취한 것을 녹취록으로 작성하는 것이 반드시 필요하였다고 보기 어렵고, 특히 녹취록 작성에 상당한 비용이 소요될 것으로 예상되는 상황이었으므로, 피고인으로서는 녹취파일을 의뢰인들에게 전달하거나 의뢰인들과 협의하여 녹취록 작성에 필요한 부분을 특정하는 절차가 필요하였던 것으로 보이는데도, 피고인은 공소외 4의 요구에 따라 녹취록을 작성한 것을 제외하고는 의뢰인들과의 협의절차 없이 임의로 녹취록을 작성하였다. 위와 같은 사정에 더하여 녹취록의 일부가 피고인의 사위에 의하여 작성되었고, 녹취록 작성 대금의 일부가 피고인의 아내에게 송금된 점, 이 사건 의뢰인들이 녹취록을 받지 못하였거나 녹취록에 해당 사건과 관계없는 내용이 무분별하게 포함되어 있다고 주장하는 점을 함께 고려하여 보면, 피고인이 실비변상을 빙자하여 의뢰인들로부터 이익을 수수하기 위하여 녹취록을 작성하였다고 볼 수 있다.  3) 또한 피고인은 녹취록 작성 외에도 다른 비용이 지출되었다고 주장하나, 피고인이 주장하는 비용에는 약값, 사우나요금, 문병비, 엔진오일 교체비용, 자동차 타이어 교환비용, 차량보험료, 사무실임대료, 전기수도요금 등 사실조사에 필요한 실비로 보기 어려운 항목이 다수 포함되어 있다.  라. 그런데도 이와 달리 피고인이 실비변상을 넘는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 증거가 없다고 판단한 원심판결에는 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘금품·향응 또는 그 밖의 이익’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  3. 파기의 범위 이 사건 변호사법위반죄 공소사실은 각 의뢰인별로 포괄일죄의 관계에 있는데, 제1심은 의뢰인 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분에 대하여는 전부 유죄로, 공소외 1 부분에 대하여는 모두 무죄로, 공소외 3 부분에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄로 판단하였다. 피고인과 검사가 각 유죄와 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 원심은 검사의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 유죄 부분을 파기하여 모두 무죄로 판단하였으며, 이에 대하여 검사는 원심판결 중 제1심판결을 파기하여 무죄로 판단한 부분에 대하여만 상고하였다. 원심판결 중 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5 부분과 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있는데, 공소외 3 부분 중 검사가 상고한 부분과 상고하지 아니한 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 공소외 3 부분은 전부를 파기한다.   4. 결론 그러므로 원심판결 중 공소외 1에 대한 변호사법위반죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

 

22. 세금중과를 피하기 위해 수인이 공동으로 투자하면서 무주택자의 단독명의로 낙찰을 받아 소유구너이전등기를 하였다. 

 

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "명의신탁약정" 이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자[이하 "실권리자"라 한다]가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정[위임ㆍ위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다]을 말한다. 다만, 다음 각 목의 경우는 제외한다.  가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는 경우  나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우 다. 「신탁법」 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁재산인 사실을 등기한 경우  2. "명의신탁자"란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다.  3. "명의수탁자"(명의수탁자)란 명의신탁약정에 따라 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다. 4. "실명등기"란 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다.  [전문개정 2010.3.31]  제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.  [전문개정 2010.3.31]  제7조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> 1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자 2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자 ② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> ③ 삭제 <2016.1.6> [전문개정 2010.3.31] 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(면탈) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다. <개정 2013.7.12>  1. 종중(종중)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우  2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 3. 종교단체의 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 [전문개정 2010.3.31] [제목개정 2013.7.12]

 

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668]  【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부 (적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부 (소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 (소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구  ******************************************    부산지방법원 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 [사기ㆍ횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김민구(기소), 장진성(공판) 【변 호 인】 변호사 박채훈(국선) 【원심판결】 부산지방법원 2016. 8. 12. 선고 2016고단1955 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄. 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단    형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의하여도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  그런데 이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 피고인이 피해자로부터 피해자 소유인 ○○○○아파트 △△△동 □□□호를 명의신탁 받아 이를 보관하여 달라는 부탁을 받고 위 아파트를 피고인 명의로 이전등기하여 보관하던 중 피고인이 위 아파트를 임의로 처분하였다는 것인바, 이 사건과 같은 양자간 명의신탁의 경우에도 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁신임관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수는 없으므로 위 법리에 따라 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  범죄사실 피고인은 2013. 11. 12.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 1이 운영하던 ‘주점명 생략’ 주점에서 피해자에게 “명품 옷수선 일을 하고 있는데 급하게 돈이 필요하다, 한두달 후에 갚겠으니 2,500만원을 빌려달라”는 취지로 거짓말을 하였다.  그러나 사실 그 무렵 피고인은 특별한 재산이 없이 약 1억 2,000만원 상당의 개인적인 채무를 부담하고 있었고, 피고인이 하던 일은 수입이 일정하지 않아 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한대로 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다.  피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 ◇◇◇금고 계좌(계좌번호 생략)으로 2,500만원을 계좌이체 받아 이를 편취하였다.  피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2014. 4. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 23회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 8,912만원을 받아 이를 편취하였다.  증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰진술조서 1. 차용증 사본 1. 각 수사보고(사기 피해내역 첨부, 피해자 공소외 1의 피해내역 수정, 입출금거래내역 첨부, 고소인 전화진술청취) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 기망하여 수십 차례에 걸쳐 합계 8,912만 원을 편취한 것으로 편취금액이 크고 죄질도 불량한 점, 아직까지 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 8회 있고, 그 중 동종 전과도 1회 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.  다만, 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 편취금액 중 일부는 피해자가 운영하는 주점을 피고인이 전전세 받아 운영하던 중 인테리어 비용으로 지출한 것인 점, 피고인이 벌금형을 초과한 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등의 유리한 정상이 있어 이를 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  무죄 부분 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 “피고인은 2013. 12.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 1이 운영하던 ‘주점명 생략’ 주점에서 피해자로부터 피해자 소유인 부산 수영구 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○아파트 △△△동 □□□호를 명의신탁 받아 이를 보관하여 달라는 취지의 부탁을 받고 2014. 1. 13.경 위 아파트를 피고인의 명의로 이전등기하고 그 무렵부터 피해자를 위하여 위 아파트를 보관하게 되었다. 피고인은 2015. 8. 6.경 피고인이 친구인 공소외 2에 대하여 부담하고 있던 개인적인 채무 변제 등에 사용하기 위하여 약 2억원 상당인 위 아파트를 위 공소외 2의 아들인 공소외 3에게 1억 7,000만원에 매도하고, 2015. 8. 7.경 위 아파트에 대하여 공소외 3에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이로써 피고인은 위 아파트를 임의로 처분하여 이를 횡령하였다.”는 것인바, 이는 제2항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다.  따라서 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.  (별지 생략) 판사   정철민(재판장) 김두홍 강윤혜 *************************************************    부산지방법원 2016. 8. 12. 선고 2016고단1955 판결 [사기ㆍ횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 김민구(기소), 강명훈(공판) 【변 호 인】 변호사 장혜승(국선) 【주 문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이 유】 범 죄 사 실 1. 사기 피고인은 2013. 11. 12.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 1이 운영하던 ‘주점명 생략’ 주점에서 피해자에게 “명품 옷수선 일을 하고 있는데 급하게 돈이 필요하다, 한두달 후에 갚겠으니 2,500만원을 빌려달라”는 취지로 거짓말을 하였다.  그러나 사실 그 무렵 피고인은 특별한 재산이 없이 약 1억 2,000만원 상당의 개인적인 채무를 부담하고 있었고, 피고인이 하던 일은 수입이 일정하지 않아 피해자로부터 돈을 빌리더라도 약속한대로 정상적으로 변제할 의사나 능력이 없었다.  피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인 명의의 ◇◇◇금고 계좌(계좌번호 생략)로 2,500만원을 계좌이체 받아 이를 편취하였다.  피고인은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2014. 4. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 23회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 8,912만원을 받아 이를 편취하였다.  2. 횡령 피고인은 2013. 12.경 부산 부산진구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 1가 운영하던 ‘주점명 생략’ 주점에서 피해자로부터 피해자 소유인 부산 수영구 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○아파트 △△△동 □□□호를 명의신탁 받아 이를 보관하여 달라는 취지의 부탁을 받고 2014. 1. 13.경 위 아파트를 피고인의 명의로 이전등기하고 그 무렵부터 피해자를 위하여 위 아파트를 보관하게 되었다.  피고인은 2015. 8. 6.경 피고인이 친구인 공소외 2에 대하여 부담하고 있던 개인적인 채무 변제 등에 사용하기 위하여 약 2억원 상당인 위 아파트를 위 공소외 2의 아들인 공소외 3에게 1억 7,000만원에 매도하고, 2015. 8. 7.경 위 아파트에 대하여 공소외 3에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.  이로써 피고인은 위 아파트를 임의로 처분하여 이를 횡령하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 1, 공소외 4에 대한 각 진술조서 1. 고소장, 피고인 작성 확인서 사본, 부동산 등기부, 차용증 사본 1. 수사보고(사기 피해 내역, 피해 내역 수정, 입출금 거래내역, 고소인 전화진술) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제347조 제1항, 제355조 제1항, 각 징역형 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 제1범죄(횡령·배임) [권고형의 범위] 제2유형(1억원이상~5억원미만) > 기본영역(1년~3년) [특별양형인자] 없음 제2범죄(사기) [권고형의 범위] 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만) > 기본영역(6월~1년6월) [특별양형인자] 없음 ※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~3년9월 [선고형의 결정] 이 사건 각 범행으로 인한 재산상 피해 합계가 약 2억 8,912만 원으로 큰 점, 피해 회복이 전혀 이루어지지 못한 점 등에 비추어 징역형을 선고한다. 다만, 피고인이 범행을 시인하는 점, 1999년에 사기죄로 벌금 200만 원을 받은 외 동종 전력은 없는 점, 피고인의 나이, 환경, 건강, 가족관계 등 제반사정을 참작한다.  (별지 생략) 판사   남재현

