제8. 8-5. 유치물 사용권, 8-6.유치권자의 비용상환청구권, 8-7. 별제권

8-5. 유치물 사용권   

 

제324조(유치권자의 선관의무) ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.  ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.  ③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

유치권자는 채무자의 승낙이 있는 때에는 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 할 수 있다. 승낙할 자는 채무자인 것이 원칙이나 소유자와 채무자가 다른 사람인 때에는 소유자라고 할 것이다. 여기서 [사용]은 본조 제2항 단서와의 관계로 보아 보존행위의 범위를 초과하는 처분을 포함하지 않는 사용을 말하고 대여는 사용대츨을 포함한 임대차 등을 말한다. 

승낙은 사후승낙도 가능하며 일단 승낙이 있는 이상 임대차 내지 담보설정계약은 유치권의 존부에 관계 없이 존속한다고 할 것이다. 또한 유치권자가 채무자의 승낙을 얻어 유치물을 사용, 임대한 경우 그로 인한 임대료 등의 수익은 유치물로부터 발생한 법정과실로서 우선적으로 채권의 변제에 충당될 수 있다. 

유치권자는 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로 보조네 필요한 때에는 유치물을 이용할 의무를 부담한다. 다만, 이용이 동시에 유기권자의 이익으로 되므로 이러한 때에는 사용권이라고 부를 수 잇을 것이다. 

[물건의 보존에 필요한 사용]이라고 하는 것은 넓은 개념이다. 여기서 [사용]은 [보존에 필요한]의 제1항 본문에 있어서와 같이 임대, 담조제공을 포함한다고 할 것이다. 그리고 [보존에 필요한]의 개념도 제한적으로 해석할 것이 아니다. 어느 것이 보존에 필요한 사용인가는 목적물의 성질 및 상태, 상황에 따라 사회통념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다. 소와 말을 운동시키기 위하여 적정하게 사용하고, 기계를 녹슬지 않게 하기 위하여 적당하게 가동시키는 예이다. 

가장 문제로 되는 것은 건물 또는 토지의 임차인이 그의 유익비 등 비용상환청구권에 관한 유치권을 행사함에 있어서 종전대로 거주 또는 토지의 사용을 계속하는 것이 보존에 필요한 사용인가여부다. 

다수설은 보존에 필요한 사용이라고는 볼 수 없는데, 이는 주로 유치권자의 이익을 위한 것이기 때문이다. 다만, 부동산의 임대차에 있어서는 종전의 점유 내지 사용상태를 계속하는 것이 그 유치방법이므로 종전대로 거주 또는 토지의 사용을 계속할 수 있다는 것이다. 

 

[판례 6]  서울고법 1973. 9. 21. 선고 72나1978,1979 제8민사부판결 : 상고  [가옥명도·건축비청구사건]  

【판시사항】 
1. 유치권의 성립을 인정한 사례 

2. 민법 324조 2항 단서 소정의 유치물의 보존에 필요한 사용으로 판시한 사례 

【판결요지】

1. 피고가 원고로부터 원고 소유의 대지를 매수하여 그 계약금만 지급한 상태에서 원고의 승낙하에 그 대지상에 건물의 신축을 시공중 그 자금이 부족하여 원고로부터 그 자금의 일부를 차용하여 그 건물을 완공하고 원고 와의 사이에 위 건물을 원고의 소유로 하되 피고가 약정기일까지 원고의 위 금원을 변제하면 원고는 위 건물소유권을 피고에게 양도하기로 약정하였다가 피고가 위 약정기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 원고가 피고에 대하여 위건물의 명도를 구하는 본건에 있어서, 피고는 총건축공사비중 원고로부터 차용한 위 자금을 제외한 피고가 투입한 공사비 금액범위내에서는 유치권을 행사할 수 있다. 

2. 유치권자인 피고가 위 건물(1층 66.73평 2층 75.71평)의 대부분을 사용하고 그 1층중 56.73평을 다른 사람에게 대여한 것이라면 위 건물의 보존에 필요한 정도의 사용이라 못볼바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 유치권소멸청구권이 발생할 여지가 없다. 
 

【참조조문】

민법 제320조, 제324조

【참조판례】

1965.3.9. 선고 64다1797 판결(판례카아드 1914호, 판결요지집 민법 제324조(1)358면)

【전 문】

【원고 , 반소피고 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고 , 반소원고 항소인 겸 피항소인】 피고 1
【피고 , 피항소인】 피고 2
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(71가합148(본소) 254(반소) 판결) 

【주 문】

원판결을 다음과 같이 변경한다.

원고 (반소피고 )에게 피고 (반소원고) 1은 원고 (반소피고 )로부터 금 1,184,885원을 지급받음과 동시에 경기 송탄읍 신장리 313의 23 철근 콩크리트조 와즙 2계건 주택 1동 건평66평 7홉 3작 2계건 75평 7홉 1작중 2계 건평 75평 7홉 1작 모두와 1층 건평중 별지도면 표시 "가""나""다""라""가"로 둘러싸인 부분 10평을, 피고 2는 위 건물 1층 건평중 별지도면표시 "가""나""다""라""가"로 둘러싸인 위 10평을 제외한 나머지 부분 56평 7홉 3작을각 명도하고, 피고 (반소원고) 1은 금 2,000,000원을 지급하라. 

원고 (반소피고 )는 피고 (반소원고) 1에게 금 1,184,885원(위 제2항 가옥명도와 교환지급을 명한 금액)을 지급하라. 
원고 (반소피고 )와 피고 (반소원고)의 각 나머지 청구를 기각한다. 

소송비용은 본소 반소에 관한 제1, 2심 모두를 2 분하여 그중 본소 반소에 관한 각 2분지 1은 원고 (반소

피고 )의 부담으로 하고, 본소에 관한 나머지 2분지 1은 피고 등의 부담으로 하고, 반소에 관한 나머지 2분지 1 부분은 피고 (반소원고) 1의 부담으로 한다.  
위 가옥명도와 금원 지급부분에 관하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】
원고 (반소피고 , 다음부터는 다만 원고 라 함)의 본소 청구취지

원고에게 피고 (반소원고 다음부터는 다만 피고 라 함) 1은 주문기재 건물중 2계건평 75평 7홉 1작 모두와 1층 건평중 별지도면 표시 "가""나""다""라""가"로 둘러싸인 부분 10평을 제외한 나머지 부분 56평 7홉 3작을 각 명도하고, 피고 1은 1971.7.부터 위 명도완료시까지 매월 금 142,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라. (당심에서 확장함) 
소송비용은 피고 등의 부담으로 한다.

피고 1의 반소 청구취지
원고는 피고 1에게 금 5,426,000원을 지급하라. (당심에서 확장)
반소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소취지】
원고의 항소취지
원판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 본소에 관하여 청구취지와 같은 판결을, 반소에 관하여 피고 1의 반소 청구를 기각한다. 
소송비용은 제1, 2심 모두를 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하고,

피고 1의 항소취지
원판결의 반소에 대한 부분중 같은 피고의 패소부분을 취소하고 위 청구취지와 같은 판결을 바라다.

【이 유】

1. 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 판단한다.

주문기재의 건물(앞으로는 다만 이 건물이라 함)은 원고의 소유인데 피고 등이 현재 주문기재와 같이 각 점유 사용하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는 바, 피고 1은 첫째 이건물은 자기가 건축한 것인데 그 집을 짓기 위하여 금 7,026,000원의 건축비가 들어갔으므로 그 상환채권이 있다 할 것인 바, 이에서 원고의 남편인 소외 1에 대하여 금 1,600,000원의 채무가 있으니 이를 공제하고, 나머지 금 5,426,000원을 변제받을때까지는 원고의 이건물 명도 청구에 응할 수 없다는 취지의 이른 바, 유치권항변을 하므로살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(회답서), 제4호증(약속어음), 피고가 공성부분의성립을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(최고서), 당심증인 소외 2의 증언에의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(장부)의 각 기재에 당심과 원심증인 소외 1, 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 이건물의 대지는 원고의 소유인데 피고 1이 1970.9.경 원고로부터 그 대지 약 60평을 금 1,200,000원에 매수, 그 위에 2층 건물을 신축하여 원고가 그 무렵 경영하고 있던 미군상대"홀"의 여급의 숙소로 세놓는 영업을 하려는 의도아래 우선 위 대지 계약금조로 금 250,000원을 지급한 다음 위 건물 신축공사에 착수하였으나 원래 그 스스로의 자금없이 시작한 공사인지라 할 수 없이 원고로부터 그 남편인 소외 1을 통하여 1971.1.15.까지 여러차례에 걸쳐 합계 금 3,000,000원을 차용해다 쓰고 그 나머지는 같은 피고 스스로 투입하는등총공사비 금 4,184,885원을 들여 가까스로 위 신축공사를 완공한 뒤, 한편 피고 1은 앞서 본 바와 같이 원래의 계확과는 달리 공사비의 대부분을 원고가 출연했고, 더구나 매수하기로 한 그 대지의 나머지 대금마저 청산하지 못하게 되자 이 신축건물의 소유권을 원고의 소유로 하기로 하고, 다만 그 점유사용만은 일단 같은 피고가 하되 그가 1971.5.30.까지 원고가 출자한 위 금원과 그 이자까지를 합산한 액을 변제할 때에는 이 건물의 소유권을 같은 피고에게 양도하기로 하였으나 그때까지 그 원리금을 갚지 못하므로서 원고가 같은 해 6.29.자로 그 명도를 요구하고 같은 해 7.10.경 그 앞으로 소유권보존등기를 경료한 사실, 또한 같은 피고는 이 건물중 앞서 본 바와 같은 부분을 건물을 신축하자마자 피고 2에게 빌려주어 사용케 한 사실등을 인정할 수 있고, 이와 달리하는 원심과 당심증인 소외 4의 증언과 감정인 소외 5의 감정결과는 위에 실시한 여러증거에 견주어 당원이 믿을 수 없는바이고, 을 제4·5호증의 각 기재와 당심증인 소외 6과 소외 7의 증언은 위 인정에 방해가되지 아니하며, 그 이외 피고가 내놓은 모든 서증은 그 성립의 진정함을 인정할 자료가 없어 위 반증의 자료로 삼을 수 없는 외 달리 반증의 자료가 없다.  

그러므로 같은 피고는 위 총공사비 금 4,184,885원에서 원고의 출자금 3,000,000원을 공제한 나머지 금 1,184,885원의 범위에서는 원고의 집공사를 위하여 투입한 공사비라 이를것이니 그 완제를 받을 때까지는 그가 점유하고 있는 이 건물에 유치권을 행사할 수 있다할 것이다. 

이에 대하여 원고는 가사 위와 같은 유치권이 발생한다 하더라도 같은 피고는 원고의 승락을 받은 바도 없이 이건물을 피고 2에게 대여하였으므로 민법 제324조에 의한 그 소멸청구를 하는 바라고 재항변 한다. 

그러나 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 건물의 대부분을 사용하고 그 일부(1층중방 8개)만을 상 피고에게 사용케 하고 있는 것이니, 비록 유치권자가 원칙적으로 채무자의승락없이는 유치물을 대여하지 못하는 것이며, 만일 이것에 위반할 경우에는 채무자가 그유치권의 소멸을 청구할 수 있는 것임은 원고의 주장과 같다 하더라도 위와 같은 정도의 대여라면 이 건물의 보존에 필요한 정도의 사용이라 못볼 바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 소멸청구권이 발생할 여지가 없다 할 것이다. 

피고 1은 둘째 원고에 대한 금 3,000,000원의 원리금 채무가 있다 하더라도1971.5.30.까지 이를 갚지 못하면 피고 소유인이 건물로 대물 변제하기로 예약한 것이나 그당시의 대물의 싯가가 무려 금 7,026,000원여이니, 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라는 취지의 항변을 하고 있다.  

 

제606조(대물대차) 
금전대차의 경우에 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타 물건의 인도를 받은 때에는 그 인도시의 가액으로써 차용액으로 한다. <개정 2014.12.30>

제607조(대물반환의 예약) 
차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. <개정 2014.12.30>

제608조(차주에 불이익한 약정의 금지) 
전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다 

그러나 이는 앞서 그가 이 건물을 원고의 소유로 인정한 선행자백을 취소하는 듯한 취지인 바, 자백을 취소하려면 그것이 착오에 인한 것이고, 또 객관적인 진실에 반한 것임을 입증해야 하는 바, 그 아무러한 입증도 없을 뿐더러 위에서 본 바와 같이 이 건물은 애당초부터 원고의 소유로 확정된 것이므로 어느므로 보나 이점 항변은 이유없다 할 것이다. 

따라서 피고는 건축비 나머지 금 1,184,885원을 받음과 동시에 이 건물중 그 점유부분을명도할 의무가 있다 할 것이다. 

다음 원고의 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 당심증인 소외 8, 9의 각 증언에당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 건물의 방은 19개인데 피고 1은 그중에서 방11개를 원고가 주장하는 1971.7.이전부터 점유 사용하여 지금에 이르고 있고, 그 방 1개의월 임대료 상당액은 보통 금 7,000원인 사실을 인정할수 있고, 위에서 본 바와 같이 같은 피고는 1971.6. 원고로부터 명도요청을 받고도 이에 불응하여 지금껏 타에 월세를 놓는등하여 점유사용하여 오고 있는 바이니, 같은 피고는 이 건물을 사용하므로서 그 임대료 상당을 부당이득하고, 원고에게 동액상당의 손해를 입히고 있다 할 것이므로 이를 반환해야 할것인 바, 위에서 본 바와 같이 방 1개의 월 임대료 상당은 월 금 7,000원이고, 같은 피고 가방 11개를 사용하여 왔으니 그 월간 합계는 금 77,000원이라 할 것이고, 따라서 같은 피고가 점유한 후이고, 원고가 청구하는 1971.7.부터 당심 변론종결 당시까지의 부당이득 총합계는 금 2,002,000원임이 계수상 분명한 바이니 같은 피고는 이를 원고에게 지급할 의무가있다 할 것이다. 

2. 피고 1의 반소 청구부분에 관하여 판단한다.

같은 피고는 위 첫째점 항변에서 주장한 바와 같이 건축비 잔여금이 금 5,426,000원이므로 원고는 법률상 원인없이 동액 상당의 이득을 하고 같은 피고 로 하여금 손해를 입게 하였으므로 이를 반환해야 할 의무가 있는 것이라고 주장한다. 

이에 대하여 원고는 본안에 들어가기 앞서 이건 반소청구는 원고의 본소 청구나 그 방어방법과 견련관계가 없는 부적법한 소라고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 원고가 본소로서이 건물명도를 구함에 대하여 같은 피고가 그 건축비 상환채권으로서 유치권을 주장하면서그 피담보채권을 이건 반소로 청구하는 바이니 이는 본소의 방어방법과 견련관계가 있다 할것이다. 

나아사 본안에 들어가 보건대, 앞서 본소 첫째점 항변에 대한 판단부분에서 판단한 바와같이 같은 피고는 원고의 소유인 이 건물을 짓기 위하여 금 1,184,885원을 그 스스로 출자하였음이 인정되는 바, 이는 위 주장과 같이 원고가 부당이득하고 있다 할 것이므로 이를같은 피고에게 반환할 의무가 있다. 

3. 그렇다면 원고의 본소와 피고 1의 반소는 위에서 인정한 범위안에서 각 이유있어 인용하기로 하고, 그 나머지는 부당하여 각 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은부당하므로 이를 위와 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 , 가집행선고에 대하여는 같은 법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   전상석(재판장) 김학만 주재우  

 

즉, 유치권자인 피고가 위 건물의(1층 ; 66.73평, 2층 ; 75.71평) 대부분을 사용하고 그 1층 중 56.73평을 다른 사람에게 대여한 것이라면 위 건물의 보존에 필요한 정도의 사용이라 못볼 바 아니어서 이러한 경우에는 채무자인 원고에게 유치권소멸청구권이 발생할 여지가 없다는 것이다.   

또한 거주, 사용이 주로 유치권자의 이익을 위한 것이라 하더라도 이를 보존행위라고 인정하는 데 아무런 지장이 없다. 유치물을 보존하는 행위로서 사용보다 이상적인 것 (예컨대 ; 관리인, 수위를 두어 보관하는것) 이 있다 하더라도 적어도 사용이 보존에 보탬이 되는 것이면 이러한 모든 사용을 보존에 필요한 사용이라고 할 수 있기 때문이다. 그리고 민법은 자기만을 위한 보존행위도 여러 곳에서 이를 인정하고 있다. 예컨대 제265조 단서, 제404조 제2항 단서, 제624조 등이 그러하다 그러므로 판례와 같이 유치권자가 종전대로 거주 또는 토지의 사용을 계속하는 것은 보존행위이므로 채무자 또는 소유자의 승낙 없이도 이를 할 수 있다고 할 것이다. 

종전대로 사용하는 것이라고 하더라도 그 사용이 위험을 수반하는 경우에는 [보존에 필요한 사용]이라고 인정하기 어렵다. 예컨대 목선박의 유치권자가 그 선박을 종전대로 멀리 항해시키는 것은 비록 종전의 사용형태를 계속하고 있다 하더라도 그 항해의 위험성 등으로 보아 유치권자에게 허용된 유치물의 보존에 필요한 한도를 일탈한 것이라는 주장이 있다.  

 

제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.  제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.  ② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.  제624조(임대인의 보존행위, 인용의무)   임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다.

 

( 유치권자는 유치권 목적물의 보존을 위해 유치물을 사용할 수 있다. 그러한 것으로 인해 유치권자는 손해배상의 책임을 지지 않지만, 사용에 대한 부당이득으로 반환하여야 하며, 이는 유치권자가 실질적으로 얻은 이익이 아니라 통상적으로 해당 부동산의 월차임료에 해당하는 부당이득을 소유자에게 반환하여야 한다.

저자가 예시로 든 위 서울고법 판례에서는 유치물의 1층을 67평 중 57여평을 대여하였다는 것이다. 2층은 유치권자가 점유중인 상황인데, 1층 면적의 85%에 가까운 면적에 대해 대여한 것으로 이는 소유자의 본권인 가장 중요한 소유권에 기한 처분권한에 반하는 것으로 수긍하기가 조금은 어렵다. 본인이 본 대법원 판례를 예를 든다면 대부분 소유자/채무자의 승낙이 없는 경우에 유치권자의 유치권은 선량한 관리자의 범위를 넘어선 행위로 간주되어 유치권은 소멸되었다고 판결하는 것이 대법원 판례의 경향이라고 본다.

선행근저당권자의 손해를 감수하면서 유치권을 인정하는 것을 감안하면 유치권자가 보존을 위해 사용수익하는 것은 용납하지만, 이를 제3자에게 임차 및 대여 등을 하는 것은 허락하지 않는다는 것이다. 위 고등법원에 해당하는 대법원 판례를 찾았지만 찾지 못하였다. 하자민 대법원의 판례를 보면 위 고등법원의 판례처럼 비록 일부이기는 하지만 제3자에게 대여한 행위는 처분행위로 허용되지 않는다고 추론해본다.

유치권자가 제3자를 통해 간접점유를 하고 있다고 할려면 유치권자와 제3자 사이에는  점유개매관계가 성립하여야 한다. 점유매개 관계가 없이 제3자에게 사용수익케 했다면 이는 무상대차에 해당하고 이는 소유자의 소유권의 본질을 훼손하는 처분행위라 여겨진다. 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다.)

 

8-5-1. 사용이익의 반환   

유치권자가 보존에 필요한 사용에 의하여 얻은 이익은 어떻게 취급할 것인가? 이에 관하여 부당이득반환설은 이것은 부당이득이므로 채무자에게 반환하지 않으면 안된다고 한다. 이에 대하여 변제충당설은 이 이익은 [법률상 원인없이] 얻은 이익이라고 할 수 없으므로 채권의 변제에 충당할 수 있다고 한다. 

판례는 부당이득반환설을 취하는 것과 같은 판시를 하고 있다. 

따라서 그 사용이익은 일종의 부당이득이므로 이를 소유자 또는 채무자에게 반환하여야 할 것이다. 그러나 이를 부당이득이라 하더라도 이익을 유치물에서 생긴 과실과 동일시하여 이에 관하여 민법 제323조를 준용함으로써 채권의 변제에 충당하는 것은 가능하다고 할 것이다. 유치권제도가 기초하고 있는 공평의 원칙에 부합하다고 할 것이기 때문이다.  

[판례 7]  대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결  [가옥명도]    

【판시사항】 
가. 유치물소유자의 변동과 유치권행사  

나. 유치권자의 목적물사용의 적법 여부  

【판결요지】 
가. 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다. 

나. 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다.  
 
【주 문】

원판결중 피고의 수리비금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송한다. 

【이 유】

피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,

상고이유의 요지는 전세금 300,000원에 관하여 피고는 유치권을 가지는 것이라고 주장한데 대하여 원심은 판단한바 없어 판단의 유탈이 있다는 것이나 기록에 의하면 항소심 제2차 변론기일인 1971. 3. 16. 변론에서 피고는 위 전세금에 대한 유치권 주장을 철회하였음이 명백하고(기록 제114장) 원판결에는 판단유탈의 위법은 없으므로 소론 논지는 이유없다. 

동 상고이유 제2점에 대한 판단 

원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 유익비, 유치권주장에 대하여 피고는 1967.9.2.당시 본건 건물의 소유자였던 소외 1(동대리인 남편 소외 2)로부터 동 건물을 보증금 300,000원에 3년간의 기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의하에 수리비는 이사갈 때 상환받기로 약정하고 동년 10월 중순경 공사금 246,000원을 들여 개수하고 또 1968.4 중순경 공사비 금 80,100원을 들여 개수하였으며 그 증가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있어 위 유익비 도합 금 326,100원의 상환을 청구할 수 있으며, 원고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 인정한 다음 피고가 1969.5경 공사비 금 112,000원을 들여 위 건물을 개수하였으므로 그 공사비의 상환채권에 관하여도 유치권이 있다고 주장하나 위 건물에 관하여 1969.3.3 그 소유자 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었으니 피고가 동 건물의 신소유자와의 간에 위 건물 임차권의 존속에 관하여 특단의 합의가 없는 한 그때부터 불법점유가 되므로 그 주장과 같은 공사비를 들여 동 건물을 개수하였다 하더라도 동 공사비의 상환채권에 관하여는 유치권이 성립되지 않는다 할 것인데 피고가 신소유자로 부터 동건물 임차권의 지속에 관한 동의를 얻었다는 주장과 입증이 없으므로 위 공사비 금 112,000원의 상환채권에 관한 유치권이 있다는 주장은 이유없다고 배척하였다. 

그러나 피고가 본건 건물이 제3자인 소외 3에게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비(326,100원)의 상환청구권이 있고, 건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은 원판결이 위 전단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자가 변동 후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치물에 대한 보존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동 후 유치물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비금 112,000원도 앞에서 본 유익비(금 326,100원)와 같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유치 하고 명도를 거부할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고 보고 위 유익비 금 112,000원에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다. 

동 상고이유 제3점에 대한 판단   

원심은 불법점유로 인한 손해배상으로서 그 이유에 본건 건물이 경락허가 결정을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료 되고, 피고가 1970.6.16 부터 현재까지 위 건물을 점유하고 있는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고소유의 동 건물을 정당한 권원없이 점유하고 있다할 것이므로 원고에게 이를 명도할 의무가 있으며 또한 그 불법점유로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 책임있다 하여 매월 금 30,000원씩을 지급할 의무있다고 판시하였다.  

그러나 유치권자가 유치물에 대한 보존 행위로써 목적물을 사용하는 것은 적법행위로써 불법점유가 되지 아니한다 함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고가 본건 건물이 원고 명의로 소유권 이전 등기가 경료된 후의 본건 건물 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 원고에게 상환할 의무가 있는 것은 별문제로 하더라도 유치권자인 피고는 불법행위에 인한 손해배상 책임이 없다 할 것이다. (대법원 1963.7.11 선고, 63 다 235 판결, 대법원 1967.11.28 선고 66다 2111 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심은 피고의 점유를 불법점유라고 하여 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지 또한 이유있다.  

그러므로 원판결 중 피고의 수리비 금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
 

즉 유치권자의 점유하에있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동 후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있고 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임은  없는 것이다. 다만, 해당 부동산을 사용 수익하는 한 부당이득청구는 가능하다고 할 것이다. 부당이익에 대한 범위는 점유자인 유치권자가 실지로 얻는 이익이 아니라 해당 부동산의 임료상당액이다.  

 

[판례 8]  서울고등법원 2000.6.15. 선고 99나48643 판결 (본 판례에 대한 대법원판레 하단)  

(3) 유치권 주장 

피고는 가사 이 사건 제3토지를 정당하게 점유할 권한이 없다하더라도 이를 임차하여 점유하면서 복토 및 포장을 하는 등으로 금7,794,200원 이사의 유익비를 지출하였고, 그 이상의 가치가 증가하여 현존하므로 그 유익비상환청구권에 기하여 이 사건 제3토지에 대하여 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 1983.3. 경 원래 논과 밭이었던 이 사건 제1토지 중 이미 위 박흥식에 의하여 복토된 99㎡ (약 30평) 의 나머지 부분과 이 사건 제2, 3토지 부분을 복토하여 현재와 같은 대지로 만든 후 아스콘 포장공사를 한 사실과 피고가 1991.9.27. 경 위 이덕엽에게 이 사건 제2, 3토지상의 각 건물을 임대하여 위 이덕엽이 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 카센터 및 자동차정비업 등을 하고 있는 사실은 위에서 본 바와 같고, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 1, 을 제7호증의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 위 박흥식과 피고의 위 복토 등 총 공사비용으로 금 49,330,000원 정도가 소요되었고, 피고가 이 사건 제3토지에 관하여 공사비로 지출된 금액이 금 7,794,220원 정도 되는 사실, 현재 위 공사로 인하여 이 사건 제3토지의 가치가 위 비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 이옥이에게 이 사건 제3토지에 관하여 피고가 구하는 바에 따라 위 투입공사비용 금 7,794,220원의 유익비상환채권이 있다 할 것이어서 (대법원 1973.7.24. 선고 69다60판결 참조) 피고가 위에서 본 바와 같이 위 이덕엽에게 이 사건 제3토지상의 건물들을 임대하여 위 이덕엽이 현재 그 곳에서 카센타 등을 운영하고 있으므로 피고가 이 사건 제3토지를 위 이덕엽을 통하여 간접점유하고 있가 할 것이다. 피고의 위 주장은 이유있다 할 것이므로 피고는 위 원고로부터 위 유익비 7,794,220원을 수령함고 상환으로 위 원고에게 이 사건 제3토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다. 

3. 원고들의 부당이득반환 청구부분 

나. 피고의 주장들에 대한 판단  

(1) 유익비 및 매매대금과의 동시이행항변권에 기한 주장 

피고는 원고 김태길, 변희섭에 대하여 위 복토공사 등으로 이 사건 제1, 2 토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 제1토지상에 있는 위 각 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금 채권을 가지고 있으므로, 피고의 이 사건 제1, 2 토지에 대한 점유는 위 유익비 및 건물매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것으로써 피고가 위 토지들을 권원 없이 점유하고 있다고 할 수 없으니 위 원고들의 부당이득반환청구권에 응할 수 없다고 주장하나, 동시이행의 항변권 또는 유익비상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용, 수익함으로써 실질적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원으 부당이득하였다 할 것이므로 (대법원 1963.7.11 선고 63다235, 대법원 1995.7.25. 선고 95다14664, 95다14671(반소) 참고) 피고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.  

(중략) 

(3) 상계 주장  

피고는 원고 김태길에 대하여 이 사건 제1토지상의 위 건물들의 매매대금채권과 이 사건 제1토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을, 원고 변희섭에 대하여 이 사건 제2토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을, 원고 이옥이에 대하여 이 사건 제3토지에 관하여 지출한 유익비상환채권을 가지고 있으니 피고의 원고들에 대한 위 각 유익비상환채권 및 건물매매대금채권으로 원고들의 피고에 대한 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.  

살피건대, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 전부, 또는 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 박흥식과 피고의 위 복토 등 총 공사비용으로 금 49,330,000원 정도가 소요되었고, 피고가 지출한 공사비는 이 사건 제1토지에 관하여 금 26,681,807원 {49,330,000 X91,395-99)/2,462}, 이 사건 제2토지에 관하여 금 13,584,784원 {49,330,000X(678/2,462} 정도 되는 사실, 현재 위 공사로 인하여 이 사건 제1, 2 토지의 가치가 위 비용 이상으로 증가하여 현존하고 있는 사실, 피고가 위 박흥식으로부터 이 사건 제1토지를 임차한 이후 위 토지 상에 위에서 본 바와 같은 식당건물과 방 2개를 건립, 증축하여 위 각 건물들이 현존하고 있고, 위 각 건물들의 시가가 합계 금 77,603,200원인 사실, 피고는 원고 김태길이 제기한 춘천지방법원 94가합1067 건물철거 등 소송에서 위 원고에 대하여 그 매수청구권을 행사한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 김태길에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 공사투입비용 금 26,681,807원의 유익비상환채권과 위 건물들 매도대금채권 77,603,200원을, 원고 변희섭에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 위 공사투입비용 금 13,584,784원원의 유익비 상환채권을 가지고 있다 할 것이고, 피고가 원고 이옥이에 대하여 위 복토 등 공사투입비용 금 7,794,220원의유익비상환채권이 있음은 위에서 본 바와 같다.  

그러나 한편 을 제5호증의 2, 을 제6호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고의 원고 김태길에 대한 위 유익비상환채권 또는 건물대도대금채권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제1토지의 인도 또는 그 지상건물들의 명도청구권과, 피고의 원고 변희섭에 대한 위 유익비상환채권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제2토지의 인도청구권과 각 동시이행관계에 있는 사실은 인정할 수 있고, 피고의 원고 이옥이에 대한 위 유익바상환청구권은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 제3토지의 인도청구권과 동시이행관계에 있음은 위에서 본 바와 같으바, 이미 다른 채권(이 사건에 있어서 토지인도, 건물명도)와 사이에 항변권이 붙어 있는 채권 (이 사건에 있어서 유익비상환청구권, 매도대금채권)을 자동채권으로 하여 다른 채권 (이 사건에 있어서 부당이득채권)과 상계나 변제충당을 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계나 변제충당은 그 성질상 허용될 수 없는 것이라고 할 것이어서 (대법원 1969.10.28. 선고 69다1084 판결 참조) 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. (피고는 상계의 수동채권 되는 원고들의 부당이득반환청구권은 해당 토지의 인도 또는 건물의 명도가 지연됨으로써 그것이 금전화된 것으로 위 토지인도 및 건물명도청구권은 항변권이 아니고 수동채권 자체라 할 것이므로 이를 들어 상계를 허용하지 아니하는것은 부당하다는 취지로 주장하나, 우선 피고의 원고 김태길에 대한 위 건물매도대금채권은 그 건물의 소유권이전과 동시이행관계에 있는 반면 원고들의 위 부당이득반환청구권은 위 건물의 소유권이전의무의 불이행과는 무관한 것이므로 그 부분에 관한 피고의 위 주장은 나아가 파단할 필요 없이 이유없다할 것이고, 피고의 원고들에 대한 위 유익비상환채권의 상계적부에 관하여 보건대, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권은 피고가 이 사건 각 토지의 인도의무를 이행하지 아니한 결과 발생된 것일 뿐 위 토지인도청구권 자체와 동일한 것이 아니어서, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권이 계속적으로 발생하더라도 원고들의 위 토지인도청구권은 피고의 유익비상환채권과 동시이행과 상계를 그대로 유지하고 있는 바, 피고의 상계를 허용한다면 그 결과 원고들의 부당이득반환청구권이 일부 소멸할 뿐이고 이로써 위 토지인도의무가 일부 또는 전부 이행되었다고 볼 수 없으므로 이는 동시이행관계를 규율하는 공평의 원칙에도 반한다 할 것이므로 어느 모로 보나 피고의 위 주장은 이유 없다.)  

피고는 또 원고 변희섭의 부당이득반환청구에 관하여, 가사 피고의 이 사건 제2토지에 대한 유익비상환채권과의 상계가 허용되지 않는다 하더라도 위 유익비상환채권의 지연손해금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하나, 이 사건 제2토지에 대한 유익비상환채권의 지연손해금은 피고가 위 원고에게 위 토지를 인도하거나 그 이행의 제공을 함으로써 비로소 발생한다 할 것인바, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 상계주장 또한 이유 없다 할 것이다.   

 

(위 [판례 8]에 대한 대법원 판례가 아래에 있다 이를 참조하면 더 이해가 잘 되리라 본다. 원저자가 예로 제시한 서울고등법원 판결은 대법원판결에서 파기된 부분이 있기에 아래에 첨부한다. 원심판결에 대해 원심이 인정한 사실인정을 부정함은 물론이고 판결결과에 대해서도 부정하는 대법원 판례이다. 원저자가 부적절한 판례를 예로 든 것으로 사료된다.)  

 

[판례 8-1] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결   [건물철거등]   

【판시사항】

[1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건 

[2] 점유 토지의 사용ㆍ수익으로 인한 임료 상당 금원의 부당이득 반환의무의 불이행사유가 원심이 이행을 명한 토지인도시까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없으므로, 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례 

【판결요지】 

[1] 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다. 

[2] 피고의 계쟁 토지에 대한 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 경우, 피고가 원고에게 토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 ‘인도하는 날’ 이전에 토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 ‘인도하는 날까지’ 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다고 한 사례. 
 
【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1

【원고(선정당사자),피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 2 외 1인

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성수)

【원심판결】 서울고법 2000. 6. 15. 선고 99나48643 판결

【주문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1에 대하여 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 분할 전 강원 (주소 1 생략) 답 2,760㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)는 1988. 5. 31. 같은 번지 답 2,462㎡와 같은 리 308의 9 답 298㎡로 분할되었고, 위 분할된 308의 4 토지는 다시 1989. 7. 13. 같은 번지 답 1,395㎡(이하 '이 사건 1토지'라 한다), 같은 리 308의 12 답 678㎡(이하 '이 사건 2토지'라 한다) 및 같은 리 308의 13 답 389㎡(이하 '이 사건 3토지'라 한다)로 분할된 사실, 피고는 1983. 2. 19. 소외 2로부터 분할 전 토지 중 이 사건 1 내지 3 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 해당하는 약 700평 부분을 임차기간을 같은 해 3. 1.부터 5년간으로 하되 5년이 경과한 1988. 3. 1. 이후에는 소외 2가 위 토지를 타에 매각할 때까지로 정하여 임차한 사실, 피고는 1983. 3. 11. 소외 2로부터 위 임차토지를 휴게소 설치용 대지로 사용할 것을 승낙받아 그 무렵 원래 논과 밭이었던 이 사건 1토지 중 이미 소외 2에 의하여 복토된 99㎡의 나머지 부분과 이 사건 2, 3토지 부분을 복토하여 대지로 만든 다음 아스콘 공사를 마치고 1983.경부터 1987.경 사이에 이 사건 1토지상에 식당건물과 방들을 건립하여 그 곳에서 ○○면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하고, 이 사건 3토지상에 방 55㎡와 카센타 건물 일부 48㎡와 자동차정비고 25㎡를, 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물의 나머지 부분 20㎡와 위 자동차정비고의 나머지 부분 6㎡를 각 건립하여 1991. 9. 27.경 제1심 공동피고 2에게 이 사건 2, 3토지상의 각 건물을 임대함으로써 제1심 공동피고 2로 하여금 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하고, 이 사건 2토지에 대하여는 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 이 사건 각 토지를 점유·사용하여 온 사실, 소외 2는 1989. 6. 25.경 원고 1에게 이 사건 1토지 부분을, 망 소외 1(원심 변론종결일 후인 2002. 2. 13. 사망하여 상속인들인 원고 2, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 각 소송을 수계하였다)에게 이 사건 2토지 부분을, 원심 공동원고 3에게 이 사건 3토지 부분을 특정하여 각 매도한 다음 이 사건 각 토지로 분할하여 같은 해 8. 25. 각 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 1, 2토지를 각 점유하고 있다 하더라도 그 점유는 위 복토공사로 이 사건 1, 2토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 1토지상에 있는 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 적법한 것이므로 원고들의 부당이득반환청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 동시이행의 항변권 또는 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원을 부당이득하였다 할 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 원고 1에게는 1995. 1. 1.부터, 소외 1에게는 동인이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 피고가 이 사건 1, 2토지를 원고 1 및 소외 1에게 각 인도하는 날까지의 각 임료 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 

2. 그러나 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 

가. 먼저, 피고가 이 사건 2토지를 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 점유·사용하여 오고 있는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983. 2. 19. 소외 2로부터 이 사건 각 토지에 해당하는 약 700평 부분을 임차하여 복토하고 아스콘 공사를 함으로써 그 무렵 이는 이 사건 1, 3토지와 함께 이 사건 2토지 전부를 점유하였던 것으로 보이나, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는, 피고가 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물 중 20㎡와 위 자동차정비고 중 6㎡를 각 건립하여(피고가 이 사건 3토지상에 위 카센타 건물 등을 건립하면서 그 일부분이 이 사건 2토지를 침범하게 한 것으로 보인다.) 현재까지(언제부터 점유하였는지는 기록상 정확히 알 수 없다.) 그 각 부지 합계 26㎡를 점유·사용하여 오고 있고, 1992. 9.경에 이 사건 2토지 중 20㎡ 위에 칸막이 및 철제입간판(이하 '입간판 등'이라 한다)을 설치하여 그 무렵부터 뒤에서 보는 입간판 등의 철거일인 1999. 10. 8.까지 위 20㎡를 점유·사용한 사실을 기록상 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 2토지 중 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡를 각 제외한 나머지 부분도 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료도 없고, 오히려 기록에 의하면, 소외 1은 피고 및 제1심 공동피고 2를 상대로 제기한 춘천지방법원 94가단(사건번호 생략)호 건물철거등 청구소송에서 그 스스로 피고 및 제1심 공동피고 2의 이 사건 2토지에 대한 점유가 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡에 한정된다고 주장하면서 피고에 대하여 위 입간판 등의 부지 20㎡만의 인도를 구한 사실, 소외 1은 위 사건의 항소심에서도 이 사건 2토지가 공터로서 사용되지 않고 있었기 때문에 이에 대한 사용료란 있을 수 없고, 원고 1이 피고로부터 이 사건 2토지에 대한 임대료를 받은 것이 없으며, 피고의 이 사건 2토지에 대한 점유 부분이 극히 일부여서 그 임료 상당액이 얼마 되지 않는다고 생각되어 소송이 빨리 끝나기를 바라는 마음에서 점유 부분에 대한 임료감정신청을 포기한다고 주장한 사실, 이 사건 2토지는 소외 1이 이를 매수한 이후 공터로 방치되어 그 부근을 왕래하거나 그 부근에서 공사를 하는 승용차, 트럭, 포크레인 등이 수시로 주차장소로 이용하여 왔고, 피고의 음식점 영업을 위한 주차장으로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 1토지 중 음식점 건물 앞에 있는 공터만으로도 충분하여 피고는 굳이 이 사건 2토지까지 사용할 필요가 없는 사실, 피고가 원심 변론종결일 전인 1999. 10. 8. 입간판 등을 철거하여 그 부지 20㎡를 소외 1에게 인도한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 소외 2로부터 이 사건 2토지를 임차하여 이를 복토하고 아스콘 공사를 하여 그 무렵 이를 점유하였다거나, 이 사건 1토지상에서 ○○면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하여 왔고 이 사건 3토지 및 이 사건 2토지 일부 위에 카센타 건물 등을 건립하고 제1심 공동피고 2에게 이를 임대하여 동인으로 하여금 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하여 왔다는 것만으로는 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다.  