 

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]  【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부 (소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견]    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.  첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.   이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다  ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조  【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).  이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.  2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.  첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.   이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).  불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.  제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.  특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.  라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).  부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.  마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.   부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.  이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도  불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다. 이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).  그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.  80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.  나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.  부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.  부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.  실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.  부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.  그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.  요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.  (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.  물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.  부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.  라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.  우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.   부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.  법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.  민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.  부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.  마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.  (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).  사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.  법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).  입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.  요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.  나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.  정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.  국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’  이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.  다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.  반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.  라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.  입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.  법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.  그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.  (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).  1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.  (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.  나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.  (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.  부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.  (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.  (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.  다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.  (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.  (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.  (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환  ***************************************************    대전지방법원 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【변론종결】 2013. 10. 29. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 1) 이 사건 명의신탁약정과 불법원인급여 여부 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  나) 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있고, 이를 구체화한 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조, 제11조, 제65조에 따르면, 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분명령을 받은 후 정당한 사유 없이 지정기간 안에 당해 처분명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여는 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과하고, 최초의 처분명령이 있는 날을 기준으로 하여 당해 처분명령이 이행될 때까지 위 이행강제금을 매년 1회 부과 징수할 수 있다고 규정하고 있다.  위 각 규정을 종합하면, 농지법은 농지처분명령제도를 통하여 단순히 농지소유자의 농지 이용방법에 대한 제한 위반을 시정하는 데 그치는 것이 아니라, 농지소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 함과 동시에, 비자경농이 농지를 소유하는 것 자체를 제한하고 있다고 할 것이나(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39 등), 이에 따르더라도 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자에 대하여 이행강제금의 부과라는 강제수단을 통해 농지의 처분을 유도하고 이에 따르지 않을 경우 금전적 제재를 가함에 그칠 뿐, 위 각 관련 규정이 농지의 소유권 자체를 박탈하는 근거 규정은 될 수 없다.  다) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 보아 이 사건 부동산의 반환을 거부할 수는 없다.  2) 원상회복의 방법 가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 김세준 주은아 ***********************************************************   대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상구 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 명의신탁약정 (1) 소외 1은 1998. 11. 27. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 소유권을 취득하였으나, 2000. 4.경 당진군수로부터 ‘농지를 소유할 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 이 사건 부동산을 처분하라’는 내용의 『농지처분의무 통지』를 받았다.  (2) 소외 1은 2001. 4.경 소외 2와 이 사건 부동산에 관한 명의신탁(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다) 약정을 하고, 2001. 4. 12. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 2는 이 사건 부동산에서 경작하면서 임대료로 매년 쌀 두 가마를 소외 1에게 보냈다.  나. 상속관계 (1) 소외 1은 2009. 1. 28. 사망하였고, 소외 1의 처인 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 취득하였다.  (2) 소외 2는 2012. 3. 23. 사망하였고, 소외 2의 처인 피고가 2012. 4. 13. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.  (2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 (1) 이 사건 명의신탁 약정과 불법원인 급여 여부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  (나) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.  (2) 원상회복의 방법 (가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  (나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상철

 

대법원 2018. 5. 15. 선고 2018두32552 판결 [과징금부과처분취소][미간행] 【판시사항】 갑이 자신 소유의 토지에 관하여 명의신탁약정에 따라 제3자 명의로 소유권이전등기를 한 후 사망하였고 이를 상속한 을 등이 위 토지를 매도하자, 관할 구청장이 을에게 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제1항 위반을 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 같은 법 제12조 제2항의 과징금부과 대상자인 ‘제11조를 위반한 자’란 ‘기존 명의신탁자 그 자신’으로 해석해야 한다는 등의 이유로 을에게 실명등기의무 위반을 이유로 과징금을 부과할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제1항, 제12조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 해송 담당변호사 배교연 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 24. 선고 2017누64325 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제11조 제1항은, 법률 제4944호 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자는 법률 제4944호 부동산실명법 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다. 나아가 부동산실명법 제12조 제2항은 제11조를 위반한 자에 대하여 제3조 제1항을 위반한 자에 준하여 제5조 등을 적용하도록 규정함으로써, ‘제11조를 위반한 자’에 대하여만 과징금을 부과할 수 있음을 명확히 하고 있다.  2. 원심은, 원고의 아버지가 1982. 8. 5. 자신의 소유인 서울 서초구 (주소 생략) 대 986㎡의 1/2 지분에 관하여 명의신탁약정에 따라 제3자 명의로 소유권이전등기를 한 후 1993. 5. 31. 사망하였고, 이를 상속한 원고 등이 2013. 4. 2. 위 토지를 매도하자 피고가 원고에게 부동산실명법 제11조 제1항 위반을 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 다음과 같은 근거 등을 들어 원고에게 실명등기의무 위반을 이유로 과징금을 부과할 수 없다고 판단하였다.  가. 부동산실명법 제12조 제2항의 과징금부과 대상자인 ‘제11조를 위반한 자’란 ‘기존 명의신탁자 그 자신’으로 해석하는 것이 문언에 충실한 해석이다.  나. 상속인이 명의신탁 관계를 형성하기 위하여 명의신탁계약을 체결하고 명의신탁 등기를 마치는 등 새로운 법률행위를 하였다고 볼 자료도 없으므로, 새로운 명의신탁행위가 있었던 것으로 볼 수도 없다.  3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 부동산실명법 제12조 제2항, 제11조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

 

대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도11280 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항의 입법 취지 / 같은 법 제7조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자 (=같은 법 제3조 제1항을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 한 실권리자’) / 같은 법 제7조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자(=같은 법 제3조 제2항을 위반하여 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받았음에도 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니한 실제 양도담보 채권자’)  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항 【참조판례】 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011두18991 판결 대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결(공2016하, 1518) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한명섭 외 2인 【원심판결】 인천지법 2017. 7. 5. 선고 2017노37 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대하여 피고인들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 주장에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제2항은 “채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 양도담보가 채권담보를 목적으로 하고 명의신탁과 법적 성질을 달리하지만 등기기록에는 그 원인이 표시되지 않아서 진정한 소유권이전등기, 양도담보, 명의신탁이 등기기록상 외관으로는 구별되지 아니하므로, 양도담보를 명의신탁과 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 한 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011두18991 판결 참조). 그리고 부동산실명법 제7조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 한 실권리자’이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 참조). 부동산실명법 제3조 제2항의 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 제7조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자도 제3조 제2항의 규정을 위반하여 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받았음에도 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니한 실제 양도담보 채권자’를 의미한다.  원심은, 피고인이 공동피고인 1에 대한 채권자로서 그 채무의 변제를 담보하기 위하여 피고인 1이 공소외 1 등으로부터 매수한 각 임야에 관한 소유권을 피고인의 처인 공소외 2 명의로 이전받기로 약정하였고, 그 약정에 따라 이 사건 각 소유권이전등기를 하면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여 부동산실명법을 위반하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제3조 제2항이 적용되는 부동산거래의 범위와 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되는 자에 관한 법리를 위반하였거나, 죄형법정주의를 위반하여 형벌규정을 유추해석한 잘못이 있다고 할 수 없다.  나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

 