그럼에도 불구하고, 피고가 소외 1이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

나. 다음으로, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 피고에 대하여 이 사건 1, 2토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 반환할 것을 명한 원심판결에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 1에 대하여 원심 변론종결일 다음날인 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 소외 1의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 

 

대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결 [건물인도][공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부 (적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부 (소극)  【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제194조, 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 16이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10, 피고 11을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15, 피고 16을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 민법 제324조 제2항의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다.  다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다.  2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한 반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다.  3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 ******************************************************************    서울고등법원 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 18인 【피고, 항소인】 피고 20 【피고, 피항소인】 피고 21 외 10인 (소송대리인 변호사 박병규 외 1인) 【피고들 보조참가인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【변론종결】 2018. 11. 8. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 11. 24. 선고 2015가합26928 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 제1심판결 중 피고 4에 대한 부분을 취소한다. 피고 4는 원고에게 별지 표 ①항 순번 3번 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고 20, 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 소송 총비용 중 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 피고 4가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 5. 제2항의 인도 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 표 ②항 ‘점유자’ 항목 기재 피고들은 원고에게 별지 표 ①항 ‘점유 부동산’ 항목 기재 부동산을 인도하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 나. 피고 20 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. ○○○○○ 재건축정비사업조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)은 서울 노원구 (주소 생략) 외 13필지 지상 ○○○○○주택 3개동의 재건축사업을 추진하기 위하여 2003. 2. 7. 설립된 재건축정비사업조합이다. 소외 조합은 2010. 7.경 피고들 보조참가인 새봄건설 주식회사(이하 ‘보조참가인’이라 한다)와 소외 조합이 제공한 토지 위에 보조참가인이 기존 건물 철거 공사, 아파트 및 부대 복리시설 신축공사를 실시하되 건설사업비는 조합원 청산금 및 일반분양분에 대한 분양대금으로 충당하기로 하는 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 보조참가인은 2011. 3. 무렵 이 사건 공사계약에 따라 아파트 신축공사를 완료하였다(이하 신축된 아파트를 ‘이 사건 아파트’라 한다). 이 사건 아파트는 20평대 20세대와 30평대 38세대 총 58세대로 구성되는데, 20평대 20세대 전부와 30평대 8세대가 소외 조합 분양분이고, 나머지 30평대 30세대가 보조참가인의 공사대금에 충당될 일반분양분이었다.  다. 소외 조합과 보조참가인은 2012. 4. 9. 서울특별시 노원구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 준공인가 전 사용허가를 얻었고, 그 무렵 이 사건 아파트를 소외 조합의 조합원에게 인도하거나 보조참가인 직원 피고 24(대판 : 피고 23)가 상주하면서 관리하였다.  라. 소외 조합의 채권자 소외 1은 별지 표 ①항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 하고, 이 사건 부동산의 호실은 호수로 특정한다)을 포함하여 이 사건 아파트의 소외 조합 소유지분과 이 사건 아파트 중 33세대(일반분양분 30세대 + 소외 조합 분양분 3세대)에 대한 강제경매를 신청하여 2012. 7. 24. 강제경매개시결정(서울북부지방법원 2012타경17226, 이하 해당 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)을 받았고, 해당 개시결정정본은 2012. 11. 18. 소외 조합에 송달되었으며 2012. 12. 7. 이 사건 부동산에 관하여 촉탁으로 인한 소외 조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  마. 보조참가인은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2012. 12. 26. 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다) 15,921,751,243원에 기한 유치권을 신고하였다. 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산을 포함한 경매목적물 전부를 2,621,000,000원에 낙찰받아 2015. 4. 23. 매각대금을 완납하고 2015. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.   바. 원고는 별지 표 ③항 기재 부동산 점유이전금지 가처분결정을 받아 별지 표 ②항 기재 피고들에 대하여 집행을 마쳤다. 사. 한편, 소외 1은 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호가 포함된 13세대에 관하여 보조참가인의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 유치권 부존재 확인의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2013가합8395), 해당 법원은 2013. 11. 15. 소외 1의 청구를 기각하였고, 소외 1이 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2013나76880) 2014. 7. 23. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2014다55697), 2014. 12. 11. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 유치권 소송’이라 한다).   아. 원고는 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였는데(서울북부지방법원 2015가합22933), 해당 법원은 2016. 7. 27. 보조참가인의 유치권 항변이 이유 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2016나2055576) 2018. 6. 8. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2018다248398) 2018. 10. 12. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 인도 소송’이라고 한다).   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 이 사건 부동산 중 아래 표 기재 부동산을 점유하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아래 표 기재 부동산을 인도할 의무가 있다. 점유 부동산 점유자 점유 부동산 점유자 101호 피고 1 504호 피고 18(대판 : 피고 17) 102호 피고 주식회사 이명창호, 피고 3 602호 피고 19(대판 : 피고 18) 104호 피고 4 603호 피고 20(대판 : 피고 19) 202호 피고 5(대판 : 피고 4) 604호 피고 21(대판 : 피고 20) 204호 피고 6(대판 : 피고 5) 701호 피고 22(대판 : 피고 21) 301호 피고 7(대판 : 피고 6) 702호 피고 23(대판 : 피고 22) 302호 피고 8(대판 : 피고 7) 703호 피고 24, 피고 25(대판 : 피고 24), 피고 26(대판 : 피고 25), 피고 27(대판 : 피고 26)(주1) 401호 피고 세한건설이앤씨 주식회사, 피고 10(대판 : 피고 9) 802호 피고 28(대판 : 피고 27) 403호 피고 11(대판 : 피고 10), 피고 12(대판 : 피고 11) 804호 피고 29(대판 : 피고 28) 404호 피고 13(대판 : 피고 12), 피고 14(대판 : 피고 13) 903호 피고 30(대판 : 피고 29) 501호 피고 15(대판 : 피고 14) 904호 피고 31(대판 : 피고 30) 503호 피고 16(대판 : 피고 15), 피고 17(대판 : 피고 16)   주1) 피고 27(대판 : 피고 26) 3. 피고들의 유치권 항변에 관한 판단 가. 피고들 주장의 요지 보조참가인에게 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 있고, 피고들은 이 사건 부동산 중 해당 점유 부분을 유치권자인 보조참가인과 공동으로 점유하고 있거나 보조참가인의 승낙을 얻어 점유하고 있으므로, 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.  나. 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라 한다)에 대한 판단 1) 보조참가인이 소외 조합에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 사건 공사대금채권은 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 발생한 채권으로서 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 주2) 된다.  2) 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되므로(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 등 참조), 유치권자는 유치물을 스스로 직접점유하든 간접점유하든 점유를 계속한다고 할 수 있기 때문에 유치물을 임대하거나 담보에 제공한 때에는 임차인 또는 담보권자를 매개로 하여 간접점유를 하는 것이므로 유치권은 존속한다고 보아야 한다.  갑 제10, 11, 13, 15, 17에서 20, 22호증, 을 제1, 2, 3, 5호증, 을나 제2, 3, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인이 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 소외 조합의 조합원들에게 소외 조합의 분양분 중 20평대 20세대 및 30평대 5세대를 인도하였고, 나머지 소외 조합의 분양분 30평대 3세대, 일반분양분 30평대 30세대, 총 30평대 33세대는 직원 피고 24를 상주시키면서 계속하여 점유하다가, 다음과 같이 204호 등 12세대는 점유보조자인 보조참가인의 직원, 이사들의 가족 또는 관계인을 통하여, 101호 등 10세대는 하도급업체와 그 관계인을 통하여 점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하고, 소외 조합은 보조참가인이 직접 또는 점유보조자 등을 통하여 이 사건 아파트 해당 점유 부분을 점유하는 것을 승인하거나 묵인한 것으로 주3) 판단된다.  ① 아래 표 기재 12세대는 보조참가인의 승낙을 받아 현재 보조참가인의 직원, 보조참가인 이사들의 가족 또는 관계인들이 사용하고 있다. 점유 부동산 점유자 비고 204호 피고 6 이사 소외 2의 처남 404호 피고 13, 피고 14 관계인 504호 피고 18 관계인 602호 피고 19 이사 소외 2의 처 604호 피고 21 관계인 701호 피고 22 관계인 702호 피고 23 관계인 703호 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 27 직원 및 그 가족 802호 피고 28 이사 소외 2의 조카 804호 피고 29 대표이사 소외 3의 조카사위 903호 피고 30 이사 소외 2의 자부 904호 피고 31 이사 소외 2의 아들  ② 보조참가인은 하도급업자인 피고 세한건설이앤씨 주식회사(이하 ‘피고 세한건설이앤씨’라 한다)에 101호, 401호, 501호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하였고, 이에 따라 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 1이 2015. 4. 2.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 101호에 거주하며, 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 15가 2014. 12. 15.경부터 501호에 거주하고, 피고 세한건설이앤씨는 피고 10과 함께 401호를 사용하고 있다.  ③ 보조참가인은 하도급업자인 피고 주식회사 이명창호(이하 ‘피고 이명창호’라 한다)에 102호, 302호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하여 피고 이명창호가 피고 3과 함께 102호를 사용하고 있고, 피고 이명창호의 관계인인 피고 8이 보조참가인의 승낙을 받아 2014. 12. 29.경부터 302호에 거주하고 있다.  ④ 보조참가인은 하도급업자인 주식회사 세영이엔씨(이하 ‘세영이엔씨’라 한다)에 403호가 일반 분양될 때까지 이를 임대하여 공사대금에 충당하도록 임대 권한을 부여하였다. 이에 따라 세영이엔씨는 보조참가인 및 소외 조합의 승낙을 받아 2012. 7. 24. 피고 11과 403호 임대차계약을 체결하였고, 피고 11, 피고 12가 해당 임대차계약에 따라 그 무렵부터 403호를 점유하고 있다[이에 대해 원고는 직접점유자인 피고 11, 피고 12는 403호의 소유자인 소외 조합으로부터 임차하였으므로 피고 11, 피고 12의 점유는 유치권자인 보조참가인의 점유에 근거한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 새봄아파트(대물)공사 층, 호수 지정 약정서(을 제3호증)에 따르면, 403호는 소외 조합과 보조참가인이 보조참가인의 하도급업체인 세영이엔씨의 대표이사 소외 4에게 이전해주기로 한 세대이고, 403호에 대한 부동산임대차계약서(갑 제20호증의 2)에 임대인이 소외 조합으로 되어 있기는 하지만 세영이엔씨 대표이사 소외 4의 기명날인도 함께 있는 점 등을 종합하여 보면, 보조참가인이 403호를 피고 11, 피고 12를 통하여 간접점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하다].  주식회사 세영이엔씨의 관계인인 피고 5는 보조참가인의 승낙을 받아 2013. 8. 29.경부터 202호에 거주하고 있다. ⑤ 보조참가인의 하도급업체 은하수골드개발 주식회사의 대표이사인 피고 7은 2012. 4. 26.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 301호에 거주하고 있다.  ⑥ 보조참가인은 2013. 9. 27.경 피고 20에게 603호가 일반 분양될 때까지 점유하도록 허락하여 피고 20이 그때부터 현재까지 603호를 점유하고 있다.  ⑦ 보조참가인은 2012. 6. 19. 피고 16에게 503호를 임대하였는데, 피고 16의 요청에 따라 임대차계약서상 임대인 명의는 503호 소유자인 소외 조합의 명의로 하였다. 피고 16은 2012. 6. 29.부터 503호에 전입하여 거주하고 있고, 현재 피고 16의 아들 피고 17이 해당 임대차계약에 근거하여 거주하고 있다.  3) 위에서 인정한 사실에 따르면, 보조참가인이 2012. 4. 9.경 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였고, 피고들은 보조참가인의 유치권에 기초하여 보조참가인과 공동으로 또는 보조참가인의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고들은 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.  다. 피고 4에 대한 판단 갑 제8, 12, 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 2012. 7. 11. 피고 4에게 104호를 임대하였고, 피고 4가 2012. 7. 17.경부터 현재까지 104호를 점유하는 사실, 그런데 보조참가인은 피고 4를 상대로 해당 임대차계약이 차임의 연체를 이유로 해지되었다고 주장하면서 104호를 인도하라는 소송을 제기하여 2014. 12. 4. 무변론 승소판결(서울북부지방법원 2014. 12. 4. 선고 2014가단34925 판결)을 받았고, 해당 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.  위에서 인정한 사실에 따르면, 피고 4가 보조참가인의 104호에 대한 유치권을 근거로 가지는 점유 매개 관계는 보조참가인이 피고 4에 대한 104호의 임대차계약을 해지함으로써 단절되었다고 보아야 하므로, 피고 4는 더는 보조참가인의 유치권에 기초하여 104호를 점유할 권리가 없다고 보아야 한다.  따라서 피고 4의 유치권 항변은 이유 없다. 라. 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라고 한다)에 대한 유치권 소멸청구에 관한 판단 1) 원고 주장의 요지 보조참가인은 이 사건 부동산 소유자의 승낙 없이 이를 사용하거나 임대하는 등 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았으므로, 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구에 따라 보조참가인의 유치권은 소멸하였다.  2) 판단 가) 민법 제324조에 따르면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 해당 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 등 참조). 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서, 이때 말하는 영업상 관계는 고용계약에 의하는 것이 일반적이지만 그 밖에도 위임·도급·임치 등 여러 계약관계에 의하여 발생할 수도 있고, 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 모든 경우를 포괄한다고 할 것이며, 점유보조자가 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 지시를 하는 타인만을 점유자로 하는바, 유치권자의 지시를 받아 점유를 하는 점유보조자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원(유치권)에 기한 것이라 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다45920 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 이 사건을 본다. 앞서 본 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 보조참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구 주장은 받아들일 수 없다.  ① 피고들은 이 사건 부동산에 보조참가인의 승낙 아래 전입하거나 거주하는 방법으로 점유하고 있는데, 이러한 거주 경과와 이 사건 부동산이 아파트라는 점을 고려하면, 피고들이 이 사건 부동산에 전입하거나 거주한다는 사실만으로는 특별히 보존에 필요한 범위를 넘어서서 사용한다고 보기 어렵다.  ② 보조참가인은 피고들이 이 사건 부동산을 점유하는 현재까지도 이 사건 부동산에 ‘당 현장은 민법 제320조 제1항에 의거 유치권 행사를 위하여 점유하고 있으므로 사전 허락 없이 무단 출입을 금합니다. 새봄건설(주)’이라는 경고문을 부착하고 있어, 이 사건 부동산이 유치권 보존에 필요한 범위 내에서 사용되도록 조치를 취하고 있다.  ③ 앞서 본 바와 같이, 소외 조합은 보조참가인과 피고들의 점유를 승낙하거나 묵인하고 있고, 해당 점유와 관련하여 소외 조합과 보조참가인 또는 피고들 사이에 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 보인다.  ④ 선행 유치권 소송에서 소외 1이 보조참가인을 상대로 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호에 대한 유치권 부존재 확인 소송을 제기하였으나, 보조참가인이 해당 부동산에 관하여 유치권을 가지고 있는 것으로 판단되어 보조참가인이 승소하였고, 선행 유치권 소송은 2014년 무렵 확정되었다.  ⑤ 선행 인도 소송에서 원고는 보조참가인을 상대로 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 해당 소송에서 보조참가인이 해당 15세대를 소유자 승낙 없이 사용하거나 임대하였다는 이유로 유치권 소멸청구 주장을 하였으나, 원고의 주장은 받아들여 지지 않아 패소하였고, 선행 유치권 소송은 2018. 10. 무렵 확정되었다.  나) 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물을 유치할 권리가 있고, 유치물에 대한 경매가 있는 경우에도 유치권으로써 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. 그러므로 유치권자인 보조참가인으로서는, 위와 같이 원고가 경매로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 전에 소외 조합으로부터 유치물의 사용 등에 관하여 승낙을 받고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였다면, 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물사용금지의무를 위반하였다고 할 수 없고, 소외 조합에서 원고로 소유자가 변동되었다는 사정만으로 보조참가인이 소외 조합의 승낙을 받아 유치물을 사용한 행위 등이 곧바로 유치권 소멸청구의 대상인 의무위반행위로 전환된다고 볼 수도 없으며, 보조참가인 또는 피고들이 원고에게 새롭게 승낙을 받아야 하는 것도 아니다.  다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 마. 원고의 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31에 대한 압류의 처분금지효 위반 주장에 대한 판단 1) 원고는, 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31은 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정의 등기가 이루어진 후에 보조참가인과 임대차계약을 체결한 후 이 사건 부동산의 해당 점유 부분에 대한 점유를 개시하였는데, 이러한 행위는 압류의 효력이 발생한 이후 그 점유를 이전한 것으로서 압류의 처분금지효에 위배되므로, 해당 피고들은 이 사건 경매절차의 낙찰자인 원고에게 그 점유 권원을 주장할 수 없다고 주장한다.  2) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 해당 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그러나 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정이 내려지기 전인 2012. 4. 9. 무렵 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 취득하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 강제경매개시결정 이전에 유치권을 취득한 유치권자인 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 해당 피고들의 점유를 승낙하거나 이를 임대하여 수익하는 것을 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수는 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이기 어렵다.  바. 소결론 따라서 피고 4를 제외한 나머지 피고들의 유치권 항변은 이유 있으므로, 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 받아들일 수 없고, 피고 4의 유치권 항변은 이유 없으므로, 피고 4는 원고에게 104호를 인도하여야 한다.  4. 결론 원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 20의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 피고 4에 대한 항소를 받아들여 피고 4에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 대하여 주문 제2항 기재와 같이 해당 부동산의 인도를 명한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 이형근 김윤정 주1) 피고 26, 피고 27은 피고 24와 함께 703호를 점유하고 있다가 그 후 퇴거하였다고 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 따르면, 피고 26, 피고 27이 2013. 5. 9. 703호에 전입신고를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 그 후 피고 26, 피고 27이 703호에서 퇴거하였다고 인정할 만한 증거가 없다.  주2) 원고는 선행 인도 소송에서 보조참가인의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 부동산에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다는 취지로 주장하였으나, 이러한 주장은 배척되었다.  주3) 소외 조합은 2013. 3. 27. 보조참가인에게 101호, 401호, 501호 등 12세대에 관하여 보조참가인이 대물변제할 권한을 부여하였다(을 제3호증).

 

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부 (적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부 (적극) [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)    [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다. [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단   가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조). 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다. 2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다.  3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다. 다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) *************************************************************   대전고등법원 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 국원 담당변호사 임영기 외 2인) 【변론종결】 2019. 4. 30. 【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 제1심판결문 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 항소심에 이르러 추가로 주장하는 부분에 대하여 “피고의 주장에 대한 판단”을 아래와 같이 추가하는 외에는, 제1심판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 피고의 처 소외 1은 피고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양도받아 2013. 9. 9. 당시 이 사건 건물 소유자이던 유한회사 민제 등을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하였고(청주지방법원 충주지원 2013가합1532), 그 무렵 유한회사 민제를 상대로 점유방해금지 가처분을 신청하였다(충주지원 2013카합234). 또한 소외 2는 2013. 10. 25. 소외 1에게 이 사건 공사대금 채권을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써 이 사건 공사대금 채무를 승인하였다. 따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 소외 1의 재판상 청구와 소외 2의 채무승인에 의하여 중단되었다.  한편 피고는, 위 사해행위취소 소송의 항소심 법원이 청구기각 판결[대전고등법원(청주) 2015나268]을 선고한 2015. 12. 8.로부터 6월 이내 및 소외 2가 채무를 승인한 때로부터 3년 이내인 2016. 1. 21.에 당시 이 사건 건물의 소유자이던 유한회사 민제를 상대로 유치권확인의 소를 제기하였다(충주지원 2016가합28). 피고는 위 유치권확인 소송에서 피고인수참가인 주식회사 승진에 대하여 일부 승소하였고, 위 판결은 2018. 1. 15.에 확정되었다[대전고등법원(청주) 2016나333, 대법원 2017다46199].  따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 최초의 사해행위취소 소송 제기 시인 2013. 9. 9. 및 소외 2의 채무승인 시점인 2013. 10. 25.에 소급하여 중단되었고, 위 유치권확인의 소에 대한 판결이 확정된 2018. 1. 15.로부터 다시 진행되므로 아직 완성되지 않았다.  나. 판단 1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 등 참조).  2) 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 자신에 대하여 직접 이 사건 공사대금 채무를 부담하는 채무자가 아니라 제3자에 불과한 유한회사 민제를 상대로 사해행위취소 소송을 제기하고 점유방해금지 가처분을 신청하였다고 하더라도, 이를 두고 소외 1이 이 사건 공사대금 채무의 직접 채무자인 소외 2에 대하여 재판상 청구 및 가처분 신청을 한 것이라고 평가할 수는 없다(채권자인 소외 1이 채무자 소외 2와 수익자 유한회사 민제 사이의 사해행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하더라도 소외 1이 소외 2에 대하여 가지는 피보전채권인 이 사건 공사대금 채권에 대한 시효중단의 효과가 있다고 볼 수도 없다). 따라서 위와 같은 사해행위취소 소송의 제기 및 점유방해금지 가처분 신청은 이 사건 공사대금 채무와 관련하여 민법 제168조 제1호 및 제2호에서 정한 ‘청구’ 및 ‘가처분’에 해당하지 아니한다.  또한 피고가 제기한 유치권확인의 소 역시 유치권의 목적물인 이 사건 건물의 당시 소유자로서 시효를 원용할 수 있는 지위에 있기는 하나 직접 의무를 부담하지 아니하는 유한회사 민제를 상대로 한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 직접 채무자인 소외 2에 대한 재판상 청구에 준하는 행위로 볼 수는 없다.  3) 한편 피고는 이 사건 공사대금 채무의 채무자인 소외 2가 채무승인을 하였음을 전제로 위와 같이 주장하나 소외 2의 채무승인 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소외 2가 채무를 승인하였다고 하더라도, ① 만약 소외 1이 이 사건 공사대금 채권을 적법하게 양수받았고 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 하였다면, 피고로서는 더 이상 이 사건 공사대금 채권의 채권자가 아니어서 유한회사 민제를 상대로 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 없는 것이고, ② 만약 소외 1이 적법한 양수인이 아니고 여전히 피고가 이 사건 공사대금 채권을 가진다면, 소외 1은 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자가 아니므로 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 한 것이 적법한 시효중단사유가 될 수 없다.  4) 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 소멸시효 중단 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다. 판사   김성수(재판장) 이완희 홍지영 *********************************************************      청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결 [청구이의의소등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피 고】 피고 【변론종결】 2018. 12. 20. 【주 문】 1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다(청구취지를 주문과 같이 선해한다). 【이 유】 1. 기초사실    가. 당사자의 지위 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 충주시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재 지하 1층 및 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 제비101호 및 제비102호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 1순위 근저당권자이며, 피고는 이 사건 각 부동산에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 자이다.  나. 피고의 공사대금채권 등 1) 소외 3 소유이던 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위해 주식회사 여명 소외 4(대표이사가 소외 3의 남편인 소외 4이다)가 2008. 5. 4. 충주시로부터 건축허가를 받았는데, 소외 3은 2009. 11. 6. 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사 부분을 공사금액 586,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  2) 이후 이 사건 건물의 건축주 지위를 넘겨받은 주식회사 케이앤비(다만 건축주 명의변경은 2010. 7. 1. 이루어졌다)는 2010. 5. 20.경 이 사건 건물 신축공사 중 설계변경으로 인한 토목공사 부분을 공사금액 360,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다.  3) 한편 이 사건 건물 신축공사가 주식회사 케이앤비에 의해 제대로 진행되지 아니하자 소외 3은 2011. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 토지 소유자로서 이 사건 건물 신축공사와 관련한 일체의 권한을 토목공사를 시공한 피고에게 위임한다’는 내용의 건축공사동의서를 작성하여 주었고, 피고는 위 동의서에 기초하여 2011. 9. 1. 비전건설 주식회사(이하 ‘비전건설’이라 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 92억 원에 도급주는 내용의 도급계약을 체결하였으며, 비전건설은 2011. 12.경 이 사건 건물 3층 골조공사까지 진행하였으나 공사대금이 제대로 지급되지 않자 공사를 중단하였다.  4) 이 사건 건물에 대해 2012. 4. 25. 소유권보존등기를, 이 사건 토지에 대해 2012. 5. 2. 소유권이전등기를 각 마친 소외 2는 2012. 8. 3. 피고에게 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 지하 터파기 공사, 파일 구축공사, 바닥골재 타설공사, 안전망 설치공사, 비산먼지 방지장치 시설공사에 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정한다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 점유하면서 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다.’는 내용의 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성한 후 공증받아 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 유치권 확인 소송 등 1) 피고는 2016. 1. 21. 유한회사 민제를 상대로 하여 이 법원 2016가합28호로 유치권 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 위 판결에 대하여 피고가 대전고등법원(청주) 2016나333호로 항소하였고, 이후 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 주식회사 승진이 위 소송에 인수참가하였으며, 피고는 항소심에서 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구를 추가하였다. 위 항소심 법원은 2017. 8. 22. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 주식회사 승진이 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 건물 중 지층부분에서 강제로 퇴거시켜 점유를 침탈하였다고 인정하면서 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 주1) 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 한다)을 선고하였다. 위 선행 판결에 대하여 주식회사 승진이 대법원 2017다46199호로 상고하였으나, 대법원은 2018. 1. 11. 주식회사 승진의 상고를 기각하여 선행 판결이 확정되었다.  2) 한편, 위 선행 판결에서 위 항소심 법원은 ‘피고에 의해 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정한 이상, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권‘이라 한다)을 가지고 있고, 이는 이 사건 건물과 관련하여 생긴 것이므로 위 건물에 대한 유치권의 피보전채권이 될 수 있다.‘고 판단하였다.  라. 이 사건 각 부동산에 대한 원고 동아중공업의 근저당권 설정 및 원고 원당중공업의 소유권 취득 1) 원고 동아중공업은 2016. 9. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 6,240,000,000원, 채무자를 주식회사 승진으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  2) 원고 원당중공업은 2018. 1. 8. 주식회사 승진으로부터 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들 주장의 요지 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하고 있으나, 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 이전에 이 사건 건물 신축공사는 완료되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 건물 신축공사가 완료된 2012. 4. 25.로부터 3년이 지난 2015. 4. 24.로 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 담보물권의 부종성에 의해 피고의 유치권 또한 소멸하였다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않는다.  나. 피고 주장의 요지 전소인 선행 판결에서, 피고가 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있으므로, 주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 위 건물에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니된다는 취지의 판결이 선고되었고, 전소에서도 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장하였으나 받아들여지지 않은 이상 위 판결의 기판력이 주식회사 승진에 대한 특정승계인인 원고들에게도 미치므로, 원고들은 전소에서 다루어진 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다.  3. 판단 가. 관련 법리 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재, 유치권 목적물의 계속 점유 사실에 관해서는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조)     나. 유치권의 피담보채권 존재 여부  1) 살피건대 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제326조), 유치권자가 유치물의 점유를 계속하고 있다고 하더라도 유치권이 존재하는 채권에 관하여는 소멸시효가 진행하며, 채권자, 즉 유치권자가 소멸시효를 중단시키려면 민법 제168조 이하의 방법을 취하여야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고에 의해 이 사건 공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정하였으므로, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있던 사실은 인정할 수 있으나, 한편 피고의 이 사건 공사대금채권은 늦어도 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 무렵 변제기에 도달하였고, 그로부터 민법 제163조에서 정한 3년의 단기소멸시효 기간이 경과하였음은 계산상 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었고[비록 소외 2가 위 변제기 이후인 2012. 8. 3. 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정함으로써 이는 채무승인으로서의 효력이 있어 이 사건 공사대금채권의 시효중단의 효과가 발생한다고 볼 수 있으나, 시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하는바(민법 제178조 제1항), 이 사건 이행각서를 작성한 날로부터 다시 3년이 지난 2015. 8. 3.이 경과하도록 피고가 시효중단을 위한 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않은 이상 피고의 이 사건 공사대금채권은 역시 시효로 소멸하였다고 볼 수밖에 없다], 달리 피고가 위 소멸시효 완성 전에 재판상 청구 등 시효중단을 위한 조치를 취하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다. 따라서 피고의 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 역시 그에 따라 소멸하였다고 봄이 상당하다. 또한 유치권이 성립된 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 원당중공업 및 1순위 근저당권자인 원고 동아중공업은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 위와 같은 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 피고와 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 주식회사 승진 사이에 이미 확정판결에 의하여 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주식회사 승진 측의 주장이 받아들여지지 않았는바, 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반하므로 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.  확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 유치권이 있음을 전제로 주식회사 승진을 상대로 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구의 소를 제기하여 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 선행 판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 확정판결의 기판력은 소송물인 피고의 주식회사 승진에 대한 이 사건 건물 중 지층부분의 인도청구권의 존재에만 미칠 뿐, 피고의 이 사건 공사대금채권의 존재 내지는 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산에 관한 유치권의 존재에 관하여는 미친다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 반한다고 할 수 없다. 그 밖에 달리 원고들의 이 사건 청구에 기판력을 미치는 확정판결이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다.  다. 소결론 따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되어 인정되지 아니하므로, 이를 피담보채권으로 하는 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 이를 확인할 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정찬우(재판장) 고범진 김노아 주1) 2017. 4. 4.경 이 사건 건물 중 위 지층부분은 이 사건 각 부동산(제비101호 및 제비102호)으로 구분되었다.

 

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다252042 판결  [건물명도(인도)][공2020하,1090] 【판시사항】 [1] 임대차계약이 종료된 후 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인이 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있는 경우, 불법행위를 구성하는지 여부  (원칙적 적극)  [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 임대차계약이 종료되면 임차인은 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 을 회사가 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없고, 을 회사는 위 소송에서 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었으며, 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 갑 법인의 적법한 변제공탁으로 을 회사가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 을 회사에 통지된 때가 언제인지, 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제536조, 제618조, 제750조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 시그니처 담당변호사 민경현 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 3. 선고 2018나92226 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차계약이 종료되면 임차인은 그 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 이 사건 각 식당을 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지로 정하여 임대하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 원고는 피고에게 2017. 3. 16. 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라고 통지하였고, 2017. 6. 30., 2017. 7. 26. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였다.  나. 원고는 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 연체차임 등 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 변제공탁하였다. 피고는 임대차기간이 만료된 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 점유하던 중 2017. 12. 14. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하였다.  다. 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하였는데(이하 ‘선행 소송’이라 한다), 위 법원은 2018. 4. 19. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 11. 22. 피고의 항소가 기각되고(서울고등법원 2018나2022822호), 2018. 12. 27. 피고가 상고를 취하함으로써 그대로 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다. 원고가 이 사건 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 피고가 이 사건 각 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없다. 피고는 선행 소송에서 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었고, 달리 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 이 사건 각 식당을 원고에게 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있다.  원심은 원고의 적법한 변제공탁으로 피고가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 피고에게 통지된 때가 언제인지, 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등을 심리하여 피고의 불법점유 여부를 판단했어야 한다.  그런데도 원심은 피고가 이 사건 각 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 판단하면서 원고의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악 **************************************************************     수원지방법원 2019. 7. 3. 선고 2018나92226 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상) 【피고, 피항소인】 주식회사 더피닉스 【변론종결】 2019. 6. 12. 【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017가단534883 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하고, 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 금전지급청구에 관한 청구취지를 감축하였다).  항소취지 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라  【이 유】 1. 기초사실 가. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래의 ‘나. 수정하는 부분’을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(제1심판결의 별지도 인용된 것으로 보아 따로 첨부하지 아니한다).  나. 수정하는 부분 ○ 2면 9행 ‘피고와’를 ‘피고(변경전 상호: 주식회사 탑이요푸드마스타)와’로 고친다. ○ 3면 5행 ‘한편’ 앞에 아래 내용을 추가한다. 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나, 2018. 4. 19. 기각되었으며, 항소하였으나 2018. 11. 22. 기각되었고(서울고등법원 2018나2022822호), 상고하였다가 2018. 12. 27. 상고를 취하함으로써 위 판결은 그대로 확정되었다.  ○ 3면 6행 ‘2017. 12. 1.’을 ‘2017. 12. 14.’로 고친다. 2. 이 법원의 심판범위 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 식당의 인도 및 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상금 지급을 구하였는데, 제1심법원은 위 인도청구를 인용하고 위 손해배상청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 위 손해배상청구 부분에 대해 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 기각된 손해배상청구 부분에 한정된다.  3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 임대차계약 종료된 이후 피고에게 임대차보증금을 반환하려고 하였으나 피고가 수령하지 않아 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 미납된 월임대료, 관리비, 전기 및 수도료 40,792,770원을 제한 나머지 임대차보증금 109,207,230원(= 150,000,000원 - 40,792,770원)을 공탁하였다. 따라서 피고는 동시이행항변권을 상실하였음에도 이 사건 각 식당의 인도를 거부하면서 불법으로 점유하고 있으므로, 원고에게 위 공탁일 다음날인 2017. 8. 18.부터 원고가 위 가처분 결정에 따라 이 사건 각 식당을 인도받은 2017. 12. 14.까지의 차임 상당인 114,758,740원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.  나. 판단 피고가 원고를 상대로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나 기각된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 사건의 판결 이유에서 ‘이 사건 각 식당은 피고가 임차하기 이전부터 식당으로 사용되어 오다가 현재도 삼성웰스토리 주식회사가 이를 임차하여 식당 영업 중인 사실이 인정되고, 그렇다면 리모델링 공사에 사용된 비용은 이 사건 식당의 보존 또는 그 객관적 가치를 증대하기 위하여 지출되었다고 볼 여지가 없지는 않다’고 설시하고 있어 법률전문가가 아닌 피고로서는 필요비 내지 유익비를 지출하였다고 볼 여지가 충분하다고 판단되는바, 이러한 사정을 참작하면 피고의 이 사건 각 식당의 점유가 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기는 어렵고, 달리 피고가 필요비 내지 유익비 상환청구권이 성립하지 않음을 알고 있었거나 알 수 있었음에도 이 사건 각 식당을 점유하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 손해배상청구는 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 각 식당의 인도청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이원근(재판장) 이환기 정성화 *********************************************    수원지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017가단534883 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【전 문】 【원 고】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상) 【피 고】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 (유한) 로월드 담당변호사 민경현) 【변론종결】 2018. 9. 21. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2017. 8. 1.부터 주문 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 매월 29,401,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 사이에, 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 5,000만 원, 월 차임 24,770,000원으로 하는 내용으로, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡{이하 위 (가), (나), (다) 부분을 합하여 ‘이 사건 각 식당’이라 한다}에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 4,631,000원으로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고는 2017. 3. 16. 피고에게 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라는 내용의 통지를 하였고, 2017. 6. 30. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였으며, 2017. 7. 26. 같은 내용의 통지를 하였다.  다. 원고는 2017. 8. 17. 수원지방법원 2017년 금 제6910호로 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 각 식당에 관한 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 피고가 미납한 월 차임 등 합계 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 공탁하였다.  라. 한편, 피고는 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 계속 점유하던 중 2017. 12. 1. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하라는 취지의 가처분 결정(수원지방법원 2017카합10200호)에 따라 이 사건 각 식당을 인도하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 8, 12, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 부동산 인도청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2017. 7. 31. 임대차기간 만료로 인하여 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 식당을 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 및 판단 1) 피고의 주장 피고는 이 사건 각 식당에 관하여 인테리어 공사 및 에어콘 설치 등을 위하여 199,388,099원 상당의 비용을 지출하였는데, 이는 이 사건 각 식당의 보존을 위하여 지출한 비용 또는 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용에 해당하므로, 원고는 피고에게 필요비 내지 유익비로서 199,388,099원을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고로부터 위 비용을 상환받을 때까지 이 사건 각 식당을 점유할 권리가 있다.  2) 판단 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 지출한 인테리어 비용 등을 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다거나, 또는 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 필요비 또는 유익비를 지출하였다거나 그 이익이 현존한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 차임 상당 부당이득청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 이후에도 계속하여 이 사건 각 식당을 무단으로 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약 종료일 다음날인 2017. 8. 1.부터 이 사건 각 식당의 인도 완료일까지 이 사건 각 식당의 차임 상당액인 매월 29,401,000원 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 임차인이 임대차계약이 종료된 이후에도 임대차목적물을 계속 점유하였으나 이를 본래 임대차계약에서 정한 목적에 따라 사용·수익하지 않아 실질적인 이득을 얻지 않은 경우에는 그로 인하여 임대인에게 어떠한 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 등 참조).  살피건대, 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 2017. 8. 1.경부터 이 사건 각 식당에 관하여 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 부착하고 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당 영업을 중단한 사실이 인정되므로, 피고가 2017. 8. 1. 이후 이 사건 각 식당을 본래 목적에 따라 사용·수익하였다고 볼 수 없어, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   송창현

 

(토지와 그 토지상의 건물에 대해 근저당권의 목적물로 근저당권등기가 경료된 후, 해당 건물이 철거되고 새로운 건물이 건축된 경우, 해당 건물이 철거된 건물과 그 동일성을 인정되거나, 신축된 건물을 기존 근저당권의 목적물로 우선적으로 근저당권을 설정하기로 하지 않는 이상, 신축건물은 기존 근저당권의 목적이 될 수 없다. 
B동 건물이 철거되고 그 해당 나대지와 이웃한 토지상에 전혀 다른 건물인 G, H 건물이 신축되고, 기존건물인 A, C 건물에 종물이라든가, 토지에 대한 부합물이 아닌 이상 신축된 건물은 공장저당권의 목적이 될 수 없고, 설령 경매법원이 독립된 해당 건물을 경매의 목적물로 하여 경매절차가 진행되고 이를 최고가 매수인이 낙찰받아 그 매각대금을 완납하였다고 하더라도 소유권을 취득할 수 없다)  

 

대구고법 2017. 11. 24. 선고 2016나23534 판결 [유치권부존재확인] 확정[각공2018상,101] 【판시사항】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 경매개시결정의 압류의 효력이 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 정 회사의 청구는 확인의 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 을 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 병 주식회사가 을 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 을 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 강제경매 및 임의경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 갑 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 정 유한회사가 병 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 임의경매개시결정의 효력은 공장저당권의 목적물(공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, 신축건물은 기존 건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이어서 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, 신축건물은 기존의 다른 2동의 건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이어서 기존 건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 경매개시결정의 압류의 효력은 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 신축건물이 경매목적물 즉 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 공장저당권의 피담보채무를 양수한 정 회사로서는 경매와 무관한 신축건물에 대하여 병 회사의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제3조 참조), 제5조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제4조 참조), 제7조 제1항(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조 제1항 참조), 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항, 민법 제100조, 제256조, 제320조, 제358조, 민사소송법 제250조  【전 문】 【원고, 항소인】 케이오에이치제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중) 【피고, 피항소인】 씨엔피 주식회사 (소송대리인 법무법인 정 담당변호사 김희영) 【제1심판결】 대구지법 김천지원 2016. 6. 3. 선고 2015가합15712 판결 【변론종결】 2017. 10. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 2012. 10. 2. 이전에는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 가. 중소기업은행은 ① 2007. 11. 23. 에스에스씨피 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 구미시 (주소 생략) 공장용지 7,987㎡(이하 ‘위 구미시 공장용지’라 한다)에 관하여 채권최고액 10,800,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음, ② 2008. 4. 25. 위 저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 A동 건물[1층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,963.68㎡, 2층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,900.36㎡, 3층 일반철골구조 일반공장(사무실) 1,087.66㎡, 4층 경량철골구조 일반공장(보일러실) 68.82㎡] 및 C동 건물(1층 철골콘크리트구조 위험물저장소 90㎡)을 추가함과 동시에 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공장저당법’이라 한다) 제7조에 의하여 기계기구를 저당권의 목적물에 추가하는 것으로 저당권변경등기를 마쳤다(이하 ‘위 공장저당권’이라 한다). 그 후 중소기업은행은 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 B동 건물(경량철골구조 이피에스패널지붕 1층 공장 992.3㎡)을 추가하였다(이하 위 A동 건물을 ‘기존 A동건물’이라 하고, 위 C동 건물을 ‘기존 C동건물’이라 하며, 위 B동 건물을 ‘기존 B동건물’이라 하고, 위 A, B, C동 건물을 통틀어 ‘기존 건물들’이라 한다).  나. 피고는 2011. 12. 16. 소외 회사와 사이에, 피고가 소외 회사로부터 ① 소외 회사의 안산공장(안산시 위치)의 PE/PV 등 기계설비를 위 구미시 공장용지로 이전하는 공사(이하 ‘위 설비이전공사’라 한다) 및 ② 위 구미시 공장용지 상에 있던 기존 B동건물 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하며 위 신축건물에 새로운 기계설비를 시설하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 합계 2,500,000,000원(부가가치세 별도)에 도급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.  1. 계약 범위 가) 공사명: SSCP(소외 회사) Relocation 및 공장이전 공사 나) 공사금액: 일금 이십오억 원정(2,500,000,000원)(부가세 별도) 다) 계약기간: 2011. 12. 16. ~ 2012. 5. 30. 라) 공사장소: 에스에스씨피(주)(소외 회사) 부지 내/ 공장이전 부지 2. 계약 조건 제1조 대금의 지급방법 가) 선급금: 계약 체결 후 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 나) 중도금: PE/PV 이설 완료 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 다) 잔금: 공사 완료 후 금 오억 원정(500,000,000원, 부가세 별도) 다. 피고는 2011. 12. 16.경부터 위 설비이전공사를 시작하여 2012. 5. 30.경 이를 완공하였다. 라. 피고는 2012. 1.경부터 이 사건 공사를 하다가 2012. 9. 17.경 소외 회사의 부도로 인하여 소외 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하게 되자 이 사건 공사를 중단하였다. 이 사건 공사를 중단할 때까지 피고가 이 사건 공사에 의하여 신축한 공장건물은, (1) 별지 부동산목록의 제1항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 1,133.6㎡(별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉥부분), (2) 별지 부동산목록의 제2항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 704㎡(별지 도면 표시 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑤의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉦부분)이다(이하 통틀어 ‘이 사건 신축건물’이라 한다).  소외 회사는 이 사건 신축건물을 신축하기 위하여 구미시장으로부터 2012. 4. 27.자 건축허가(허가명은 ‘증축’허가로 되어 있으나, 실질은 ‘신축’허가이다)를 받고, 2012. 7. 5.자 위험물 제조소(품명 및 수량: 제4류 제1석유류 도료용 페인트 700ℓ, 제4류 제3석유류 도료용 페인트 20,000ℓ, 배수 13.50, 제조소 면적 1,199.4㎡, 취급탱크 8기)에 대한 설치허가(허가권자 구미소방서장)를 받았다. 위 2012. 4. 27.자 건축허가의 내용은, 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 신축하는 것이다.  2012. 5. 14. 기존 B동건물에 관하여 2012. 4. 27.자 멸실을 원인으로 한 멸실등기가 마쳐졌다. 마. 위 공장저당권의 목적물 중 위 구미시 공장용지, 기존 A동건물, 기존 C동건물에 관하여, 소외 1(소외 회사의 채권자)의 신청으로 2012. 9. 26.자 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2012타경7846 결정)이 내려진 다음, 2012. 10. 2. 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다. 중소기업은행의 위 공장근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물 전부에 관하여 2013. 12. 16.자 임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2013타경8556)이 내려져 같은 날 이 사건 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후 이 사건 강제경매에 중복하여 경매절차가 진행되고 있다(이하 이 사건 강제경매와 이 사건 임의경매를 통틀어 ‘이 사건 경매’라 한다).  피고는 2013. 2. 25. 이 사건 경매법원에, 피고의 이 사건 공사로 인한 이 사건 신축건물의 기성고는 80% 정도이고 위 기성고에 대한 공사대금채권액은 1,054,280,000원에 이른다는 이유로, 피고의 이 사건 신축건물에 대한 위 공사대금채권(1,054,280,000원)을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.  바. 원고는 2014. 1. 중소기업은행으로부터 위 공장저당권의 피담보채권을 양수한 다음 2014. 1. 21. 이 사건 경매절차에서 위 공장저당권의 근저당권자변경신고를 하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 제3호증의 1 내지 7호증, 제26호증 내지 제27호증의 40, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 제1심의 2016. 1. 5.자 구미시장에 대한 사실조회 결과, 제1심의 2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자 대구지방법원 김천지원(경매계)에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소의 적법 여부 (유치권부존재) 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 신축건물은 위 공장저당권의 목적물인 위 구미시 공장용지에 있는 공장의 전체 효용을 위하여 설치된 것으로서 위 구미시 공장용지의 부합물에 해당하므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미친다. 따라서 이 사건 신축건물은 이 사건 경매목적물에 포함되고, 원고는 이 사건 경매목적물의 공장저당권자인 중소기업은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수하였으므로, 원고는 주위적 또는 예비적 청구로 이 사건 신축건물에 대한 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 철거하여 생긴 나대지에 신축한 건물이므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미치지 않는다. 따라서 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구의 소는 이 사건 경매목적물이 아닌 이 사건 신축건물에 대하여 유치권의 확인을 구하는 것이므로, 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소는 전부 확인의 이익이 없으니 부적법하다.  나. 법리    공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미치나, 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장저당법 제4조). 공장저당법 제4조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다(공장저당법 제5조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장저당법 제7조).  공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미치고, 다만 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조에 따라 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장 및 광업재단 저당법 제3조). 공장 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 관하여는 제3조를 준용하고, 이 경우 “토지”는 “건물”로 본다(공장 및 광업재단 저당법 제4조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하려면 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장 및 광업재단 저당법 제6조).  제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다. 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미치는데, 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 등 참조).  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 등 참조).  저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).  다. 인정 사실 위 기초 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 제15호증의 1 내지 18, 을 제1 내지 6호증, 제11호증의 1, 2, 제17호증, 제21 내지 26호증, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재와 영상, 제1심의 구미시장에 대한 사실조회 결과(2016. 1. 5.자), 제1심의 이 사건 경매법원에 대한 각 사실조회 결과(2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자), 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 아래 사실이 인정된다.  ① 중소기업은행은 2008. 4. 25. 위 구미시 공장용지에 관한 저당권에 추가하여 공장저당법에 의하여 기존 A동건물, 기존 C동건물, 기계설비를 공동담보물로 하여 위 공장저당권설정등기를 마친 다음, 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보물로 기존 B동건물을 추가하였다.  ② 소외 회사는 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 새롭게 신축하는 내용의 2012. 4. 27.자 건축허가를 받은 다음, 그 무렵 1,128.30㎡ 부분을 철거한 후 새로 생긴 나대지에 2012. 9. 17.(소외 회사의 부도일)경까지 이 사건 공사를 진행하여 이 사건 신축건물을 신축하였다. 이 사건 신축건물은 지붕, 주벽 등이 완공된 상태로서, 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 별개의 동으로 신축되었다. 이 사건 신축건물의 각 동은 독립적으로 별개의 공장으로 사용할 수 있다. 이 사건 강제경매개시결정 당시 이 사건 신축건물에 관한 소유권보존등기는 되지 않았고, 현재도 마찬가지이다.  ③ 신한은행은 2012. 7. 18. ‘공장 및 광업재단 저당법’ 제6조 소정의 목록을 첨부하여 위 공장저당권의 목적물인 토지, 건물 및 기계 기구에 관하여 공장재단저당권(이하 ‘신한은행의 공장재단저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.  ④ 이 사건 경매법원은, 이 사건 신축건물이 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물에 해당하는 것으로 보고, 이 사건 신축건물을 포함하여 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물을 모두 매각하는 내용의 2015. 5. 8.자 일괄매각결정을 하였다.  라. 판단 살피건대, ① 이 사건 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 이 사건 임의경매개시결정의 효력은 위 공장저당권의 목적물(위 구미시 공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, ② 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이므로, 이 사건 신축건물이 위 구미시 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 신축건물은 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이므로, 이 사건 신축건물이 기존 A동건물이나 기존 C동건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 경매개시결정의 압류의 효력은 이 사건 신축건물에까지 미친다고 할 수 없다.  이 사건 신축건물이 이 사건 경매목적물 즉 위 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 위 공장저당권의 피담보채무를 양수한 원고로서는 이 사건 경매와 무관한 이 사건 신축건물에 대하여 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.  3. 결론 이 사건 주위적 청구의 소 및 당심에서 추가된 예비적 청구의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   진성철(재판장) 진원두 성기준

 

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부 (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 

  (유치권자가 자금력에서 힘든 상황이라면 해당 점유물건을 임대하려는 경향이 많다. 그러나 소유자의 승낙이 없으면 임차 및 대차는 불가능하다. 만일 그런 행위를 하면 소유자의 청구에 의해 유치권은 소멸한다. 

유치권자 역시 유치물을 선량한 주의의무로 관리하기란 그리 녹녹치 않다는 것이다. 만일 점유관리하지 않고 방치라도 한다면 유치권은 소멸된다. 점유를 상실하였기 때문이다.

소유자와 승낙없이 유치권자가 임대차계약을 맺었다면 해당 임차인도 권한없는 자와의 계약이므로 이로써 소유자가 제3취득자에게 대항할 수 없다.) 

 

서울고법 2014. 7. 2. 선고 2014나12050 판결 [유치권부존재확인] 상고[각공2014하,807] 【판시사항】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례  【판결요지】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 갑이 을 회사의 승낙 없이 위 건물을 제3자에게 임대한 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이므로, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제324조 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 임부영) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태담 담당변호사 주경진) 【제1심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013가합6889 판결 【변론종결】 2014. 6. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 주문과 같다. 나. 피고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고와 원도시개발 주식회사 사이에 체결된 공사계약 및 대금정산 합의 (1) 피고는 2003. 2. 10. 원도시개발 주식회사(이하 ‘원도시개발’이라 한다)와 사이에 피고가 원도시개발 소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대 295㎡상에 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 8세대의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 대금 4억 8,880만 원(= 평당 260만 원 × 188평)에 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 건물을 준공한 후 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 피고와 원도시개발의 협의로 이 사건 건물을 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 피고가 원도시개발에 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 피고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.  (2) 이후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였는데, 공사 중이던 2003. 11. 28. 원도시개발과 사이에 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그에 따른 준공검사를 받아주지 못하였으며, 이에 원도시개발이 2004. 4. 20. 피고에게 ‘피고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’라는 취지로 통보하기도 하는 등 다툼이 있었다.  (3) 피고는 결국 2004. 10. 14. 원도시개발과 이 사건 건물의 공사대금을 4억 8,660만 원으로 정산하면서 피고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 원도시개발로부터 위와 같이 정산한 공사대금을 지급받는 것에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.  나. 피고의 원도시개발에 대한 공사대금 청구 소송 (1) 피고는 서울중앙지방법원 2005가합19120호로 원도시개발에 대한 민사소송을 제기하여, 주위적으로, 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하였고, 예비적으로는 정산된 공사대금의 지급을 청구하였다.  (2) 서울중앙지방법원이 2006. 8. 30. 위 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하자, 위 사건의 원고였던 이 사건 피고는 서울고등법원 2006나93290호로 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 2009. 2. 20. 주위적 청구에 관한 항소를 기각하고 예비적 청구를 일부 받아들이는 판결을 선고하였다. 그러자 이 사건의 피고는 다시 패소 부분에 대하여 대법원 2009다32324호로 상고를 제기하였고, 대법원은 2009. 12. 24. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다.  (3) 이에 따라 서울고등법원은 위 예비적 청구에 대한 부분을 다시 심리하여 2010. 6. 25. ‘원도시개발이 이 사건의 피고로부터 이 사건 건물을 인도받음과 동시에 이 사건의 피고에게 420,224,380원을 지급하라’라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다. 이 사건 건물의 점유관계 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사한다고 하면서 2005년경부터 위 부동산에 피고의 짐을 가져다 두고 열쇠로 문을 잠그기도 하였으나, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지는 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유하였으며, 2012. 12. 20.부터 피고가 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하고 있다. (2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 피고의 채권자라고 주장하는 소외 2와 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3과 그 처가 위 부동산에 거주하였으며, 2010. 10.경부터 소외 2가 피고에 대한 채권 확보 목적으로 거주해왔다.  (3) 별지 목록 제3, 4, 5항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 이를 타에 임대하였고, 현재 피고로부터 위 부동산을 임차한 임차인들이 각 점유하고 있다.  라. 원도시개발의 유치권소멸청구 원도시개발은 피고가 제3자에게 이 사건 건물을 유상 또는 무상으로 임대하여 유치권자로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 이유로 2010. 5. 6. 위 서울고등법원 2010나4563호 소송에서 원도시개발의 소송대리인이 제출한 준비서면을 통해 민법 제324조에 따른 유치권소멸청구를 하였고, 이후 위 준비서면은 피고에게 송달되었다.  마. 원고의 별지 목록 기재 각 부동산의 소유권 취득 및 피고의 임의경매신청 (1) 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 2005. 1. 11. 원도시개발 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원고 명의의 소유권이전등기 말소를 명하는 판결이 선고됨에 따라 위 소유권이전등기는 말소되었고, 이후 원고는 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 개시된 서울서부지방법원 2010타경20941호 임의경매절차에서 2012. 3. 29. 낙찰받아 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다.  (2) 그 후 피고는 위 부동산에 대한 유치권자라고 주장하며 2013. 6. 14.경 서울서부지방법원 2013타경11603호로 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 개시되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 13, 15 내지 19, 22호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언, 당심 증인 소외 4의 일부 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 피고가 별지 목록 제1항 기재 부동산을 점유한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 원도시개발의 승인 없이 위 부동산을 소외 5에게 매매하고 소외 5 등으로 하여금 점유하게 하여 피고가 점유를 상실하였으므로 피고의 유치권은 소멸하였다.  (2) 피고는 별지 목록 기재 각 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는데, 원도시개발이 피고에게 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음을 이유로 유치권소멸청구를 하였으므로 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.  나. 피고 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에는 2005년경부터 현재까지 피고와 피고의 가족들이 거주하고 있다. (2) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2005. 11. 19. 소외 5에게 매매계약서를 작성해준 것은 피고가 소외 5로부터 4,300만 원 정도를 차용하면서 담보 명목으로 써준 것에 불과하고, 2년 뒤 피고가 위 차용금을 모두 변제하여 매매계약의 효력이 상실하였으므로, 유치권이 소멸하지 않았다.  (3) 별지 목록 제2항 기재 부동산은 피고의 가족들로 하여금 점유하게 하였으나, 제1항 기재 부동산과 함께 점유하는 것이 여의치 않아 점유보조자인 소외 3 등으로 하여금 점유하게 하였을 뿐이다.  (4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 별지 목록 제2, 3, 4, 5항 기재 각 부동산에 대하여는 원도시개발로부터 임대 권한을 위임받아 이를 타에 임대하였을 뿐이므로, 유치권자로서 선량한 관리자 주의의무에 위반하지 않았다.  3. 판단 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 점유상실에 따른 유치권 소멸 여부 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 다만 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 등 참조).  위 각 증거에 의하면, 피고는 2005년경 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 점유를 시작한 사실, 피고는 2005. 11. 19. 소외 5에게 별지 목록 제1항 기재 부동산을 7,500만 원에 매도하고 당일 잔금을 모두 지급하였으며, 당일 명도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지 소외 5의 처인 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유한 사실은 인정되지만, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 매매계약서의 기재에 따르면 소외 5가 매매대금을 전부 지급하였음에도 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 피고에게 소유권이전등기청구를 하거나 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 등 매수인으로서 권리를 행사한 적이 없는 점, 이러한 상태에서 소외 5의 처인 소외 1이 2009. 7. 23. 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하기 시작하였는데, 소외 1은 2011. 4. 12.경 위 부동산 중 일부를 소외 6에게 임대하여 소외 1과 소외 6이 같이 점유하기도 하였던 점, 뒤에서 살펴보는 것처럼 위 부동산과 상황이 유사한 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 대하여 피고가 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 제3자에게 임대한 점 등을 종합하면, 피고가 소외 5나 소외 1에게 임대를 통한 점유매개관계를 형성한 후 별지 목록 제1항 기재 부동산을 간접점유의 방식으로 계속 점유하고 있었다고 봄이 타당하므로, 위 인정 사실만으로는 피고가 2005. 11. 19.경 소외 5에게 위 부동산을 인도하여 그 점유를 상실하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 주의의무 위반에 따른 유치권의 소멸 여부 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며(제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).  피고가 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였음은 앞서 살펴본 것과 같다[별지 목록 제2항 기재 부동산과 관련하여, 갑 제2, 4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 피고는 소외 2에게 2006. 10. 10. 별지 목록 제2항 기재 부동산에 대하여 전세금 2,500만 원으로 하는 내용의 임대차계약서를 작성하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3이 거주한 사실, 위 부동산에 소외 2도 자신의 옷, 장롱 등 일부 물건을 가져다 두었고 2010년 가을경부터는 직접 점유한 사실, 원고가 소외 2를 상대로 한 건물명도 청구사건(서울서부지방법원 2012가단29673호)에서 소외 2는 피고로부터 위 부동산을 임차하였다고 주장한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 소외 3 또는 소외 2는 위 임대차계약에 따라 별지 목록 제2항 기재 부동산을 점유한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 소외 3 또는 소외 2가 단순히 점유보조자에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다].  또한 을 제1, 2, 3호증의 기재에 의하면, 피고가 원도시개발과 체결한 공사도급계약의 내용에 “건축주는 준공 후 분양 시 시공자에게 우선적으로 공사대금을 지급하도록 하고 3개월이 지나고 분양이 안 될 때에는 건축주와 시공자가 협의하여 임대로 전환하는 등의 노력을 기하여 시공자에게 최선을 다하여 공사대금을 지급하도록 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고가 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받아주지 못한 상태이던 2004. 10. 14. 원도시개발과 위와 같이 공사대금을 4억 8,660만 원으로 하는 정산합의를 하면서 작성한 대물변제이행각서의 내용에는 “건물 완공과 동시에 이 사건 건물을 피고에게 대물로 지급함과 동시에 이에 대한 사용·처분을 원도시개발이 승낙하기로 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고는 또한 2004. 11. 30. 소외 7을 입회인으로 하여 원도시개발과 “원도시개발 대표이사인 소외 8이 2004. 12. 2.까지 이 사건 건물 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 피고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 피고는 원도시개발 대표이사인 소외 8과 합의하여 집행한다.”라는 취지로 확인각서를 작성한 사실은 인정되나, 한편 갑 제14호증의 기재에 의하면, 원도시개발의 대표이사였던 소외 8은 서울서부지방법원 2012가합4138호 사건과 같은 법원 2012가단29666호 사건의 법정에 증인으로 출석하여 “피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 수여한 적이 없다.”라고 증언한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 대물변제이행각서는 피고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 건물 전체에 관한 준공검사를 받아주는 조건으로 교부된 것인데 피고가 위 조건을 이행하지 못한 점, 위 공사도급계약의 내용과 위 확인각서의 내용은 원도시개발과 피고 사이의 협의에 의하여 이 사건 건물에 대한 처분권한 또는 임대권한을 피고에게 부여하기로 하는 것인데, 그 협의가 이루어졌다는 것을 인정할 증거가 없는 점, 을 제5호증은 원도시개발이 이 사건 건물이 아닌 서울 서대문구 (주소 2 생략), 202호에 대한 임대권한을 소외 4에게 위임한다는 내용에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원도시개발이 피고의 이 사건 건물 임대에 대하여 동의하였다거나 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 을 제6호증의 기재와 당심 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.  따라서 피고는 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였는바, 이는 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이라 할 것이므로, 원도시개발의 2010. 5. 6. 유치권소멸청구에 따라 피고의 위 각 부동산에 대한 유치권은 소멸하였다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 이미 소멸하였고, 피고가 위 각 부동산에 대하여 임의경매를 신청하는 등 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구를 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   김대웅(재판장) 이현우 김동완

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권 목적물을 임차한 사람의 점유가 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것인지 여부 (소극)  [2] 유치권의 목적물인 건물의 소유자가 유치권자에게서 그 건물을 임차한 자를 상대로 건물의 인도청구를 한 사안에서, 유치권자에 대한 채무자의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없어 임차인은 위 건물 인도청구를 거절할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제324조 제2항 [2] 민법 제213조, 제324조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 세상가꾸기 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 소외 1이 소외 2로부터 공사대금 680,873,334원을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대한 유치권을 가진다고 하더라도, 피고가 소외 1의 위 유치권을 원용하여 원고의 이 사건 건물에 관한 인도청구를 거절하기 위해서는 피고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차함에 있어 당시 이 사건 건물의 소유자인 정안실업 주식회사(이하 ‘정안실업’이라고 한다) 또는 이후 소유자가 된 소외 3, 원고로부터 이에 관한 승낙을 받았다는 점에 관한 입증이 있어야 하는데, 피고가 주장하는 소외 1에 대한 위 공사대금 채무자인 소외 2의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 유치권에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주장의 사정만으로는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 동의 내지 승인을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설령 합의이행약정서의 기재를 이 사건 건물에 관한 위 임대차 및 피고의 임차권에 관한 ‘추후 승인’으로 해석한다고 하더라도, 이는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 소유권을 상실한 이후의 것으로서 이 사건 인도청구를 저지할 아무런 효력이 없으며, 2005. 1. 5.자 합의 당시 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 승인을 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

 

  (유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다. 

유치권자가 제3자와 전세계약으로 얻은 실질적인 이익을 기준으로 할 것이 아니라, 통상적으로 해당 부동산의 월임차료에 해당하는 금액이 그 부당이득금액이라는 판례의 경향에서 벗어난 것이 아닌가 하는 생각이다. 차임상당액을 추상적인 것으로 판단할 것이 아니라 감정평가에 의해 객관적으로 얼마든지 그 차임을 산정할 수 있음에도 불구하고 이를 하지 않은 것은 아쉬움이 남는다. 서울고등법원의 판결이 오히려 대법원의 판결경향과 일치한다고 보나, 전세금이고 대법원판결이므로 이런 경우도 있다는 정도로 이해하고 싶다.) 

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다32324 판결 [소유권이전등기][공2010상,215] 【판시사항】 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 전세계약을 체결하여 전세금을 수령한 경우, 유치권자가 반환하여야 할 부당이득의 범위 (=전세금에 대한 법정이자 상당액)  【판결요지】 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다.  【참조조문】 민법 제303조, 제324조 제2항, 제741조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 주경진) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권) 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 【주 문】 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 2004. 10. 14.자 대물변제약정은 그 조건을 충족하지 못하여 효력이 상실되었고, 2004. 11. 30.자의 확인각서가 위 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되지 아니한다는 등의 이유로 피고가 원고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이에 관한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 및 그 증명력에 관한 법리 오해나 채무의 이행불능에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 예비적 청구에 관한 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 원고와 피고 사이에 이 사건 빌라의 공사대금을 4억 8660만 원으로 정산하였고 그 외에 도급인인 피고가 추가로 1억 3640만 원을 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고(민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 빌라 중 202호, 302호, 401호 및 402호를 제3자에게 각 전세 주어 그들로부터 각 전세금을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 원고가 유치권자로서 점유하는 위 4세대에 관하여 피고에게 반환하여야 할 부당이득을 산정함에 있어서, 원고가 실제로 얻은 전세금의 법정이자 상당액이 아니라 월 차임 상당액을 기준으로 삼은 원심에는 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  다. 나아가 원심은 원고가 이 사건 빌라 중 101호, 102호 및 202호에 관하여도 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로 이를 점유·사용하고 있다고만 한 다음 원고가 피고에게 그 월 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고와 위 각 세대에 실제로 거주하는 사람 사이의 위 각 세대의 사용에 관한 법률관계 등을 심리함으로써 원고가 구체적으로 얻은 이익의 종류 및 내용을 밝힌 다음에 원고의 부당이득반환의무를 확정하였어야 했다. 그에 이르지 아니한 채 만연히 월 차임 상당액의 부당이득반환의무를 긍정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.  이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하며, 예비적 청구에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) ***************************************************************   서울고등법원 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박지훈외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권) 【변론종결】 2009. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 30. 선고 2005가합19120 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급하라.  3. 당심에서 추가한 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 4. 항소제기 이후의 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 10. 14. 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.  예비적으로, 피고는 원고에게 623,000,000원 및 이에 대하여 2005. 1. 11.부터 청구취지변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 소유로 있던 대지상의 빌라 신축 공사계약 (1) 서울 서대문구 ○○동 (이하지번 생략) 대 295㎡는, 피고가 2002. 3. 27. 소유권이전등기를 마친 피고 소유의 대지였는데, 이에 대하여 2004. 9. 1. 채권최고액 23,500,000원으로 한 소외 1 명의의 근저당권설정등기가, 2005. 1. 6. 채권최고액 60,000,000원으로 한 소외 2 명의의 근저당권설정등기 등이 마쳐진 바 있다.  (2) 원고는 2003. 2. 10. 피고와 사이에, 원고가 위 대지상에 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 빌라라고 한다) 8세대를 공사대금을 488,800,000원(평당 260만 원×188평)으로 정하여 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 빌라 8세대를 준공한 후 위 빌라를 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 원·피고의 협의 아래 이 사건 빌라를 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 원고가 피고에게 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 원고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 다음 이 사건 빌라 신축공사를 진행하였다.  나. 공사대금 정산합의 및 대물변제약정 원고는 그후 자금사정의 악화 등으로 이 사건 빌라 신축공사를 중단하기도 하였는데, 2003. 11. 28. 피고에게 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그와 같이 약정한 준공검사를 받아주지 못하였고, 이에 피고가 2004. 4. 20. 원고에게 ‘원고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’는 취지로 통보하는 등으로 원, 피고 사이에 다툼이 있었는바, 원고와 피고는 결국 2004. 10. 14. 이 사건 빌라 8세대의 공사대금을 486,600,000원으로 정산하면서 원고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 피고로부터 위와 같이 정산한 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 빌라 8세대를 대물로 받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.  다. 확인각서와 채권양도서의 작성 (1) 원고는 위 정산합의 및 대물변제약정에서 정한 준공검사를 받아주지 못한 상태에 있던 중, 2004. 11. 30. 소외 3을 입회인으로 하여 피고와 사이에 ‘① 피고 대표이사인 소외 4가 2004. 12. 2.까지 이 사건 빌라 8세대 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 피고가 원고에게 이 사건 빌라 8세대의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 원고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 원고는 피고 대표이사인 소외 4와 합의하여 집행한다. ② 피고는 원고가 이 사건 빌라 8세대에 관하여 가처분을 집행하거나 유치권을 행사하는 것에 관하여 이의를 제기하지 않고, 채권자와 금액을 탕감하는 조정을 하여도 이의를 제기하지 않되, 원고는 정산금액 차액을 피고의 대표이사 소외 4에게 지급한다’는 취지로 확인각서를 작성하였다.  (2) 나아가 원, 피고는 2004. 12.경 원고를 갑, 피고를 을, 미상의 채권자를 병으로 칭하면서 ‘병은 2004. 12월 (공란)일 갑과 을에게 일금 1억 (공란)원을 대여하고, 갑은 을과 사이의 공사비합의서에 따라 공사대금 6억 2,380만 원 및 대물변제받기로 한 이 사건 빌라 8세대를 병에게 양도하며, 을은 이를 승낙한다. 단, 갑과 을이 2005년 (공란)월 (공란)일까지 위 금원을 변제할 경우에 병은 채권양도계약을 무효로 한다’는 취지의 채권양도서를 작성하였다.  라. 이 사건 빌라 8세대에 관한 소유권보존등기와 이전등기 등 (1) 이 사건 빌라 8세대에 관하여 2005. 1. 11. 위 대물변제약정에 의한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐지면서 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기도 마쳐졌는데, 그후 2005. 7. 18. 위 소외 5 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24. 같은 해 10. 30.자 매매를 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한 소외 5 명의의 본등기가 마쳐졌으며, 원고 명의의 위 가처분 기입등기는 2006. 11. 27. 가처분 취소판결에 의하여 말소되었으나, 소외 5 명의의 소유권이전등기가 사해행위인 매매에 의한 것이므로 그 등기말소청구권의 보전을 구한다는 원고의 신청에 따라 내려진 서울서부지방법원 2006카단12532호 처분금지가처분결정에 의하여 2007. 1. 4. 다시 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐졌다.  (2) 한편, 피고는 이 사건 빌라 8세대 중 101호에 관하여는 2005. 1. 25. 소외 2에게 같은 날짜 설정계약을 원인으로 채권최고액을 6,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 이 사건 빌라 8세대 전부에 관하여는 2005. 2. 21. 소외 6에게 2003. 6. 23.자 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 원으로 한 근저당권설정등기와 2005. 2. 21.자 추가 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.  [증거] 갑 제1 내지 3, 7, 8, 10, 17호증, 을 제1 내지 5, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인의 요지 피고는 원고에게 이 사건 빌라 8세대에 관하여 위 2004. 10. 14.자 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 설령 위 대물변제약정이 조건 미성취로 무효가 되었다고 하더라도 그후 위 2004. 11. 30.자 확인각서에 의하여 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유지하기로 하는 취지로 합의하였으므로, 이에 의하여도 피고는 원고에게 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 2004. 10. 14.자 대물변제약정은, 원고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 빌라 8세대에 관한 준공검사를 받아주는 것을 조건으로 한 것인데, 원고가 이를 이행하지 못하였음은 위에서 인정한 바이므로, 위 대물변제약정은 효력을 상실하였다.  (2) 나아가 2004. 11. 30.자 확인각서가 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지의 합의라고 할 수 있는지에 관하여 본다.  위에서 본 2004. 11. 30.자 확인각서에 ‘원고에게 이 사건 빌라의 처분을 위임한다’는 취지로 기재되어 있기는 하지만, 위 인정사실에다가 확인각서 전체의 내용이나 그 직후 작성된 것으로 보이는 채권양도서의 내용 및 을 제15호증의 1 내지 3의 각 기재에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원래 공사도급계약시 공사대금의 조달 방법은 준공 후 분양을 통하여 하고, 원고가 피고에게 2억 원을 대여하기로 약정하였음에 비추어 이 사건 빌라가 분양되기 전에 피고가 공사대금을 지급하기는 어려운 처지에 있었음을 상호 양해하고 있었던 것으로 보이는 점, 원고 역시 공사를 중단하기도 할 정도로 자금사정이 어려워 제3자로부터 자금을 조달받을 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 그 확인각서의 입회인 소외 3은 피고와 상호 금전 조달거래를 한 사람으로서 이 사건 빌라 처분대금의 처리에 이해관계가 컸던 사람으로 보이는 점, 위 확인각서에서도 자금 조달자로 제3의 채권자가 예정되어 있고, 채권양도서 역시 그러한 점 등에 비추어볼 때, 원, 피고는 상호 협조하여 최대한 높은 가격으로 이 사건 빌라를 처분하여 각자 자금 융통을 하려고 한 것으로서, 확인각서에 그러한 상호 협조의 표현으로 ‘다만, 원고는 피고의 대표이사인 소외 4와 합의하여 집행한다’라는 내용이 기재되게 된 것으로 봄이 상당한바, 위 확인각서가, 피고가 원고에게 위와 같이 처분 위임 집행에 관한 다른 합의 없이 바로 이 사건 빌라의 소유권을 이전하여 주기로 한 것이거나 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 의미로 작성된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 위 확인각서로서 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 한 합의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다(설령 위와 같은 합의로 이 사건 빌라 8세대의 처분정산을 위하여 피고가 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 5 사이에 이 사건 빌라 8세대가 매매되어 소외 5 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 이상, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기절차이행은 불능에 이르게 되었으므로, 원고의 주장은 이 점에서도 이유 없다).  3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 청구원인의 요지 원고가 이 사건 빌라를 완공하여 정산한 공사대금이 486,600,000원이고, 나아가 추가로 공사한 지하 주차장 부분의 공사대금을 136,400,000원으로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 623,000,000원을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 원, 피고가 2004. 10. 14. 이 사건 빌라의 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 사실은 위에서 보았으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다. 원고가 구하는 추가 공사대금을 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 공사대금 정산합의서에 ‘추가분, 지하층 부분 별도’라고 기재되고, 그 기재 부분에 쌍방의 도장이 날인된 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고가 추가 공사대금으로 136,400,000원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(당심 증인 소외 7의 증언에 의하더라도, 지하층 부분은 2003. 11.경 지상 1층 주차장을 지하 1층 주차장으로 바꾸어 건축하는 내용으로 설계가 변경되어 그에 따라 지하 1층 3면의 벽면에 옹벽공사가 된 것일 뿐인데, 이는 원고가 설계 변경을 의뢰하고 소외 7은 변경 전의 설계대로 공사하는 경우 구조나 안전에 문제가 있다는 이유로 설계를 변경하였다는 것인바, 피고의 요구에 의하여 추가 공사를 하였다고 인정하기도 어려워, 피고가 원고에 대하여 이 부분 추가 공사비를 부담하기로 약정하였다고 볼 수 없다. 한편, 원고는, 피고가 6억 2,380만 원의 채권을 양도한다는 내용의 채권양도서를 작성하였으므로, 피고는 그가 지급하여야 할 공사대금을 추가 공사대금까지 포함하여 6억 2,300만 원임을 인정하였다는 취지로 주장하나, 위 채권양도서는 제3의 자금 조달 채권자를 전제로 하여 작성된 것일 뿐, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금이 6억 2,300만 원임을 인정하여 작성된 것으로 볼 수 없다).  (2) 피고는 우선, 이 사건 빌라가 완공되지 않았으므로, 피고가 위 공사대금을 지급할 의무는 없다고 다투나, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 빌라는 2004. 10.경 준공검사를 받지는 못하였으나 이 사건 빌라에 입주가 가능할 정도로 신축공사 자체는 거의 마쳐진 상태에서 피고가 지급할 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  (3) 피고는 나아가, 원고의 공사대금채권과 피고가 원고에 대하여 가지는 채권으로서 ① 원고의 미시공 부분에 대하여 피고가 직접 공사(수도 인입, 도시가스 설치, 욕실 천정, 도장, 내부 조적, 조경, 방수 및 배수, 통신 맨홀, 우수 및 오수 맨홀, 정화조 보완, 외부주차장 설치, 민원 처리 부분 등)를 진행하여 들어간 비용의 반환 채권액 합계 59,836,000원, ② 원고의 시공 부분에 대하여 발생한 하자의 보수에 소요되는 비용 상당의 손해배상채권액 200,000,000원, ③ 원고가 외상으로 구입한 철근의 대금 대납금의 구상금채권액 2,800,000원, 설계비 대납 구상금채권액 500만 원, 원고의 할인 요청으로 배서하여 주었다가 지급책임을 지게 된 속칭 딱지어음의 액면금 상당액의 부당이득금반환채권액 30,000,000원, ④ 원고의 채권자인 소외 1, 2, 8, 9 등에 대한 원고의 채무를 인수한 데에 따른 구상금채권액 183,500,000원, ⑤ 원고가 이 사건 빌라를 사용·수익하여 취득한 이득에 대한 임료 상당의 부당이득금반환채권액 115,000,000원을 대등액에서 상계하거나 공제하면, 피고가 원고에게 공사대금으로 지급할 돈은 없다고 주장한다.  먼저, 위 ① 내지 ④의 채권에 관한 주장을 보건대, 원고와 피고가 이 사건 빌라 공사대금으로 정산한 486,600,000원의 공사 범위와 별도로 피고가 직영 공사한 부분이 있는 경우 그 해당 공사대금을 원고가 부담하기로 약정하였다거나, 이 사건 빌라에 원고가 한 공사로 인하여 하자가 잔존하고, 그 보수비용이 2억 원에 이른다고 인정할 만한 증거는 없고, 또한 원고가 부담할 비용으로서의 철근대금과 설계비를 피고가 대납하였다거나, 원고가, 피고 주장과 같이 피고가 배서인으로서 책임을 졌다는 어음을 할인받아 그 어음 액면금 상당을 취득하였다고 인정할 만한 증거도 없으며, 소외 1, 2, 8, 9 등에 대한 원고의 채무를 피고가 인수하였고, 피고가 그 인수대금을 임의 변제하였다거나 또는 그 인수대금이 경매로 인하여 변제 처리되었다고 인정할 만한 증거 역시 없으므로, 피고의 위 부분 주장도 이유 없다.  다음으로, 임료 상당의 부당이득 주장을 본다. 이 사건 빌라에 대하여 2005. 1. 11. 원고의 처분금지가처분등기가 기입되면서 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24. 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 위에서 보았는바, 이 사건 빌라 8세대 중 301호는 원고의 현장소장으로 있던 소외 10이 점유하고 있고, 위 301호를 제외한 나머지 7세대 전부 역시 원고 측이 점유하며 나아가 이를 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 당심 증인 소외 10의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 원고가 유치권에 터잡아 위 7세대를 점유하였다고 하더라도 이를 사용함으로써 얻은 임료 상당의 이익은 유치권의 피담보채권인 공사대금 채권의 변제에 충당되어야 하고, 유치권과 관련 없이 점유·사용하였다고 하더라도 위와 같은 임료 상당의 이익은, 피고가 소유자로 있던 2006. 11. 23.까지 피고에 대한 관계에서 부당이득이 되므로 피고에게 반환되어야 한다.  그 각 세대에 대한 2004년 또는 2005년 이래의 임료가 2006. 11. 23.까지 별지 표의 월 임료란 기재 해당 금액으로서 매달 변동이 없는 금액으로 유지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 증거에다가 갑 제24호증의 1 내지 4, 을 제25호증의 2, 을 제27호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 위 7세대 중 101, 102, 202호를 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로, 202, 302, 401, 402호를 제3자에게 임대하는 형태로 각 점유·사용하고 있는데, 위 101, 102, 201호에 대하여는 적어도 위 소유권보존등기가 마쳐진 2005. 1. 11.부터, 202호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 29.부터, 302호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 27.부터, 401호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 4. 9.부터, 402호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2004. 12. 23.부터 점유·사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 빌라 공사대금에 충당되거나 피고에게 반환되어야 할 임료 상당의 이익액을 계산하면, 별지 표 총 합계란 기재의 111,673,946원이 된다.  따라서 피고는 원고에게 이 사건 빌라 공사대금 정산액 486,600,000원에서 위 111,673,946원을 공제하거나 대등액에서 상계하고 남은 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사를 마친 2004. 10. 무렵부터의 공사대금채권의 지연손해금부터 먼저 상계되어야 한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 빌라 인도와 동시이행관계에 있는 피고의 공사대금 지급의무는 지체에 빠지지 않으므로, 위 주장은 이유 없다).  이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 빌라 공사계약에서 건축물의 사용승인까지 받아주기로 약정하였으므로, 피고가 공사대금을 지급할 의무와 원고가 사용승인을 받아줄 의무는 동시이행의 관계에 있는데, 이 사건 빌라 지하 주차장의 외벽선의 공사가 설계도와 다르게 되어 있어 사용승인 받는 것이 불가능하므로, 피고가 먼저 공사대금을 지급할 수는 없고, 지급하여야 한다고 하더라도 사용승인 불가능에 따른 건물의 가치 하락분 2억 원 상당을 공제하여야 한다고 주장한다.  원고가 이 사건 빌라 공사도급계약에서 공사 완료 후 이 사건 빌라의 사용승인검사를 받아주기로 약정하였음은 앞서 보았으나, 원, 피고 사이에 피고가 공사대금의 지급을 사용승인검사와 동시에 이행하기로 약정하였다고 보기는 어렵고, 이 법원의 서대문구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 빌라는 지하층에 부족한 차량 1대의 주차 부분을 1층에 확보하는 내용의 경미한 설계변경으로 사용승인을 받을 수 있다는 것일 뿐, 지하 주차장 공사의 중대한 하자로 사용승인이 불가능하다는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  피고는 나아가, 피고가 공사대금 지급의무를 진다고 하더라도 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받기 전까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 공사도급계약에서 완성된 건물의 인도와 공사대금 지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있는바, 이 사건 빌라가 피고에게 인도되지 않은 사실은 위에서 보았으므로, 결국 피고는 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사대금 지급의무를 회피하는 피고의 위와 같은 동시이행 주장은 신의칙에 반한다고 주장하나, 그러한 사정만으로 신의칙에 반한다고 할 수 없다).  4. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고에게 위와 같이 인정한 의무의 이행을 명하며, 나머지 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [부동산 목록 생략] 판사   김상철(재판장) 진철 김도현

 

(상기 판레는 건물소유를 목적으로 한 토지임대차에 관련된 내용이다. 본 판례는 전형적인 형태의 토지임대차에 관련된 경우라고 사료된다. 대구고등법원에서 설시한 내용과 판단에 대해 꼼꼼이 챙겨서 읽어보기를 권한다. 특히 유익비에 대한 청구가 배척된 경우로써 유심히 생각해 볼만하다.)   