대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두53050 판결 [과징금부과처분취소][공2017상,1299] 【판시사항】 [1] 명의신탁등기 과징금 부과처분과 장기미등기 과징금 부과처분 중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다는 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항).  이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거 조항을 달리하므로, 각 과징금 부과처분의 사유는 상호 간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다.  [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호, 제10조 제1항 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결(공2009하, 1889) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 최기영 외 1인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 6. 선고 2016누41424 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 원고 1이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항고소송에서 법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(행정소송법 제26조). 이는 행정소송의 특수성을 고려하여 당사자주의 및 변론주의에 대한 일부 예외를 규정한 것이기는 하지만, 그 경우에도 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용된다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결 등 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항).  이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거조항을 달리하므로, 그 각 과징금 부과처분의 사유는 상호간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다.  한편 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로, 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결).  2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, ① 원고 1과 소외 1은 2002. 1.경 소유자 소외 2로부터 의왕시 (주소 생략) 전 1,722㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 각 1/2 지분을 매수하였으나, 2002. 4. 19. 소외 1이 이 사건 토지 전부에 관하여 그 단독 명의로 소유권이전등기를 마치자, 원고 1은 그렇게 등기가 경료된 상태를 인정하고 대신 자신의 지분을 확보하기 위하여 2002. 5. 23. 원고 1을 근저당권자, 소외 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 원고 1은 2004. 1. 2. 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 대금 2억 원에 매수하였는데, 당시 원고 1의 처인 원고 2가 위 대금 중 일부를 부담하였다. ③ 원고들은 2009년경 의왕시로 전입신고를 하고 2년이 경과한 후 소외 1과 원고들 사이에서 이 사건 토지 매매가 있었던 것으로 하여 토지거래허가를 받은 다음, 2011. 1. 5. 소외 1로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받았다. ④ 피고는 2015. 5. 1. 원고들에 대하여 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라고 한다)를 들어, 원고들에 대하여 각각 과징금 33,406,800원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 토대로, 이 사건 처분 중 먼저 원고 1에 대한 부분에 관하여 본다. 원심은 제1심판결에서 인정한 판시 사정들을 종합하면, 원고 1은 이 사건 토지 중 1/2 지분을 사실상 취득하고, 이후 늦어도 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기가 경료된 2002. 5. 23.경에는 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 대내적으로는 원고 1이 위 지분의 소유권을 보유하되 그에 관한 등기는 소외 1 명의로 하는 명의신탁등기가 이루어졌으므로, 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다는 이 사건 처분사유가 인정된다고 하여, 원고 1에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.  기록을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제5조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고 1이 원용하는 ‘토지거래허가를 받기 전에는 과징금을 부과할 수는 없다’는 판례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결)는 부동산실명법 제10조 제1항에 의해 규율되는 장기미등기 과징금에 관한 것으로서, 소외 1 앞으로 명의신탁등기가 마쳐진 이 사건에는 원용될 수 있는 것이 아니다.  4. 다음으로 이 사건 처분 중 원고 2 부분에 관하여 본다. 앞에서 본 것처럼 이 사건 처분의 처분사유는 원고 2와 원고 1을 구분하지 않고 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 것이다. 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 2002. 4. 19. 이 사건 토지를 전 소유자 소외 2로부터 매수하고 그 이전등기 과정에서 소외 1에게 명의신탁을 한 것은 원고 1이고 원고 2가 그에 관여하였다고는 되어 있지 않으므로 원고 2에 대해서는 이 사건 처분에서 제시한 처분사유가 인정되지 않는다.  그런데도 원심은, ‘원고 2는 2004. 1. 2. 소외 1의 지분을 매수할 당시 그 매매대금의 일부를 지급하였고, 2011. 1. 5. 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 1은 원고 1과 외사촌 간으로서 원고들이 토지거래허가 및 소유권이전등기를 받을 수 있도록 협조한 바 있으므로 원고 2와 사이에서도 묵시적이나마 명의신탁약정이 있었다고 볼 수 있다’고 하여 원고 2에 대한 이 사건 처분도 적법하다고 판단하였다. 결국 원심이 원고 2에 대한 처분사유로 인정한 내용은 2004. 1.경 소외 1에게 명의신탁을 하였다는 것이거나 그 당시 소외 1로부터 1/2지분을 매수하고도 2011. 1. 5.에야 소유권이전등기를 마쳤으니 부동산실명법에 의한 과징금 부과사유가 있다는 취지이다.  그러나 원심이 인정한 위와 같은 위반사실이 만약 원고 2가 소외 1에게 명의신탁을 함으로써 부동산실명법 제3조 제1항 위반에 의한 명의신탁등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그 사유는 이 사건 처분의 처분사유와 단순하게 비교해 보더라도, 매수시점과 매도인, 명의신탁약정의 시기와 대상이 전혀 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 또한 원심이 인정한 처분사유가 부동산실명법 제10조 제1항의 장기미등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 행정소송법이 허용하는 직권심사주의의 한계를 벗어난 것이므로 위법하다. 뿐만 아니라 원심이 인정한 사실관계를 전제로 할 경우에도, 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분은 원고 1이 단독으로 또는 원고들이 공동으로 2004. 1. 2.경 매수하고 2011. 1. 5.경 토지거래허가를 받았으므로, 토지거래허가를 받은 때부터 3년 내에 소유권이전등기를 마친 이상 부동산실명법 제10조 제1항 위반을 이유로 하는 장기미등기 과징금을 부과할 사유에 해당하지 않는다.  따라서 원고 2에 대한 원심의 판단에는 행정소송법상 직권심사주의, 부동산실명법 제5조의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형   ******************************************************************     서울고등법원 2016. 9. 6. 선고 2016누41424 판결 [과징금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 강주혁 외 1인) 【피고, 피항소인】 의왕시장 【변론종결】 2016. 7. 26. 【제1심판결】 수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합1305 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 5. 1. 원고들에 대하여 한 각 33,406,800원의 과징금 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 추가하는 부분 가. 주장 원고들은, 이 사건 토지에 관하여 원고들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도 이 사건 토지는 토지거래계약 허가구역 내의 토지여서 토지거래허가를 받을 때까지는 매매계약에 따른 채권적 효력도 발생하지 아니하므로 원고들이 이 사건 토지의 소유권자 내지 실권리자라고 할 수 없는바, 원고들과 소외 1 사이의 명의신탁행위는 부동산실명법 적용대상에서 제외되어야 한다고 주장한다.  나. 판단 원고 1이 2004. 1. 2. 소외 1로부터 그 지분을 매수하면서 2자간 명의신탁약정을 체결하였다고 주장한 사실(1심 판결문 7면 ②항)은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2009년 의왕시 (주소 2 생략) ○○○○○아파트 (동, 호수 생략)로 전입한 이후 2년 동안 거주하여 이 사건 토지에 관하여 적법한 토지거래허가를 받고, 이어서 2011. 1. 5. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 토지에 관하여 매매계약 이후 허가를 받은 이상 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고 소외 1과 사이에 2자간 명의신탁약정도 체결하였으므로, 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 등기는 명의신탁등기라고 할 것이고 원고들은 명의신탁자라고 봄이 상당하다. 원고들을 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자임을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 판사   최상열(재판장) 정봉기 조용래    *************************************************************    수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합1305 판결 [과징금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 안양 담당변호사 이승채) 【피 고】 의왕시장 (소송대리인 변호사 노생만) 【변론종결】 2016. 3. 18. 【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2014. 5. 1. 원고들에 대하여 한 각 33,406,800원의 과징금 부과처분을 각 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고 1은 소외 1과 함께 2002년경 의왕시 (주소 1 생략) 전 1,722㎡ (이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 각 1/2 지분을 매수하고, 2002. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고 1은 2004. 1. 2.