 

대법원 2014. 12. 24. 선고 2011다62618 판결 [등기필증인도][공2015상,173] 【판시사항】 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유나 보관을 위탁받은 자가 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 여기서 반환을 거부할 수 있는 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다.  【참조조문】 민법 제213조, 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 12인 【피 고】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 잠실동19번지아파트 재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 남명 담당변호사 황혁) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 6. 선고 2011나9708 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 사정에 비추어 원고들을 이 사건 등기필증의 소유자로 봄이 상당하다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 등기필증의 소유관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 여기서 그 반환을 거부할 수 있는 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, ① 원고들은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합원들로서 원심판시 별지 순번 6 내지 10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유자인 사실, ② 참가인은 2008. 3. 27. 개최된 2008년도 정기총회에서 소유권보존등기 등 준공 관련 법무업무를 진행할 법무사로 피고 등 3명을 선임하기로 결의하고 2008. 8. 22. 피고 등 3명과 조합행정지원업무, 부동산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결한 사실, ③ 피고는 위 법무업무협약에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 수행하였고, 참가인으로부터 그 보수를 모두 지급받은 사실, ④ 원고들은 참가인이 피고에게 지급한 등기수수료가 과다하고 그 내역이 불투명하다는 이유로 참가인의 등기수수료 지급 청구에 응하지 않고 있는 사실, ⑤ 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 처리하고 등기관으로부터 이 사건 등기필증을 교부받아 점유하고 있는데, 원고들이 위와 같이 등기수수료의 지급을 거부하자 피고와 참가인은 그 등기필증의 인도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다.  이러한 사실에 의하면, 참가인은 정당한 등기수수료의 범위 내에서 원고들에 대하여 등기수수료 채권을 갖고 있다고 할 것이고, 그 등기수수료 채권은 이 사건 등기필증에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이므로, 결국 참가인은 원고들에 대한 정당한 등기수수료 채권을 변제받을 때까지 이 사건 등기필증을 유치할 수 있다. 그리고 참가인이 이 사건 등기필증을 유치하기 위한 방법으로 피고에게 이 사건 등기필증을 점유하게 하고 있는 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 점유할 권리가 있음을 들어 소유물반환청구권에 기초한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있다.  한편 기록에 의하면, 참가인이 2010. 8. 20.자 답변서를 통하여 이 사건 등기필증과 견련관계에 있는 등기수수료 채권을 변제받지 않은 상태에서 원고들에게 등기필증을 교부할 수 없다고 주장하였음을 알 수 있는데, 이는 소유물반환청구권에 기한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구에 대하여 유치권을 주장하여 그 반환을 거부하는 주장이라고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 등기필증에 대한 피고의 점유 경위 등을 심리하여 피고가 참가인의 유치권에 기하여 이 사건 등기필증을 적법하게 점유할 권리를 갖고 있고, 이에 기하여 원고의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거절할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 유치권과 관련한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) ********************************************************      서울중앙지방법원 2011. 7. 6. 선고 2011나9708 판결 [등기필증인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 변호사 권기수) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 【피고보조참가인】 잠실동19번지아파트 재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김형수) 【변론종결】 2011. 6. 8. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 21. 선고 2010가단128236 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 2. 별지 표 ②항 기재 각 피고는 ③항 기재 각 원고에게 ④항 기재 해당 소유권보존등기에 관한 등기필증을 각 인도하라. 3. 원고들과 피고들 및 피고보조참가인 사이의 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고들의 부담으로 한다.  4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(다만, 제1심 공동원고 10은 제1심 판결에 대하여 항소하지 아니하였다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 조합원들로서 별지 표 ④항 기재 해당 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 각 소유자이고, 피고 1, 피고 2는 위 표 순번 1 내지 5 기재 각 부동산, 피고 3(대법원판결의 피고)은 위 표 순번 6 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 참가인으로부터 위임을 받아 위 표 ④항 기재와 같이 각 소유권보존등기업무(이하 위 각 소유권보존등기를 ‘이 사건 소유권보존등기’라 한다)를 처리한 법무사들이다.  나. 참가인은 2008. 3. 27. 개최된 2008년도 정기총회에서 소유권보존등기 등 준공과 관련된 법무업무를 진행할 법무사로서 피고들을 선임하기로 의결하고, 2008. 8. 22. 피고 1, 피고 2 및 가나법무사 합동법인(대표법무사 피고 3)과 사이에 조합행정 지원업무, 부동산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결하였다.  다. 원고들을 비롯한 일부 조합원들은 ‘피고들이 요구하는 등기수수료가 터무니없이 비싸고 그 내역이 불투명하다’고 주장하면서 소유권보존등기업무를 수행할 변호사를 따로 선임하여 그 변호사를 통하여 등기신청서류를 작성한 다음 참가인에게 위 서류를 등기소에 접수하도록 요청하였으나, 참가인은 위 요청을 거절하고 위 법무업무협약에 따라 피고들로 하여금 이 사건 부동산을 포함하여 신축아파트에 대한 소유권보존등기업무를 처리하게 하였다.  라. 피고들은 이 사건 소유권보존등기업무를 수행한 후 참가인으로부터 그 보수를 모두 지급받았으나, 원고들은 위와 같은 사유를 들어 참가인의 소유권보존등기비용 지급청구에 응하지 않고 있다.  마. 피고들은 참가인의 요청에 따라, 참가인에게 소유권보존등기비용을 납부한 조합원들에게는 해당 부동산의 등기필증을 교부하였고, 원고들을 포함하여 소유권보존등기비용을 납부하지 않는 조합원들 소유 세대의 등기필증(이하 별지 표 ④항 기재 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 발급된 각 등기필증을 ‘이 사건 등기필증’이라 한다)은 교부를 거부한 채 현재까지 이를 보관하고 있다.    바. 정비사업으로 새로이 축조된 건축시설에 대한 소유권보존등기는 이전고시에 따른 등기로서 일반 집합건물과 달리 사업시행자인 정비사업조합이 건축시설에 관하여 동일한 신청서로 일괄하여 신청하도록 규정되어 있고(도시 및 주거환경 정비법 제54, 55, 56조, 도시 및 주거환경 정비 등기처리규칙 제5조), 정비사업조합의 조합원이라 하더라도 개별적으로 그 보존등기를 신청할 수는 없다.  사. 한편, 위 규칙은 ‘등기관은 건축시설 및 대지에 관한 소유권보존등기를 완료한 때에는 등기필증을 신청인(정비사업조합 등)에게 교부하고, 신청인은 지체없이 이를 각 등기권리자에게 교부하여야 한다’고 규정하고 있다(제18조).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 이 사건 등기필증의 소유권과 점유관계 위에서 인정한 사실들에 의하면 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 신청 및 그에 따라 발급된 이 사건 등기필증의 수령은, 도시 및 주거환경 정비법 및 도시 및 주거환경 정비 등기처리규칙(이하 위 법률과 규칙을 통칭할 때는 ‘관련 법령’이라 한다)의 규정 내지 참가인의 정기총회에서의 결의 및 참가인과 피고들 사이의 법무업무협약에 근거하여, 실제로는 참가인의 위임을 받은 피고들이 이 사건 부동산을 포함한 신축아파트 전체에 관하여 일괄하여 소유권보존등기를 신청하고 그 등기필증을 수령함으로써 이루어진 것이다.  그런데, 등기필증이란 등기관이 등기를 마쳤을 때 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 신청서의 접수연월일, 접수번호, 순위번호와 등기완료의 뜻을 적고 등기소인을 찍은 것으로서 그 발급대상자는 등기권리자인 점(부동산등기법 제67조), 관련 법령에서 ‘관련 법령에 근거하여 새로이 축조된 건축시설에 대한 소유권보존등기’에 관하여 개별 소유자의 개별적인 등기신청을 허용하지 않고 사업시행자(정비사업조합 등)가 일괄하여 신청하도록 규정하고 있는 것은 등기부 기재에 통일성을 기하고 등기업무의 효율과 편의를 제고하기 위한 절차적인 규정으로 보이는 점, 관련 법령에서도 등기신청인(사업시행자)은 등기관으로부터 등기필증을 교부받으면 지체없이 이를 각 등기권리자에게 교부하여야 한다고 정하고 있는 점, 만일 참가인이 직접 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 일괄신청을 수행하고 이 사건 등기필증을 수령하였다면 이 경우 참가인은 이 사건 등기필증을 직접점유하고(그 점유의 성질은 타주점유이다), 원고들은 참가인과의 점유매개관계(관련 법령 내지 참가인의 총회 결의)를 통하여 이 사건 등기필증을 간접점유하는 것으로 봄이 상당한 점, 이 사건에서 피고들이 참가인의 위임을 받아(법무업무협약에 기하여) 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 일괄신청을 수행하고 이 사건 등기필증을 수령함으로써 피고들은 이 사건 등기필증을 직접점유하고(그 점유의 성질은 타주점유이다), 참가인은 피고들과의 점유매개관계(법무업무협약)를 통하여 이 사건 등기필증을 간접점유하는 것으로 봄이 상당한 점(피고들이 참가인의 단순한 점유보조자에 불과하다는 피고들의 주장은 아래에서 보는 바와 같이 받아들이지 않는다) 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 등기관이 이 사건 등기필증을 발급하여 피고들이 참가인을 위하여 이를 수령함으로써 피고들은 이 사건 등기필증을 직접점유하게 된 것이고, 원고들과 참가인 사이의 점유매개관계(관련 법령 내지 참가인의 총회 결의) 및 참가인과 피고들 사이의 점유매개관계(법무업무협약)를 순차적으로 통하여 원고들은 이 사건 등기필증을 간접점유하게 된 것으로 봄이 상당하고(원고들과 참가인, 피고들 사이의 점유관계는 이른바 다단계적 간접점유 관계라고 볼 수 있다), 그렇다면 이 사건 부동산의 소유자들이자 이 사건 소유권보존등기의 각 등기권리자인 원고들은 위와 같이 이 사건 등기필증에 대한 간접점유를 취득함으로써 이 사건 등기필증의 소유권을 취득한 것으로 봄이 상당하다(이와 달리 등기관이 이 사건 등기필증을 발급하여 피고들에게 교부한 때에 이 사건 부동산의 등기권리자도 아닌 참가인 또는 피고들이 이 사건 등기필증의 소유권을 취득한 것으로 보기는 어렵다).  나. 원고들의 청구원인에 관한 판단 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 등기필증의 직접점유자인 피고들은 이 사건 소유권보존등기의 각 등기권리자로서 이 사건 등기필증의 각 소유자인 원고들에게 그 각 해당 소유권보존등기에 관한 등기필증을 각 인도할 의무가 있다.  다. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 피고들은, 관련 법령에 의하여 원고들은 개별적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 신청을 할 권한이 없으므로, 원고들이 이 사건 등기필증의 인도를 구할 권한도 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같은 관련 법령의 규정 취지와 구체적 내용(특히 신청인은 등기관으로부터 등기필증을 교부받으면 지체없이 이를 등기권리자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는 점) 및 앞서 본 법리 등에 비추어 볼 때, 원고들이 개별적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 신청을 할 권한이 없다는 사정만으로 이 사건 등기필증에 대한 소유권이나 인도청구권까지 부정될 것은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.  2) 또한 피고들은, 자신들은 참가인의 위임(참가인과의 법무업무협약)에 따라 참가인을 위하여 단순한 점유보조자로서 이 사건 등기필증을 사실상 보관하고 있는 것일 뿐이고, 참가인이 이 사건 등기필증의 직접점유자이므로, 점유보조자에 불과한 피고들에 대한 이 사건 등기필증 인도청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같은 참가인과 피고들 사이의 위 법무업무협약의 체결 경위 및 구체적 내용, 참가인과 피고들의 관계, 피고들이 이 사건 등기필증에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 기타 제반 사정에 비추어 볼 때 피고들은 참가인의 단순한 점유보조자의 지위에 있는 것이 아니라 독립한 지위에서 이 사건 등기필증을 직접점유하고 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다.  3) 또한 피고들은, 자신들은 이 사건 등기필증을 참가인에게 인도할 의무만 있을 뿐 원고들에게 이를 인도할 의무는 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위 인정사실 및 앞서 본 법리 등에 비추어 볼 때 피고들은 이 사건 등기필증의 직접점유자로서 이 사건 소유권보존등기의 등기권리자이자 이 사건 등기필증의 소유자(간접점유자)인 원고들에게 이 사건 등기필증을 인도할 의무가 있다.  그리고, 원고들이 참가인을 상대로도 이 사건 등기필증의 인도를 청구할 수 있다거나, 참가인이 위 법무업무협약에 기하여 피고들에 대하여 이 사건 등기필증의 인도를 청구할 수 있다거나, 현재 참가인이 피고들로 하여금 이 사건 등기필증을 원고들에게 교부하지 말 것을 요구하고 있다는 등의 사정은 피고들이 원고들의 이 사건 인도청구를 거절할 수 있는 정당한 사유가 될 수 없다.  한편, 만일 피고들이 참가인에 대하여 이 사건 등기필증의 인도를 거절할 권한이 있다면 이를 근거로 피고들이 원고들의 이 사건 등기필증에 대한 인도청구도 거절할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 피고들은 참가인과의 법무업무협약에 따른 보수를 모두 지급받았고, 달리 피고들이 법무업무협약 내지 기타 권원에 기하여 참가인에 대하여 이 사건 등기필증의 인도를 거절할 권한이 있는 것으로 보이지는 않으므로, 이 부분에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다.  4) 나아가 피고들은, 설사 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구가 인정된다고 하더라도, 원고들은 참가인에 대하여 이 사건 소유권보존등기비용을 납부할 의무가 있고, 원고들의 위 등기비용 납부의무와 참가인의 이 사건 등기필증 인도의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로, 참가인과의 위 법무업무협약에 의하여 이 사건 등기필증을 점유하고 있는 피고들로서는 참가인의 원고들에 대한 위 동시이행항변권에 기하여 이를 원용하여 원고들이 참가인에게 이 사건 소유권보존등기비용을 납부하기 전까지는 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한다.  그러므로 살피건대, 앞서 거시한 증거들과 갑 2호증, 을 5 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 소유권보존등기 신청과 관련하여 그 등기비용 산정이나 업무담당자 선정 등에 관하여 원고들과 참가인 사이에 분쟁이 계속되었던 점, 원고들이 참가인에게 납부하여야 할 등기비용의 범위 내지 액수에 관하여 원고들이 계속 다투고 있는 점, 이 사건 소유권보존등기 신청은 관련 법령에 의하여 원고들의 의사와 상관없이 참가인 내지 그 위임을 받은 피고들에 의하여 일괄신청의 방식으로 이루어진 점, 관련 법령에서 위와 같은 소유권보존등기 일괄신청 규정을 두고 있는 취지 및 구체적 내용, 관련 법령에서도 등기신청인(정비사업조합 등)은 등기관으로부터 등기필증을 교부받으면 지체없이 이를 각 등기권리자에게 교부하여야 한다고 정하고 있는 점, 이 사건 등기필증을 피고들이 점유하게 된 경위, 원고들, 참가인, 피고들과의 관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들에 비추어 보면, 이 사건과 같은 경우에는, 참가인이 원고들에 대하여 이 사건 소유권보존등기비용을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 원고들의 참가인에 대한 위 등기비용 납부의무와 참가인의 원고들에 대한 이 사건 등기필증 인도의무가 대가적 의미를 가진 채무로서 동시이행관계에 있다고 보기는 어렵고, 달리 그 동시이행관계의 성립을 인정할 만한 증거가 없다.  따라서, 참가인의 원고들에 대한 위 동시이행항변권을 피고들이 원용할 수 있는지 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 피고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 별지 표 ②항 기재 각 피고는 ③항 기재 각 원고에게 ④항 기재 해당 소유권보존등기에 관한 등기필증을 각 인도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에 대하여 위 각 등기필증의 인도를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   강승준(재판장) 당우증 이원근

 

서울고법 2014. 7. 2. 선고 2014나12050 판결 [유치권부존재확인] 상고[각공2014하,807] 【판시사항】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을 주식회사와 을 회사 소유 토지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 체결하고 공사하였으나 공사대금을 받지 못하였고, 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 건물에 유치권을 행사하던 중 이를 제3자에게 임대하였는데, 위 건물 임의경매에서 소유권을 취득한 병이 갑을 상대로 유치권부존재확인을 구한 사안에서, 갑이 을 회사의 승낙 없이 위 건물을 제3자에게 임대한 것은 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이므로, 을 회사의 유치권소멸청구에 따라 갑의 유치권이 소멸하였다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제324조 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 임부영) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 태담 담당변호사 주경진) 【제1심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013가합6889 판결 【변론종결】 2014. 6. 13. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 가. 원고 주문과 같다. 나. 피고 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 피고와 원도시개발 주식회사 사이에 체결된 공사계약 및 대금정산 합의   (1) 피고는 2003. 2. 10. 원도시개발 주식회사(이하 ‘원도시개발’이라 한다)와 사이에 피고가 원도시개발 소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대 295㎡상에 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 8세대의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 대금 4억 8,880만 원(= 평당 260만 원 × 188평)에 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 건물을 준공한 후 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 피고와 원도시개발의 협의로 이 사건 건물을 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 피고가 원도시개발에 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 피고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.  (2) 이후 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 시작하였는데, 공사 중이던 2003. 11. 28. 원도시개발과 사이에 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그에 따른 준공검사를 받아주지 못하였으며, 이에 원도시개발이 2004. 4. 20. 피고에게 ‘피고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’라는 취지로 통보하기도 하는 등 다툼이 있었다.  (3) 피고는 결국 2004. 10. 14. 원도시개발과 이 사건 건물의 공사대금을 4억 8,660만 원으로 정산하면서 피고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 원도시개발로부터 위와 같이 정산한 공사대금을 지급받는 것에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다.  나. 피고의 원도시개발에 대한 공사대금 청구 소송 (1) 피고는 서울중앙지방법원 2005가합19120호로 원도시개발에 대한 민사소송을 제기하여, 주위적으로, 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하였고, 예비적으로는 정산된 공사대금의 지급을 청구하였다.  (2) 서울중앙지방법원이 2006. 8. 30. 위 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하자, 위 사건의 원고였던 이 사건 피고는 서울고등법원 2006나93290호로 항소를 제기하였고, 서울고등법원은 2009. 2. 20. 주위적 청구에 관한 항소를 기각하고 예비적 청구를 일부 받아들이는 판결을 선고하였다. 그러자 이 사건의 피고는 다시 패소 부분에 대하여 대법원 2009다32324호로 상고를 제기하였고, 대법원은 2009. 12. 24. 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다.  (3) 이에 따라 서울고등법원은 위 예비적 청구에 대한 부분을 다시 심리하여 2010. 6. 25. ‘원도시개발이 이 사건의 피고로부터 이 사건 건물을 인도받음과 동시에 이 사건의 피고에게 420,224,380원을 지급하라’라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  다. 이 사건 건물의 점유관계 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사한다고 하면서 2005년경부터 위 부동산에 피고의 짐을 가져다 두고 열쇠로 문을 잠그기도 하였으나, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지는 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유하였으며, 2012. 12. 20.부터 피고가 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하고 있다.  (2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 피고의 채권자라고 주장하는 소외 2와 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3과 그 처가 위 부동산에 거주하였으며, 2010. 10.경부터 소외 2가 피고에 대한 채권 확보 목적으로 거주해왔다.  (3) 별지 목록 제3, 4, 5항 기재 부동산에 관하여, 피고는 원도시개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 행사하기 위해 2005년경부터 위 부동산을 점유하기 시작하였으나, 이후 이를 타에 임대하였고, 현재 피고로부터 위 부동산을 임차한 임차인들이 각 점유하고 있다.  라. 원도시개발의 유치권소멸청구 원도시개발은 피고가 제3자에게 이 사건 건물을 유상 또는 무상으로 임대하여 유치권자로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 이유로 2010. 5. 6. 위 서울고등법원 2010나4563호 소송에서 원도시개발의 소송대리인이 제출한 준비서면을 통해 민법 제324조에 따른 유치권소멸청구를 하였고, 이후 위 준비서면은 피고에게 송달되었다.  마. 원고의 별지 목록 기재 각 부동산의 소유권 취득 및 피고의 임의경매신청 (1) 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 2005. 1. 11. 원도시개발 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 2006. 11. 24. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이후 피고가 원고를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 원고 명의의 소유권이전등기 말소를 명하는 판결이 선고됨에 따라 위 소유권이전등기는 말소되었고, 이후 원고는 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 대하여 개시된 서울서부지방법원 2010타경20941호 임의경매절차에서 2012. 3. 29. 낙찰받아 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다.  (2) 그 후 피고는 위 부동산에 대한 유치권자라고 주장하며 2013. 6. 14.경 서울서부지방법원 2013타경11603호로 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 개시되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 13, 15 내지 19, 22호증, 을 제1, 2, 3, 4호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언, 당심 증인 소외 4의 일부 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 가. 원고 (1) 피고가 별지 목록 제1항 기재 부동산을 점유한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 원도시개발의 승인 없이 위 부동산을 소외 5에게 매매하고 소외 5 등으로 하여금 점유하게 하여 피고가 점유를 상실하였으므로 피고의 유치권은 소멸하였다.  (2) 피고는 별지 목록 기재 각 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는데, 원도시개발이 피고에게 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음을 이유로 유치권소멸청구를 하였으므로 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.  나. 피고 (1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에는 2005년경부터 현재까지 피고와 피고의 가족들이 거주하고 있다. (2) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 2005. 11. 19. 소외 5에게 매매계약서를 작성해준 것은 피고가 소외 5로부터 4,300만 원 정도를 차용하면서 담보 명목으로 써준 것에 불과하고, 2년 뒤 피고가 위 차용금을 모두 변제하여 매매계약의 효력이 상실하였으므로, 유치권이 소멸하지 않았다.  (3) 별지 목록 제2항 기재 부동산은 피고의 가족들로 하여금 점유하게 하였으나, 제1항 기재 부동산과 함께 점유하는 것이 여의치 않아 점유보조자인 소외 3 등으로 하여금 점유하게 하였을 뿐이다.  (4) 설령 그렇지 않다고 하더라도 별지 목록 제2, 3, 4, 5항 기재 각 부동산에 대하여는 원도시개발로부터 임대 권한을 위임받아 이를 타에 임대하였을 뿐이므로, 유치권자로서 선량한 관리자 주의의무에 위반하지 않았다.  3. 판단 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 점유상실에 따른 유치권 소멸 여부 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 다만 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하며 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424, 61431 판결 등 참조).  위 각 증거에 의하면, 피고는 2005년경 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 점유를 시작한 사실, 피고는 2005. 11. 19. 소외 5에게 별지 목록 제1항 기재 부동산을 7,500만 원에 매도하고 당일 잔금을 모두 지급하였으며, 당일 명도하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성한 사실, 2009. 7. 23.부터 2012. 12. 23.경까지 소외 5의 처인 소외 1이 위 부동산에 전입 신고를 하고 점유한 사실은 인정되지만, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 매매계약서의 기재에 따르면 소외 5가 매매대금을 전부 지급하였음에도 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 피고에게 소유권이전등기청구를 하거나 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 등 매수인으로서 권리를 행사한 적이 없는 점, 이러한 상태에서 소외 5의 처인 소외 1이 2009. 7. 23. 위 부동산에 전입 신고를 한 후 점유하기 시작하였는데, 소외 1은 2011. 4. 12.경 위 부동산 중 일부를 소외 6에게 임대하여 소외 1과 소외 6이 같이 점유하기도 하였던 점, 뒤에서 살펴보는 것처럼 위 부동산과 상황이 유사한 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 대하여 피고가 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 제3자에게 임대한 점 등을 종합하면, 피고가 소외 5나 소외 1에게 임대를 통한 점유매개관계를 형성한 후 별지 목록 제1항 기재 부동산을 간접점유의 방식으로 계속 점유하고 있었다고 봄이 타당하므로, 위 인정 사실만으로는 피고가 2005. 11. 19.경 소외 5에게 위 부동산을 인도하여 그 점유를 상실하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 주의의무 위반에 따른 유치권의 소멸 여부 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며(제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).  피고가 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였음은 앞서 살펴본 것과 같다[별지 목록 제2항 기재 부동산과 관련하여, 갑 제2, 4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 의하면, 피고는 소외 2에게 2006. 10. 10. 별지 목록 제2항 기재 부동산에 대하여 전세금 2,500만 원으로 하는 내용의 임대차계약서를 작성하였고, 그 무렵 소외 2의 매부인 소외 3이 거주한 사실, 위 부동산에 소외 2도 자신의 옷, 장롱 등 일부 물건을 가져다 두었고 2010년 가을경부터는 직접 점유한 사실, 원고가 소외 2를 상대로 한 건물명도 청구사건(서울서부지방법원 2012가단29673호)에서 소외 2는 피고로부터 위 부동산을 임차하였다고 주장한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 소외 3 또는 소외 2는 위 임대차계약에 따라 별지 목록 제2항 기재 부동산을 점유한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 소외 3 또는 소외 2가 단순히 점유보조자에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다].  또한 을 제1, 2, 3호증의 기재에 의하면, 피고가 원도시개발과 체결한 공사도급계약의 내용에 “건축주는 준공 후 분양 시 시공자에게 우선적으로 공사대금을 지급하도록 하고 3개월이 지나고 분양이 안 될 때에는 건축주와 시공자가 협의하여 임대로 전환하는 등의 노력을 기하여 시공자에게 최선을 다하여 공사대금을 지급하도록 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고가 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받아주지 못한 상태이던 2004. 10. 14. 원도시개발과 위와 같이 공사대금을 4억 8,660만 원으로 하는 정산합의를 하면서 작성한 대물변제이행각서의 내용에는 “건물 완공과 동시에 이 사건 건물을 피고에게 대물로 지급함과 동시에 이에 대한 사용·처분을 원도시개발이 승낙하기로 한다.”라는 내용이 포함된 사실, 피고는 또한 2004. 11. 30. 소외 7을 입회인으로 하여 원도시개발과 “원도시개발 대표이사인 소외 8이 2004. 12. 2.까지 이 사건 건물 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 피고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 피고는 원도시개발 대표이사인 소외 8과 합의하여 집행한다.”라는 취지로 확인각서를 작성한 사실은 인정되나, 한편 갑 제14호증의 기재에 의하면, 원도시개발의 대표이사였던 소외 8은 서울서부지방법원 2012가합4138호 사건과 같은 법원 2012가단29666호 사건의 법정에 증인으로 출석하여 “피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 수여한 적이 없다.”라고 증언한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 대물변제이행각서는 피고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 건물 전체에 관한 준공검사를 받아주는 조건으로 교부된 것인데 피고가 위 조건을 이행하지 못한 점, 위 공사도급계약의 내용과 위 확인각서의 내용은 원도시개발과 피고 사이의 협의에 의하여 이 사건 건물에 대한 처분권한 또는 임대권한을 피고에게 부여하기로 하는 것인데, 그 협의가 이루어졌다는 것을 인정할 증거가 없는 점, 을 제5호증은 원도시개발이 이 사건 건물이 아닌 서울 서대문구 (주소 2 생략), 202호에 대한 임대권한을 소외 4에게 위임한다는 내용에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 원도시개발이 피고의 이 사건 건물 임대에 대하여 동의하였다거나 원도시개발이 피고에게 이 사건 건물에 대한 임대권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 을 제6호증의 기재와 당심 증인 소외 4의 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.  따라서 피고는 소유자였던 원도시개발의 승낙 없이 별지 목록 기재 각 부동산을 제3자에게 임대하였는바, 이는 유치물의 보존에 필요한 범위를 넘은 것으로 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이라 할 것이므로, 원도시개발의 2010. 5. 6. 유치권소멸청구에 따라 피고의 위 각 부동산에 대한 유치권은 소멸하였다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 이미 소멸하였고, 피고가 위 각 부동산에 대하여 임의경매를 신청하는 등 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구를 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사   김대웅(재판장) 이현우 김동완

 

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (원칙적 적극)  【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).  위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 [건물명도][공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] 갑이 건물 신축공사 수급인인 을 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 갑의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다. (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다. (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 . (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 *********************************************************     부산지방법원 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 9. 21. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제4행의 “2004. 5. 6.”을 “2010. 5. 6.”로 고치고, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하는 부분 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없고, ② 위 건축자재대금채권이 피담보채권이 된다고 하더라도, 위 채권의 변제기는 2005. 11. 26.(원고는 ‘2005. 11. 6.’이라고 주장하나, 이는 ‘2005. 11. 26.’의 착오기재인 것으로 보인다)이므로, 피고가 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 2004. 10. 7.이나 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 2. 17. 또는 피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2005. 3. 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았고, 따라서 피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 나. 판단 먼저, 원고의 위 ① 주장에 관하여 보건대, 민법 제320조 제1항에서 규정한 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 포함하는 것인바, 피고가 이 사건 부동산의 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고, 위 공사자재들이 공사에 사용되어 이 사건 부동산의 구성부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 부동산과의 견련관계가 인정되어 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 다음으로, 원고의 위 ② 주장에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고가 한울과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 이 사건 공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 건축자재대금채권의 변제기는 피고가 공사자재의 공급을 완료한 이후인 2004. 8.경에는 도래하였다고 보아야 할 것이고, 한편 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 위 건축자재대금채권의 변제기라고 주장하는 2005. 11. 26.은, 피고가 에이치오아이디 및 한울을 상대로 미지급 건축자재대금의 지급을 청구한 사건( 이 법원 2005가합20708)에서 피고가 지연손해금의 기산일로서 구한 위 사건의 소장부본 최종 송달 다음날일 뿐임을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이상윤(재판장) 김경수 강윤혜  *****************************************************    부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 김호남) 【변론종결】 2011. 1. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 54의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 2004. 7. 5. 소외 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 2005. 2. 15. 강제경매가 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며, 2005. 3. 8. 임의경매가 개시되어 위 두 경매사건이 병합되어 진행된 끝에, 2010. 5. 6. 원고가 낙찰대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 피고는 에이치오아이디로부터 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사를 도급 받은 소외 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였는데, 원사업자인 한울이 2회분 이상 하도급대금을 지급하지 아니하여 그 잔액이 136,384,293원에 달하였는바, 피고는 발주자인 에이치오아이디를 상대로 부산지방법원 2005가합20708호로 그 대금의 지급을 청구하는 소를 제기하여, 2007. 9. 20. ‘에이치오아이디는 피고에게 136,384,293원 및 이에 대하여 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 다. 한편 피고는 에이치오아이디의 대표이사이자 한울의 사실상 대표이사인 소외 1의 승낙을 받아 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 2004년 말경부터 거주하여 왔고(처인 소외 2가 2004. 10. 7., 자신은 2005. 1. 20. 각 전입신고를 하였다), 2005. 3. 10.경 다른 공사업자들과 함께 이 사건 부동산을 비롯한 위 신축 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 라. 소외 한마음상호저축은행으로부터 에이치오아이디에 대한 대출채권을 이전 받은 소외 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라고 한다)는 부산지방법원 2006가합20453호로 에이치오아이디와 한울 등에 대해서는 양수금을 청구하고 피고를 비롯한 유치권 신고자들을 상대로는 각 신고된 유치권의 부존재확인을 구하는 소송을 제기하여, 2008. 9. 17. 피고에 대해서는 ‘피고의 이 사건 부동산을 제외한 나머지 각 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니함을 확인하고 나머지 청구를 기각’하는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고의 점유 개시가 불법적이고, 이미 채권이 성립한 후에 점유를 취득한 것으로서 피고의 공사대금 채권과 이 사건 부동산의 점유 사이에 견련관계가 없으며, 애초에 유치권 성립의 기대이익을 포기한 것으로 보아야 하고, ② 에이치오아이디로부터 합법적으로 점유를 이전받은 것일지라도 그 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되며, 가압류, 가처분의 처분금지효에도 반하고, 선순위 근저당권의 설정 후에 점유를 취득한 것이므로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하면서, 피고를 상대로 주위적으로 이 사건 부동산의 인도를 구하고, 예비적으로 피고의 유치권이 인정될 경우라면 2004. 10. 7.부터 원고의 소유권 취득일인 2010. 5. 6. 이전까지 이 사건 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당 부당이득을 차감한 잔존 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구한다. 나. 판단 (1) 주위적 청구에 관하여 (가) 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있고( 민법 제320조 제1항), 채권과 목적물의 점유 사이에는 별도로 견련성이 요구되지 않으므로 물건에 관한 채권이 발생한 후에 그 물건을 점유한 경우에도 유치권이 성립하며( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 등), 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않으나 그 입증책임은 목적물의 반환을 청구하는 자에게 있다( 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등). 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 한울과의 약정에 따라 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였고 그 잔여 공사대금이 136,384,293원에 달한 사실, 이에 피고는 2004년 말경부터 이 사건 변론종결일 현재까지 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 거주하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 공사대금 채권은 위 건물 신축 공사에 필요한 자재를 납품하여 발생한 것으로서 그 납품한 자재들이 이 사건 부동산의 구성부분에 부합되었다 할 것이므로, 위 채권과 이 사건 부동산 사이에 견련성이 인정되어 피고는 이 사건 부동산에 관하여 위 공사대금 채권을 담보로 하는 유치권을 가진다 할 것이다. 반면 채권과 목적물의 점유 사이의 견련성은 유치권 성립의 요건이 아니고, 피고의 점유가 불법행위로 인한 것이라거나 유치권을 미리 포기하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 ①주장은 이유 없다. (나) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우에는 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되어 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 앞서 보았듯이 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 이미 유치권을 취득하였으므로 압류의 처분금지효에 반하는 문제가 없고, 원고는 피고의 위 점유 개시 당시 에이치오아이디의 채권자가 아니어서 사해행위를 주장할 지위에 있지 않을뿐더러 사해행위에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없으며, 유치권의 성립과 여타 가압류 가처분의 처분금지효는 아무런 관계가 없으므로, 원고의 위 ② 주장도 이유 없다. (2) 예비적 청구에 관하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원고의 위 예비적 청구는 유치권의 피담보채권의 변제와 상환으로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 것으로 보이는바, 원고가 2004. 5. 6. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 그 이전의 기간에 대해서 피고에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없겠으나 전 소유자이자 판결채무자인 에이치오아이디를 대위하여 피담보채권의 일부 소멸 내지 충당을 주장하는 것으로 보인다. 이에 대하여 피고는 2004년 말부터 2005. 5. 5.까지 기간에 대한 임료 상당액은 피고의 원래 공사대금 채권의 지연손해금의 일부에 충당될 뿐이어서 여전히 그 원금 이상의 돈을 상환 받아야 한다고 주장한다. 살피건대, 유치권자가 채무자나 소유자의 승낙을 받은 경우에도 보존행위의 범위를 벗어나 실질적인 사용, 수익을 하는 경우에는 그 차임 상당의 이득을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고는 2004년 말부터 현재까지 이 사건 부동산에서 가족들과 함께 거주하여 왔고, 그 사용의 내용이 유치물의 보존에 그친 것이 아니라 실제 살림집으로 이용한 것으로서 실질적인 사용, 수익에 이르렀으며(피고의 처가 2004. 10. 7.자로 전입신고하였다는 사실만으로는 피고가 위 같은 시점부터 이 사건 부동산을 실질적으로 사용하였음을 인정하기 부족하므로, 피고가 자인하는 바에 따라 2004년말부터 이를 인정한다), 2004년말부터 현재까지 이 사건 부동산의 차임 상당액이 월 775,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 2004. 12. 31.부터 2010. 5. 5.까지 64개월 5일간의 차임 상당액 합계 49,724,999원{=775,000원 × (64 + 5/31), 원 미만 버림, 이하 같다}의 이득을 취득하였다 할 것이고, 이를 앞서 본 이 사건 유치권의 피담보채권 “136,384,293원 및 이에 대한 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈”에 법정충당하면, 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지 지연손해금 12,405,365원(=136,384,293원 × 0.05 × 664일/365일)과 2007. 9. 21.부터 2009. 1. 31.까지 지연손해금 37,290,838원(=136,384,293원 × 0.2 × 499/365) 및 2009. 2. 1.자 지연손해금 74,731원(=136,384,293원 × 0.2 × 1/365) 중 28,806원에 충당되어, 나머지 피담보채권액은 136,430,218원{=136,384,293원 + (74,731원 - 28,806원)} 및 그 중 136,384,293원에 대한 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금이 남게 됨이 계산상 명백하다.  다. 소결론 따라서 피고는 원고로부터 136,430,218원 및 그 중 원금 136,384,293원에 대하여 2009. 2. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 상환받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이의영

 

 

8-6. 유치권자의 비용상환청구권    

 

제325조(유치권자의 상환청구권) ① 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ② 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 

유치권자는 원칙적으로 자기를 위하여 타인의 물건을 유치할 권리가 있을 뿐, 목적물에 관하여 사용수익권능을 가지지 않는다. 또한 선량한 관리자의 주의로서 목적물을 보관할 의무를 지고 있다. 따라서 그 보관 중에 발생한 유치권자의 부담 내지 손해는 유치권자에게 상환되지 않으면 안된다. 유치권자의 비용상환 청구권은 제324조에 의하여 유치권자에게 선량한 관리자로서의 주의의무가 부과되어 있고, 한편 유치권자의 손실로 부당하게 소유자를 이득하게 할 필요는 없기 때문에 공평의 원칙에 비추어 유치권자의 권능의 하나로 인정된다.  

 

제324조(유치권자의 선관의무)  ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.  ③ 유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

이 비용상환 청구권에 의하여 유치권자는 다시 피담보채권을 비용상환청구권으로 하여 유치물 위에 유치권을 취득한다. 왜냐하면 비용상환청구권은 유치물에 '관하여' 생긴 것이라고 할 것이라고 할 것이어서 유치권의 요건을 성립시키고 있기 때문이다. 

임차인이 임차물에 관하여 비용을 지출한 뒤에 그 상환청구권을 위하여 그 임차물을 유치한 때는 자기가 지급해야 할 차임을 유치물에 관하여 생기는 법정과실로서 흡수하고 그것으로 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있다. 

민법제203조 (점유자의 상환청구권)는 점유자와 회복자간의 관계에 관하여 비슷한 규정을 두고 있지만, 이는 유치권의 경우에 적용되지 않는다. 또한 유치권자가 비록 민법제323에 의하여 우선변제권능을 행사할 경우에도 민법제201조 규정의 [과실을 취득]한 경우에 해당하지 않으며, 동조 제2항의 선의, 악의의 구별은 유치권의 경우에는 적용되지 않는다. 민법제203조 점유자의 상환청구권은 점유자가 그 점유권원이 없이 한 경우에 그 회복자에 대해서 청구할 수 없으므로 유치권에는 그 적용이 없다. 유치권은 그 점유가 불법인 경우에는 성립하지 않기 때문이다. 

 

제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

이 비용상환청구권을 취득할 수 있는 자는 유치권자에 한한다. 

(1) 유치권이 소멸된 후에는 비용을 지출하여도, 그 비용에 관하여 이 비용상환청구권을 취득할 수는 없다. 이러한 경우에는 민법 제203조에 의하여 규율된다. 

(2) 다만, 법령의 절차를 거쳐야만 인정되는 경우도 있다. 우리 대법원 판결 1957.10.7. 4290민상186의 경우 귀속재산의 경우에는 관계당국의 허가를 얻어 수선한 경우에만 이 비용상환청구권을 취득할 수 있다. 

즉, 귀속재산을 점유한 자가 그 귀속재산을 수리하려면 관계당국의 승인이 있어야하는 것인바, 귀속재산인 가옥을 수리함에 있어서 관계당국의 승인이 있었음을 인정할 수 없는 이상 그 가옥을 수리하였다는 사실만으로는 유치권을 행사할 수 없는 것이라고 판시하고, 귀속재산처리법시행령 제39조에 이하면 임명된 관리인 또는 임차인이 목적물인 건물의 수리를 하려면 각부 장관의 사전승인을 얻어야 한다는 것이므로 그 사전승인 없이 건물을 수리하기 위하여 필요비 또는 유익비를 지출하였다 하더라로 이에 관하여 목적물에 대한 유치권을 행사할 수 없다고 해설할 것이라고 한다. 

비용을 지출하였다 하더라도 외형상 물상보증인과 동일한 지위에 있는 자는 비용상환청구권을 가지지 않는다.   

8-6-1. 비용상환청구권의 상댐방인 의무자  

통설, 판례의 견해에 의하면 소유자뿐 아니라 채무자도 포함된다고 한다. 이 견해는 소유자가 아닌 채무자가 유치물의 반환을 청구하는 경우에 본조의 적용을 거부하는 것은 유치권의 기초인 공평의 요구에 반하므로 불합리하며, 채무자가 소유자인 것이 보통이기 때문에 법문이 소유자라고 표현한데 불과하다고 본다. 

8-6-2. 필요비의 상환청구   

유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 그 상환을 청구할 수 있다. 