경 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 매매대금 2억 원에 매수하면서, 1억 3,000만 원은 소외 1에게 현금으로 지급하고 나머지 7,000만 원은 위 토지에 설정된 채권최고액 1억 8,200만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 의왕농업협동조합으로 하는 근저당권의 피담보채무를 위 원고가 인수함으로써 그 지급에 갈음하였는데, 원고 2는 그 무렵 위 매매대금 중 일부를 부담하였다.  다. 원고들은 토지거래허가를 받아야 하는 문제 등으로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 그대로 두다가 2011. 1. 5. 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 원고 1 명의로, 나머지 1/2 지분에 관하여 원고 2 명의로 소유권이전등기를 각각 마쳤다.  라. 피고는 처분사전통지 및 의견 제출 절차 등을 거쳐 2015. 5. 1. 원고들에게 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의해서 수탁자 명의로 등기를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 원고들이 2002. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로 등기를 함으로써 부동산실명법 제3조의 규정을 위반하였다.’는 이유로 부동산실명법 제3조, 제5조, 동법 시행령 제3조의2에 근거하여 2010년 개별공시지가를 기준으로 아래와 같이 산정된 과징금 각 33,406,800원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  토지 개별공시지가 기준시가 과징금 비고 (2010. 1. 1. 기준) (면적×공시지가×지분) (주소 1 생략) 194,000원 167,034,000원 33,406,800원 기준시가×20% 20%=부동산평가액 기준(5억 원 이하) 5% + 의무기간 경과기준(2년 초과) 15% [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 원고들은 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁한 사실이 없다. 가) 소외 1은 2002. 4. 19. 일방적으로 이 사건 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 마친 것으로 원고 1과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 없었다.  나) 원고들은 2004. 1. 2.경 소외 1 소유의 지분을 매수한 후 토지거래허가를 받지 못하여 소외 1 명의의 등기를 그대로 둔 것일 뿐이다.  다) 원고 2는 2004. 1. 2.경 그 매매대금의 일부를 부담하였기 때문에 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 것으로 소외 1과 아무런 관계가 없다.  2) 원고 1이 소외 1 소유의 지분을 매수할 당시 원고 2가 매매대금의 일부를 부담하였기 때문에 원고 2의 소유권이전등기를 명의신탁등기로 볼 수 없다.  3) 원고들에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 과징금의 100분의 50이 감경되어야 한다.  나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 명의신탁약정의 존부 가) 관련 법리 일반적으로 과징금 부과처분 취소소송에서 과징금 요건의 존재에 대한 입증책임은 과징금 부과의 주체인 처분청에 있다고 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과징금 요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제의 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 아니하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과징금 부과처분을 그 요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002두3645 판결 등 참조).  부동산실명법 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지라 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 등 참조).  나) 이 사건의 경우 (1) 2002년경 명의신탁약정의 존부 갑 제2, 7 내지 9호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고 1은 이 사건 토지 중 1/2 지분을 사실상 취득하고도 소외 1과 대내적으로는 원고 1이 위 지분의 소유권을 보유하기로 하되 그에 관한 등기는 소외 1 명의로 하기로 하는 명의신탁약정을 하고, 위 지분에 관한 소유권이전등기를 소외 1 명의로 하였다고 봄이 상당하다.  ① 원고 1은 2002년경 소외 1과 공동으로 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 매수하기로 하고 그 무렵 소외 1에게 위 1/2 지분에 관한 매매대금 명목으로 1억 7,800만 원을 지급하였다.  ② 이 사건 토지는 토지거래허가구역 내에 있었고 원고 1은 위 토지의 취득요건을 구비하지 못한 상태였으므로 원고 1 명의로 위 토지의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 경료할 수 없었다.  ③ 원고 1이 2002. 1. 20.자 매매계약서(갑 제8호증) 작성에 관여하지 않은 것으로 보이는 점, 소외 1이 이 사건 토지 전부를 담보로 대출받은 돈으로 자신의 지분에 관한 매매대금을 지급한 반면 원고는 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 담보하기 위한 조치를 취하지 못한 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 2002. 4. 19. 일방적으로 소유권이전등기를 경료한 것으로 보이기는 한다.  그런데 원고 1은 위와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 소외 1로부터 ‘이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 있어 타지에 거주하는 원고 1 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없었기 때문에 자신의 명의로 위 토지 전체에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.’는 설명을 들었음에도 위 매매대금 명목의 돈을 반환받기 위한 조치를 취하지 아니하였다.  ④ 오히려 원고 1은 자신의 지분에 대해서도 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 상태를 인정하고, 위 지분을 확보하기 위하여 2002. 5. 23. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 8,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고 1로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다.  ⑤ 또한 원고 1은 2002년부터 2004년경까지 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 재산세를 부담하였고, 소외 1에게 부과된 국민건강보험료의 절반을 부담하였다.  ⑥ 위와 같은 사정들에 의하면, 늦어도 위 근저당권설정등기가 경료된 2002. 5. 23.경에는 원고 1과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 체결되었다고 볼 수 있는데, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있으므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다14968 판결 참조), 2002년경 원고 1과 소외 1 사이에 위 토지의 1/2 지분에 관하여 명의신탁등기가 이루어졌음을 이유로 한 과징금 부과처분은 적법하다.  ⑦ 한편, 원고들은 원고 1과 소외 1이 공동사업을 위한 동업계약을 체결하고 이 사건 토지를 취득한 후 업무집행자인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라 주장한다. 그러나 원고 1이 관련 소송의 준비서면 및 이 사건 소장에서 노후에 주택을 짓고 농사를 짓기 위해 위 토지 중 1/2 지분을 매수하였다고 진술한 점에 비추어 보면, 위 주장은 이유 없다.  (2) 2004년경 명의신탁약정의 존부  갑 제7호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 2004. 1. 2.경 원고들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있었다고 봄이 상당하다.  ① 원고 1은 2004. 1. 2. 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 2억 원에 매수하였는데, 위 매매계약 체결 당시 원고들은 위 토지가 토지거래허가구역 내 토지로서 타지에 주소를 둔 원고들 명의로 소유권이전등기할 수 없음을 알고 있었다.  ② 원고 1은 소외 1을 상대로 수원지방법원 안양지원 2013가합183호 구상금 등 소송을 제기하면서 ‘원고 1이 2004. 1. 2. 소외 1로부터 그 지분을 매수하면서 소외 1과 사이에 토지거래허가구역 내 토지의 취득요건을 구비할 때까지 대외적으로만 소유권을 보유하기로 하는 2자간 등기명의신탁약정을 체결하였다’고 주장하였다.  ③ 원고 1은 2004년경부터 2011. 1.경까지 이 사건 토지에 관한 재산세 및 소외 1의 국민건강보험료를 지급하였다. ④ 원고 2는 원고 1의 처로서 2004. 1. 2. 소외 1의 지분을 매수할 당시 그 매매대금의 일부를 지급하였다. 그리고 원고 2는 2011. 1. 5. 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다(원고들도 원고 2 명의의 소유권이전등기가 원고 1로부터 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하여 원고 2가 이 사건 토지의 1/2 지분의 실권리자임을 인정하고 있다).  ⑤ 소외 1은 원고 1과 외사촌간으로서 원고들이 토지거래허가 및 소유권이전등기를 받을 수 있도록 협조한바 있으므로 원고 2와의 사이에서도 묵시적이나마 명의신탁약정이 있었다고 볼 수 있다(원고들은 소외 1이 2004년경 매매계약 체결 후 원고들로 하여금 소외 1의 주소로 위장전입하도록 도왔다고 주장하고 있다).  다) 소결 따라서 원고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정에 의하여 소외 1 명의로 명의신탁등기가 이루어진 것이므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(이 사건 처분은 원고들이 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁하였음을 전제로 이루어진 것이다. 그러므로 원고들의 원고 1이 원고 2에게 명의신탁한 것이 아니라는 취지의 주장에 대하여는 판단하지 아니한다).  2) 과징금 감경 요부 가) 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에서는 ‘조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 임의적 감경규정으로서 명의신탁자가 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011두11662 판결 등 참조).  나) 판단 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들에게 위 토지의 명의신탁과 관련하여 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  오히려 2002. 4. 19. 및 2004. 1. 2. 원고들이 이 사건 토지에 관한 토지거래허가를 받을 수 없었던 사실, 이에 소외 1 명의의 등기를 그대로 두었다가 위 토지의 매수일로부터 약 7년 내지 9년이 경과한 2011년에야 원고들 명의로 등기한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고들이 소외 1에게 위 토지를 명의신탁함으로써 결과적으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령을 잠탈하였다고 볼 수 있다.  다) 소결 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이승형(재판장) 강미희 조용희

 

대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 [과징금부과처분취소][공2016하,1518] 【판시사항】 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자의 의미 / 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우, 대리인이 과징금 부과대상이 되는지 여부 (소극) 및 이러한 법리가 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 포천시장 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 16. 선고 2011누17501 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.”라고 규정하면서 제1호에서 ‘제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자’를 정하고 있다.  그리고 같은 법 제2조는, ‘명의신탁약정’을 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정’으로(제1호), ‘명의신탁자’ 를 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’로 각 정하고 있다(제2호).  위와 같은 관련 규정의 문언·체계·취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유지분에 관하여 소외 3과 명의신탁약정을 한 후 소외 3의 명의로 등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고는 명의신탁을 대리한 사람에 불과하여 원고에게 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2 소유의 지분에 관한 과징금을 부과할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 부동산실명법의 과징금 부과대상자에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  그리고 원고가 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2의 소유 지분을 사실상 취득한 후 임의로 명의신탁을 하고 그로 인한 수익을 받았으므로 위 지분 소유권을 사실상 취득한 사람으로서 실권리자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서의 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 판결에 영향을 미친 그 주장과 같은 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택 *************************************************************     서울고등법원 2011. 12. 16. 선고 2011누17501 판결 [과징금부과처분취소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이정화) 【피고, 피항소인】 포천시장 【변론종결】 2011. 10. 28. 【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 4. 19. 선고 2010구합4617 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2010. 4. 28. 원고에 대하여 한 235,134,320원의 과징금부과처분 중 100,771,851원을 초과하는 부분을 취소한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용의 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 4. 28. 원고에 대하여 한 235,134,320원의 과징금부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 소외 4는 원고와 혼인하여 슬하에 소외 1(1992. 6. 8.생)과 소외 2(1995. 5. 22.생)를 두었으나 2003. 11. 8. 사망하여, 그 소유의 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 처인 원고와 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게 상속지분(원고 3/7, 소외 1·소외 2 각 2/7)에 따라 상속된 후, 2003. 11. 21.과 2003. 12. 8. 상속지분별로 원고 등 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 다시 2003. 11. 27.과 2003. 12. 8. 원고의 친언니인 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고는 원고가 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 함으로써 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하였다는 이유로 2010. 4. 28. 원고에 대하여 아래와 같이 합계 235,134,320원의 과징금을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.  연번 명의신탁자 이 사건 토지 지분 과징금 납부의무자 1 원고 3/7 100,771,851원 원고 2 소외 1 2/7 67,181,234원 〃 3 소외 2 2/7 67,181,234원 〃 과징금 총계 235,134,320원 〃 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 사유로 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. (1) 원고 등이 소외 3을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소, 부당이득금반환 등을 구하는 소송을 제기한 바 있으나 위 소송은 원고 등이 소외 3 측으로부터 4억원을 지급받기로 하고 조정으로 종결되었을 뿐 원고 등이 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 하였던 것으로 확정된 바는 없다.  (2) 피고는 아무런 근거 없이 원고의 자녀인 소외 1, 소외 2의 지분에 대한 과징금 부분을 원고에게 합산하여 부과하였다. (3) 원고는 이 사건 토지에 관하여 더 이상 세금 등 부담이 없을 것으로 신뢰하여 위 소송에서 법원의 조정에 응하였던 것이므로 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되고, 설령 원고 등이 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 하였다고 하더라도 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로, 이 사건 과징금은 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에 따라 감경되어야 한다.  나. 관계 법령 별지 관계 법령의 기재와 같다. 다. 판단 (1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여 갑 제1 내지 3, 5, 7호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 4가 2003. 11. 8. 사망하자 원고의 시어머니는 자신이 정당한 상속인이라고 주장하며 원고에게 이 사건 토지를 넘겨줄 것을 요구하였고 2003. 11. 21. 원고 등을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기한 사실, ② 원고는(원고의 자녀들인 소외 1, 소외 2의 상속지분에 관하여는 법정대리인으로서) 2003. 11. 21.과 2003. 12. 8. 이 사건 토지를 상속지분별로 등기한 후 2003. 11. 27.과 2003. 12. 8. 원고의 친언니인 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳤던 사실, ③ 소외 3이 2005. 2. 3.과 2005. 8. 31. 원고 모르게 이 사건 토지 중 일부를 제3자에게 매도한 후 매매대금을 수령하자 이를 알게 된 원고 등은 의정부지방법원 2006가합3582호로 소외 3을 상대로 위 매매대금에 대한 부당이득금반환 및 잔여 토지에 대한 소유권이전등기말소 등을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 승소한 후 항소심에서 소외 3 측으로부터 4억원을 지급받기로 하고 조정으로 소송이 종결되었던 사실, ④ 원고 등은 위 소송에서 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 한 것이라고 주장하였고 제1심도 원고 등의 주장과 같이 명의신탁임을 이유로 원고 승소판결 하였으며 항소심에서도 원고 등이 청구원인을 변경하지 않은 상태에서 조정으로 종결되었을 뿐 명의신탁 부분을 달리 판단한 바는 없는 사실이 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 원고 등이 소외 3에게 등기를 이전한 시기와 원고의 시어머니가 원고 등을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기한 시기가 매우 근접한 사실을 알 수 있고, 원고 등도 소외 3과의 소송에서 소외 3에게 명의신탁 하였다고 자인한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들에 비추어 보면, 원고 등은 원고의 시어머니로부터 이 사건 토지에 관하여 가처분 등의 집행을 당할 우려가 있자 이를 막기 위한 목적으로 이 사건 토지를 소외 3에게 명의신탁 한 것으로 판단된다. 따라서 명의신탁 한 것이 아니라는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 원고의 두 번째 주장에 관하여 부동산실명법 제2조 제1호에 따르면 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고, 제2조 제2호에 따르면 명의신탁자란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자를 말한다. 한편, 부동산실명법 제3조 제1항은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호는 위 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과한다고 규정하고 있다.  위 규정들을 종합하여 보면, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금의 부과대상이 되는 자는 부동산실명법 제2조 제2호에서 규정한 “자신의 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자”를 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 즉, 타인의 부동산에 관한 물권에 관하여 명의신탁약정을 대리하여 체결한 후 다른 타인의 명의로 등기하게 하는 자는 위 규정의 해석상 과징금 부과대상이 될 수 없다고 할 것이다.  이 사건에서, 원고는 미성년 자녀인 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관하여 그들의 법정대리인으로서 소외 3과 명의신탁약정을 한 후 소외 3 명의로 등기하게 한 것으로 판단되는바, 그렇다면, 원고는 타인의 부동산에 관한 물권에 관하여 명의신탁약정을 대리하여 체결한 것에 불과하므로, 원고에 대하여 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관한 과징금을 부과할 수 없다. 따라서 피고가 원고에 대하여 소외 1, 소외 2 소유의 이 사건 토지 상속지분에 관한 과징금 134,362,468원을 부과한 것은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.  (3) 원고의 세 번째 주장에 관하여 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 함이 전제된다. 그러나 이 사건에 있어서는 원고 등과 소외 3 측 사이에 민사사건에 대한 조정으로 재판이 종결된 것일 뿐 과징금 부과여부에 관한 행정청의 공적인 견해표명이 없었으므로 피고의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되지 아니한다.  또한, 부동산실명법 제3조 제1항, 제5조 제1항 및 같은 시행령 제3조의2에 따르면 명의신탁 한 당해 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 내에서 과징금을 부과하되, 조세를 포탈하거나 법령의 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있는바, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 하고(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조), 위 규정은 임의적 감경규정이므로 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결 참조). 그런데 원고는 이 사건 토지를 소외 3에게 증여한 것이라고 주장할 뿐 조세를 포탈하거나 법령의 제한을 회피할 목적이 없이 명의신탁 한 것이라는 사정을 적극적이고 구체적으로 주장·입증하지 않고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 3에게 명의신탁 한 이유가 원고의 시어머니로부터 가처분 등 집행을 당할 우려가 있어 이를 막기 위한 목적에 있다고 한다면, 부동산실명법의 입법목적(제1조)이 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하기 위한 것인 점을 고려할 때, 앞서 본 이유로 이루어진 이 사건 명의신탁에 관하여 100분의 50 감경규정을 적용하지 아니한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 이 사건 처분 중 원고의 지분에 관한 과징금 100,771,851원을 초과하는 원고 자녀들의 지분에 관한 과징금 부분은 취소되어야 하는바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   김창보(재판장) 정문성 변성환

 