(1) 필요비는 물건의 보존에 필요한 비용 즉, 수선비, 보존비, 사육비 등 및 공조공과 같이 관리에 피요한 비용 등 선량한 관리자의 주의로서 물건을 보관하는데 불가결한 비용을 말한다. 

(2) 필요비는 통상의 필요비와 임시 또는 특별의 필요비로 나뉜다. 통상의 필요비란 건물의 소규모의 수선이라든가 조세, 공과의 부담과 같이 일상의 보관에 필요한 비용을 말하고 임시 또는 특별의 필요비란 풍수해에 의한 가옥의 대수선과 같이 일상의 보관 외에 특별히 지출할 필요가 있는 비용을 말한다.  

(3) 민법 제203조의 일반적인 점유자의 경우는 필요비 중 임시 또는 특별의 필요비는 회복자에게 항상 상환을 청구할 수 있다. 다만 통상의 필요비는 점유자가 과실을 수취할 때에느 그 부담으로 돌아가서 상환을 청구할 수 없지만, 유치권자는 과실을 수취하여도 채권의 변제에 충당할 수 있는 데 불과하고 그 소유권을 취득할 수는 없으므로, 통상의 필요비에 관하여서도 상환을 청구할 수 있다.    

8-6-3. 유익비의 상환청구  

유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 쫒아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(민법제325조) 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 그러나 유익비의 개념의 범위와 내용이 문제되며 실제 판례상 인정된 사례는 극히 적다.    

(1) 유익비는 유치자가 선량한 관리자의 주의의무로서 물건의 가치보존을 위하여 반드시 하여야 하는 것은 아니지만 물건의 본질을 변하지 않고 물건을 이용 개량하기 위하여 지출한 비용을 말한다. 예컨대 전답에 비료를 주거나 건물에 부속물을 설치하는 비용이다. 유익비라고 할 수 있기 위해서는 목적물의 객관적 가치를 증가시키는 것이어야 한다. 즉, 주관적 판단에 의한 가치상승은 제외한다. 그러나 목적물 자체의 가치를 꼭 증가시켜야 하는 것은 아니다.  

이에 반하여 물건의 보존, 이용개랑에 관계없이 시계에 도금을 한다든지, 특별한 취미로 부속물을 설치한다든지 하는데 지출된 비용은 물건의 가치상승과 직접 관계가 없는 이용으로 이른바 사치비로서 상환청구할 수 없다.    

(2) 적어도 객관적 가치의 증거가 현존하여야 한다. 유치권자가 비록 유익비를 지출하였다고 하여도 가액의 증가가 있지 않거나 현존하지 않는 경우에는 청구할 수 없다. 청구의 상대방은 현제 부당이득한 것이 없고 유치자가 임의로 지출하거나 현재 남아 있는 이득이 없으므로 그 비용을 상환청구할 수 없다. 

다만 가액의 증가가 현존한 경우에는 소유자로 하여금 부당이득을 하게 할 필요는 없기 때문에 상환청구가 인정되지만 공평의 원칙상 상대방의 이익도 고려하여 유치권자가 지출한 금액이나 증가액 중 상대방이 선택하여 상환하면 족한 것으로 규정되어 있다. 가액의 증가나 현존 여부 등은 법원의 감정 등을 통하여 증명할 수 있다.   

(3) 상당한 상환기간의 허여 (민법 제325조 제2항) 

이 유익비상환청구권은 유치권을 행사하고 있는 사이에도 행사할 수 있다. 따라서 민법 제203조가 [임대차종료시]에 상환청구권을 행사할 수 있다고 하는 것과는 달리 유치권자는 언제든지 상환청구권을 행사할 수 있다. 

그러나 유치권자가 상대방에게 자력이 없는 것을 이용하여 고의로 다액의 유익비를 지출하여 상대방의 반환청구권의 행사를 곤란하게 하는 폐해에 대비하여 법원은 상대방의 청구에 의하여 그 상환에 일정한 기간의 유예를 허여할 수 있게 하였다. 이 경우에는 상환청구권은 변제기에 이르지 않았으므로 결국 민법 제320조에 비추어 상환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 없다.  

이 기간의 허여는 유치권자를 상대로 하는 형성의 소에 의하여 청구하여야 할 것이다. 법원은 여러 사정을 참작하여 그 채권에 적당하다고 생각되는 변제기를 정하여야 한다. 그러나 변제기한이 허여된 경우 유치권소멸의 효과는 종국적인 것이 아니고 후에 법원이 허여한 기한이 도래된 때에는 유치권자는 이 채권을 위하여 유치물 위에 다시 유치권을 취득할 수있게 된다. 

유치권자로서는 위 기간허여로 유치권이 상실하게 되는데 이때 점유를 상대방에 인도한다면 다시 이를 채무자나 소유자로부터 정당하게 인도받지 않는 한 유치권을 확보할 수 없게 된다. 이때에는 유익비상환 청구권이 이미 법원의 형성판결에 의하여 확정기한을 가지게 되고 상대방의 기간허여 청구권이 이미 소멸하였기 때문에 새로운 유치권의 효력을 정지하게 하기 위하여 법원에 다시 기간허여의 청구를 할 수는 없다.   

8-6-4. 유치권의 비용상환청구권오가 임차인의 비용상환청구권과의 관계    

(1) 임차인이 임차물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 이는 원래 임대인이 부담하여야 할 것이기 때문에 바로 그 상환을 청구할 수 있으며, 임차인은 임차물 위에 즉시 유치권을 취득한다. 따라서 이 경우에는 임차인의 지위에서도, 유치권자의 지위에서도 상환청구를 할 수 있고 그 기한은 동일하므로 별 문제는 없다. 

임차인은 유치구너을 행사하여도 임차인의 지위에서 목적물의 사용수익 권능을 잃지 않지만, 임대차기간 중에는 유치권 본래의 유치적 권능을 발휘하여 채권의 변제를 강제하는 것은 불가능하다. 다만, 유치권자로서는 자기가 지급하여야 할 차임에 고한하여 우선변제 권능을 행사하고 이것을 채권의 변제에 충당할 수 있음에 불과하다.    

(2) 임차인은 임차물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 이는 원래 임대인이 지출하지 않으면 안되는 것은 아니라 하더라도 목적물의 가치가 증가한 때에는 그 증가액은 임대인의 부당이득을 의마하므로 임대차가 종료하였 때 임대인에게 반환의 의무를 부과하고 있다. 이 경우 임차인은 유치권자의 지위에서 임대차종료 전에 비용상환청구권을 행사할 수 있는가라는 문제가 생긴다. 유치권의 경우에는 채권의 변제를 받으면 목적물을 유치할 수 없기 때문에 유익비가 있더라도 바로 비용의 상환을 청구할 수 있는 것으로 한것에 불과하므로 임대차관계 존속 중에는 유익비상환청구권의 이행기는 도래하지 않고 따라서 유치권은 성립하지 않으며 그 종료 시에 유치권도 비로소 성립한다고 해석된다. 임차인이 임대차종료 후에 그 비용상환 청구권을 위하여 목적물을 유치한 때에는 임료상당액을 법정과실에 준하여 채권의 변제에 충당할 수 있다. 

법원이 그 상환에 관하여 상당한 유예기간을 허여한 때에는 유치권은 생기지 않는다. 

 

[판례 9] 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다2731 판결   [토지인도]   

【판시사항】 

유치권주장을 배척하는 이유가 미흡하다고 한 사례 

【판결요지】 

무권리자로 부터 토지를 매수하여 매수인이 개답후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이다.  

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

원심은 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 소외 2에게 매도하였다는 피고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 하고 배척을 하였는데 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다. 

제2점에 대하여,

원심판결에 의하면, 소외 2가 금 402,900환(구화)을 투입하여 이건 토지를 개답하였는바, 이는 동 소외인이 이 사건 부동산을 그 처분권한이 없는 소외 1로부터 매수함에 있어서 당시 황지로 방치되었던 동 부동산을 위 소외 2이 그의 비용으로 개답완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금은 평당 230환씩으로 하고 지급하되, 개답비용은 매매대금에서 공제받기로 하고, 위 소외 2는 이에 따라 개답을 하게 되어 그 개답비용금 402,900환을 매도인인 위 소외 1로부터 매매대금일부로 공제받은 사실을 인정하고 동 사실로써 위 비용은 결국 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈인 사실이 인정되니, 위 개답비용을 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고 하고 피고의 유치권 주장을 배척하였다.  

그러나 원심의 위 확정사실에 의하더라도 위 소외 2가 이 사건 토지를 자기의 비용으로 그 자신이 개답한 것은 의심할 여지가 없으니 가사 위 소외 2가 이건 토지를 무권리자인 위 소외 1로부터 매수할 때의 동인과의 약정에 의해서 개답을 하였으며, 그 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다고 하더라도 동 사실만으로서는 곧 위 소외 2가 이건 토지를 개답하고 그를 위하여 비용으로 투입한 위 금 402,900환(구화)은 매도인인 위 소외 1이 부담한 셈이 되어 위 소외 2가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고는 할 수 없는 것이며, 또 위 사실로써 곧 위 소외 2가 그 개답을 위해서 지출한 위 비용을 소유자로부터 상환받을 권리가 발생하지 아니하였다고 하여야 할 것이라던가 또는 일단 발생한 그 상환받을 청구권이 소멸되었다고 하여야 할 것이라고는 보기 어렵다고 할 것이므로 원심의 판시는 피고의 유치권항변을 배척한 이유로서 좀처럼 납득이 가지 아니한다고 하지 않을 수가 없다.  

(물론 이건에 있어서 위 소외 2의 점유가 불법행위로 인한 경우에 해당한다고 할 수 있다면 그를 이유로 피고의 동 항변을 배척할 수는 있을 것이나 이것은 별문제이다) 

이상으로서 원심판결은 피고의 유치권 주장을 배척하는 이유를 충분히 밝히지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 

그러므로 이건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥  

 

즉, 무권리자로부터 토지를 매수하여 매수인이 개답 후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이러서 이를 상환청구할 수 있다.  

 

[판례 10]  대법원 1980.10.14. 선고 79다1170 판결   

 

원심은 이 사건 제2건물을 피고가 아무런 권원 없이 원고 소유 대지상에 건립한 것이라 하여 피고에게 그 철거를 명하고 있고, 원고가 인도를 구하는 대지가 피고의 이 사건 제1건물을 임차함에 있어서 함께 임차목적물이 되었는가 여부에 관하여 아무런 설시없이 원고의 위 대지인도 청구를 인용하고 있음이 분명하나, 기록상 제1심 및 원심의 각 현장검증 결과에 의하면 이 사건 제2건물은 제1건물의 서쪽벽을 헐고 남, 북쪽 각 벽에 붙여서 달아 낸 방임을 엿볼 수 있어 제1건물과 간에 불가분적 일체 관계를 이루고 있는 것으로 볼 여지도 있으므로 원심으로서는 의당 민법 제256조의 부합에 따른 소유권의 귀속여부를 좀 더 심리하여 따져 보았어야 할 것이고, 또 피고의 위 유익비 상환을 구하는 주장이 받아들여지는 경우, 이에 터 잡아 피고가 취득하게 되는 유치권은 위 임차건물의 유지사용에 필요한 범위 내에서 임차대지 부분에도 그 효력이 미친다고 할 것이어서 원심은 위 대지가 피고의 위 임차목적물에 포함되었는가 또는 위 임차건물의 유지 사용에 필요한 범위 내인가 여부도 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이들을 간과하여 원고의 이 사건 제2건물의 철거 및 위 대지의 인도청구를 인용하였음은 심리르 ㄹ다힞 아니하여 판결결과에 영향을 미친 허물이 있다.  

 

즉 건물임차인이 건물에 관한 유익비상환청구권에 터 잡아 취득하게 되는 유치권은 임차건물의 유지 사용에 필요한 범위 내에서 임차대지 부분에도 그 효력이 미친다는 것이다.  

 

대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결 [부당이득금][공2021상,1050] 【판시사항】 [1] 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’의 의미 및 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대하여 위 단서 규정이 적용되는지 여부 (소극)  [2] 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받은 경우, 부당이득 또는 불법행위가 성립하는지 여부 (적극) 및 그 반환 또는 손해배상의 범위 (=차임 상당액)  제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.  ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.  ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 【판결요지】 [1] 민법 제201조 제1항은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다.  [2] 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받았다면, 그로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 다른 지분 소유자에게 이를 반환할 의무가 있다. 또한 이러한 무단 임대행위는 다른 지분 소유자의 공유지분의 사용ㆍ수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 부동산 임대차로 인한 차임 상당액이고 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 다른 지분 소유자의 지분비율 상당액을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제201조 제1항, 제2항, 제203조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제393조, 제741조, 제748조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결(공1991, 2613) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한두환) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 6. 선고 2016나2032863 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2010. 9. 13. 사망하였고 그 자녀인 원고, 피고, 소외 2, 소외 3이 그 재산을 상속하였다. 상속재산인 이 사건 건물은 상속재산분할심판을 통해 원고가 462/1,000 지분을, 피고가 273/1,000 지분을, 소외 2가 241/1,000 지분을, 소외 3이 24/1,000 지분을 소유하는 것으로 결정되었다.  피고는 망인이 사망하기 전부터 다가구주택인 이 사건 건물 중 301호에 거주하다가 망인의 사망 이후부터 위 건물 전부를 단독으로 점유하였다. 원고는 2017. 7. 18. 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 매각대금을 다 내고 그 소유권을 취득하였다.  원고는, 피고가 2010. 8. 20.부터 다른 공유자들의 동의 또는 원고의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 점유하였다고 주장하며 부당이득반환 또는 손해배상 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은, 피고가 이 사건 건물 중 302호에 대해서는 2010. 9. 13.부터 2012. 11. 13.까지, 나머지 부분에 대해서는 2010. 9. 13.부터 2017. 11. 15.까지 건물을 무단으로 점유하였다고 인정한 다음, 피고는 해당 기간 이 사건 건물의 전부 또는 일부에 대한 차임에 해당하는 부당이득금 또는 손해배상금(원고의 소유권 취득일인 2017. 7. 18. 이전까지는 원고의 지분에 한한다)에서 피고가 이 사건 건물의 관리를 위하여 지출한 비용 중 원고의 지분에 해당하는 금액을 공제한 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 점유자의 상환청구권에 관한 법리오해 주장(상고이유 제4점) 민법 제201조 제1항은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다.  원심은, 피고가 이 사건 건물의 전부 또는 일부를 무단으로 점유하던 2010. 9. 13.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 건물의 관리를 위하여 합계 36,176,450원을 통상의 필요비로 지출한 사실을 인정한 다음, 위 금액 중 원고의 지분비율에 해당하는 16,713,519원(= 36,176,450원 × 462/1,000)을 피고가 원고에게 지급하여야 할 부당이득금 등에서 공제하였다.  원심판결은 위에서 본 규정과 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 점유자의 상환청구권, 민법 제203조 제1항 단서의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환 범위에 관한 법리오해 주장(상고이유 제4점) 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받았다면, 그로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 다른 지분 소유자에게 이를 반환할 의무가 있다. 또한 이러한 무단 임대행위는 다른 지분 소유자의 공유지분의 사용ㆍ수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 부동산 임대차로 인한 차임 상당액이고 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 다른 지분 소유자의 지분비율 상당액을 구할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 건물의 임차인들로부터 받은 임대차보증금 자체가 부당이득으로서 반환대상이 된다는 원고의 주장을 배척하고, 그 차임 상당액만을 부당이득 등으로 인정하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부당이득반환 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 나머지 상고이유(상고이유 제1, 2, 3점) 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.     대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2019. 11. 14. 선고 2016다227694 판결 [건물인도등][공2020상,4] 【판시사항】 [1] 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가가 사실심 법원의 전권사항인지 여부  (원칙적 적극)   [2] 민법 제626조 제1항에서 정한 ‘필요비’의 의미 / 임대인이 필요비상환의무를 이행하지 않는 경우, 임차인이 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.  [2] 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다. 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제623조, 제626조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결(공1980, 13325) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창) 【원심판결】 부산고법 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고가 1회차 차임을 면제해 주었는지 여부(상고이유 제1점)와 피고가 보수공사비 1,500만 원을 지출하였는지 여부(상고이유 제2점)  가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 2012. 8. 13. 피고와 이 사건 영화관을 임대차보증금 1억 원, 차임 월 800만 원, 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 2012. 8. 13.부터 2012. 9. 12.(원심판결의 ‘2013. 9. 12.’은 오기이다)까지 1회차 차임을 면제해 주었다.  이 사건 영화관의 위층인 8, 9층에서 2013. 5. 13. 1차 화재가 발생하였고, 2013. 10. 10. 2차 화재가 발생하였다. 피고는 2013. 10. 11.경 소외인에게 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급하였다. 소외인은 전선을 교체하는 등 전기시설을 보수하였고, 석고보드 등 마감재를 교체하였으며, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였다. 피고는 소외인에게 공사대금으로 2013. 10. 11.경 500만 원, 2013. 10. 16.경 1,000만 원 등 합계 1,500만 원을 지급하였다. 피고는 위와 같이 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 보수공사비 1,500만 원을 지출하였다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 내용을 합리적인 이유 없이 배척하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  2. 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계(상고이유 제3점) 가. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 등 참조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 2차 화재는 2013. 10. 10. 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관의 위층인 8, 9층 내부시설이 전소되었고, 화재로 발생한 연기와 화재 진압을 위해 사용한 물 때문에 이 사건 영화관 중 6, 7층의 천장과 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 침수되고 건물 외벽과 내부계단이 그을음에 심하게 훼손되었다.  임차인인 피고가 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 2013. 10. 11.경과 2013. 10. 16.경 지출한 보수공사비 1,500만 원은 임차물의 보존에 관한 필요비로서 임대인인 원고에게 즉시 상환을 청구할 수 있다.  원고는 피고가 2기 이상의 차임을 연체하였다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다. 피고는 2014. 8. 8.을 기준으로 약정 차임액과 지급액의 차액 2,700만 원 중 1,500만 원에 대해서는 위 필요비의 상환과 동시이행을 주장할 수 있어 그 지급을 연체한 것으로 볼 수 없고, 연체한 차임은 1,200만 원(= 2,700만 원 － 1,500만 원)에 불과하다. 따라서 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 것이 아니어서 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 부적법하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 2차 화재의 규모와 피해내역 등을 고려할 때 임대인인 원고가 2차 화재로 임차목적물에 필요비가 발생한 사실을 알았을 것으로 보이는 이 사건에서 원심판단에 상고이유 주장과 같이 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 **************************************************************       부산고등법원 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창 외 1인) 【변론종결】 2016. 4. 14. 【제1심판결】 창원지방법원 통영지원 2015. 4. 9. 선고 2014가합2187 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 부대항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 별지2 기재 건물을 인도하라. 나. 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 별지3 기재 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하라. 라. 별지4 기재 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 8,000,000원 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2012. 8. 13. 피고에게 원고 소유의 별지2 기재 건물(이하 ‘이 사건 영화관’이라고 한다)을 임대차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원(매월 10일 후불 지급), 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대(이하 ‘이 사건 임대차’라고 한다)하고, 같은 날 피고에게 이 사건 영화관을 인도하였으며, 2012. 8. 13.부터 임대차보증금 잔금 지급일 전날인 2013. 9. 12.까지의 월 차임을 면제하여 주었다.  나. 원고는 이 사건 영화관에서 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록을 마치고 영화상영업을 하고 있었는데, 이 사건 임대차와 함께 피고에게 영업양도(지위승계)를 하여 피고 명의로 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록 변경이 이루어졌다.  다. 원고는 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물도 소유하였는데 이를 주식회사 세븐에게 임차하여 주었다. 주식회사 세븐은 위 8, 9층 건물에서 나이트 클럽을 운영하기 위하여 무대 등 설치공사를 진행하다가 2013. 5. 13. 용접 작업 중 화재(이하 ‘1차 화재’라고 한다)를 발생시키고, 2013. 10. 10. 또 다시 용접 작업 중 화재(이하 ‘2차 화재’라고 한다)를 발생시켰다. 1, 2차 화재로 인하여 이 사건 영화관은 그 시설이 훼손되는 등의 피해를 입었다.  라. 이 사건 임대차계약에 따른 약정 월 차임액과 피고가 실제로 지급한 월 차임액은 별지1 표 기재와 같다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 소장에 기하여 피고의 2기 이상 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통지를 하였고, 위 소장은 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1 내지 10, 12, 13, 14, 54호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 2014. 8. 8. 기준으로 2기 이상의 차임을 연체하였으므로 이를 이유로 한 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 적법하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차의 종료로 인하여 이 사건 영화관을 인도하고, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하고, 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하고, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득으로 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 항변 1) 주위적 항변 원고는 2차 화재 이후 이 사건 영화관을 수리하여 주지 아니하였고, 이에 피고는 소외 1에게 이 사건 영화관 보수 공사를 시키고 공사대금으로 15,000,000원을 지급하였고, 소외 4에게 건물 청소를 시키고 청소비로 1,800,000원을 지급하였다.  임차인은 임대인의 수선의무 불이행으로 인하여 사용, 수익하지 못한 비율만큼 차임 지급을 거절할 권능이 있고, 이에 따라 임대인이 수선의무를 이행하지 아니하여 임차인이 임차목적물을 직접 수선한 경우에는 그에 소요된 비용을 지급받기 전까지 임차인은 차임 지급을 거절할 권능이 있다.  또한 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고, 임차인이 필요비를 지출한 경우 즉시 상환청구권이 발생하기 때문에 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.  따라서 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 10,200,000원(=27,000,000원-16,800,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.  2) 예비적 항변 가) 피고는 화재 발생 직후 원고에게 손해배상 등을 요구하면서 차임 지급을 거절하였는바, 1차 화재로 인하여 미지급한 9,000,000원(=4,000,000원+5,000,000원)과 2차 화재로 인하여 미지급한 4,000,000원의 합계액에 해당하는 13,000,000원의 차임지급의무는 피고가 한 상계의 의사표시 또는 원고와 피고 사이의 공제합의에 따라 소멸하였다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 14,000,000원(=27,000,000원-13,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.  나) 피고는 제2차 화재로 인하여 72,000,000원의 손해를 입었고, 이는 원고가 임대인으로서 임차인인 피고로 하여금 그 임차목적물을 사용, 수익하도록 할 의무를 위반하여 발생한 손해이다. 피고는 이 사건 항소이유서를 통하여 위 손해배상채권과 미지급 차임 채권을 대등액에서 상계하는바, 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.  다) 원고의 해지권 행사는 권리남용으로 신의칙에 위반하여 부적법하다. 라) 설사 원고의 해지권 행사가 적법하다고 하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 영화관 인도의무와 원고의 피고에 대한 임대차보증금 100,000,000원 반환의무는 동시이행관계에 있다.  3. 주위적 항변에 대한 판단 건물 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있는바(민법 제640조), 원고의 해지 통지가 피고에게 도달한 2014. 8. 8.을 기준으로 피고의 차임 연체액이 얼마인지가 쟁점이다.  살피건대, 임대인은 임차인이 임차물을 사용, 수익할 수 있도록 그에 필요한 상태를 유지하여 주어야 하므로(민법 제623조), 그 유지를 위하여 수선이 필요하면 자기의 비용으로 수선을 하여 주어야 한다. 따라서 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출하였다면 임대인에 대하여 즉시 이를 상환하여 줄 것을 청구할 수 있으므로(민법 제626조), 임차인은 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다.  이 사건에 관하여 보건대, 을 제8, 9, 10, 21, 36, 37, 41, 44, 50, 51호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 당심의 한화손해보험 주식회사에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2차 화재는 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물 내부시설이 전소되고, 화재로 인한 연기 및 화재 진압을 위하여 사용한 물로 인하여 이 사건 영화관 6, 7층의 천장 및 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 수침되고 건물 외벽 및 내부계단이 그을음에 심하게 훼손된 사실, ② 피고는 2013. 10. 11.경 ‘○○○○○○○○○○○’라는 상호로 영업을 하는 소외 1에게 화재로 인하여 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급 주었고, 소외 1은 전선 등을 교체하는 등 전기시설을 보수하고, 석고보드 등 마감재를 교체하고, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였고, 그 공사대금으로 피고로부터 2013. 10. 11.경 5,000,000원 및 2013. 10. 16.경 10,000,000원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다.  나아가 피고는 2차 화재로 인한 분진, 오물 등을 제거하기 위한 건물 청소비로 1,800,000원을 소외 4에게 지급하였다고 주장하나, 갑 제27호증, 을 제15호증의 1의 각 기재만으로는 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  위와 같이 피고는 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용, 수익할 수 있는 상태로 회복하기 위하여 15,000,000원을 지출하였는바 이는 임차물의 보존에 관한 필요비로서 원고에 대하여 즉시 상환하여 줄 것을 청구할 수 있고, 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다. 피고는 원고의 해지 통지를 받은 2014. 8. 8. 기준 약정 차임액과 지급액의 차액 27,000,000원 중 15,000,000원에 대하여는 위 비용의 상환과 동시이행을 주장할 수 있는바 그 지급을 연체한 것이라고 볼 수 없다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 12,000,000원(=27,000,000원-15,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.  따라서 원고의 해지로 인하여 이 사건 임대차가 종료되었음을 전제로, 이 사건 영화관 인도, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차 및 영화상영관등록 명의변경절차의 이행, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 피고 패소부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김종호(재판장) 이수연 조정환

임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  

 

임차인인 피고가 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 2013. 10. 11.경과 2013. 10. 16.경 지출한 보수공사비 1,500만 원은 임차물의 보존에 관한 필요비로서 임대인인 원고에게 즉시 상환을 청구할 수 있다.  

원고는 피고가 2기 이상의 차임을 연체하였다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다. 피고는 2014. 8. 8.을 기준으로 약정 차임액과 지급액의 차액 2,700만 원 중 1,500만 원에 대해서는 위 필요비의 상환과 동시이행을 주장할 수 있어 그 지급을 연체한 것으로 볼 수 없고, 연체한 차임은 1,200만 원(= 2,700만 원 － 1,500만 원)에 불과하다. 따라서 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 것이 아니어서 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 부적법하다.  