대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 [이행강제금부과처분취소][공2016하,1051] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에게 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 취지  [2] 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하는지 여부  (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항, 제4조 제2항 단서, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제2항의 규정 내용과 체계 등을 종합하면, 부동산실명법이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 아니하고 명의신탁자에게 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 것은, 이를 통하여 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 위반행위로 초래된 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 데 취지가 있다.  [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 따라 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 매도인과 명의수탁자가 체결한 매매계약도 원시적으로 무효이므로, 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되며, 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없기 때문에 명의신탁자가 소유자를 상대로 부동산에 관하여 소유권이전등기청구를 하는 것도 허용되지 아니한다.  이와 같이 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 부동산실명법 제4조에 따라 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효인 까닭으로 명의신탁자가 부동산의 소유자를 상대로 이전등기청구권을 가지지 못하는 경우까지 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 아니하였다는 이유로 명의신탁자에게 이행강제금을 부과하는 것은 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금의 제도적 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제4조 제2항, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제2항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 제6조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대경종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순 외 2인) 【피고, 피상고인】 진주시장 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2014. 3. 27. 선고 (창원)2013누1341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. (1) 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하는 것을 금지하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게 과징금을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 이에 더하여 부동산실명법 제6조 제1항은 “제5조 제1항 제1호에 따른 과징금을 부과받은 자는 지체 없이 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하여야 한다. 다만, 제4조 제2항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하며, 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 그 사유가 소멸된 후 지체 없이 자신의 명의로 등기하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 물권변동이 무효가 아니라고 규정하고 있다.  나아가 부동산실명법 제6조 제2항은 위와 같은 등기의무를 위반할 경우 과징금 부과일부터 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 지난 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과하도록 규정하고 있다.  (2) 이와 같은 부동산실명법의 규정 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 부동산실명법이 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 아니하고 명의신탁자에게 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 부과하고 그에 위반할 경우 이행강제금을 부과하도록 정한 것은, 이를 통하여 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 위반행위로 초래된 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하기 위한 데 그 취지가 있다고 할 것이다.  (3) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 해당 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 매도인과 명의수탁자가 체결한 매매계약도 원시적으로 무효이므로, 해당 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되며, 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없기 때문에 명의신탁자가 소유자를 상대로 해당 부동산에 관하여 소유권이전등기청구를 하는 것도 허용되지 아니한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조).  이와 같이 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 부동산실명법 제4조에 의하여 명의신탁약정과 물권변동이 모두 무효인 까닭으로 명의신탁자가 해당 부동산의 소유자를 상대로 이전등기청구권을 가지지 못하는 경우까지 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 아니하였다는 이유로 명의신탁자에게 이행강제금을 부과하는 것은 앞서 본 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금의 제도적 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 매도인이 악의인 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산실명법 제6조가 정한 이행강제금 부과대상에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다.  나. 그럼에도 원심은 매매대금을 이미 수령한 이 사건 토지의 매도인들이 명의수탁자 명의로 되어 있는 등기의 말소를 요구할 가능성이 희박하여 계약명의신탁의 명의신탁자인 원고가 이 사건 토지를 자신의 명의로 등기하는 것이 현실적으로 가능하다는 이유 등을 들어 원고에게 이행강제금을 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부동산실명법상 이행강제금 부과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결 [횡령][미간행] 【판시사항】 명의신탁자가 취득한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부 (소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부 (소극)  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정헌 담당변호사 서충식 외 3인 【원심판결】 부산지법 2014. 12. 12. 선고 2014노2480 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 전남 곡성군 (주소 생략) 임야 10,017㎡ 중 9,059㎡(피고인 소유인 약 290평, 958㎡ 제외, 이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 그 소유자인 공소외 1로부터 증여받은 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 공소외 1로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 증여받은 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 증여자가 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 증여자에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 증여계약의 당사자로서 증여자를 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 취득한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 증여자로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 이 사건 임야를 임의로 제3자인 공소외 2에게 매도한 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 임야에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 증여자인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 임야에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 임야를 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부  (소극)  【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).  앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.  게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.  (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).  그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.  그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.  (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.  (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 ***************************************************************     대전지방법원 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김창희(기소), 여경진(공판) 【변 호 인】 변호사 강홍구 【원심판결】 대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 서산시 성연면 [주소 1 생략(대판: 주소 생략)] 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 피고인이 단독으로 매수한 것이고, 공소외 4가 공동 투자한 사실이 없으며, 가사 공소외 4가 공동투자 했다고 하더라도 피고인은 공소외 4와의 약정에 기하여 공소외 4의 지분에 관한 계약자 명의를 제공한 계약명의신탁 관계로서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않음에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 횡령의 점에 대하여 기소된 것임에도 불구하고, 원심은 법령의 적용란에 사기죄에 관한 법조문인 “형법 제347조 제1항(징역형 선택)”이라고 기재하고 피고인에게 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 법령의 적용을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만, 위와 같은 파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.  3. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 관련법리 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).  명의신탁 약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).  나. 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 1) 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하였는데, 공소외 4와 피고인은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 부동산의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하고, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10이(이하 ‘피해자 측’이라고 한다) 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 하였다.  2) 공소외 4는 2004. 6. 14. 서산시 대산읍 (주소 2 생략)(이하 ‘○○리 부동산’이라고 한다)을 공소외 11에게 400,000,000원에 매도하였는데, 당시 공소외 11에게 ○○리 부동산은 개발 가능성이 커 팔고 싶지 않은데 ○○리 부동산을 팔아 면적이 더 크고 입지가 더 좋은 이 사건 부동산을 매수하려고 한다고 말한 사실이 있다.  3) 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었다. 같은 날 공소외 1이 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인에게, 각 1/4 지분을 공소외 5, 공소외 7에게 대금 9억 8,000만 원에 매도하고, 계약금 9,800만 원은 계약당일, 잔금 8억 8,200만 원은 2004. 8. 30. 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 2004. 8. 24. 이 사건 부동산 중 2/4 지분에 관하여는 피고인 명의의, 각 1/4 지분에 관하여는 공소외 5, 공소외 7 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.  4) 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급하였고, 2004. 9. 22. 서산시청에 이 사건 부동산에 관한 취득세 4,400,300원을 납부하였다. ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 부동산이 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패하였고, 공소외 4는 2006. 12. 9. 피고인으로부터 ‘피고인 지분 토지(1400평) 중 60%(840평)는 공소외 4(560평, 40%), 공소외 9(196평, 14%), 공소외 8(42평, 3%), 공소외 10(42평, 3%)의 소유임을 확인하고, 위 840평은 피고인 임의대로 매도 및 타인에게 위임하지 아니한다.’는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 교부받았다.  5) 피고인은 2007. 5. 4. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 공소외 2 명의의 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 9. 3. 공소외 3 농업협동조합으로부터 추가로 5,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 4일 기존의 2005. 12. 14.자 공소외 3 농업협동조합 명의의 근저당권 채권최고액을 1억 6,000만 원에서 2억 3,000만 원으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다.  6) 그 후 공소외 4는 2010. 8. 16. 피고인에게 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다고 약속하였으나, 위 약속을 이행하지 아니하였다.  7) 공소외 4를 포함한 피해자 측은 2012. 6. 27. 대전지방법원에 피고인을 상대로 민사소송을 제기하여 2012. 11. 2. 피고인이 공소외 4를 포함한 피해자 측에게 이 사건 부동산에 관하여 피해자 측의 지분별로 소유권이전등기 절차를 이행하고, 피고인이 피해자측에 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 전부승소 판결을 선고받았다.  8) 이에 피고인이 2012. 11. 28 대전고등법원에 항소하였고, 그 항소심에서는 2013. 12. 10. 이 사건 매매계약의 당사자는 피해자 측이 아닌 공소외 4라는 이유로, 피해자 측이 매매계약 당사자임을 전제로 한 청구는 기각되었으나, 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였음을 전제로 이 사건 부동산중 공소외 4의 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 공소외 4에게 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고되었고, 2013. 12. 27 위 판결이 그대로 확정되었다.  다. 판단 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 공소외 4가 이 사건 매매계약의 당사자로서 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인과 함께 매수하기로 매도인 공소외 1과 매매계약을 체결하면서, 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.  1) 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산을 여러 명의 당사자들이 사는 것으로 알고 있었다는 것으로, 이 사건 매매계약 이후 공소외 1이 잔금 중 3억 원을 공소외 4로부터 지급받았던 점, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 피고인과 공소외 4의 주도 하에 이루어진 점에 비추어 피고인만이 이 사건 계약의 당사자라고 보기 어렵다.  2) 피고인이 2004. 7. 10. 공소외 8과 공소외 4가 준비해온 수표로 매도인 공소외 1에게 계약금 4,900만 원을 지급하고 나머지 100만 원은 부동산 중개수수료로 지급하였으며, 다시 위 금액 중 공소외 4와 공소외 8이 부담해야 할 금액을 공제하지 않고 전액을 공소외 4에게 송금한 사실이 있다고 하더라도, 금원 지급방법의 하나로서 위 사실이 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인임을 뒷받침한다고 보기에 부족하다  3) 피고인은 공소외 4에게 △△△ 부동산을 매도하면서 대여한 200,351,800원과 공소외 4로부터 새롭게 차용한 99,648,200원을 더한 3억 원을 공소외 4로 하여금 공소외 1에게 송금하도록 한 것이라고 주장하고 있으나, 공소외 4와 피고인 사이에 이뤄진 금전거래내용에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다.  4) 공소외 4가 피해자 측으로부터 일정 금원을 투자 대여받기로 한 것이고 피해자 측이 피고인과 직접적으로 공동투자 약정을 한 것이 아니라고 하더라도, 공소외 4가 이 사건 부동산 매매계약에 주도적으로 참여하여 이 사건 부동산 매매대금 중 3억 원을 지급한 사실이 인정되는 이상 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 피고인과 함께 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다.  5) 피고인이 이 사건 확인서는 2006. 12. 9. 공소외 4의 집 근처 식당에서 점심과 술을 먹은 후 피고인을 집으로 데리고 가서 미리 작성해 둔 이 사건 확인서에 서명하도록 한 것으로 제대로 검토하지 못한 채 정신이 혼미한 상태에서 주소를 다시 기재하고 서명하게 된 것이라고 주장하나, 위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침할만한 자료가 없고 오히려 이 사건 확인서에 피고인이 직접 주소를 기재하고 서명한 점에 비추어 공소외 4의 주장을 뒷받침하는 이 사건 확인서의 효력을 인정하지 않을 수 없다.  6) 그 동안 피고인이 이 사건 부동산에 대한 재산세를 모두 납부하였다고 하더라도, 공소외 4도 이 사건 부동산 취득세를 납부한 사실이 인정되고, 따라서 재산세를 납부한 사실만으로 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인이라고 보기 어렵다.   4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 승낙 없이 공동으로 매수한 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 이 사건 부동산의 15/49 지분을 횡령한 것으로, 이 사건 부동산이 피고인의 명의로 등기되어 있는 점을 이용하여 무단으로 근저당권을 설정한 것임에도 당심에 이르기까지 자신의 범행을 극구 부인하고 있고, 피해자의 피해액수가 상당하고, 수년간 관련 민·형사 소송이 진행되면서 피해자에게 정신적 물질적으로 더 큰 피해를 주었던 점에 비추어 죄질이 불량하다.  다만 피고인이 당심에 이르러 2014. 1. 8. 피해자를 피공탁자로 하여 120,367,123원(대전고등법원 2012나6811 소유권이전등기사건의 판결문 상의 인용금액인 1억 1,000만 원 및 이에 대한 2012. 5. 18.부터 2013. 12. 10.까지 연 5%의 이자 8,619,178원과 그 다음날부터 2014. 1. 8.까지 연 20%의 이자 1,747,945원의 합계인 금액)을 공탁하여 피해가 일부 회복되었던 점, 피고인이 초범인 점, 피해자도 법으로 허용되지 않는 명의신탁을 이용하여 부동산 거래를 하여 이 사건 범행의 원인을 제공하였다고 볼 수 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   김용덕(재판장) 고진흥 임한아 ********************************************************       대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 김창희(기소), 윤인식(공판) 【변 호 인】 변호사 유병진 외 1인 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2004. 7. 10. 서산시 (주소 3 생략)에 있는 ☆☆☆ 운영의 □□공인중개사 사무실에서, 매도인 공소외 1로부터 서산시 성연면 주소 1 생략(대판: 주소 생략) 답 9,292제곱미터(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 9억 8,000만 원에 피고인와 피해자 공소외 4가 공동으로 2/4, 공소외 12, 공소외 5가 각 1/4 지분씩 공동으로 매수하기로 하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).  피고인은 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 이 사건 부동산을 피해자와 공동으로 매수하면서 피고인 외에 피해자를 통해 공동매수에 참가한 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과 피해자(이하, ‘피해자 측’이라 함)가 총 3억 원, 피고인이 1억 9,000만원을 부담하기로 합의하였고, 추후 매도시 편의를 위해 피해자 측 지분을 피고인 앞으로 명의신탁하여 2004. 8. 24. 위 2/4지분에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.  따라서 피고인은 이 사건 부동산의 2/4지분 중 투자금액지분비율에 따른 피해자 지분 30/49 지분(3억 원/4억 9,000만 원) 지분에 대하여는 이를 임의로 처분하여서는 아니됨에도 불구하고 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2007. 5. 3. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서 본건 토지에 2007. 5. 4. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 농업협동조합에서 5,000만 원을 추가로 대출받으면서 그 전에 설정되어 있던 근저당권자 공소외 3 농업협동조합, 채권최고액 1억 6,000만 원의 근저당권 채권최고액을 2억 3,000만 원으로 변경하여 근저당권설정등기를 경료하여 이 사건 부동산의 15/49(= 2/4 × 30/49) 지분을 횡령하였다.  【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, ☆☆☆의 각 진술기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 6, 공소외 9, 공소외 11의 각 진술기재 1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 8, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 1의 각 진술기재 1. 공소외 4, ☆☆☆, 공소외 6, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서 1. 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 은행거래내역, 주식거래내역, 계약서, 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 각 등기부등본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 계약명의신탁 주장에 관한 판단 가. 주장 (1) 피고인이 공소외 4로부터 이 사건 부동산의 일부 지분을 수탁받은 명의수탁자라 하더라도, 공소외 4는 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약의 당사자가 아니고 피고인이 매도인 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 이 사건 매매계약의 당사자이므로, 공소외 4와 피고인 사이의 위 명의신탁은 이른바 계약명의신탁관계에 해당한다.  (2) 따라서 만약 이 사건 부동산의 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알지 못한 상태 즉 선의인 상태라면, 피고인은 공소외 1로부터 적법하게 소유권을 취득할 수 있으므로 피고인 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하고, 한편 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4에 대한 관계에 있어 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하고, 또 만약 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알고 있는 상태 즉 악의인 상태라면, 이러한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁약정은 무효가 되어 부동산의 소유권은 여전히 매도인 공소외 1에게 귀속되므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하여, 결국 어떠한 경우라도 피고인은 공소외 4의 지분을 보관하는 자가 아니라 할 것이므로 횡령죄의 주체가 될 수 없다.  나. 판단 (1) 피고인과 변호인의 주장과 같이 피고인이 부동산의 매도인인 공소외 1과 매매계약을 체결한 당사자이고 공소외 4는 이 사건 매매계약의 당사자가 아니라면 피고인은 공소외 4를 위하여 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한다 할 것이다. 그러나 만약 공소외 4가 공소외 1과의 매매계약의 계약당사자이고, 공소외 4와 피고인 사이에 공소외 4의 지분을 피고인에게 수탁하기로 하는 내용의 명의신탁계약이 체결된 것이라면, 이는 중간생략등기형 명의신탁으로서 피고인은 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있게 되는바, 매도인 공소외 1과 체결된 이 사건 매매계약에 있어 공소외 4가 계약당사자인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.  (2) 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).  살피건대, 이 사건 매매계약서에는 매수인이 피고인 외 2인으로만 되어 있고, 특약사항에도 그 지분을 피고인 2/4, 공소외 5 1/4, 공소외 7 1/4로 기재하고 있어 공소외 4의 매수사실은 기재되어 있지 않은 사실이 인정되나, 한편 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유한 사실, 그런데 공소외 4 등은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 토지의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하게 된 사실, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4 등 피해자 측이 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 한 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었던 사실, 그 후 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급한 사실, ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 토지가 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패한 사실, 그 후 공소외 4는 ☆☆☆과 함께 2010. 8. 16. 피고인에게 공소외 4의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다는 약속을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 4는 이 사건 매매계약의 공동매수인으로서 계약당사자라고 봄이 상당하고, 공소외 4는 자신의 이 사건 부동산 지분을 피고인 명의로 명의신탁하였다고 판단된다.  다. 결론 따라서 피고인은 피해자 공소외 4 지분의 수탁자로서 이를 공소외 4를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 매매계약의 당사자이고 공소외 4는 매매계약의 당사자가 아님을 전제로 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁임을 주장하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  2. 불가벌적 사후행위 주장에 관한 판단 가. 주장 가사 피고인의 이 사건 근저당권설정행위가 횡령에 해당한다 하더라도, 두 번째 인 2008. 9. 4.자 근저당권설정등기 경료행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.  나. 판단 (1) 횡령죄에 있어 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.  그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.  타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).  (2) 위 법리에 비추어 보면 피고인의 이 사건 두 번째 근저당권 설정등기 경료행위는 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가한 것으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키는 행위에 해당한다고 보여지므로, 이는 별도의 횡령죄를 구성한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.  【양형의 이유】 피고인의 이 사건 범행으로 입은 피해자의 실질적인 피해가 상당한 액수에 이르고, 피해가 회복되지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인에게는 이에 상응하는 실형의 처벌을 하지 않을 수 없다. 그러나 피고인과 피해자를 비롯한 이 사건 매매계약 당사자들 사이에 민사재판이 계속 중에 있는 점, 피고인이 그동안 재판에 성실하게 임해왔고, 피고인의 방어권을 보장할 필요가 있다고 보여지는 점 등의 사정을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다.  이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사   양철한