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2017다268142 판결 [손해배상(기)][공2019하,1817] 【판시사항】 [1] 임차인이 임차목적물을 수리하거나 변경한 경우, 임차목적물을 반환하는 때 수리·변경 부분을 철거하여 임대 당시의 상태로 사용할 수 있도록 해야 하는지 여부 (원칙적 적극) 및 원상회복의무의 내용과 범위를 정하는 방법  [2] 갑 주식회사가 점포를 임차하여 커피전문점 영업에 필요한 시설 설치공사를 하고 프랜차이즈 커피전문점을 운영하였고, 을이 이전 임차인으로부터 위 커피전문점 영업을 양수하고 병 주식회사로부터 점포를 임차하여 커피전문점을 운영하였는데, 임대차 종료 시 을이 인테리어시설 등을 철거하지 않자 병 회사가 비용을 들여 철거하고 반환할 보증금에서 시설물 철거비용을 공제한 사안에서, 병 회사가 비용을 들여 철거한 시설물이 을의 전 임차인이 설치한 것이라고 해도 을이 철거하여 원상회복할 의무가 있다고 보아 병 회사가 을에게 반환할 보증금에서 병 회사가 지출한 시설물 철거비용이 공제되어야 한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원상회복의무가 있다(민법 제654조, 제615조). 임차인이 임차목적물을 수리하거나 변경한 때에는 원칙적으로 수리·변경 부분을 철거하여 임대 당시의 상태로 사용할 수 있도록 해야 한다. 다만 원상회복의무의 내용과 범위는 임대차계약의 체결 경위와 내용, 임대 당시 목적물의 상태, 임차인이 수리하거나 변경한 내용 등을 고려하여 구체적·개별적으로 정해야 한다.  [2] 갑 주식회사가 점포를 임차하여 커피전문점 영업에 필요한 시설 설치공사를 하고 프랜차이즈 커피전문점을 운영하였고, 을이 이전 임차인으로부터 위 커피전문점 영업을 양수하고 병 주식회사로부터 점포를 임차하여 커피전문점을 운영하였는데, 임대차 종료 시 을이 인테리어시설 등을 철거하지 않자 병 회사가 비용을 들여 철거하고 반환할 보증금에서 시설물 철거비용을 공제한 사안에서, 임대차계약서에 임대차 종료 시 을의 원상회복의무를 정하고 있으므로 병 회사가 철거한 시설물이 점포에 부합되었다고 할지라도 임대차계약의 해석상 을이 원상회복의무를 부담하지 않는다고 보기 어렵고, 병 회사가 철거한 시설은 프랜차이즈 커피전문점의 운영을 위해 설치된 것으로서 점포를 그 밖의 용도로 사용할 경우에는 불필요한 시설이고, 을이 비용상환청구권을 포기하였다고 해서 병 회사가 위와 같이 한정된 목적으로만 사용할 수 있는 시설의 원상회복의무를 면제해 주었다고 보기 어려우므로, 병 회사가 비용을 들여 철거한 시설물이 을의 전 임차인이 설치한 것이라고 해도 을이 철거하여 원상회복할 의무가 있다고 보아 병 회사가 을에게 반환할 보증금에서 병 회사가 지출한 시설물 철거비용이 공제되어야 한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제654조, 제615조 [2] 민법 제256조, 제615조, 제626조, 제654조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신효 담당변호사 오세정 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 마리오이엔씨 【원심판결】 서울고법 2017. 9. 7. 선고 2017나2007444 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원상회복의무의 존부에 관한 주장 가. 임차인이 임대인에게 임차목적물을 반환하는 때에는 원상회복의무가 있다(민법 제654조, 제615조). 임차인이 임차목적물을 수리하거나 변경한 때에는 원칙적으로 수리·변경 부분을 철거하여 임대 당시의 상태로 사용할 수 있도록 해야 한다. 다만 원상회복의무의 내용과 범위는 임대차계약의 체결 경위와 내용, 임대 당시 목적물의 상태, 임차인이 수리하거나 변경한 내용 등을 고려하여 구체적·개별적으로 정해야 한다.   나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 반환할 보증금에서 인테리어시설 등의 철거비용을 공제하였다. 주식회사 제이콥헬스케어는 2010. 2.경 점포를 임차하여 커피전문점 영업에 필요한 시설 설치공사를 하고 그때부터 ‘○○○○’라는 상호로 커피전문점을 운영하였다. 원고는 이전 임차인으로부터 ○○○○ 커피전문점 영업을 양수하고 피고로부터 점포를 임차하여 ○○○○ 커피전문점을 운영하였다. 임대차계약서에는 임대차 종료 시 원고의 원상회복의무를 정하고 있는데 임대차 종료 시 원고가 인테리어시설 등을 철거하지 않아 피고가 비용을 들여 철거하였다. 피고가 철거한 시설은 전부 또는 대부분이 원고 전의 임차인이 커피전문점 영업을 하려고 설치한 시설이다. 이러한 사정을 종합하면 피고가 비용을 들여 철거한 시설물이 원고의 전 임차인이 설치한 것이라고 해도 원고가 철거하여 원상회복할 의무가 있다.   피고가 철거한 시설물이 점포에 부합되었다고 해도 임대차계약의 해석상 원고가 원상회복의무를 부담하지 않는다고 보기 어렵다. 또한 피고가 철거한 시설은 ‘○○○○’라는 프랜차이즈 커피전문점의 운영을 위해 설치된 것으로서 점포를 그 밖의 용도로 사용할 경우에는 불필요한 시설이고, 원고가 비용상환청구권을 포기하였다고 해서 피고가 위와 같이 한정된 목적으로만 사용할 수 있는 시설의 원상회복의무를 면제해 주었다고 보기 어렵다.   따라서 피고가 원고에게 반환할 보증금에서 피고가 지출한 시설물 철거비용을 공제하여야 한다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임차인이 부담하는 원상회복의무의 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.   2. 대출이자에 해당하는 손해배상에 관한 주장  가. 원심은 다음과 같은 이유로 대출금의 이자에 해당하는 손해를 배상해야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  원고는 피고가 보증금의 반환을 지체하여 전세자금을 대출받았으므로 대출금의 이자에 해당하는 손해를 배상해야 한다고 주장하나, 대출금의 이율이 연 2.5%인데 보증금 반환채무 불이행에 대한 손해배상으로 대출이율을 초과하는 연 6% 또는 15%의 법정이율로 계산한 지연손해금을 인정하는 이상 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심판결에 민법 제397조 제1항 본문의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 ***************************************************************     서울고등법원 2017. 9. 7. 선고 2017나2007444 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 신효 담당변호사 오세정 외 1인) 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 마리오이엔씨 (소송대리인 변호사 신영무 외 3인) 【변론종결】 2017. 7. 20. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 1. 13. 선고 2016가합102819 판결 【주 문】 1. 원고의 항소와 피고의 부대항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 [청구취지] 피고는 원고에게, 1. 42,933,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 2. 23,309,352원 및 이에 대하여 2016. 9. 13.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 3. 2016. 2. 25.부터 제2항 기재 돈을 다 갚는 날까지 월 91,667원의 비율로 계산한 돈을 각각 지급하라. [원고 항소취지] 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분(원고 청구 기각 부분)을 취소한다. 피고는 원고에게, 1. 15,130,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,  2. 22,243,314원 및 이에 대하여 2016. 9. 13.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, 3. 2016. 2. 25.부터 제2항 기재 돈을 다 갚는 날까지 월 91,667원의 비율로 계산한 돈을 각각 지급하라. [피고 부대항소취지] 제1심판결 중 피고에 대하여 1,066,038원 및 이에 대하여 2016. 9. 13.부터 2017. 1. 13.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(원고 청구 인용 부분)을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】 1. 제1심판결 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 제2항 기재와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 원고와 피고가 이 법원에서 강조한 주장에 관하여 제3, 4항 기재와 같이 추가판단을 하는 것 외에는 제1심판결 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 별지, 약어 포함 이를 그대로 인용한다.  2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 ○ 제2쪽 제13행, 제10쪽 제3행 각 “이 법원”을 각 “제1심법원”으로, 제8쪽 제13행 “감정인”을 “제1심 감정인”으로 고쳐 쓴다. ○ 제3쪽 아래에서 제6행 “2015. 11. 17.”을 “2015. 11. 18.”로 고쳐 쓴다. ○ 제4쪽 제16행 “제11조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조의 규정 내용을 참고하여”를 “제10조 제3항 및 제11조를 준용하여”로 고쳐 쓴다. ○ 제5쪽 제13행 다음에 아래와 같이 추가한다. 그리고 소외 1은 2016. 1. 15.경 피고에게 피고가 시가에 비추어 현저히 고액인 임대차보증금 및 월 임대료를 요구하고 있기 때문에 피고와 신규 임대차계약을 체결하려는 의사표시를 철회한다고 하였다.  ○ 제6쪽 제6행부터 제11행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 원고는 2016. 2. 24. 피고에게 ‘피고가 이 사건 임대차보증금을 반환하지 아니하여 원고가 부득이하게 2016. 2. 18. ㈜우리은행으로부터 4,400만 원의 전세자금을 대출받아야 했으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 위 대출금의 이자 상당액 역시 지급할 책임이 있다’는 취지의 내용증명우편을 보냈고, 그 내용증명우편에 원고와 ㈜우리은행의 대출약정서(대출개시일: 2016. 2. 25., 대출금: 4,400만 원, 대출과목: 전세자금대출, 이율: 연 2.5%)를 첨부하였다.  ○ 제11쪽 제1행 “손해가 발생한 날은” 다음에 “이 사건 소장 부본 송달일인 2016. 2. 3. 후로”를 추가한다. ○ 제11쪽 제3행, 제13쪽 아래에서 제3행 각 “이 판결 선고일”을 각 “제1심판결 선고일”로 고쳐 쓴다. 3. 원고 주장에 관한 추가판단 가. 임대차종료 당시의 권리금에 관하여 (1) 원고 주장 요지 권리금 중 무형재산 가액을 ‘이 사건 임대차계약에 따른 차임(임대차보증금: 5,000만 원, 월 임료: 600만 원)’을 비용 항목에 반영하는 방법으로 산정한 15,130,000원으로 인정하여야 한다.  (2) 판단 (가) 감정평가 및 감정평가사에 관한 법률(약칭: 감정평가법) 제3조 제3항에 의하면, 감정평가의 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가업자가 준수하여야 할 세부적인 원칙과 기준은 국토교통부령으로 정하도록 되어 있고, 감정평가에 관한 규칙 제2조 제10호에 의하면, "수익환원법"이란 대상물건이 장래 산출할 것으로 기대되는 순수익이나 미래의 현금흐름을 환원하거나 할인하여 대상물건의 가액을 산정하는 감정평가방법을 말하며, 같은 규칙 제23조 제3항에 의하면, 감정평가업자는 영업권, 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 저작권, 전용측선이용권, 그 밖의 무형자산을 감정평가할 때에 수익환원법을 적용하여야 하고, 같은 규칙 제28조에 의하면, 감정평가에 관한 규칙에서 규정하는 사항 외에 감정평가업자가 감정평가를 할 때 지켜야 할 세부적인 기준은 국토교통부장관이 정하여 고시하도록 되어 있다.  감정평가 실무기준(국토교통부 고시 제2016-895호)에 의하면, 권리금은 유형재산과 무형재산으로 구성되고, 무형재산은 영업을 하는 자 또는 영업을 하려고 하는 자가 영업활동에 사용하는 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 물리적·구체적 형태를 갖추지 않은 재산을 말하며, 무형재산을 감정평가할 때에는 원칙적으로 수익환원법을 적용하여야 하고, 무형재산을 수익환원법으로 감정평가할 때에는 무형재산으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 영업이익이나 현금흐름을 현재가치로 할인하거나 환원하는 방법으로 감정평가하되, 다만 무형재산의 수익성에 근거하여 합리적으로 감정평가할 수 있는 다른 방법이 있는 경우에는 그에 따라 감정평가할 수 있다.  (나) 위와 같이 감정평가법, 감정평가에 관한 규칙, 감정평가 실무기준에 의하면, 권리금 중 무형재산의 감정평가는 수익환원법에 의하는 것이 원칙이고, 수익환원법은 대상물건이 “장래” 산출할 것으로 기대되는 순수익이나 “미래”의 현금흐름을 환원하거나 할인하여 대상물건의 가액을 산정하는 감정평가법이므로, 원고와 피고가 과거 2014. 6. 13. 이 사건 임대차계약을 체결하면서 정하였던 차임을 기준으로 하여 무형재산의 가액을 평가할 수는 없고, 이 사건 임대차계약 종료 당시의 시장의 차임을 기준으로 하여 무형재산의 가액을 평가하여야 한다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 원고의 원상회복의무에 관하여 (1) 원고 주장 요지 ① 이 사건 임대차계약서에 “계약 체결 당시의 상태”로 원상회복을 하여야 한다고 정해져 있는데, 피고가 철거한 시설은 원고가 설치한 것이 아니라 전 임차인이 설치한 것이고, ② 피고가 철거한 시설은 이 사건 점포에 부합한 물건으로서 피고의 소유물이며, ③ 원고가 유익비 등의 상환을 청구하지 않기로 하는 대신 피고는 원고에게 원상회복을 요구하지 아니하기로 하였으므로, 원고는 원상회복의무를 부담하지 아니한다. 따라서 피고가 지출한 원상회복비용 1,700만 원은 임대차보증금에서 공제할 수 없다.  (2) 판단 (가) 원고가 새롭게 설치한 시설에 대하여만 원상회복의무를 부담하는지에 관하여 1) 임대인이 기존의 임대차계약 후 제3자와 임대차계약을 체결하는 행위를 한 때에도, 실제로는 임차인이 기존의 임대차계약상의 지위를 제3자에게 양도하는 등 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하거나, 오로지 기존의 임대차보증금 반환채권을 타인에게 귀속시키는 것에 해당하는 경우가 있을 수 있다. 여기서 위 행위가 기존의 임대차계약 관계 및 임대차보증금 반환채권을 완전히 소멸시키고 제3자의 새로운 임대차보증금 반환채권을 발생시키는 것인지, 아니면 기존의 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도하거나 기존의 임대차보증금 반환채권을 양도하는 것인지는, 행위를 이루고 있는 계약 내지 의사의 해석 문제에 해당한다. 따라서 행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 행위에 담긴 의사를 해석함으로써, 법률관계의 성격 내지 기존의 임대차보증금 반환채권의 소멸 여부에 관하여 합리적으로 판단하여야 하며, 결국 기존의 임차인과 제3자와의 관계, 새로운 임대차계약의 체결 경위 및 기존의 임대차계약과 새로운 임대차계약의 각 내용, 새로운 임대차계약과 기존의 임대차계약의 각 보증금 액수가 같은지 여부 및 같지 않을 경우에는 차액의 반환 내지 지급관계, 새로운 임대차계약을 전후한 부동산의 점유·사용관계, 새로운 임대차계약에 따른 월 차임의 지급관계 등의 여러 사정을 모두 종합하여 의사를 해석·판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014다52933 판결 등 참조).  2) 앞서 기재한 증거, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① ㈜제이콥헬스케어가 2010. 2.경 피고로부터 이 사건 점포를 임차하여 프랜차이즈업을 하는 ㈜파리크라상의 가맹점인 ‘○○○○’라는 상호의 커피숍을 최초로 운영하기 시작하였는데, 그 운영을 위하여 ㈜파리크라상의 점포시설 기준에 따라 이 사건 점포 내부와 외부에 필요한 공사를 하고, ㈜파리크라상으로부터 필요한 물품을 구입한 사실, ② 소외 2가 2014. 2.경 피고로부터 이 사건 점포를 임대차보증금 5,000만 원, 차임 월 600만 원, 임대차기간 2014. 2. 7.부터 2016. 2. 6.까지로 정하여 임차한 다음 역시 ‘○○○○’라는 상호로 커피숍을 운영한 사실, ③ 원고가 소외 2와 피고 사이의 임대차계약에 정해진 임대차기간이 종료하기 전인 2014. 6. 13. 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하고 이 사건 점포에서 ‘○○○○’라는 상호로 커피숍을 운영하였는데, 이 사건 임대차계약의 보증금과 차임은 소외 2와 피고 사이의 계약내용과 동일하였고, 임대차기간은 2014. 7. 1.부터 소외 2와 피고 사이의 계약에 정해진 임대차기간 종료일인 2016. 2. 6.까지였던 사실, ④ 이 사건 임대차계약 종료 시 이 사건 점포에 있었던 시설로서 피고가 철거한 시설은 전부 또는 대부분이 ㈜제이콥헬스케어 등 원고가 이 사건 점포를 임차하기 전의 임차인이 ‘○○○○’의 영업을 위하여 설치한 것인 사실을 인정할 수 있다. 나아가 피고가 ㈜제이콥헬스케어와 그 후의 이 사건 점포의 임차인과 체결하였던 각 임대차계약의 종료 시 ㈜제이콥헬스케어 등 임차인에게 원상회복을 요구하였다는 사실에 관한 주장·증명이 없고, 원고는 피고가 철거한 시설을 포함하여 이 사건 임대차계약 종료 시 이 사건 점포에 있던 시설 일체(유형재산)가 원고의 소유임을 전제로 그 가액을 포함한 금액이 이 사건 점포의 권리금이라고 주장하였다.  위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 점포의 임차인 지위가 ㈜제에콥헬스케어로부터 원고에 이르기까지 전전 양도되었다고 인정하는 것이 정당하므로, 원고가 아닌 ㈜제이콥헬스케어 등 원고의 전 임차인이 이 사건 점포에 시설물을 설치하였다고 하더라도, 원고는 이를 원상회복할 의무가 있다.  (나) 피고가 철거한 시설이 이 사건 점포에 부합한 물건이라는 이유로 원고가 원상회복의무를 부담하지 않는지에 관하여 민법 제256조 본문에 의하면, 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하나, 단서에 의하면, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다. 민법 제256조 단서의 예외가 적용되려면 부동산에 부속된 물건이 부동산의 구성부분으로 되지 않고 독립성을 가져야 하고, 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있어야 한다.  을 제17호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 점포의 원상회복으로 벽체 마감재, 마닥재, 천정재를 철거한 사실을 인정할 수 있는데, 위와 같은 벽체 마감재 등은 ㈜제이콥헬스케어 등이 임차권에 기하여 이 사건 점포에 설치한 것이라고 하더라도 독립성이 있다고 보기 어렵고, 분리할 경우 경제적 가치가 있다고 보기도 어려우므로, 피고가 그 소유권을 취득하였다고 인정할 수 있다.  그러나 위와 같이 피고가 그 시설물에 관한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 민법제654조에 따라 임대차에 준용되는 민법 제615조 본문에 의하면, 차주가 차용물을 반환하는 때에는 이를 원상에 회복하여야 하고, 이 사건 임대차계약 제17조 제2항에도 임차인의 원상회복의무가 정해져 있으므로, 피고가 철거한 시설물이 이 사건 점포에 부합되었다는 이유로 원고가 그 시설물의 철거의무를 부담하지 아니한다고 보기는 어렵다.  한편 이 사건 임대차계약 제17조 제1항에 임대차계약 종료 시 원고는 ‘원고 소유’ 물건과 재산을 반출하고 피고에게 열쇠 및 ‘피고의 재산’을 반환하여야 한다고 정해져 있기는 하나, 위와 같은 계약조항은 임대차계약 종료 시의 임차인의 일반적인 목적물반환의무를 명시한 것으로 보이고, 민법 제265조 본문에 따라 피고에게 부합된 물건에 대한 원고의 원상회복의무를 면제한다는 내용이라고 보이지는 않는다.  (다) 피고가 원고에게 원상회복을 요구하지 아니하기로 하였는지에 관하여 1) 앞서 기재한 증거에 의하면, 원고는 이 사건 임대차계약에서 피고에게 유익비, 필요비 등의 비용을 청구하지 아니하기로 한 사실을 인정할 수 있다(제11조 제4항)  2) 그러나 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정하였다는 사실만으로 임대임과 임차인 사이에 임차인이 원상복구의무를 부담하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수는 없고(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다42278 판결 등 참조), 원상회복의무를 면제하기로 하는 합의가 있었는지는 당해 계약의 내용에 담긴 당사자의 의사해석에 따라 판단하여야 한다.  앞서 인정한 바와 같이, 피고가 철거한 시설은 ‘○○○○’라는 프랜차이즈 커피숍의 운영을 위하여 ㈜파리크라상의 점포시설 기준에 따라 설치된 것이므로, 이 사건 점포에서 ‘○○○○’를 운영할 경우에는 필요하고 유익한 시설이나, 이 사건 점포를 그 외의 용도로 사용할 경우에는 불필요한 시설이다. 따라서 원고가 비용상환청구권을 포기하였다고 하더라도, 피고가 원고에 대하여 위와 같이 한정된 목적에만 사용할 수 있는 시설의 원상회복의무를 면제해 주었다고 인정하기는 어렵고, 달리 원고 주장 사실을 인정할 증거가 없다.  (3) 소결론 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 다. 대출이자 상당의 손해배상청구에 관하여 (1) 원고 주장 요지 원고는 피고로부터 이 사건 임대차보증금을 반환받아 전세자금으로 사용하려고 하였으나, 피고가 그 반환을 지체하여 대출을 받았고, 피고에게 그와 같은 사정을 알려 주기도 하였으므로, 피고는 원고에게 임대차보증금반환채무의 불이행으로 인한 손해배상으로 원고가 부담할 대출이자 상당액을 지급할 의무가 있다.  (2) 판단 민법 제397조 제1항에 의하면, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의하나, 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의하고, 제2항에 의하면, 위와 같은 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실 없음을 항변하지 못한다.  원칙으로 보면 금전채권자도 채무자의 채무불이행으로 인하여 입은 구체적인 손해를 주장·증명하여 그 손해가 민법 제393조 등의 배상범위에 있는 경우 그 배상을 청구할 수 있다고 볼 수도 있으나, 오늘날 금전의 범용성으로 인하여 그 이용양태는 무궁무진하므로 금전채무의 불이행으로 인한 이용가능성의 박탈이라는 손해가 채권자에게 발생하리라는 것은 쉽사리 일반적으로 추인되는 반면 위와 같은 일반원칙에 의하면 그 구체적인 배상액의 산정은 매우 다양하여 균형을 잃을 수 있으므로, 금전채무불이행으로 인한 손해배상문제를 균일하게 처리하기 위하여 추상적인 손해로서 법정이율로 산정한 액을 기준으로 하는 민법 제397조 제1항 본문이 마련되었다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결 등 참조).  따라서 채무자는 발생된 손해가 법정이율로 계산한 손해보다 작음을 증명하여도 그 범위 내에서 면책이나 감책을 주장할 수 없고, 채권자도 실제 발생된 손해가 법정이율로 계산한 손해보다 큰 것을 증명하여도 그 실손해의 배상을 청구할 수 없으며, 달리 예외적인 사정에 관한 증명이나 근거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  4. 피고 주장에 관한 추가판단 가. 피고 주장 요지 피고는 이 사건 점포가 위치한 △△△타워 □□□호, ◇◇◇호(㈜우리은행)의 임대료와 △△△타워 ☆☆☆호(▽▽▽▽)의 임대료 수준을 고려하여 소외 1에게 인근 상가의 임대료 수준에 부합하는 내용의 제1, 2자 제안을 하였을 뿐이므로, 소외 1에게 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구한 것이 아니고, 따라서 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하지 아니한다.   나. 판단 (1) 감정은 법원이 어떤 사항을 판단함에 있어서 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 그 판단의 보조수단으로 그러한 지식이나 경험을 이용하는 데 지나지 아니하는 것이지만(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다45491 판결 등 참조), 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 참조).  감정평가에 관한 규칙 제2조 제8호에 의하면, “임대사례비교법”이란 대상물건과 가치형성요인이 같거나 비슷한 물건의 임대사례와 비교하여 대상물건의 현황에 맞게 사정보정, 시점수정, 가치형성요인 비교 등의 과정을 거쳐 대상물건의 임대료를 산정하는 감정평가방법을 말하고, 같은 규칙 제22조에 의하면, 감정평가업자는 임대료를 감정평가할 때에 임대사례비교법을 적용하여야 한다.  (2) 앞서 기재한 증거에 의하면, 감정인이 △△△타워 □□□호, ◇◇◇호의 임대사례와 △△△타워 ☆☆☆호의 임대사례 등을 비교 대상 임대사례로 하여 임대사례비교법에 따라 이 사건 점포의 적정 임대료를 산정한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 감정인의 감정결과가 감정평가법, 감정평가에 관한 규칙, 논리칙·경험칙 등에 위반되었다는 사실 등을 인정할 증거가 없으며, 앞서 인정한 바와 같이, 감정인이 산정한 이 사건 점포의 적정 임대료 가액보다 피고의 제1, 2차 제안이 현저히 높은 수준이었고, 소외 1은 피고에게 피고가 현저히 고액인 임대차보증금 및 월 임대료를 요구하므로 신규 임대차계약을 체결하지 않겠다고 하였다.  (3) 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소와 피고의 부대항소는 모두 이유 없어 이를 기각한다(제1심판결 피고 표시에 누락된 대표이사는 소외 3이다.).  판사   윤종구(재판장) 양시훈 박옥희 *************************************************     서울남부지방법원 2017. 1. 13. 선고 2016가합102819 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 신효 담당변호사 오세정) 【피 고】 주식회사 마리오이엔씨 (소송대리인 변호사 우성남) 【변론종결】 2016. 10. 28. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 28,869,038원 및 그 중 27,803,000원에 대하여 2016. 2. 6.부터 2017. 1. 13.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 1,066,038원에 대하여 2016. 9. 13.부터 2017. 1. 13.까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 ① 42,933,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, ② 23,309,352원 및 이에 대하여 2016. 9. 13.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을, ③ 2016. 2. 25.부터 위 ②항 기재 금원의 완제일까지 월 91,667원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 15, 17 내지 20, 22, 23호증, 을 제1, 8 내지 10호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 파리크라상에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 원고는 2014. 6. 13. 피고로부터 서울 구로구 (주소 생략) 소재 △△△타워 1층 ◎◎◎호 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑨, ⑩, ⑪, ⑫, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 277.69㎡(약 84평, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임대차보증금 5,000만 원(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라 한다), 차임 월 600만 원(부가가치세 제외, 이하 특별한 언급이 없으면 부가가치세를 제외한 금액이다), 임대차기간 2014. 7. 1.부터 2016. 2. 6.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 이 사건 점포에는 2010. 3. 24.경 커피숍 시설이 설치되어 그때부터 ‘○○○○’라는 상호로 커피숍이 운영되어 왔고, 원고도 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 점포의 당시 임차인으로부터 ○○○○ 커피숍 영업(이하 ‘이 사건 영업’이라 한다)을 양수하여 커피숍을 운영하기 위하여 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약 제17조 제1항, 제2항은 이 사건 임대차계약 종료시 원고가 이 사건 점포에 설치된 원고 소유의 ○○○○ 커피숍 인테리어시설과 장비를 반출하여 원상회복할 의무를 정하고 있다(원고는 대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12305 판결을 근거로 원고에게는 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복의무가 없다고 주장하나, 이 사건 임대차계약 제17조 제1항이 원고가 자기 소유의 물건을 반출하여야 한다고 정한 점에 비추어 이를 받아들일 수 없다).  나. 원고는 이 사건 임대차계약의 기간 만료에 따라 이 사건 점포의 신규 임차인을 구하여 그 임차인에게 이 사건 영업을 양도하기로 하고, 이 사건 임대차계약의 기간 만료 약 3개월 전인 2015. 10. 29.경 및 2015. 11. 13.경 피고에게 이 사건 점포에 관한 신규 임대차계약의 임대차보증금 및 월 차임 액수를 알려달라고 요청하였고, 이에 피고는 2015. 11. 17.경 원고에게 “주변 시세 등을 반영하여 재산정한 이 사건 점포의 신규 임대차계약의 임대차보증금은 109,200,000원(= 평당 130만 원 × 84평), 월 차임은 10,920,000원(= 평당 13만 원 × 84평)인데(이하 ‘제1차 제안’이라 한다), 실제 계약 체결 금액은 신규 임차인과 협의하여 정하겠다”고 답하였다. (현임차인 ; 보증금 5,000만원, 월차임 ; 600만원)  다. 원고는 2015. 12. 3. 이 사건 점포의 신규 임차인이 되어 이 사건 점포에서 ○○○○ 커피숍을 운영하려는 소외 1에게 이 사건 영업을 권리금 1억 7,000만 원(이하 ‘이 사건 권리금’이라 한다)에 양도하고, 그 권리금을 이 사건 임대차계약 종료일인 2016. 2. 6. 지급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 양도계약 제3조는 피고가 소외 1과의 이 사건 점포에 관한 임대차계약 체결을 거절하거나 임대차계약의 조건을 기존의 조건보다 무리하게 변경하는 등 원고와 소외 1의 귀책사유 없이 소외 1과 피고 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약이 체결되지 못하는 경우 이 사건 양도계약을 무효화하기로 정하고 있다.  라. 그 후 원고는 2015. 12. 4.경 피고에게 소외 1과 이 사건 점포에 관한 신규 임대차계약을 체결할 의사가 있는지 여부 및 그 임대차계약의 임대차보증금과 월 차임 액수를 알려달라고 요청하였고, 이에 피고는 2015. 12. 9.경 원고에게 소외 1이 이 사건 점포의 임차인으로서 임대차보증금 및 월 차임을 지급할 자력이 있는지 여부 등을 알 수 있는 자료를 제공하고, 소외 1이 원하는 임대차보증금과 월 차임 액수를 알려달라고 답하였다.  마. 원고는 2015. 12. 14.경 피고에게 소외 1의 자력 유무 등을 확인할 수 있는 자료로 그 통장사본 등을 제공하고, 소외 1이 원하는 임대차보증금과 월 차임 액수는 상가건물 임대인의 차임 등의 증액청구권을 제한하는 상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제11조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조의 규정 내용을 참고하여 이 사건 임대차보증금과 월 차임에서 9% 증액된 5450만 원(= 5,000만 원 × 1.09)과 654만 원(= 600만 원 × 1.09)이라고 알려주었으나, 피고는 2015. 12. 18.경 원고에게 그 제공 자료만으로 소외 1의 자력 유무 등을 알 수 없고, 소외 1이 제안한 임대차보증금 및 월 차임은 주변 시세 등이 반영되지 않은 것이어서 수용할 수 없다고 답하였다.  바. 이에 소외 1은 2015. 12. 23.경 피고에게 자신의 희망 임대차보증금과 월 차임 액수는 위와 같은 5,450만 원과 654만 원이라고 하면서, 피고가 이를 수용할 수 없다면 수용 가능한 임대차보증금과 월 차임이 얼마인지 알려달라고 요청하였고, 원고도 2015. 12. 30.경 피고에게 피고가 수용 가능한 임대차보증금과 월 차임 액수를 알려달라고 재차 요청하였으며, 이에 피고는 2016. 1. 6.경 원고에게 “자신이 제안하는 신규 임대차계약의 임대차보증금은 262,500,000원(= 평당 3,125,000원 × 84평), 월 차임은 10,500,000원(= 평당 125,000원 × 84평)이나, 물가상승률과 주변 시세 변동 등을 반영한 신규 임차인과의 협의 결과에 따라 증감될 수 있다”고 답하였다(이하 ‘제2차 제안’이라 한다).  사. 결국 소외 1은 2016. 1. 14. 피고의 제1, 2차 제안과 같은 차임 등의 액수가 지나치게 과다하다고 판단하여 피고와 이 사건 점포에 관한 신규 임대차계약을 체결하지 않기로 하고, 원고와 이 사건 양도계약 제3조가 정한 대로 이 사건 양도계약을 무효화하였다.  아. 원고는 피고에게 2016. 2. 1.부터 이 사건 임대차계약 기간 만료일인 2016. 2. 6.까지의 차임 1,365,516원[= 월 차임 6,600,000원(부가가치세 포함) × 6일/29일, 이하 ‘이 사건 미지급 차임’이라 한다]을 지급하지 않았고, 2016. 2. 6. 이 사건 점포의 인테리어가구와 제빙기 등의 기계(이하 ‘이 사건 인테리어가구 등’이라 한다)만을 회수하고 이 사건 점포에 설치된 커피숍 영업을 위한 인테리어시설과 흡연부스(이하 ‘이 사건 인테리어시설 등’이라 한다)를 철거하지 않은 채 이 사건 점포를 피고에게 인도하였다. 이에 피고는 원고가 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 원상회복의무를 부담함에도 원상회복을 하지 않았다는 이유로 원고에게 이 사건 임대차보증금 전액을 반환하지 않고 있다가, 2016. 8. 22.경 스스로 공사업체를 통해 이 사건 인테리어시설 등을 철거하여 17,000,000원(이하 ‘이 사건 철거비용’이라 한다)의 비용을 지출한 후 2016. 9. 12. 원고에게 이 사건 임대차보증금 5,000만 원에서 이 사건 미지급 차임 1,365,516원과 이 사건 철거비용 17,000,000원을 공제한 나머지 31,634,484원(= 50,000,000원 - 1,365,516원 - 18,700,000원)을 지급하였다.  자. 한편 원고는 피고로부터 이 사건 임대차보증금 5,000만 원을 반환받아 그 금원 중 4,400만 원을 원고 주거의 전세보증금으로 지급할 계획이었으나, 그 임대차보증금을 반환받지 못하여 2016. 2. 25.경 주식회사 우리은행으로부터 4,400만 원을 이자 연 2.5%로 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받아 월 91,667원(= 44,000,000원 × 연 2.5% ÷ 12개월)의 이자를 부담하게 되었으며, 그 무렵 피고에게 이 사건 임대차보증금 반환의무의 불이행으로 인하여 이 사건 대출이자를 부담하게 되었다는 사실을 알렸다.  2. 관련 법령 이 사건과 관련된 상가임대차법 및 같은 법 시행령은 별지 관련 법령 기재와 같다. 3. 권리금 상당의 손해배상청구에 관하여 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는 이 사건 임대차계약 종료에 따라 소외 1에게 이 사건 점포에서의 이 사건 영업을 이 사건 권리금 1억 7,000만 원에 양도하는 이 사건 양도계약을 체결하고, 소외 1과 피고 사이의 이 사건 점포에 관한 신규 임대차계약의 체결을 주선하였으나, 피고가 소외 1에게 제1, 2차 제안과 같이 현저히 고액인 신규 임대차계약의 월 차임과 보증금을 요구하는 행위를 하고, 이로 인하여 이 사건 양도계약이 무효로 됨으로써 원고는 이 사건 권리금을 수령하지 못하게 되었으므로, 피고는 결국 상가임대차법 제10조의4 제1항 제3호가 정한 임차인이 주선한 신규 임차인이 되려는 자에게 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위를 함으로써 원고가 신규 임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하는 행위를 하였다고 할 것이므로, 피고는 상가임대차법 제10조의4 제3항 전문에 따라 원고에게 그 방해 행위로 인한 손해를 배상하여야 한다.  그리고 상가임대차법 제10조의4 제3항 후문에 의하면 그 손해배상액은 소외 1이 원고에게 지급하기로 했던 이 사건 권리금 1억 7,000만 원과 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못하는데, 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금은 이 사건 점포의 영업장비 등 유형재산 가액 27,803,000원(소위 ‘시설권리금’이다)과, ‘이 사건 임대차계약에 따른 차임’을 비용 항목에 반영하는 방법으로 산정된 이 사건 점포의 무형재산 가액 15,130,000원(소위 ‘영업권리금’이다)을 더한 42,933,000원(= 27,803,000원 + 15,130,000원)이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 권리금보다 작은 금액인 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금 42,933,000원 및 이에 대하여 피고의 권리금 수령 방해 행위로 이 사건 양도계약이 무효화됨으로써 그 권리금을 수령하지 못하게 된 2016. 1. 14.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   2) 피고의 주장 피고가 소외 1에게 제1, 2차 제안과 같이 제안한 신규 임대차계약의 차임 등은 주변 시세 등에 비추어 현저히 고액이라 할 수 없고, 오히려 소외 1이 이 사건 점포의 신규 임대차계약 체결을 위한 협의에 성실히 응하지 않아 그 임대차계약이 체결되지 않은 것일 뿐이므로, 피고는 원고의 이 사건 점포에 관한 권리금 수령을 방해한 것이 아니다.  설사 그렇지 않더라도 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금 중 이 사건 점포의 무형재산 가액은 이 사건 임대차계약 종료시의 이 사건 점포에 관한 ‘시장의 차임’을 비용 항목에 반영하는 방법으로 산정되어야 하고, 그와 같이 산정하면 무형재산의 가액은 양(+)의 값을 가지지 못하므로, 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금은 이 사건 점포의 유형재산 가액인 27,803,000원에 불과하다고 할 것이고, 또 원고는 이 사건 점포의 인도 당시 이 사건 점포의 유형재산 중 13,013,000원 상당의 이 사건 인테리어가구 등을 회수하여 감으로써 위 13,013,000원 상당의 이익을 얻었다고 할 것이므로, 결국 그 손해배상금은 위 27,803,000원에서 원고의 이익 13,013,000원을 공제한 14,790,000원(= 27,803,000원 - 13,013,000원)이 되어야 한다.   나. 판단 1) 손해배상책임의 발생 앞서 든 증거, 감정인 소외 4(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임대차계약이 정한 차임 등의 주1) 환산보증금은 704,545,454원[= 50,000,000원 + (6,000,000원 × 12개월 ÷ 11%), 이하 ‘기존 환산보증금’이라 한다]이고, 이 사건 점포의 이 사건 임대차계약 기간 만료일인 2016. 2. 6. 기준 적정 환산보증금은 1,055,222,000원에 불과함에도, 피고는 소외 1에게 ① 제1차 제안과 같이 그 환산보증금이 기존 환산보증금보다 무려 595,927,273원[= 제1차 제안의 환산보증금 1,300,472,727원{= 109,200,000원 + (10,920,000원 × 12개월 ÷ 11%)} - 기존 환산보증금 704,545,454원] 증액되고, 적정 환산보증금보다도 245,250,727원(= 1,300,472,727원 - 1,055,222,000원) 많거나, ② 제2차 제안과 같이 그 환산보증금이 기존 환산보증금보다 무려 703,409,091원[= 제2차 제안의 환산보증금 1,407,954,545원{= 262,500,000원 + (10,500,000원 × 12개월 ÷ 11%)} - 기존 환산보증금 704,545,454원] 증액되고, 적정 환산보증금보다도 352,732,545원(= 1,407,954,545원 - 1,055,222,000원) 많은 조건으로 신규 임대차계약의 체결을 제안했던 사실, 또 원고는 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 이 사건 영업으로 241,937,820원의 매출을 기록하고 이 사건 점포의 차임으로 7,200만 원(= 600만 원 × 12개월)과 그 외 인건비 등의 비용을 지출하여 위 기간 동안 49,150,690원의 영업이익을 얻었는데(감정인의 감정서 20면 참조), 만약 위 기간 동안 피고의 제1, 2차 제안과 같이 차임으로 월 600만 원을 초과한 월 10,920,000원 내지 10,500,000원의 비용을 지출했다면 이 사건 영업으로 9,889,310원[= (10,920,000원 - 6,000,000원) × 12개월 - 49,150,690원] 또는 4,849,310원[= (10,500,000원 - 6,000,000원) × 12개월 - 49,150,690원]의 영업손실이 발생하게 되는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 앞서 본 대로 비록 피고가 자신이 제안한 임대차보증금과 월 차임에 관하여 협의가 가능하다는 입장을 밝혔다고 하더라도, 피고는 원고가 주선한 이 사건 점포의 신규 임차인이 되려는 소외 1에게 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위를 함으로써 원고가 이 사건 점포의 권리금을 지급받는 것을 방해하였다고 할 것이므로, 피고는 상가임대차법 제10조의4 제3항 전문에 의하여 원고에게 그 방해 행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  2) 손해배상책임의 범위 상가임대차법 제10조의4 제3항 후문에 의하면, 임대인의 권리금 수령 방해 행위로 인한 손해배상액은 ‘신규 임차인이 기존 임차인에게 지급하기로 한 권리금’과 ‘임대차 종료 당시의 권리금’ 중 낮은 금액을 넘지 못하도록 정하고 있는데, 앞서 본 대로 소외 1이 원고에게 지급하기로 한 이 사건 권리금은 1억 7,000만 원이고, 감정인의 감정결과, 이 법원의 감정인에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약 종료 당시 이 사건 점포의 유형재산 가액은 27,803,000원이고, 이 사건 점포의 무형재산 가액은 이 사건 임대차계약 종료 시점의 이 사건 점포의 ‘시장의 차임’을 비용 항목에 반영하는 방법으로 산정되어야 하는데, 그와 같이 산정하면 그 무형재산 가액이 양(+)의 값을 가지지 못하므로, 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금은 결국 이 사건 점포의 유형재산 가액인 27,803,000원이라고 할 것이며, 따라서 피고의 권리금 수령 방해 행위로 인한 손해배상액은 이 사건 권리금 1억 7,000만 원보다 작은 이 사건 임대차계약 종료 당시의 권리금인 위 27,803,000원이 된다.  이에 대하여 피고는 손해배상금 27,803,000원에서 원고가 이 사건 점포의 인도 당시 회수한 이 사건 인테리어가구 등 가액인 13,013,000원이 공제되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 대로 원고가 이 사건 점포 인도 당시 이 사건 점포에 설치되었던 13,013,000원 상당의 이 사건 인테리어가구 등을 회수하였다고 하더라도, 이는 이 사건 점포의 인도를 위하여 부득이하게 이루어진 것으로 원고가 향후 다시 커피숍 영업을 영위할 것이라는 점에 관한 증명이 없는 이상 원고가 위 금원 상당을 이득하였다고 볼 수 없으므로(원고는 불과 몇 만 원을 받고 처분하였다고 주장하고 있다), 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 27,803,000원 및 이에 대하여 이 사건 양도계약에 따른이 사건 권리금의 지급일이었던 2016. 2. 6.부터(피고의 권리금 수령 방해 행위로 인하여 원고에게 손해가 발생한 날은 이 사건 권리금의 지급일이었던 2016. 2. 6.이라고 할 것이므로, 그 손해에 대한 지연손해금도 그때부터 발생한다고 봄이 상당하다) 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 1. 13.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 임대차보증금 반환청구에 관하여 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 피고에게 이 사건 임대차보증금 5,000만 원을 지급하였고, 이 사건 임대차계약의 기간 만료일인 2016. 2. 6. 피고에게 이 사건 점포를 인도하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 임대차보증금 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 임대차계약 종료일인 2016. 2. 6.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 2016. 9. 12. 그 채무 중 일부인 31,634,484원을 지급하여 그 중 4,943,846원이 이 사건 임대차보증금에 대한 2016. 2. 6.부터 2016. 9. 12.까지의 지연손해금 변제에 우선 충당되고 나머지 26,690,638원(= 31,634,484원 - 주2) 4,943,846원)이 임대차보증금 원금의 변제에 충당되었으며, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차보증금 잔액 23,309,362원(= 50,000,000원 - 26,690,638원) 중 23,309,352원 및 이에 대하여 그 일부 변제 다음날인 2016. 9. 13.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 6.까지의 차임 1,365,516원을 지급하지 않았고, 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 원상회복의무를 부담함에도 이 사건 인테리어시설 등을 철거하지 않아 피고가 스스로 17,000,000원의 비용을 들여 원상회복을 하였으므로, 이 사건 임대차보증금 5,000만 원에서 이 사건 미지급 차임 1,365,516원과 이 사건 철거비용 17,000,000원을 공제하면 이 사건 임대차보증금은 31,634,484원이 남게 되었는데, 피고가 2016. 9. 12. 원고에게 위 31,634,484원을 지급함으로써 이 사건 임대차보증금 반환채무는 소멸하였다.  나. 판단 1) 이 사건 미지급 차임과 철거비용의 공제 등 앞서 본 대로 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 피고에게 이 사건 임대차보증금 5,000만 원을 지급하였고, 이 사건 임대차계약의 기간 만료일인 2016. 2. 6. 피고에게 이 사건 점포를 인도한 사실은 인정되나, 한편 원고는 피고에게 이 사건 미지급 차임을 지급하지 않았고, 또 이 사건 임대차계약 제17조 제1항, 제2항에 의하여 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 원상회복의무를 부담함에도 이 사건 인테리어시설 등의 철거를 하지 않아 피고가 2016. 8. 22.경 스스로 원상회복을 하고 17,000,000원의 비용을 지출한 사실도 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 임대차보증금 5,000만 원에서 이 사건 미지급 차임 1,365,516원과 이 사건 철거비용 17,000,000원이 공제되어야 하고, 따라서 피고가 원고에게 반환해야 할 임대차보증금은 31,634,484원(= 50,000,000원 - 1,365,516원 - 17,000,000원)이 된다.  그리고 원고가 이 사건 임대차보증금 반환의무와 동시이행관계에 있는 원상회복의무를 이행하지 않은 채 이 사건 점포를 인도한 이 사건과 같은 경우 피고가 이 사건 임대차보증금에서 그 원상회복비용 등을 공제한 잔존 임대차보증금의 반환의무 불이행으로 인한 지체책임을 지는 시기는, 피고가 실제로 자신의 비용으로 원상회복을 완료한 날 다음날부터가 아니라 피고 스스로 원상회복을 할 수 있었던 상당한 기간 후부터라고 봄이 상당한데(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결 참조), 을 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 철거공사의 소요기간이 7일이었던 사실이 인정되므로, 이에 비추어 볼 때 피고가 스스로 원상회복을 할 수 있었던 상당한 기간은 철거 공사업체의 선정 그리고 그 철거공사의 완료 등을 고려하여 14일로 봄이 상당하며, 따라서 이 사건 점포의 인도일인 2016. 2. 6.부터 14일이 경과한 2016. 2. 21.부터 이 사건 임대차보증금 잔액 31,634,484원에 대한 지연손해금이 발생한다고 봄이 상당하다.  2) 2016. 9. 12.자 반환금의 변제 충당 피고는 2016. 9. 12. 원고에게 이 사건 임대차보증금 등의 변제로 31,634,484원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 위 31,634,484원은 이 사건 임대차보증금 잔액 31,634,484원에 대한 2016. 2. 21.부터 그 지급일인 2016. 9. 12.까지 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 지연손해금 1,066,038원(= 31,634,484원 × 6% × 205일/365일)의 변제에 우선 충당되고, 나머지 30,568,446원(= 31,634,484원 - 1,066,038원)이 이 사건 임대차보증금 원금의 변제에 충당되어 이 사건 임대차보증금은 1,066,038원(= 31,634,484원 - 30,568,446원)이 남게 되었으므로, 피고는 원고에게 1,066,038원 및 이에 대하여 그 일부 변제 다음날인 2016. 9. 13.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 1. 13.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  5. 대출이자 상당의 손해배상청구에 관하여 원고는 이 사건 임대차보증금 반환의무 불이행으로 인하여 이 사건 대출이자를 부담하는 손해를 입었다는 이유로 피고에 대하여 이 사건 대출일인 2016. 2. 25.부터 이 사건 임대차보증금의 완제일까지 월 91,667원(이 사건 대출금 4,400만 원에 대한 연 2.5%의 비율에 의한 이자)의 비율에 의한 금원의 지급을 구하나, 앞서 본 대로 피고는 이 사건 임대차계약의 종료에 따라 이 사건 임대차보증금에서 이 사건 미지급 차임과 이 사건 철거비용을 공제한 31,634,484원을 반환할 의무를 부담할 뿐이므로, 이 사건 대출금 4,400만 원에서 31,634,484원을 차감한 12,365,516원(= 44,000,000원 - 31,634,484원)에 대한 이 사건 대출이자 상당의 손해를 배상할 의무는 없다고 할 것이고, 또 원고가 이 사건 임대차보증금 반환의무 불이행으로 인하여 법정 지연손해금을 초과하는 실제 손해를 입었고 피고가 그 손해 발생 사실을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 임대차보증금 반환의무의 불이행으로 인한 손해배상으로 법정 지연손해금의 지급만 구할 수 있을 뿐인데(민법 제397조 제1항 본문 참조), 앞서 본 대로 이 사건 임대차보증금 반환채무 불이행으로 인한 손해배상으로 위 31,634,484원에 대하여 2016. 2. 25.부터 완제일까지 이 사건 대출이자 상당인 연 2.5%의 비율에 의한 금원을 초과하는 2016. 2. 21.부터 완제일까지 연 6% 내지 15%의 비율에 의한 법정 지연손해금의 지급 의무가 인정된 이상 피고에게 위 31,634,484원에 대한 이 사건 대출이자 상당의 손해를 배상할 의무는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  6. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   박광우(재판장) 손태원 박민지 주1) 감정인은 “환산보증금 = 임대차보증금 + (월 차임 × 12개월 ÷ 전환이율 11%)”의 산식을 사용하였으므로, 위 산식을 기준으로 제1, 2차 제안의 차임 등 액수가 현저히 고액인지 여부를 판단하기로 한다.  주2) 2016. 10. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제5면 제7항 기재 26,692,638원은 계산상 착오로 보인다.

 

갑 주식회사가 점포를 임차하여 커피전문점 영업에 필요한 시설 설치공사를 하고 프랜차이즈 커피전문점을 운영하였고, 을이 이전 임차인으로부터 위 커피전문점 영업을 양수하고 병 주식회사로부터 점포를 임차하여 커피전문점을 운영하였는데, 임대차 종료 시 을이 인테리어시설 등을 철거하지 않자 병 회사가 비용을 들여 철거하고 반환할 보증금에서 시설물 철거비용을 공제한 사안에서, 임대차계약서에 임대차 종료 시 을의 원상회복의무를 정하고 있으므로 병 회사가 철거한 시설물이 점포에 부합되었다고 할지라도 임대차계약의 해석상 을이 원상회복의무를 부담하지 않는다고 보기 어렵고, 병 회사가 철거한 시설은 프랜차이즈 커피전문점의 운영을 위해 설치된 것으로서 점포를 그 밖의 용도로 사용할 경우에는 불필요한 시설이고, 을이 비용상환청구권을 포기하였다고 해서 병 회사가 위와 같이 한정된 목적으로만 사용할 수 있는 시설의 원상회복의무를 면제해 주었다고 보기 어려우므로, 병 회사가 비용을 들여 철거한 시설물이 을의 전 임차인이 설치한 것이라고 해도 을이 철거하여 원상회복할 의무가 있다고 보아 병 회사가 을에게 반환할 보증금에서 병 회사가 지출한 시설물 철거비용이 공제되어야 한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례. 

상기 판례는 우리가 주위에서 흔히 맞이할 수 있는 상가임대차 관한 전형적인 사례라고 사료된다. 많은 임차인들이 유익비라는 명목들이 자신들의 영업을 위해 시설한 것에 대해 유치권을 주장한다. 그러나 대부분그러한 유치권은 성립하기 어렵다. 경매의 목적부동산에 대해 객관적인 이익이 되는 시설이라면 유익비에 해당되어 이를 바탕으로 유치권을 주장할 수 있지만, 그러한 시설이 아닌 실내장식, 벽체 시설 및 자신의 영업을 위해 필요한 시설들은 유익비에 포함되지 않는다. 설령 과거에도 같은 종류의 영업장소로 이용되었다 하더라도 인정도기 어려우며, 대학교 구내식당에 시설된 시설에 대해서도 유익비로 인정되지 않은 판례도 있다. 

 

대법원 2021. 2. 10. 선고 2017다258787 판결 [토지인도][공2021상,592] 【판시사항】 민법 제495조에 따른 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는지 여부 (적극) / 임차인이 유익비를 지출한 경우, 임차인의 유익비상환채권의 발생 시기 (=임대차계약 종료 시) 및 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권 소멸시효가 완성된 경우, 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다.  민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다.  【참조조문】 민법 제495조, 제626조 제2항 【참조판례】 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결(공2017상, 22) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조창학) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 달성레미콘 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구 외 1인) 【원심판결】대구고법 2017. 8. 18. 선고 2015나22510 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약에 의하여 피고가 자신의 비용으로 이 사건 토지를 공장용지로 변경할 의무가 있고 유익비상환청구권을 포기하였다는 원고의 주장을 배척하고, 피고가 이 사건 토지의 지목을 공장용지로 변경하기 위하여 토목공사비용으로 383,613,000원을 지출하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 유익비상환청구권의 포기에 대한 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 토지에 관하여 납부한 토지개발부담금은 원고가 상환하여야 하는 유익비에 해당한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 토지개발부담금에 대한 처분문서의 해석 및 자백의 취소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약 중 원상회복약정(제5항) 부분이 실질적으로 피고에게 불리하므로 무효라는 피고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 지상물매수청구권 포기약정의 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 원심에서 피고의 지출액과 현존하는 가치증가액 중 적은 금액을 상환할 것을 선택한 것이 유효하다고 보아 원고는 피고에게 위 각 금액 중 적은 금액인 현존하는 가치증가액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 선택채권의 선택권 행사에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 관하여 1) 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조).  민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다.  2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고는 1993. 6.경 피고와 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 1993. 7. 1.부터 2013. 7. 1.까지로 정하여 임대하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 당시 피고가 원고에게 이 사건 토지에 관한 공과금(세금 포함)을 납부하기로 약정하였다.  나) 피고는 1994. 6.경 이 사건 토지의 형질을 당초 ‘임야’에서 ‘공장용지’로 변경하였고, 이를 위하여 488,530,010원을 지출하였다.  다) 원고는 1998. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 이 사건 토지에 관한 재산세, 토지세, 교육세, 도시계획세 합계 27,290,781원을 직접 납부하였다.  라) 피고의 나)항 기재 형질변경 비용 지출로 이 사건 임대차계약의 기간 만료 당시 이 사건 토지 가액의 증가가 342,432,000원 이상 현존하였다.  마) 원고는 2015. 11. 2. 피고에게 같은 일자 준비서면의 송달로, 피고에 대한 위 세금 등 납부액 상당의 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 원고에 대한 이 사건 토지의 형질변경에 따른 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하는 의사를 표시하였다.  3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 유익비상환채권은 이 사건 임대차계약의 종료 시점인 2013. 7. 1.경 발생하므로 원고의 위 구상금채권 가운데 이 사건 임대차계약 존속 중에 이미 소멸시효가 완성된 부분은 위 유익비상환채권과 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 임대차계약의 종료 시점에 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권 부분을 심리하여 원고가 그와 같이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 없다고 보았어야 한다.  4) 그럼에도 원심은 1998년부터 2005년까지 부과된 세금에 관한 원고의 구상금채권은 원고의 상계 의사표시 전에 이미 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 소멸시효 완성 전부터 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익을 가지고 있었음을 이유로, 위 구상금채권의 소멸시효가 완성된 후에도 원고는 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 민법 제626조 제2항의 유익비상환채권의 발생시점 및 민법 제495조의 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  라. 부당이득반환 청구 부분 피고는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심에서 인용된 부당이득반환 청구 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 ***************************************************************      대구고등법원 2017. 8. 18. 선고 2015나22510 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조창학) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 달성레미콘 (소송대리인 법무법인 중원 외 1인) 【변론종결】 2017. 6. 30. 【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2015. 7. 10. 선고 2013가합822 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 아래 제2항과 같이 변경한다. 2. 가. 피고는 원고에게, 1) 별지1 부동산목록 제2항 기재 건물을 철거하고, 2) 원고로부터 315,141,219원을 지급받음과 동시에 별지1 부동산목록 제1항 기재 토지를 인도하며, 3) 2013. 7. 2.부터, 피고가 원고에게 별지1 부동산목록 제1항 기재 토지를 인도할 때까지 월 2,542,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지 60%는 피고가 부담한다. 4. 제2의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지1 부동산목록 제2항 기재 건물을 철거하고, 별지1 부동산목록 제1항 기재 토지를 인도하며, 2013. 7. 2.부터 위 토지 인도완료일까지 월 3,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 토지 인도청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 별지1 부동산목록 제1항 기재 토지를 인도하라. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 1993. 6.경 피고와 사이에, 원고가 피고에게 다음과 같이 별지1 부동산목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 임대하는 내용의 계약(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ○ 임대차 기간: 1993. 7. 1.~2013. 7. 1. ○ 임차 목적: 공장부지 사용과 레미콘제조업 영업 및 토지 형질변경, 토사석 채취 ○ 계약조건 제2항 피고는 위 임대차 기간에 사용 목적 차임으로 영업개시일로부터 (제품반출) 매월 1,000,000원을 원고에게 지급하기로 한다. 제3항 원고는 피고 이외에 이 사건 토지를 본 임대기간 중 타인에게 임대 또는 매매할 수 없고, 이를 위약시 피고의 투자시설금 및 기타 위약 손해보상금을 지불하여야 한다. 제5항 임대차 기간 만기 후의 조치 임대 연장 조건이 원고와 피고 상호간에 합의가 이루어지지 않은 경우 만기로부터 3개월 이내 피고가 지상물 및 기계를 철거하지 않을 시 원고는 일방적으로 강제집행을 하여도 피고는 이의를 제기하지 않는다. 제6항 임대료 선불 지급조건 원고와 피고 상호간에 제2항 조건하에 임대료를 지급하기로 하였으나, 원고 제실 준공관계로 36개월 임대료 36,000,000원을 선지불하기로 하고 제실 준공 때까지 원고의 요구가 있을시 피고는 3회로 분할하여 지급하기로 한다. 제7항 임대료 물가상승률 적용 제6항의 임대료 지급기간 만료 이후에는 피고는 제2항에 의한 기본 임대료를 기준으로 당해 연도 한국은행이 발급하는 소비자 물가상승률을 적용하여 제6항 기재 임대료 지급기간이 만료되는 월부터 연말까지 개월수에 해당하는 상승률분을 합한 금액을 지급하기로 한다. 제8항 피고는 이 사건 토지에 대한 공과금을 책임지고 지급하기로 한다.  나. 피고는 이 사건 임대차계약에 따라 1994. 6.경 이 사건 토지의 형질을 당초 ‘임야’에서 ‘공장용지’로 변경하고(원고는 토지대장의 지목을 변경하였다), 그 지상에 레미콘 공장인 별지1 부동산목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하여 현재까지 소유하고 있다.  다. 원고는 2013. 2. 14. 피고에게 ‘이 사건 임대차계약은 2013. 7. 1. 기간 만료로 종료되므로, 지상물을 철거하고 이 사건 토지를 인도하라’고 통보하였고, 피고는 현재까지 이 사건 건물을 소유하면서 계속하여 이 사건 토지를 점유ㆍ사용하고 있다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제4호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 건물 철거 및 토지 인도 청구 가. 원상회복 의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2013. 7. 1. 기간 만료로 종료되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원상회복으로 원고에게 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 반영구적 임차 여부 (부정) 피고의 주장은, 이 사건 임대차계약 체결 이후 이 사건 토지를 공장용지로 형질변경하면서 원고 종중원들로부터 ‘원고에게 부과된 토지개발부담금 104,917,010원을 피고가 대신 부담하면 이 사건 토지를 반영구적으로 임대해주겠다’는 말을 듣고 위 부담금을 납부하였으므로, 이 사건 토지의 임대차기간은 반영구적으로 연장되었다는 것이다.  살피건대, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제2호증의 기재는 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고의 대표이사였던 소외 1의 진술인 점에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 을 제1호증의 1 내지 12, 제4호증의 각 기재만으로는 원ㆍ피고가 임대기간을 반영구적으로 연장하기로 합의하였다는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  2) 지상물매수청구 (부정) 가) 피고의 주장 이 사건 임대차계약이 레미콘 공장시설의 소유를 목적으로 한 토지임대차로서 임대차계약이 종료된 현재 이 사건 토지 위에 이 사건 건물 및 기계시설이 현존하고 있고, 원고가 임대차계약의 갱신을 거절하였다. 피고는 민법 제643조에 따라 이 사건 건물 및 기계기구에 대한 매수청구권을 행사하였으므로, 이 사건 건물을 철거할 의무가 없고, 매매대금을 지급받을 때까지 이 사건 건물의 인도를 거절할 수 있다.  나) 판단 ⑴ 지상물매수청구권의 발생 민법 제283조, 제643조에 의하면, 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.  민법 제643조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 건물에는 임차인이 임차토지상에 그 건물을 소유하면서 그 필요에 따라 설치한 것으로서 건물로부터 용이하게 분리될 수 없고 그 건물을 사용하는 데 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설 등이 포함되는 것이지만, 이와 달리 임차인이 자신의 특수한 용도나 사업을 위하여 설치한 물건이나 시설은 이에 해당하지 아니한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다46003 판결 등 참조).  앞서 본 바와 같이, ① 이 사건 임대차계약은 피고(임차인)가 이 사건 토지를 임차하여 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 이를 레미콘 공장으로 운영할 목적으로 체결된 토지임대차계약이고, ② 피고(임차인)의 계약 갱신 청구에 대하여, 원고(임대인)가 계약의 갱신을 원하지 아니하여, 임대차계약이 기간 만료로 종료되었으며, ③ 계약종료일(2013. 7. 1.) 당시 이 사건 토지 지상에는 이 사건 건물이 현존하고 있으므로, 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 민법 제283조, 제643조의 규정에 따라 원고에게 이 사건 건물을 매수할 것을 청구할 수 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 지상물매수청구권을 포기하였으므로, 피고의 주장은 결국 이유 없다.  한편, 갑 제6 내지 9호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2의 시가감정결과 및 제1심의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지 위에 있는 레미콘생산설비 등 기계기구는 피고가 레미콘제조업을 영위하기 위하여 설치한 시설로서 이 사건 건물을 사용하는 데에 객관적인 편익을 주는 부속물이나 부속시설이 아니고, 이 사건 건물과 용이하게 분리하여 이전할 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 지상물매수청구권의 대상이 된다고 할 수 없으니, 피고의 기계기구 매수청구 주장은 이유 없다.  ⑵ 지상물매수청구권의 포기 원고는, 피고가 지상물매수청구권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고는 계약이 종료될 경우에는 임대차기간 만료일로부터 3개월 이내에 이 사건 건물 등을 철거하여 원상회복하기로 약정하였으므로(제5항), 피고는 지상물매수청구권을 포기하였다고 인정되고, 달리 반증이 없으므로, 원고의 주장은 이유 있다.  피고는, 이 사건 임대차계약 중 원상회복약정(제5항) 부분은 실질적으로 피고에게 불리하므로 무효라고 주장한다. 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 강행규정이므로 이 규정에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없는데(민법 제652조), 임차인 등에게 불리한 약정인지는 우선 당해 계약의 조건 자체에 의하여 가려져야 하지만 계약체결 경위와 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 임차인 등에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있을 때에는 강행규정에 저촉되지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 등 참조).  살피건대, 다툼 없는 사실, 기초사실, 갑 제1 내지 4, 10, 11호증의 각 기재, 제1심의 감정인 소외 3에 대한 임료감정촉탁결과, 제1심의 감정인 소외 4에 대한 각 시가감정촉탁결과 및 감정보완촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 사정에 의하면, 이 사건 임대차계약 중 원상회복약정(제5항) 부분은 실질적으로 피고에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하므로, 피고의 주장은 이유 없다.  ① 이 사건 임대차계약의 계약기간은 1993. 7. 1.부터 2013. 7. 1.까지 20년인바, 원고는 피고가 이 사건 토지의 형질을 변경하고 건물을 신축하면서 소요된 비용 등 투자비용을 감안하여 장기간의 임대기간을 약정하였을 뿐만 아니라, 원고는 위 임대기간 동안에는 이 사건 토지를 매도할 수도 없도록 약정함으로써(이 사건 임대차계약 제4항), 피고의 임차기간을 보장해 주었다.  ② 피고가 이 사건 임대차계약 체결일(1993. 7. 1.) 이후 월차임으로 1993. 7. 1.부터 1999. 12. 31.까지 월 1,000,000원, 2000. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 월 1,100,000원, 2006. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 월 1,210,000원, 2011. 1. 1.부터 2013. 7. 1.까지 월 1,331,000원의 차임을 지급하여, 월차임을 5년마다 10%씩 인상하여 지급하였다(다툼 없는 사실). 2013. 7. 2.부터 1년간 이 사건 토지의 임료 시세는 월 2,542,000원이므로, 원고가 지급받은 월차임 중 가장 많은 1,331,000원은 그것의 약 52%에 불과하고, 이 사건 토지의 시가는 형질변경 준공시점인 1994. 2. 7. 당시의 787,200,000원에서 임대차기간 종료일(2013. 7. 1.) 후인 2014. 6. 10.에는 1,958,160,000원으로 148%나 상승된 반면, 피고가 지급한 임료는 1994. 2. 7. 당시 월 1,000,000원에서 2013. 7. 1. 월 1,331,000원으로 약 33% 상승되었다. 따라서 피고는 20년간 이 사건 토지를 시세보다 저렴한 차임으로 임차한 셈이다.  ③ 피고가 2000년도부터 2011년도까지 매년 2억 원 내지 5억 원 가량의 당기순이익을 얻은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 임대차기간은 피고가 이 사건 토지의 형질변경, 이 사건 건물 신축, 기계기구 설치 등에 투여한 자본을 회수하기에 충분한 것으로 보인다.  ④ 피고는 주식회사로서 영업을 목적으로 하는 반면, 원고는 종중으로 영업을 목적으로 하지 아니한다. 이 사건 건물은 경량철골이나 패널 등 시공과 철거 및 재사용이 상대적으로 용이한 자재로 건축되었고, 그 용도는 피고의 영업에만 적합한 레미콘 공장이므로, 원고가 다른 목적으로 사용하기 곤란하다.  3) 토지에 관한 유치권의 행사 (긍정) 가) 피고의 주장 피고는 당초 임야이던 이 사건 토지의 형질을 공장용지로 변경하기 위하여 매립, 주변 옹벽 설치 등을 위한 토목공사비용 1,668,000,000원, 토지개발부담금 104,917,010원, 진입도로 공사비용 101,606,000원 이상 합계 1,874,523,010원(= 1,668,000,000원 ＋ 104,917,010원 ＋ 101,606,000원)을 지출하였고, 이 사건 토지의 가치가 1,513,392,000원 상승하여 현존하고 있으므로, 원고로부터 유익비를 상환받을 때까지 이 사건 토지를 유치할 수 있다.  나) 관련 법리 민법 제626조 제2항에 의하면, 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 민법 제626조 제2항에서 임대인의 상환의무를 규정하고 있는 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20389 판결 등 참조). 임차인이 임차목적물에 대하여 가지는 유익비상환청구권은 임대차계약이 종료한 때에 행사할 수 있는 것이며, 이때 임차인은 유익비상환청구권에 대해서 유치권을 행사할 수 있고 유치권을 행사한 임차인은 임대인으로부터의 명도청구도 거절할 수 있으며(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결 등 참조), 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조).  유익비의 상환범위는 임차인이 유익비로 지출한 비용과 현존하는 증가액 중 임대인이 선택하는 바에 따라 정해진다고 할 것이고, 따라서 유익비상환의무자인 임대인의 선택권을 위하여 그 유익비는 실제로 지출한 비용과 현존하는 증가액을 모두 산정하여야 하며(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다40381 판결 등 참조), 지출한 비용은 물론 현존 증가액에 대하여도 임차인에게 입증책임이 있다(대법원 1962. 10. 18. 선고 62다437 판결 등 참조).  다) 유익비 지출액 ① 토목공사비용 (일부 긍정) 제1심의 감정인 소외 4에 대한 각 시가감정촉탁결과, 당심 감정인 소외 5의 감정(공사비)결과 및 보완감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 토지 임차한 후 1994. 6.경 이 사건 토지의 지목을 공장용지로 변경하기 위하여 토목공사비용으로 383,613,000원을 지출한 사실이 인정되고, 갑 제14호증 내지 제21호증의 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.  피고의 주장은, 이 사건 토지를 공장용지로 변경하기 위하여 매립과 주변 옹벽 설치를 위한 토목공사비용으로 1,668,000,000원을 지출하였다는 것이나, 을 제1호증의 1 내지 제3호증의 1의 각 기재, 을 제3호증의 2 내지 5의 각 영상만으로는 위 인정액을 초과하는 토목공사비용 지출사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정범위를 초과하는 피고의 주장은 이유 없다.  ② 토지개발부담금 (긍정) 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1994. 6.경 이 사건 토지의 지목을 ‘임야’에서 ‘공장용지’로 변경하고, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 개발이익환수에 관한 법률(2014. 1. 14. 법률 제12245호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의한 토지개발부담금 104,917,010원을 납부한 사실이 인정된다.  ③ 진입도로 공사비용 (부정) 피고의 주장은, 1994. 6.경 이 사건 토지를 공장용지로 형질변경하면서, 인근 아파트 단지로부터 이 사건 토지에 이르는 약 2㎞의 진입도로를 확장하고 아스콘으로 포장하는 공사를 위하여 1994. 6.경 기준으로 101,606,000원을 지출하였고, 그 지출로 인하여 이 사건 토지의 가치가 증가하여 현존하고 있으므로, 위 지출비용 101,606,000원도 유익비에 해당한다는 것이다.  당심 감정인 소외 5의 감정(공사비)결과에 의하면, 이 사건 토지에 이르는 약 2㎞의 진입도로(구미시 (주소 생략))를 현재와 같은 상태로 확장하고 아스콘으로 포장하는데 소요되는 통상의 공사비용이 1994. 6. 기준으로 101,606,000원인 사실은 인정되나, 당심의 구미시장에 대한 사실조회회신결과에 의하면 구미시 (주소 생략)의 도로 확장 및 포장은 구미시가 한 사실이 인정되는 점에 비추어 보면, 을 제6호증 내지 제9호증의 3의 각 기재만으로는 피고가 도로 확장 및 포장을 위한 공사비용을 지출하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 피고의 주장대로 도로 확장 및 포장을 위한 공사비용을 지출하였다고 하더라도, 위 도로는 이 사건 토지의 점유자 외에 일반공중의 통행에도 제공되는 점, 위 도로부지는 원고 소유가 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 위 도로공사비용이 이 사건 토지의 가치 증가를 위하여 지출되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.  라) 가치증가액 중 현존액 제1심의 감정인 소외 4에 대한 각 시가감정촉탁결과 및 감정보완촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 토목공사를 하기 전에 이 사건 토지(지목 임야)의 시가는 444,768,000원이었는데, 피고가 토목공사를 한 후 2014. 6. 10. 현재 이 사건 토지(지목 공장용지)의 시가는 1,958,160,000원이며, 토목공사로 인한 가치증가액(= 총가치상승액 - 형질변경 이외의 사유로 인한 지가상승액)은 342,432,000원인 사실이 인정된다.  마) 상환액수 앞서 본 바와 같이, 피고가 이 사건 토지의 객관적 가치를 증가시키기 위해 지출한 비용은 합계 488,530,010원(= 토목공사비용 383,613,000원 + 토지개발부담금 104,917,010원)이고, 이 사건 토지의 가치증가액 중 임대차 종료 후 현존하는 가액은 342,432,000원이다. 원고는 당심에서, 피고의 지출액 488,530,010원과 현존하는 가치 증가액 342,432,000원 중 적은 금액을 상환할 것을 선택하였으므로, 원고는 피고에게 현존하는 가치 증가액 342,432,000원을 지급할 의무가 있다.  따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고로부터 유익비 342,432,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있으므로, 피고의 유치권 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  바) 원고의 주장에 대한 판단 ⑴ 원고의 주장은, 피고가 이 사건 임대차계약에 의하여 자신의 비용으로 이 사건 토지를 공장용지로 변경할 의무가 있고, 유익비상환청구권을 포기하였으므로 유익비상환을 청구할 수 없다는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약서(갑 제2호증)의 ‘임차목적’란에 ‘공장부지 사용, 토지형질변경’이라고 기재되어 있으므로, 피고가 자신의 비용으로 이 사건 토지를 공장용지로 변경하기로 약정하였다고 할 것이나, 민법 제626조 제2항의 규정에 의하면 임차인은 자신의 부담으로 유익비를 지출한 후에 유익비의 상환을 청구할 수 있고, 유익비상환청구권을 포기하였다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제11호증의 1의 기재는 믿기 어렵고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 포기하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.  ⑵ 원고의 주장은, 피고가 20년 간 이 사건 토지에서 레미콘제조업을 영위하면서 56억 원 상당의 순이익을 얻었는데, 이제 와서 토지형질변경비용을 유익비로서 상환청구하는 것은 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다는 것이다.  원고가 주장하는 사정만으로는 피고의 유익비상환청구가 신의칙에 위배된다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.  ⑶ 원고의 주장은, 피고가 형질변경 과정에서 이 사건 토지에서 토사석을 채취하여 이익을 얻었으므로 이를 부당이득으로 공제하여야 한다는 것이나, 피고가 이 사건 토지에서 토사석을 채취하여 이익을 얻었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.  ⑷ 원고의 주장은, 피고가 1998.부터 2013.까지 납부하여야 할 이 사건 토지에 관한 세금 27,290,781원을 피고를 대신하여 납부하여 피고에 대하여 구상금 채권 27,290,781원을 취득하였으므로, 위 채권을 자동채권으로 하여, 피고가 원고에게 가지는 위 유익비상환청구권과 상계한다는 것이다.  쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항).  민법 제492조 제1항 소정의 '채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다(대판 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조).  다툼 없는 사실, 위 인정사실, 갑 제13호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약(1993. 7. 1.) 당시 이 사건 토지에 관한 공과금(세금 포함)을 납부하기로 약정한 사실(피고는, 원고가 이 사건 토지에 관한 세금을 납부하기로 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다), 원고가 피고를 대신하여 1998. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 이 사건 토지의 소유자에게 부과된 재산세, 토지세, 교육세, 도시계획세 합계 27,290,781원을 납부한 사실이 인정되므로, 원고는 위 대납일에 피고에게 대하여 구상금 27,290,781원을 청구할 수 있었다.  살피건대, 원고가 2015. 11. 2. 피고에게 송달된 원고의 2015. 11. 2.자 준비서면에 의하여, 피고에 대한 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 원고에게 대한 유익비상환청구권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하는 의사를 표시한 점, 위 구상금을 청구할 수 있는 시기는 위 유익비상환을 청구할 수 있는 시기보다 이른 점을 종합하면, 원고의 구상금채권 전부(27,290,781원)와 피고의 유익비상환청구권 중 27,290,781원 상당은 상계적상일 즉 피고가 원고에게 유익비상환을 청구할 수 있는 때인 이 사건 임대차계약 종료일(2013. 7. 1.)에 소급하여 소멸하였다고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 있다.  피고의 주장은, 원고의 피고에 대한 구상금채권 중 1998. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 부과된 세금에 관한 구상금채권은, 원고가 상계의 의사표시를 하기 전에 이미 소멸시효 10년이 경과하여 소멸하였으므로, 원고는 위 소멸된 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없다는 것이다.  민법 제495조에 의하면, 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다. 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 등 참조).  살피건대, ① 임차인의 유익비상환청구권은 유익비를 지출하였을 때 이미 발생이 예정되어 있으므로, 임차인이 유익비를 지출한 이후 임대인이 임차인에 대하여 반대채권을 취득하였고, 반대채권의 변제기가 장래 발생할 유익비상황청구권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 임대인에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대인은 반대채권을 자동채권으로 하여 임차인의 유익비상환청구권과 상계할 수 있다고 할 것인 점, ② 피고가 소멸시효완성을 주장하는 원고의 반대채권, 즉 원고의 피고에 대한 구상금채권(1998년부터 2005. 12. 31.까지 부과된 세금을 대납함으로 인하여 발생한 것)의 변제기는 원고가 위 세금을 대납하였을 때 도래한 반면, 피고의 유익비상환청구권은 위 변제기 후인 임대차계약 종료일(2013. 7. 1.)에 변제기가 도래한 점, ③ 원고가 유익비를 지출한 1994. 6.경 이미 피고의 원고에 대한 유익비상환청구권이 임대차종료 시에 발생할 것으로 예정되어 있었던 점 등을 종합하면, 원고는 위 구상금채권(1998년부터 2005. 12. 31.까지 부과된 세금을 대납함으로 인하여 발생한 것)의 소멸시효가 완성되기 전부터 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환청구권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익을 가지고 있었다고 할 것이므로, 원고는 위 구상금채권의 소멸시효가 완성된 후에도 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환청구권과 상계할 수 있다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 없다.  다. 소결 피고는 원고에게, ① 이 사건 건물을 철거하고, ② 원고로부터 유익비 315,141,219원(= 당초 유익비 342,432,000원 - 상계로 소멸된 유익비 27,290,781원)을 지급받음과 동시에 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.  3. 부당이득반환청구 가. 부당이득반환의무의 발생 (긍정) 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 등 참조).  위 인정사실 및 위 인용증거에 의하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료된 2013. 7. 1. 이후 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 토지를 계속하여 점유ㆍ사용하고 있는 사실이 인정되므로, 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 토지의 사용이익 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이니, 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  나. 반환할 부당이득 액수 제1심의 감정인 소외 3에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임대차계약의 종료 다음날인 2013. 7. 2.부터 1년간 차임의 시세는 월 2,542,000원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후도 같은 금액일 것으로 추정되므로, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 2013. 7. 2.부터 이 사건 토지 인도완료일까지 월 2,542,000원의 비율에 의한 금액을 지급할 의무가 있다.  원고는 차임 시세가 월 3,000,000원의 비율에 의한 금액이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.  4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여(원고의 항소는 이유 없다) 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   진성철(재판장) 진원두 성기준

 

건물소유를 목적으로 한 토지임대차계약에서 임차인이 임야를 공장으로 용도변경한 부분은 유익비가 지출한 것으로 인정하고, 임차인의 건물매수청구권은 임차인의 특수한 영업을 위한 시설로서 임대인에겐 소용이 없는 경우이며 그 철거에 비용이 많이 들거나 어렵지 않기 때문에 이 부분에 대해서는 임차인의 건물매수청구권을 배척한 사례이다. 이 판례 또한 토지임대차를 위한 전형적인 사례라고 판단된다. 

 

대법원 2019. 11. 14. 선고 2016다227694 판결 [건물인도등][공2020상,4] 【판시사항】 [1] 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가가 사실심 법원의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) [2] 민법 제626조 제1항에서 정한 ‘필요비’의 의미 / 임대인이 필요비상환의무를 이행하지 않는 경우, 임차인이 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다. [2] 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다. 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제623조, 제626조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결(공1980, 13325) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창) 【원심판결】 부산고법 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고가 1회차 차임을 면제해 주었는지 여부(상고이유 제1점)와 피고가 보수공사비 1,500만 원을 지출하였는지 여부(상고이유 제2점)  가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 2012. 8. 13. 피고와 이 사건 영화관을 임대차보증금 1억 원, 차임 월 800만 원, 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 2012. 8. 13.부터 2012. 9. 12.(원심판결의 ‘2013. 9. 12.’은 오기이다)까지 1회차 차임을 면제해 주었다.  이 사건 영화관의 위층인 8, 9층에서 2013. 5. 13. 1차 화재가 발생하였고, 2013. 10. 10. 2차 화재가 발생하였다. 피고는 2013. 10. 11.경 소외인에게 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급하였다. 소외인은 전선을 교체하는 등 전기시설을 보수하였고, 석고보드 등 마감재를 교체하였으며, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였다. 피고는 소외인에게 공사대금으로 2013. 10. 11.경 500만 원, 2013. 10. 16.경 1,000만 원 등 합계 1,500만 원을 지급하였다. 피고는 위와 같이 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 보수공사비 1,500만 원을 지출하였다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 내용을 합리적인 이유 없이 배척하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  2. 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계(상고이유 제3점) 가. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 등 참조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 2차 화재는 2013. 10. 10. 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관의 위층인 8, 9층 내부시설이 전소되었고, 화재로 발생한 연기와 화재 진압을 위해 사용한 물 때문에 이 사건 영화관 중 6, 7층의 천장과 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 침수되고 건물 외벽과 내부계단이 그을음에 심하게 훼손되었다.  임차인인 피고가 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 2013. 10. 11.경과 2013. 10. 16.경 지출한 보수공사비 1,500만 원은 임차물의 보존에 관한 필요비로서 임대인인 원고에게 즉시 상환을 청구할 수 있다.  원고는 피고가 2기 이상의 차임을 연체하였다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다. 피고는 2014. 8. 8.을 기준으로 약정 차임액과 지급액의 차액 2,700만 원 중 1,500만 원에 대해서는 위 필요비의 상환과 동시이행을 주장할 수 있어 그 지급을 연체한 것으로 볼 수 없고, 연체한 차임은 1,200만 원(= 2,700만 원 － 1,500만 원)에 불과하다. 따라서 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 것이 아니어서 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 부적법하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 2차 화재의 규모와 피해내역 등을 고려할 때 임대인인 원고가 2차 화재로 임차목적물에 필요비가 발생한 사실을 알았을 것으로 보이는 이 사건에서 원심판단에 상고이유 주장과 같이 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 *************************************************************    부산고등법원 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창 외 1인) 【변론종결】 2016. 4. 14. 【제1심판결】 창원지방법원 통영지원 2015. 4. 9. 선고 2014가합2187 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 부대항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 별지2 기재 건물을 인도하라. 나. 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 별지3 기재 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하라. 라. 별지4 기재 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 8,000,000원 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2012. 8. 13. 피고에게 원고 소유의 별지2 기재 건물(이하 ‘이 사건 영화관’이라고 한다)을 임대차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원(매월 10일 후불 지급), 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대(이하 ‘이 사건 임대차’라고 한다)하고, 같은 날 피고에게 이 사건 영화관을 인도하였으며, 2012. 8. 13.부터 임대차보증금 잔금 지급일 전날인 2013. 9. 12.까지의 월 차임을 면제하여 주었다.   나. 원고는 이 사건 영화관에서 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록을 마치고 영화상영업을 하고 있었는데, 이 사건 임대차와 함께 피고에게 영업양도(지위승계)를 하여 피고 명의로 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록 변경이 이루어졌다.  다. 원고는 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물도 소유하였는데 이를 주식회사 세븐에게 임차하여 주었다. 주식회사 세븐은 위 8, 9층 건물에서 나이트 클럽을 운영하기 위하여 무대 등 설치공사를 진행하다가 2013. 5. 13. 용접 작업 중 화재(이하 ‘1차 화재’라고 한다)를 발생시키고, 2013. 10. 10. 또 다시 용접 작업 중 화재(이하 ‘2차 화재’라고 한다)를 발생시켰다. 1, 2차 화재로 인하여 이 사건 영화관은 그 시설이 훼손되는 등의 피해를 입었다.  라. 이 사건 임대차계약에 따른 약정 월 차임액과 피고가 실제로 지급한 월 차임액은 별지1 표 기재와 같다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 소장에 기하여 피고의 2기 이상 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통지를 하였고, 위 소장은 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1 내지 10, 12, 13, 14, 54호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 2014. 8. 8. 기준으로 2기 이상의 차임을 연체하였으므로 이를 이유로 한 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 적법하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차의 종료로 인하여 이 사건 영화관을 인도하고, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하고, 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하고, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득으로 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 항변 1) 주위적 항변 원고는 2차 화재 이후 이 사건 영화관을 수리하여 주지 아니하였고, 이에 피고는 소외 1에게 이 사건 영화관 보수 공사를 시키고 공사대금으로 15,000,000원을 지급하였고, 소외 4에게 건물 청소를 시키고 청소비로 1,800,000원을 지급하였다.   임차인은 임대인의 수선의무 불이행으로 인하여 사용, 수익하지 못한 비율만큼 차임 지급을 거절할 권능이 있고, 이에 따라 임대인이 수선의무를 이행하지 아니하여 임차인이 임차목적물을 직접 수선한 경우에는 그에 소요된 비용을 지급받기 전까지 임차인은 차임 지급을 거절할 권능이 있다.   또한 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고, 임차인이 필요비를 지출한 경우 즉시 상환청구권이 발생하기 때문에 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.  따라서 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 10,200,000원(=27,000,000원-16,800,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   2) 예비적 항변 가) 피고는 화재 발생 직후 원고에게 손해배상 등을 요구하면서 차임 지급을 거절하였는바, 1차 화재로 인하여 미지급한 9,000,000원(=4,000,000원+5,000,000원)과 2차 화재로 인하여 미지급한 4,000,000원의 합계액에 해당하는 13,000,000원의 차임지급의무는 피고가 한 상계의 의사표시 또는 원고와 피고 사이의 공제합의에 따라 소멸하였다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 14,000,000원(=27,000,000원-13,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   나) 피고는 제2차 화재로 인하여 72,000,000원의 손해를 입었고, 이는 원고가 임대인으로서 임차인인 피고로 하여금 그 임차목적물을 사용, 수익하도록 할 의무를 위반하여 발생한 손해이다. 피고는 이 사건 항소이유서를 통하여 위 손해배상채권과 미지급 차임 채권을 대등액에서 상계하는바, 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   다) 원고의 해지권 행사는 권리남용으로 신의칙에 위반하여 부적법하다. 라) 설사 원고의 해지권 행사가 적법하다고 하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 영화관 인도의무와 원고의 피고에 대한 임대차보증금 100,000,000원 반환의무는 동시이행관계에 있다.   3. 주위적 항변에 대한 판단 건물 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있는바(민법 제640조), 원고의 해지 통지가 피고에게 도달한 2014. 8. 8.을 기준으로 피고의 차임 연체액이 얼마인지가 쟁점이다.   살피건대, 임대인은 임차인이 임차물을 사용, 수익할 수 있도록 그에 필요한 상태를 유지하여 주어야 하므로(민법 제623조), 그 유지를 위하여 수선이 필요하면 자기의 비용으로 수선을 하여 주어야 한다. 따라서 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출하였다면 임대인에 대하여 즉시 이를 상환하여 줄 것을 청구할 수 있으므로(민법 제626조), 임차인은 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다.   이 사건에 관하여 보건대, 을 제8, 9, 10, 21, 36, 37, 41, 44, 50, 51호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 당심의 한화손해보험 주식회사에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2차 화재는 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물 내부시설이 전소되고, 화재로 인한 연기 및 화재 진압을 위하여 사용한 물로 인하여 이 사건 영화관 6, 7층의 천장 및 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 수침되고 건물 외벽 및 내부계단이 그을음에 심하게 훼손된 사실, ② 피고는 2013. 10. 11.경 ‘○○○○○○○○○○○’라는 상호로 영업을 하는 소외 1에게 화재로 인하여 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급 주었고, 소외 1은 전선 등을 교체하는 등 전기시설을 보수하고, 석고보드 등 마감재를 교체하고, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였고, 그 공사대금으로 피고로부터 2013. 10. 11.경 5,000,000원 및 2013. 10. 16.경 10,000,000원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다.   나아가 피고는 2차 화재로 인한 분진, 오물 등을 제거하기 위한 건물 청소비로 1,800,000원을 소외 4에게 지급하였다고 주장하나, 갑 제27호증, 을 제15호증의 1의 각 기재만으로는 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   위와 같이 피고는 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용, 수익할 수 있는 상태로 회복하기 위하여 15,000,000원을 지출하였는바 이는 임차물의 보존에 관한 필요비로서 원고에 대하여 즉시 상환하여 줄 것을 청구할 수 있고, 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다. 피고는 원고의 해지 통지를 받은 2014. 8. 8. 기준 약정 차임액과 지급액의 차액 27,000,000원 중 15,000,000원에 대하여는 위 비용의 상환과 동시이행을 주장할 수 있는바 그 지급을 연체한 것이라고 볼 수 없다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 12,000,000원(=27,000,000원-15,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   따라서 원고의 해지로 인하여 이 사건 임대차가 종료되었음을 전제로, 이 사건 영화관 인도, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차 및 영화상영관등록 명의변경절차의 이행, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.   4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 피고 패소부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   김종호(재판장) 이수연 조정환

 

임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  

임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 등 참조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.   

 