 

부산고법 2014. 3. 26. 선고 2013누20530 판결 [과징금부과처분취소] 확정[각공2014상,388] 【판시사항】 갑 주식회사가 낙찰받은 토지를 회사 임원 을 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 명의신탁한 사실에 대하여 관할 구청장이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조를 위반하였다는 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에서 정한 과징금 감경사유를 전혀 고려하지 않고 한 과징금 부과처분은 위법하다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 낙찰받은 토지를 회사 임원 을 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 명의신탁한 사실에 대하여 관할 구청장이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하였다는 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 위 토지 입찰 시 입찰자격에 아무런 제한이 없었기 때문에 갑 회사가 토지 취득에 대한 직접적인 제한을 회피하기 위한 목적으로 명의신탁한 것으로 보기 어려운 점 등에 비추어 조세를 포탈할 목적이 있었다고 볼 수 없고, 관급공사 적격심사 세부기준상 낮은 평가를 회피하거나 시공능력산정에서 낮은 평가를 회피하여 경제적 이득을 얻으려는 의도로 명의신탁하였다고 하더라도 이는 부동산실명법에서 정한 ‘법령상 제한을 회피할 목적’에 해당하지 않으므로, 갑 회사에 부동산실명법 제3조의2 단서에서 정한 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않고 한 과징금 부과처분은 위법하다고 한 사례.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 【전 문】 【원고, 피항소인】 서린종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김세윤 외 1인) 【피고, 항소인】 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 정맥 담당변호사 김진수) 【제1심판결】 부산지법 2013. 9. 6. 선고 2013구합407 판결 【변론종결】 2014. 2. 26. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2012. 8. 14. 원고에 대하여 한 과징금 399,534,000원의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2005. 6. 8.경 회사 상무 소외 1의 명의를 빌려 부산시수산업협동조합 소유의 부산 강서구 (주소 1 생략) 대 1175.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 낙찰받은 뒤 2005. 7. 12. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지를 명의신탁하였다.  나. 원고의 대표이사인 소외 2와 명의수탁자인 소외 1은 2007. 7. 6. 부산지방법원에서 위와 같은 명의신탁으로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)을 위반하였다 하여 각기 벌금 2,000만 원과 1,000만 원의 약식명령을 고지받았다.  다. 그 후 피고는 2012. 8. 14. 원고에게, 부동산실명법 제3조를 위반하였고 과징금을 감경할 사유가 없다 하여 관련 감경규정을 적용하지 않은 채, 과징금 399,534,000원[= 면적 1,175㎡ × 공시지가 1,360,000원 × 25%(=부동산평가액 30억 원 이하 10% + 의무기간경과기간 2년 초과 15%)]을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 8호증의 각 기재 2. 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고가 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것은 사실이다. 그런데 원고 명의로 이 사건 토지를 취득하는 경우 토지매입대금을 보유자금과 금융기관 대출금으로 조달하여야 하므로 원고의 재정상태에 관한 지표가 악화된다. 이에 따라 원고는 대외적으로 회사의 경영상태가 악화된 것으로 보이는 것을 막기 위해 명의신탁에 이른 것일 뿐, 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 규정과 같은 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적’이 없었다. 따라서 위와 같은 목적이 없는 경우 과징금을 감경하여야 함에도 이에 이르지 않은 이 사건 처분은 위법하다.  2) 피고의 주장 원고는 이 사건 토지의 입찰참가자격 제한을 회피하기 위하여 소외 1의 명의를 차용하였다. 또한 원고가 이 사건 토지를 매입하면서 대출을 받게 된다면 실질자본금의 감소로 재무상태가 악화되어 명의신탁 당시의, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 제2항, 지방재정법 제63조에서 정한 지방자치단체 시설공사 적격심사 세부기준에서 낮은 평가를 받게 됨으로써 당시의 건설산업기본법, 동법 시행규칙에서 정한 시공능력평가 저하로 관급공사를 낙찰받을 수 없게 된다. 이와 같이 원고는 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 명의신탁하였고, 조세포탈의 목적이 없었다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하다.  나. 관계 법령 ■ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 ○ 제3조(실권리자명의 등기의무 등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다. ○ 제5조(과징금) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다. 1. 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자 ③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 “부동산평가액”이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.  ■ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 ○ 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 [별표]와 같다. 다만 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. [별표] 과징금 부과기준(제3조의2, 제4조의2 및 제8조 관련) 과징금의 금액은 제1호와 제2호의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정한다. 1. 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율 부동산평가액 과징금 부과율 5억 원 이하 5% 5억 원 초과 30억 원 이하 10% 30억 원 초과 15% 2. 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율 의무위반 경과기간 과징금 부과율 1년 이하 5% 1년 초과 2년 이하 10% 2년 초과 15% 다. 판단 1) 부동산실명법 제3조 제1항은, “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 그 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 또한 위 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다.  그런데 위 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).  2) 위와 같은 법리를 바탕으로 살피건대, 앞서 든 증거에 갑14, 15, 16호증, 을11, 12호증, 을14호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음의 사실이 인정된다.  가) 원고는 이 사건 토지를 자신 명의로 낙찰받는 경우 보유자금과 대출금을 동원해 낙찰대금을 조달하여야 하고, 그 경우 대출금채무의 증가에 따른 재무건전성 지표의 악화로 관급공사 입찰 시 불이익을 받을 것으로 우려하여 위 소외 1 명의로 이 사건 토지를 낙찰받은 뒤 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지의 입찰 시 참가자에게 일정 자산을 보유하여야 한다는 등의 입찰자격을 요구하는 제한사항은 없었다.  나) 원고는 부동산실명법 위반으로 처벌을 받은 뒤 2008. 5. 19. 이 사건 토지 명의를 넘겨받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 위 낙찰과정 및 자신 명의로 소유권을 회복하는 과정에서 부과되는 취득세 등 관련 조세를 모두 납부하였다.  다) 원고는 명의신탁 당시 이 사건 토지 등 다수의 부동산을 소유하고 있었는데 그 내역을 보면, ① 이 사건 토지(낙찰대금은 28억 6,000만 원이나 2006년도 공시가격은 1,457,124,000원), ② 부산 해운대구 (주소 2 생략) ○○타워 930호(토지분 가액 28,625,942원, 건물분 가액 333,100,251원), ③ 한국토지공사로부터 분양받은 울산 울주군 (주소 3 생략) 대 1,069.7㎡ 중 1/2 지분(분양대금 1,248,580,930원, 2007. 5. 15. 환지로 소유권 취득) 등이다.  3) 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 토지의 입찰 시 입찰자격에 아무런 제한이 없었던 터여서 원고는 토지 취득에 대한 직접적인 제한을 회피하기 위한 목적으로 명의신탁에 이른 것이라고 보기 어려운 데다가, 원고가 명의신탁 및 자신의 명의로 회복하는 과정에서 부과되는 각종 조세를 모두 납부한 점, 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제11조에서 “토지에 대한 종합부동산세는 국내에 소재하는 토지에 대하여 지방세법 제182조 제1항 제1호의 규정에 의한 종합합산과세대상(이하 ‘종합합산과세대상’이라 한다)과 동법 제182조 제1항 제2호의 규정에 의한 별도합산과세대상(이하 ‘별도합산과세대상’이라 한다)으로 구분하여 과세한다”고 규정하고, 그 제13조 제1항은 “종합합산과세대상인 토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 납세의무자별로 당해 과세대상 토지의 재산세 과세표준을 합한 금액에서 3억 원을 공제한 금액으로 한다.”고 규정하는 한편, 그 제14조 제1항에서 종합합산과세대상 토지의 과세표준을 7억 원 이하, 7억 원 초과 47억 원 이하, 47억 원 초과로 구분하여 규정하고 있는데, 이 사건 토지 가액을 빼거나 더하더라도 원고 소유 부동산의 과세표준이 7억 원 초과 47억 원 이하의 구간에 드는 것은 변함이 없으므로(이 사건 토지 자체도 같은 과세표준 구간에 들어 있다), 이 사건 토지를 소외 1에게 명의신탁한다 하여 종합부동산세의 부과상 어떤 이익을 취하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 원고에게 어떤 조세를 포탈할 목적이 있었다고 볼 수도 없다.  4) 나아가 부동산실명법 제1조에서, 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 위 법의 목적으로 삼고 있는 점, 종전에 같은 법령에서 의무위반행위의 유형이나 기간 등을 고려하지 않고 일률적으로 부동산평가액의 30/100에 해당하는 과징금을 부과하도록 하는 규정을 두었다가 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙에 위반된다 하여 헌법불합치결정(헌법재판소 2001. 5. 31.자 99헌가18 등 결정 참조)이 내려짐으로써 현재와 같은 감경 규정을 두게 된 점, 부동산실명법상 과징금은 명의신탁자에 대하여 명의신탁으로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 부과·징수하는 금전적 제재일 뿐만 아니라 조세포탈이나 법령상 제한을 회피할 목적이 없었다 하더라도 어차피 감경된 범위 내에서는 위반자가 과징금을 부과받을 수밖에 없는 것이어서, 과징금 부과 관련 규정을 엄격하게 해석하여야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 부동산실명법 제5조 제3항 소정의 ‘법령에 따른 제한을 회피할 목적’의 의미는, ‘부동산의 취득, 보유, 사용, 처분 등을 직접적으로 제한하는 관련 법령 규정상 제한을 회피하기 위한 목적’을 말하는 것으로 새겨야 하고, 이와 달리 위와 같은 직접적 제한에 해당하지 않는 행정처분의 회피, 경제적 이득의 고려 등 간접적으로 관계되는 것으로 평가될 뿐인 사유는 이에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 참조).  결국, 피고 주장과 같이 원고가 관급공사 적격심사 세부기준상 낮은 평가를 회피하거나 시공능력산정에 있어 낮은 평가를 회피하여 경제적 이득을 얻으려는 의도로 명의신탁하였다 하더라도, 부동산실명법에서 정한 ‘법령상 제한을 회피할 목적’에 해당하지 않는다 할 것이다.  5) 따라서 원고에게는 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있다 할 것임에도, 그 감경사유를 전혀 고려하지 아니하고 나온 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   구남수(재판장) 문상배 김현석