대법원 2017. 12. 28. 선고 2017다265266 판결 [건물인도등]〈임대인이 전차인에게 세금계산서 발급의무가 있는지 문제된 사건〉[공2018상,425] 【판시사항】 [1] 재화 또는 용역을 공급한 사업자가 공급을 받은 자로부터 부가가치세액을 지급받았음에도 정당한 사유 없이 세금계산서를 발급하지 않는 바람에 공급을 받은 자가 매입세액을 공제받지 못한 경우, 공급자가 공제받지 못한 매입세액 상당의 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 공급받는 자가 매입자발행세금계산서 발행 절차를 통하여 매입세액을 공제받지 않았더라도 마찬가지인지 여부 (원칙적 적극)  [2] 부가가치세법 제32조 제1항에서 정한 ‘용역을 공급받는 자’의 의미 및 계약상 원인에 의하여 ‘용역을 공급받는 자’가 누구인지 결정하는 방법  [3] 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인, 임차인과 전차인, 임대인과 전차인 사이의 법률관계 및 전차인이 전대차계약상 차임지급시기 전에 전대인에게 차임을 지급한 사정을 들어 임대인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   [4] 갑 주식회사가 을 주식회사에 임대한 건물을 을 회사가 갑 회사의 동의를 얻어 병에게 전대하였고, 병은 부가가치세가 포함된 차임을 갑 회사에 직접 지급하였는데, 갑 회사가 병에게 세금계산서를 발급할 의무가 있는지 문제 된 사안에서, 임대인인 갑 회사가 임대용역을 공급한 바 없는 전차인 병에게 세금계산서를 발급할 의무가 없고, 이는 병이 갑 회사에 직접 차임을 지급하였더라도 마찬가지라고 한 사례  【판결요지】 [1] 재화 또는 용역을 공급한 사업자가 공급을 받은 자로부터 부가가치세액을 지급받았음에도 정당한 사유 없이 세금계산서를 발급하지 않는 바람에 공급을 받은 자가 매입세액을 공제받지 못하였다면, 공급자는 원칙적으로 공급받은 자에 대하여 공제받지 못한 매입세액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 이는 공급자는 공급받는 자에게 세금계산서를 의무적으로 발급하여야 하는 점, 매입자발행세금계산서 발행 제도의 입법 취지 내지 목적, 기능과 그 이용에 시간적 제한이 있는 점 등에 비추어 공급받는 자가 매입자발행세금계산서 발행 절차를 통하여 매입세액을 공제받지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다.  [2] 부가가치세법 제32조 제1항에 의하면, 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 이를 공급받는 자에게 세금계산서를 발급하여야 한다. 여기서 ‘용역을 공급받는 자’란 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 자를 의미하므로, 계약상 원인에 의하여 ‘용역을 공급받는 자’가 누구인가를 결정할 때에는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 당사자 및 내용, 위 용역의 공급은 누구를 위하여 이루어지는 것이며 대가의 지급관계는 어떠한지 등 제반 사정을 고려하여야 한다.  [3] 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인 사이의 종전 임대차계약은 계속 유지되므로 여전히 임대인은 임차인에게 차임을 청구할 수 있는 한편(민법 제630조 제2항), 임차인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차계약이 성립하므로 임차인은 전차인에 대하여 차임을 청구할 수 있다. 반면에 임대인과 전차인 사이에는 직접적인 법률관계가 형성되지는 않고 다만 임대인 보호를 위하여 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담할 뿐이며, 이때 전차인은 전대차계약상의 차임지급시기 전에 전대인에게 차임을 지급한 사정을 들어 임대인에게 대항하지 못한다(민법 제630조 제1항).  [4] 갑 주식회사가 을 주식회사에 임대한 건물을 을 회사가 갑 회사의 동의를 얻어 병에게 전대하였고, 병은 부가가치세가 포함된 차임을 갑 회사에 직접 지급하였는데, 갑 회사가 병에게 세금계산서를 발급할 의무가 있는지 문제 된 사안에서, 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 이를 공급받는 자에게 발급하는 것인데, 임대인인 갑 회사는 임차인인 을 회사에 임대용역을 공급하였고, 전차인인 병은 을 회사로부터 다시 임대용역을 공급받았을 뿐이므로, 갑 회사가 임대용역을 공급한 바 없는 병에게 세금계산서를 발급할 의무가 없고, 이는 병이 갑 회사에 직접 차임을 지급하였더라도 마찬가지라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부가가치세법 제32조 제1항, 구 조세특례제한법(2016. 12. 20. 법률 제14390호로 개정되기 전의 것) 제126조의4(현행 부가가치세법 제34조의2 참조), 구 조세특례제한법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27848호로 개정되기 전의 것) 제121조의4(현행 부가가치세법 시행령 제71조의2 참조) [2] 부가가치세법 제32조 제1항 [3] 민법 제630조 [4] 부가가치세법 제32조 제1항, 민법 제630조  【참조판례】 [2] 대법원 2006. 12. 22. 선고 2005두1497 판결 [3] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다45459 판결(공2008상, 604) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제니코퍼레이션 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관표) 【원심판결】 대전고법 2017. 9. 6. 선고 2016나15905 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 상계항변, 즉 원고가 피고로부터 차임을 지급받았음에도 세금계산서를 발급하여 주지 않는 바람에 피고가 매입세액 공제를 받지 못하였는바, 위와 같이 원고의 세금계산서 미교부로 인하여 피고가 공제받지 못한 매입세액 상당의 손해를 손해배상채권으로 삼아 원고의 피고에 대한 차임 등 채권과 대등액에서 상계를 한다는 항변에 관하여, 원고가 피고로부터 지급받은 합계 4억 9,500만 원(부가가치세 포함, 원심의 4,950만 원은 오기로 보인다)의 차임에 대하여 피고에게 세금계산서를 발급해 주지 않았고, 그 때문에 피고가 부가가치세 신고를 하면서 매입세액 공제를 받지 못한 사실을 인정하면서도, 피고는 구 조세특례제한법(2016. 12. 20. 법률 제14390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제126조의4, 같은 법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제121조의4에 따라 매입자발행세금계산서 발행 절차를 통하여 매입세액을 공제받을 수 있었으므로, 피고가 위와 같은 절차를 통하여 매입세액을 공제받을 수 없었다는 특별한 사정이 없는 이상, 원고의 세금계산서 미발행과 피고 주장의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 보아, 피고의 상계항변을 배척하였다.  2. 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 세금계산서를 그 공급을 받는 자에게 발급하여야 하고(부가가치세법 제32조 제1항), 부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하는 경우 형사처벌을 받게 된다(조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호). 한편 구 조세특례제한법 제126조의4, 같은 법 시행령 제121조의4의 매입자발행세금계산서 특례 규정(현재는 부가가치세법 및 그 시행령에 규정되어 있다)은 재화 또는 용역의 공급자가 세금계산서를 그 공급을 받는 자에게 교부하지 않는 경우 그 공급받는 자가 관할세무서로부터 거래사실 확인을 받아 세금계산서를 직접 발행할 수 있도록 한 것으로서, 이는 특히 경제적으로 우월한 지위에 있는 공급자가 과세표준이 노출되는 것을 피하기 위하여 세금계산서를 발급하지 않는 등의 경우에 공급받는 자(매입자)가 공급자(매출자)의 조력 없이도 매입세액 공제를 받을 수 있는 특례를 규정한 것이고, 매입자발행세금계산서를 발행하려는 자는 부가가치세법에 따른 세금계산서 교부시기부터 3개월 이내(현재는 부가가치세법 시행령 제71조의2 제2항에 의하여 해당 재화 또는 용역의 공급시기가 속하는 과세기간의 종료일부터 3개월 이내)에 관할세무서장에게 거래사실의 확인을 신청해야 한다.  재화 또는 용역을 공급한 사업자가 그 공급을 받은 자로부터 부가가치세액을 지급받았음에도 정당한 사유 없이 세금계산서를 발급하지 않는 바람에 공급을 받은 자가 매입세액을 공제받지 못하였다면, 공급자는 원칙적으로 공급받은 자에 대하여 공제받지 못한 매입세액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 공급자는 공급받는 자에게 세금계산서를 의무적으로 발급하여야 하는 점, 매입자발행세금계산서 발행 제도의 입법 취지 내지 목적, 기능과 그 이용에 시간적 제한이 있는 점 등에 비추어 공급받는 자가 매입자발행세금계산서 발행 절차를 통하여 매입세액을 공제받지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.  그러므로 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 원고의 세금계산서 미발행과 피고 주장의 손해 사이에 상당인과관계가 없다는 취지로 판단한 것은 적절하지 않다.   3. 그러나 다음과 같은 이유에 비추어 피고의 상계항변을 배척한 원심의 결론은 정당하다. 부가가치세법 제32조 제1항에 의하면, 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 이를 공급받는 자에게 세금계산서를 발급하여야 한다. 여기서 ‘용역을 공급받는 자’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 자를 의미하므로, 계약상 원인에 의하여 ‘용역을 공급받는 자’가 누구인가를 결정함에 있어서는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 당사자 및 그 내용, 위 용역의 공급은 누구를 위하여 이루어지는 것이며 그 대가의 지급관계는 어떠한지 등 제반 사정을 고려하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2005두1497 판결 등 참조).  그리고 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인 사이의 종전 임대차계약은 계속 유지되므로 여전히 임대인은 임차인에게 차임을 청구할 수 있는 한편(민법 제630조 제2항), 임차인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차계약이 성립하므로 임차인은 전차인에 대하여 차임을 청구할 수 있다. 반면에 임대인과 전차인 사이에는 직접적인 법률관계가 형성되지는 않고 다만 임대인 보호를 위하여 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담할 뿐이며, 이때 전차인은 전대차계약상의 차임지급시기 전에 전대인에게 차임을 지급한 사정을 들어 임대인에게 대항하지 못한다(민법 제630조 제1항, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다45459 판결 참조).  원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고로부터 원고 소유의 제1심 판시 이 사건 건물을 임차한 원심 공동피고 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’이라고 한다)은 원고의 동의를 얻어 피고에게 이 사건 건물을 전대한 사실, 피고는 원고에게 11개월분(2014. 10. 10.부터 2015. 9. 9.까지)의 월 차임(부가가치세 포함)을 지급한 사실(다만 2015. 8.분 차임의 경우에는 부가가치세를 지급하지 않았다) 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 법령에 비추어 살펴보면, 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 이를 공급받는 자에게 발급하는 것인데, 임대인인 원고는 임차인인 ○○○○○에 임대용역을 공급하였고, 전차인인 피고는 ○○○○○으로부터 다시 임대용역을 공급받았을 뿐이므로, 원고가 임대용역을 공급한 바 없는 피고에게 세금계산서를 발급할 의무가 있다고 할 수 없고, 이는 피고가 원고에게 직접 차임을 지급하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 결국 원고의 피고에 대한 세금계산서 발급 의무가 있음을 전제로 한 피고의 상계항변은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 김창석 이기택(주심) *****************************************************    대전고등법원 2017. 9. 6. 선고 2016나15905 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 변호사 강인구) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 ○○○○○ 외 2인 (소송대리인 변호사 이관표) 【변론종결】 2017. 7. 19. 【제1심판결】 대전지방법원 2016. 9. 30. 선고 2015가합105456 판결 【주 문】 1. 원고가 이 법원에서 확장한 청구, 교환적으로 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게, 1) 피고 주식회사 ○○○○○은 가) 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 별지 제1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 510.6㎡의 하단 H빔 기둥 44개, 위 각 H빔 기둥과 연결된 상부의 H빔 및 철판 등 자주식 주차장을 철거하고, 위 토지 510.6㎡ 및 별지 목록 제2항 기재 부동산을 인도하며,  나) 180,500,000원 및 이에 대하여 2017. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2) 피고 2(대판: 피고)는 피고 주식회사 ○○○○○과 공동하여 원고에게 180,500,000원 및 이에 대하여 2017. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  나. 원고의 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2에 대한 나머지 청구와 피고 3에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 다음과 같이 부담한다. 가. 원고와 피고 주식회사 ○○○○○ 사이에서 생긴 부분은 그중 30%를 원고가 부담하고, 나머지를 위 피고가 부담한다. 나. 원고와 피고 2 사이에서 생긴 부분은 그중 45%를 원고가 부담하고, 나머지를 위 피고가 부담한다. 다. 원고와 피고 3 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 주문 제1의 가항과 같은 판결 및 피고 3은 피고 2, 피고 주식회사 ○○○○○과 연대하여 180,500,000원 및 그 금원에 대하여 이 사건 2017. 7. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 그가 피고에게 500,000,000원을 지급하는 것과 상환으로 주차장의 철거 및 부동산의 인도를 구하다가 이 법원에서 단순이행청구로 청구취지를 확장하였고, 피고들에 대한 임료 상당의 부당이득반환청구에 관하여 장래이행청구를 하다가 당심에서 모두 단순이행청구로 소를 교환적으로 변경하면서, 피고 2, 피고 3에 대한 청구취지를 감축하였다).  [항소취지] ○ 원고 제1심판결을 청구취지 기재와 같이 변경한다(위와 같이 원고가 이 법원에서 청구취지를 일부 감축함에 따라 항소취지도 일부 감축되었다). ○ 피고들 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결 12쪽 6행부터 13쪽 18행까지를 삭제하고, 아래와 같이 고치거나 추가하는 부분을 제외하고는 제1심판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 6쪽 14행의 “2015. 7.경부터 차임을 연체하였고”를 “2015. 8.경에는 차임 4,500만 원을 지급하고 부가가치세 450만 원을 지급하지 않았고, 2015. 9.경부터는 차임(부가가치세 포함)을 전부 연체하였으며”로, 11쪽 7행의 “2015. 8. 10.분”을 “2015. 9.분까지(2015. 9. 9.까지)의 차임”으로, 같은 쪽 9행 및 16쪽 13행의 “2015. 8. 11.부터”를 “위 미지급 부가가치세 상당액 450만 원 및 2015. 9. 10.부터”로 고침  ○ 6쪽 19행 다음에 아래 내용을 추가하고, 같은 쪽에 있는 “[인정근거]”에 “갑 제12호증, 을가 제15 내지 21호증, 을가 제23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)”을 추가함  『라. 이 사건 건물의 점유현황 1) 원고는 대전지방법원에 가집행선고가 붙은 이 사건 제1심판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다)을 집행권원으로 삼아 이 사건 건물의 인도를 구하는 강제집행을 신청하였다. 피고들은 2016. 10. 19. 대전지방법원에 같은 해 11. 27.까지 이 사건 건물에서 진행되기로 예약된 예식이 있음을 이유로 이 사건 제1심판결에 의한 강제집행을 2016. 11. 27.까지 정지해달라는 강제집행정지신청을 하였다. 대전지방법원은 2016. 10. 24. 담보제공을 조건으로 이 사건 제1심판결에 의한 강제집행을 2016. 11. 27.까지 정지한다는 결정을 하였다. 이에 대하여 원고는 즉시항고를 하였다.  2) 피고 2, 피고 3은 2016. 11. 27. 이 사건 건물에서의 영업을 종료하고 같은 날 피고 ○○○○○에게 이 사건 건물을 인도하였다.  3) 원고는 2016. 11. 29. 11:31경 이 사건 제1심판결을 집행권원으로 삼아 피고들을 상대로 유체동산집행을 하였다. 원고의 위임을 받은 집행관은 이 사건 건물을 강제로 개문하고 이 사건 건물 내에 있는 피고 ○○○○○ 소유 유체동산을 압류한 후 채권자인 원고의 승낙을 얻어 채무자인 피고들에게 보관시켰다. 그와 같이 압류된 유체동산은 예식을 진행하는데 필요한 책상, 식기, 조리대 등이다.  4) 원고는 위와 같이 이 사건 건물이 강제로 개문된 후부터 이 사건 건물을 점유하고 있다. 5) 이 사건 건물 내에는 위와 같이 원고에 의하여 압류된 피고 ○○○○○ 소유 유체동산이 남아 있다.』 ○ 7쪽 8행의 “따라서”부터 같은 쪽 11행까지를 아래와 같이 고침 『한편, 앞에서 본 바와 같이, 원고는 2016. 11. 29.부터 이 사건 건물을 점유·사용하고 있으나, 이 사건 건물에는 피고 ○○○○○ 소유의 유체동산이 아직 남아 있다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 이 사건 임대차계약의 해지에 따른 원상회복으로서 이 사건 주차장을 철거하고 그 주차장 부지 및 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다(피고 ○○○○○이 이 사건 건물에 남아 있는 유체동산에 대한 소유권을 가지고 있는 이상, 그 유체동산을 이 사건 건물 밖으로 배출하기 전까지는 이 사건 건물에 대하여 이 사건 임대차계약의 해지에 따라 부담하는 원상회복의무인 인도의무를 완전히 이행하였다고 볼 수 없고, 달리 피고 ○○○○○이 인도의무를 완전히 이행하였다고 볼 만한 증거가 없다(피고 ○○○○○으로서는 이 사건 건물에 대한 점유권원을 상실한 경우 집행관의 승인을 받아 압류물의 보관장소를 변경하거나 집행관에게 압류물을 반환함으로써 인도의무를 완전히 이행할 수 있을 것이다).』  ○ 9쪽 13행 말미에 아래 내용을 추가함 『(또한, 피고 ○○○○○은 이 법원에서 이 사건 주차장에 대한 부속물매수청구권 주장을 철회하였다)』 ○ 10쪽 4행부터 13행까지를 아래와 같이 고침 『1) 원고의 주장 피고 ○○○○○은 원고에게 2015. 9. 10.부터 2016. 11. 29.까지 부가가치세를 공제하고 6억 6,000만 원의 차임을 지급하지 않은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 미지급 차임 합계 6억 6,000만 원에 미지급 부가가치세 합계 70,500,000원(미지급 차임에 대한 10%의 부가가치세 합계 6,600만 원 + 2015. 8.분 미지급 부가가치세 450만 원)을 더한 730,500,000원에서 임대차보증금 5억 원 및 이 사건 제1심판결 이후 피고 2로부터 지급 받은 것으로 원고가 인정하는 5,000만 원 합계 5억 5,000만 원을 공제한 180,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』  ○ 12쪽 1행부터 4행까지를 아래와 같이 고침 『따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 2015. 10. 1.부터 이 사건 건물의 점유·사용을 종료한 2016. 11. 29.까지 월 4,950만 원의 비율로 계산한 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다[임대차계약 해지 후의 계속점유를 원인으로 차임 상당액을 부당이득으로 반환하는 경우에 종전 임대차에서 약정 차임에 대한 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자인 임차인이 부담하기로 하는 약정이 있었다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 지급되는 차임 상당액에 대한 부가가치세 상당액도 계속점유하는 임차인이 부담하여야 하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조). 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 사업자가 공급을 받는 자로부터 실제로 부가가치세 상당액을 거래징수를 하였는지의 여부나 거래징수를 하지 못한 데 대한 책임의 유무 및 징수가능성 등을 따져 부가가치세 납세의무의 유무를 가릴 것은 아니다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다49153 판결 등 참조). 또한 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 청구할 수 있다(위 2003다49153 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 앞에서 본 사실관계 등을 살펴보면, 피고 ○○○○○은 원고에게 이 사건 임대차계약에서 정한 바에 따라 차임 또는 차임 상당 부당이득에 대한 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 있다. 그리고 피고 ○○○○○이 주장하는 바와 같이 피고 ○○○○○이 원고로부터 해당 세금계산서를 발급 받지 못하였다고 하더라도, 피고 ○○○○○이 원고에게 해당 세금계산서의 발급을 구할 수 있음은 별개의 문제로 하고, 그러한 사정만으로 피고 ○○○○○이 부가가치세 상당액의 지급의무를 면할 수는 없다. 이와 다른 취지를 전제로 하여 피고 ○○○○○이 지급했거나 지급하여야 할 차임 또는 차임 상당 부당이득금에 부가가치세 상당액이 포함될 수 없다는 취지의 피고 ○○○○○의 주장은 받아들이기 어렵다].  3) 이에 따라 피고 ○○○○○의 미지급 차임 등을 산정하면, 2015. 9. 10.부터 2016. 11. 29.까지의 미지급 차임 및 차임 상당 부당이득금 730,500,000원에서 원고 스스로 공제하고 있는 합계 5억 5,000만 원을 뺀 180,500,000원이 된다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 180,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2017. 7. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달 다음날임이 기록상 분명한 2017. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』  ○ 12쪽 6행부터 13쪽 21행까지, 14쪽 6행부터 18행까지, 15쪽 5행부터 16쪽 21행까지의 “피고 2, 피고 3”을 “피고 2”로 고치고, 12쪽 14행 말미에 아래 내용을 추가함  『(피고 ○○○○○이 2014. 9. 25. 이 사건 건물을 전차하면서 작성한 계약서에 피고 2만이 임차인으로 기재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고가 2014. 10. 10.부터 2015. 11. 30.까지 피고 2를 입금자 명의로 하여 월차임을 송금 받은 사실 및 피고 2가 남편인 피고 3과 이 사건 건물에서 웨딩홀을 운영해 온 사실은 뒤에서 보는 바와 같다. 을가 제12호증의 기재에 따르면, 피고 2가 이 사건 건물에 관하여 “△○○○○○홀”이라는 상호로 사업자등록을 한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 피고 ○○○○○으로부터 이 사건 건물을 전차한 사람은 계약명의자로서 이 사건 건물에 있는 웨딩홀의 사업자인 피고 2라고 봄이 타당하다. 이는 피고 3이 피고 2의 남편이고, △○○○○○홀의 운영에 관여하였다거나 피고 ○○○○○이나 원고와 사이에 이 사건 임대차계약 등에 관한 논의 등을 하였다는 사정 등만으로 달리 보기 어렵고, 달리 피고 3이 이 사건 건물의 전차인이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다)』  ○ 14쪽 19행부터 15쪽 3행까지를 아래와 같이 고침 『다. 차임 및 부당이득반환 청구에 관하여 1) 원고의 주장 피고 2, 피고 3은 원고에게 2015. 9. 10.부터 2016. 11. 29.까지 부가가치세를 공제하고 6억 6,000만 원의 차임을 지급하지 않은 사실을 자인하고 있다. 따라서 피고 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○과 연대하여 원고에게 미지급 차임 합계 6억 6,000만 원에 미지급 부가가치세 합계 70,500,000원(미지급 차임에 대한 10%의 부가가치세 합계 6,600만 원 + 2015. 8.분 미지급 부가가치세 450만 원)을 더한 730,500,000원에서 임대차보증금 5억 원 및 이 사건 제1심판결 이후 피고 2로부터 지급 받은 것으로 원고가 인정하는 5,000만 원 합계 5억 5,000만 원을 공제한 180,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』  ○ 16쪽 19행의 “피고 2”부터 17쪽 1행까지를 아래와 같이 고침 『피고 2는 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 2015. 10. 1.부터 피고 2가 피고 ○○○○○에게 이 사건 건물의 인도를 완료한 때까지 매월 차임 상당액인 4,950만 원(부가가치세 포함)의 비율로 계산한 부당이득을 반환할 의무가 있다(앞에서 본 바와 같이, 피고 3은 이 사건 건물의 전차인으로 보기 어려우므로, 피고 3의 이 사건 건물에 대한 점유는 점유보조자로서의 점유로 보아야 한다).  3) 이에 따라 피고 2의 미지급 차임을 산정하면, 피고 2가 스스로 미지급하였음을 자인하고 있는 차임 합계 660,000,000원 및 미지급 부가가치세 합계 70,500,000원(미지급 차임에 대한 10%의 부가가치세 합계 6,600만 원 + 2015. 8.분 미지급 부가가치세 450만 원)을 더한 730,500,000원에서 원고 스스로 공제하고 있는 합계 5억 5,000만 원을 뺀 180,500,000원이 된다. 따라서 피고 2는 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 180,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2017. 7. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달 다음날임이 기록상 분명한 2017. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』  ○ 피고 2가 이 법원에서 한 상계항변에 대하여 아래와 같은 판단을 덧붙임 『〔피고 2의 상계항변에 대한 판단〕 원고가 피고 2로부터 지급 받은 합계 4,950만 원(부가가치세 포함)의 차임에 대하여 피고 2에게 세금계산서를 발급해 주지 않았고, 그 때문에 피고 2가 부가가치세 신고를 하면서 그 차임 상당액만큼 매입세액 공제를 받지 못한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.  피고 2는 이러한 사정을 이유로 피고 2가 위와 같이 매입세액 공제를 받지 못함으로써 추가적으로 납부한 부가가치세 상당액을 손해배상채권으로 삼아 원고의 피고 2에 대한 이 사건 차임 등 채권과 대등액에서 상계를 한다고 항변한다.  그러나 원고가 피고 2에게 세금계산서를 발급해 주지 않았다고 하더라도, 피고 2는 조세특례제한법(2016. 12. 20. 법률 제14390호로 개정되기 전의 것) 제126조의4, 조세특례제한법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27848호로 개정되기 전의 것) 제121조의4에 따라 원고와의 거래 사실을 객관적으로 입증할 수 있는 서류를 이용하여 관할 세무서장의 확인을 받아 매입자발행세금계산서를 발급한 다음 이를 통하여 부가가치세를 환급받을 수 있었으므로, 피고 2가 위와 같은 절차를 통하여 부가가치세를 환급받을 수 없었다는 특별한 사정이 없는 이상, 원고의 세금계산서 미발행과 피고 2가 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.  피고 2의 상계 항변은 받아들이지 않는다.』 3. 결론 그렇다면 원고의 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2에 대한 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 그 범위 내에서 인용하고, 원고의 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이에 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 각 생략] 판사   윤승은(재판장) 신동헌 이준명 **************************************************      대전지방법원 2016. 9. 30. 선고 2015가합105456 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 법무법인 남명 담당변호사 최혁준) 【피 고】 주식회사 ○○○○○ 외 3인 (소송대리인 법무법인 대원씨앤씨 담당변호사 원철희) 【변론종결】 2016. 8. 19. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 주식회사 ○○○○○은 1) 원고로부터 500,000,000원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 별지 제1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 510.6㎡의 하단 H빔 기둥 44개, 위 각 H빔 기둥과 연결된 상부의 H빔 및 철판 등 자주식 주차장을 철거하고, 위 토지 510.6㎡ 및 별지 목록 제2항 기재 부동산을 인도하고,  2) 2015. 8. 11.부터 위 가항 기재 자주식 주차장의 철거 및 위 1)항 기재 각 부동산의 인도 완료일까지 매월 49,500,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하고,  나. 피고 2(원심: 피고 2), 피고 3은 피고 주식회사 ○○○○○과 공동하여 1) 별지 목록 제2항 기재 건물을 인도하고, 2) 2015. 8. 11.부터 별지 목록 제2항 기재 부동산의 인도 완료일까지 매월 49,500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 다. 피고 4는 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 별지 제2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 메이크업, 헤어실 182㎡를 인도하라.  2. 원고의 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2, 피고 3에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분 중 1/3은 원고가, 나머지 2/3은 피고 주식회사 ○○○○○, 피고 2, 피고 3이 각 부담하고, 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 피고 4가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게, 1. 피고 주식회사 ○○○○○은, 가. 원고로부터 500,000,000원을 지급받음과 동시에 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 별지 제1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 510.6㎡의 하단 H빔 기둥 44개, 위 각 H빔 기둥과 연결된 상부의 H빔 및 철판 등 자주식 주차장을 철거하고, 별지 목록 기재 각 부동산을 인도하고,  나. 363,000,000원 및 2015. 8. 11.부터 위 가항 기재 자주식 주차장의 철거 및 별지 목록 기재 각 부동산의 인도 완료일까지 매월 66,000,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하고,  2. 피고 2, 피고 3은, 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 별지 제1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 510.6㎡의 하단 H빔 기둥 44개, 위 각 H빔 기둥과 연결된 상부 의 H빔 및 철판 등 자주식 주차장을 철거하고, 별지 목록 기재 각 부동산을 인도하고,  나. 피고 주식회사 ○○○○○과 연대하여 2015. 8. 11.부터 위 가.항 기재 자주식 주차장의 철거 및 별지 목록 기재 각 부동산의 인도 완료일까지 매월 금 66,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하고,  3. 피고 4는 주문 제1의 다항 기재 부동산을 인도하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 이 사건 임대차계약의 체결 1) 원고는 2011. 10. 25. 피고 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’이라 한다)과 사이에 원고 소유의 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 보증금 5억 원, 월차임 4,500만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2011. 10. 26.부터 2016. 10. 25.까지로 하여 임대차계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).  2) 이 사건 임대차계약 중 이 사건과 관련 있는 내용은 다음과 같다. 제3조: 임대차 보증금 및 임대료 1. 본 계약에 의한 보증금은 5억 원(\500,000,000)으로 한다. 2. 계약금은 2011년 10월 26일 5천만 원(\50,000,000)으로 하고, 잔금은 2011년 11월 25일 4억 5천만 원(\450,000,000)으로 한다. 3. 임대료는 월 4천5백만 원(\45,000,000)으로 한다.(V.A.T 별도) 단, 계약체결일로부터 2012년 10월 25일까지는 3천 8백만 원(\38,000,000)으로 한다. 4. 월 임대료는 매월 10일까지 납부한다. 연체시 연체익일부터 납부시까지 연 18%의 지체가산금을 추가하여 원고에게 납부하여야 한다. 5. 월세는 2012년 1월 9일까지 면제하기로 하되 만약 이전에 영업할 경우 그날로 결정한다. 제6조: 임대차 보증금의 인상 법령의 개정, 경제상의 변동, 토지 건물에 대한 공조공과의 인상 또는 기타 사유로 임대차 물건의 유지운영에 쓰이는 경비 또는 일반물가의 현저한 앙등이 생겼을 때에는 원고와 피고의 계약기간 중 2년마다 합의 조정하여 임대차 보증금, 임차료를 인상할 수 있다.  제7조: 설비설치 및 수선공사 1. 피고 ○○○○○이 임차한 건축물에 관련된 설비 및 시설을 변경하고자 하는 경우에는 사전에 원고의 동의를 얻어야 하며 피고 ○○○○○의 비용으로 부담해야 한다.  임대기간 종료시 피고 ○○○○○이 설치한 칸막이 및 기타 부수설비는 원고의 요청시 피고 ○○○○○이 원상복구 한다. 6. 피고 ○○○○○의 비용으로 건물증축 및 기타 모든 설비에 대하여 임차만료시 원고 또는 제3자에게 권리 행사를 할 수 없다.  제15조: 계약해지 원고는 하기 각 호의 경우 피고 ○○○○○에 대한 하등의 최고 없이 본 계약을 해지할 수 있다. 1. 피고 ○○○○○이 본 계약 각 조항의 규정을 위반하였을 경우 2. 피고 ○○○○○이 임차료 및 공익비, 기타 부담금의 납입을 60일 이상 연체하였을 경우 본 계약에 관한 소송은 건물의 소재지 관할 법원으로 한다.  3) 피고 ○○○○○은 이 사건 건물을 인도받아 웨딩홀 영업을 개시하였다. 4) 피고 ○○○○○은 2012년경 이 사건 건물 지상 1층 528.1㎡, 지상 2층 1,183.95㎡, 지상 3층 72.54㎡를 증축하였고(이하 ‘이 사건 증축부분’이라 한다), 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 510.6㎡(이하 ‘주차장 부지’라고 한다)에 자주식 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)을 축조하였다.  나. 전대차계약의 체결 및 웨딩홀 운영 상황 1) 피고 ○○○○○은 2011. 12. 20. 소외 1, 피고 4와 사이에 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나)부분(이하 ‘이 사건 헤어메이크업실’이라 한다)에 대하여 보증금을 2억 원으로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 헤어메이크업 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  2) 피고 ○○○○○은 2014. 9. 25. 피고 2와 사이에 이 사건 건물에 관하여 보증금을 3억 원, 월 차임을 4,950만 원, 임대차기간 2014. 9. 30.부터 2015. 9. 30.로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 웨딩홀 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  3) 피고 ○○○○○은 2014. 9. 30. 직권폐업되었고, 이후 피고 2는 피고 3과 이 사건 건물에서 ‘△○○○○○’이라는 상호로 현재까지 영업 중이다. 피고 3은 피고 2의 남편이자 피고 ○○○○○의 공동대표인 소외 2의 오빠이다.  다. 피고 ○○○○○의 차임 연체 및 원고의 이 사건 임대차계약 해지 1) 피고 ○○○○○은 2015. 6. 17.까지 피고 ○○○○○ 또는 ‘피고 2(△○○○○○)’ 명의로 매월 4,950만 원의 차임을 지급하여 왔으나, 이후 2015. 7.경부터 차임을 연체하였고, 원고가 이 사건 소를 제기한 이후인 2015. 11. 2.경 4,950만 원, 2015. 11. 30. 4,950만 원을 지급한 것 이외에는 차임을 지급한 것이 없다.  2) 원고가 피고 ○○○○○의 차임연체 및 무단전대 등을 이유로 하여 이 사건 임대차 계약을 해지한다는 취지의 이 사건 소장 부본은 2015. 9. 30. 피고 ○○○○○에 송달되었다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 9호증, 을가 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 피고 ○○○○○에 대한 청구에 관한 판단 가. 인도 및 철거 청구에 관하여 1) 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 ○○○○○이 2015. 7.경부터 2기 이상의 차임을 연체하여, 이 사건 건물의 임대인인 원고에게 이 사건 임대차 계약의 해지권이 발생하였고, 원고의 이 사건 임대차 계약 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2015. 9. 30. 피고 ○○○○○에 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지권 행사에 따라 2015. 9. 30. 적법하게 해지되었다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고가 구하는 바에 따라 원고로부터 이 사건 임대차계약상 보증금인 5억 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 주차장을 철거하고, 주차장 부지 및 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.  원고는 피고 ○○○○○에 대하여 주차장 부지를 제외한 나머지 별지 목록 제1항 기재 토지 전부를 인도할 의무가 있다고 주장하고 있으므로, 살피건대, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이어서 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이지, 건물의 점유자가 그 건물의 부지를 점유하고 있다고 볼 수 없는바(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조), 이 사건 임대차계약은 이 사건 건물에 관한 임대차계약임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 주차장을 소유하면서 점유하고 있는 부분 이외에 별지 목록 제1항 기재 토지를 점유하고 있는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 피고 ○○○○○의 항변 등에 관한 판단 가) 피고 ○○○○○은 원고가 세금계산서를 발행해주지 않아 차임을 지급하지 않은 것이므로, 차임지급을 연체한 것에 정당한 이유가 있다는 취지로 주장한다.   살피건대, 피고 ○○○○○이 원고에게 월차임과 함께 부가가치세를 지급하면 원고는 부가가치세법에 따라 피고 ○○○○○에게 세금계산서를 발행하여 주어야 하나, 이는 부가가치세 신고를 위한 것일 뿐 그것만으로는 원고의 세금계산서 발행의무와 피고 ○○○○○의 월차임 지급의무가 선이행관계 내지 동시이행관계에 있다고 보기는 어렵고, 또한 원고가 기존에 지급받은 부가가치세에 대하여 세금계산서를 발급하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 피고 ○○○○○이 새로 기한이 도래하는 월차임의 지급을 거절할 수 있다고 보기는 어렵다. 피고 ○○○○○의 주장은 받아들일 수 없다.  나) 피고 ○○○○○은 원고가 일방적으로 차임을 과다하게 인상하였고 이는 사실상의 이행거절에 해당하며, 신뢰훼손에 귀책이 있는 원고가 이 사건 임대차계약서 제6조 및 제18조에 따라 원만한 합의를 위한 상당한 노력을 다하지 않았으므로, 차임지급을 연체한 것에 정당한 이유가 있다는 취지로 주장한다.  그러나 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고 ○○○○○이 인상된 차임을 지급하지 아니하면 향후 재계약을 하지 않겠다는 취지의 의사를 표시하면서 인상 전 차임은 계속하여 수령하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 나아가 일방적으로 차임을 과다하게 인상하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 차임 인상을 요구하였다는 사실만으로 이 사건 임대차계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 유지하기에 어려워 피고 ○○○○○이 차임지급을 거절해야 할 정도에 이르게 되었다고 볼 수 없으므로, 피고 ○○○○○의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  다) 피고 ○○○○○은 이 사건 건물을 증축하는 등으로 유익비를 지출하였고, 이 사건 건물의 인테리어 비용 등을 지출하여 부속물매수청구권리가 있으므로, 이를 상환받을 때까지 이 사건 건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  살피건대, 이 사건 임대차계약이 피고 ○○○○○의 차임 연체를 이유로 2015. 9. 30. 종료된 사실, 피고 ○○○○○이 이 사건 임대차계약에 따라 이 사건 건물을 인도 받은 후 증축공사를 하고 이 사건 주차장을 설치하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료된 후에도 피고 ○○○○○이 피고 2, 피고 3을 통해 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 임대차계약서 제7조에 제6호에 “피고 ○○○○○의 비용으로 건물증축 및 기타 모든 설비에 대하여 임차만료시 원고 또는 제3자에게 권리 행사를 할 수 없다.”라고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이로써 피고 ○○○○○은 유익비상황청구권을 포기하였다고 봄이 상당하다. 또한 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다(대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카7245 판결 등 참조). 결국 피고 ○○○○○의 이 부분 주장은 어느 것도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  피고 ○○○○○은 이에 대하여 이 사건 임대차계약서 제7조에 제6호는 “권리”라는 추상적 개념으로 임차인의 어떠한 권리행사도 금지한 것으로 피고 ○○○○○에게 지나치게 불리하여 무효이거나 위 규정만으로 유익비상환청구권을 포기하였다고 단정할 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 유익비상환청구권에 관한 민법 제626조는 강행규정이 아니므로 당사자의 약정에 의하여 임차인이 이를 포기할 수 있는 것이고 이 조항에서 행사할 수 없다고 한 권리는 ‘피고 ○○○○○의 비용으로 증축 또는 시설한 건물 및 설비에 대한 권리’이므로 유익비상환청구권이 당연히 포함된다고 할 것이며, 비록 위 계약서 제7조 제6항에서 “권리”라는 용어를 이용해 다소 포괄적으로 규정하였더라도 피고들이 제출한 증거들만으로는 위 규정이 임차인인 피고 ○○○○○에게 지나치게 불리하여 무효라고 보기는 어렵다. 피고 ○○○○○의 이 부분 주장도 이유 없다.  나. 차임 및 부당이득반환청구에 관하여 1) 원고의 주장 원고는 2013. 10.경부터 피고 ○○○○○과 월차임을 6,000만 원(부가가치세 별도)으로 인상하기로 합의하였으나, 피고는 위 증가된 차임이 아닌 기존의 월차임인 4,500만 원(부가가치세 별도)만을 지급하였고, 이 사건 임대차계약이 종료된 이후에도 계속해서 이 사건 주차장 및 별지 목록 기재 각 부동산을 점유하면서 차임 상당의 부당이득을 얻고 있다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 2013. 10.경부터 2015. 7.분까지의 증가된 차임 상당액 3억 6,300만 원〔= 1,650만 원(6,600만 원 - 4,950만 원) × 22개월〕과 최종적으로 차임이 지급된 다음 날인 2015. 8. 11.부터 이 사건 주차장 및 별지 목록 기재 각 부동산의 인도 완료일까지 매월 6,600만 원의 비율에 의한 미지급 차임 및 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  2) 판단 가) 미지급 차임 청구에 관하여 먼저 월차임이 6,000만 원(부가가치세 별도)으로 인상되었는지 본다. 살피건대, 갑 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2013. 11.부터 2014. 11.경까지 차임을 6,000만 원으로 한 세금계산서를 발행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제2, 7호증, 을가 제3호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 ○○○○○은 단 한 번도 원고에게 6,000만원을 지급한 사실이 없는 점, ② 이 사건 임대차계약서 제6조에 의하더라도 임대차기간 중 2년마다 무조건 차임을 인상하기로 약정하였다고는 볼 수 없는 점, ③ 원고가 피고 3, 소외 2에게 차임을 지급할 것을 요구하면서, 인상된 차임이 지급되지 않은 점에 관하여는 별도로 문제삼지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실 및 갑 제4, 6호증의 각 기재만으로는 이 사건 임대차계약상 차임이 6,600만원(부가가치세 포함)이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  따라서 이 사건 임대차계약상 차임은 여전히 4,950만 원(부가가치세 포함)이라고 할 것인데, 피고 ○○○○○이 피고 2, 피고 3을 통하여 2015. 8. 10.분까지의 차임을 원고에게 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 ○○○○○은 원고에게 2015. 8. 11.부터 이 사건 임대차계약이 종료된 2015. 9. 30.까지 매월 4,950만 원(부가가치세 포함)의 비율로 계산한 미지급 차임을 지급할 의무가 있다.  나) 차임상당의 부당이득반환 청구에 관하여 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약이 종료된 후에도 피고 ○○○○○은 피고 2, 피고 3을 통하여 이 사건 건물과 이 사건 주차장이 설치된 토지 부분을 사용함으로써 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이다. 따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 위 각 부동산을 점유·사용함에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  부당이득 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 차임 상당액이라 할 것이고, 당초 임대차계약에 있어서 차임에 상응하는 부가가치세를 별도 지급하기로 하는 약정이 존재하였으므로 차임 상당의 부당이득의 경우에도 그에 상응하는 부가가치세를 지급할 의무를 부담한다고 할 것이다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다38828 판결 등 참조).  따라서 피고 ○○○○○은 원고에게 2015. 10. 1.부터 이 사건 주차장의 철거 및 그 토지, 이 사건 건물 인도 완료일까지 매월 차임 상당액인 4,950만 의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  3) 결국 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 3. 피고 2, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단 가. 이 사건 건물 인도청구에 관하여 1) 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 건물의 소유권자이고, 피고 2, 피고 3은 ‘△○○○○○’ 영업을 하며 이 사건 건물을 점유·사용하고 있는 사실, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지권 행사에 따라 2015. 9. 30. 적법하게 해지된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 소장 부본 송달을 통하여 피고 2, 피고 3에 대하여도 이 사건 임대차계약 해지를 통보한 사실은 기록상 명백하므로, 피고 ○○○○○과 전차인들인 피고 2, 피고 3 사이에서 체결된 이 사건 웨딩홀 임대차계약도 종료되었다. 따라서 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.  2) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단 가) 피고 2, 피고 3은 원고가 세금계산서를 발행해주지 않아 차임을 지급하지 않았고, 원고가 일방적으로 차임을 과다하게 인상하여 이는 사실상의 이행거절에 해당하므로 차임 연체에 정당한 이유가 있다는 취지로 주장하나, 피고 2, 피고 3이 주장하는 사유들만으로는 차임 연체에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고 2, 피고 3의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.  나) 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○에게 유치권 또는 부속물매수청구권이 있으므로 적법한 전차인들인 피고들도 이 사건 건물을 점유할 정당한 권원이 있다는 취지로 주장하나, 역시 피고 2, 피고 3이 주장하는 사유들만으로는 차임 연체에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고 2, 피고 3에게 건물을 점유할 정당한 권원이 있다는 주장은 받아들이지 아니한다.  다) 피고들은 이 사건 웨딩홀 임대차계약은 원고의 동의를 얻은 적법한 전대차계약이므로, 위 피고들이 이 사건 건물을 점유할 적법한 권원이 있다는 취지로 주장한다.   임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담하고(민법 제630조 제1항), 전대차는 임대차의 존속을 전제하는 것으로 임대인의 동의 있는 전차인이라도 임차인의 채무불이행으로 임대차계약이 해지되면 특단의 사정이 없는 한 임대인에 대해서 전차인의 전대인에 대한 권리를 주장할 수 없다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카24939 판결 참조). 임차인이 임차물을 전대하여 그 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료된 경우에는 그 전대차가 임대인의 동의를 얻은 여부와 상관없이 임대인으로서는 전차인에 대하여 소유권에 기한 반환청구권에 터잡아 목적물을 자신에게 직접 반환해 줄 것을 요구할 수 있으며(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다23996 판결 참조), 임차인과 전차인이 각 임대인에 대하여 부담하는 채무는 부진정연대관계에 있다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약이 피고 ○○○○○의 채무불이행으로 해지되어 종료되었으므로, 원고가 이 사건 웨딩홀 임대차계약에 동의를 하였는지 여부와 상관없이 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  나. 토지인도 및 이 사건 주차장 철거청구에 관하여 1) 원고의 주장 원고는 피고 2, 피고 3이 원고에게 피고 ○○○○○과 연대하여 이 사건 주차장을 철거하고, 별지 목록 제1항 기재 토지를 인도할 의무가 있다고 주장한다.  2) 판단 먼저 피고 2, 피고 3이 이 사건 주차장을 철거할 의무가 있는지 보건대, 피고 ○○○○○이 원고 소유의 별지 목록 제1항 기재 토지 중 일부분에 공작물인 이 사건 주차장을 설치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고 2, 피고 3에게 이 사건 주차장의 법률상·사실상 처분권이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다음으로, 별지 목록 제1항 기재 토지를 인도할 의무가 있는지 본다. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이어서 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이지, 건물의 점유자가 그 건물의 부지를 점유하고 있다고 볼 수 없는데(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조), 피고 2, 피고 3은 이 사건 건물 및 이 사건 주차장의 점유자에 불과하므로 위 피고들이 위 건물 및 주차장에 대한 사실상의 처분권을 가지고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 주차장 부지를 포함하여 별지 목록 제1항 기재 토지 전체를 점유하고 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.  다. 차임 및 부당이득반환 청구에 관하여 1) 원고의 주장 원고는 피고 2, 피고 3에 대하여 피고 ○○○○○과 연대하여 2015. 8. 11.부터 이 사건 주차장 및 별지 목록 기재 각 부동산의 인도 완료일까지 매월 6,600만 원의 비율에 의한 미지급 차임 및 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  2) 판단 가) 먼저 피고 2, 피고 3이 원고로부터 동의를 받은 적법한 전차인들인지 본다. (1) 살피건대, 갑 제3, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2014. 11. 24.까지 피고 ○○○○○에게 세금계산서를 발급하고, 피고 2에게 세금계산서를 발급하는 것은 거절한 사실, 소외 2와 피고 ○○○○○을 공동으로 운영하였던 소외 3이 2014. 9. 25.경 원고와 피고 2 사이의 이 사건 건물에 관한 임대차계약서를 위조하고, 위 계약서를 △○○○○○홀 사업자 등록을 위해 행사하였다는 공소사실로 기소된 사실이 인정되므로, 피고 ○○○○○이 원고의 동의 없이 피고 2, 피고 3에게 이 사건 건물을 무단으로 전대하였다고 볼 여지는 있다.  (2) 그러나 다른 한편 갑 제6, 7호증, 을가 제3, 4호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 이에 의하면, 원고는 피고 2, 피고 3이 웨딩홀의 운영주체가 되었음을 알고 이 사건 웨딩홀 임대차계약에 동의하였다고 봄이 상당하고, 위 (1)항에서 인정한 사실만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 웨딩홀 임대차계약은 원고의 동의를 얻은 적법한 전대차계약이다.  ① 피고 ○○○○○은 2014. 9. 25. 피고 2와 이 사건 웨딩홀 임대차계약을 체결한 뒤 2014. 9. 30. 직권폐업되었다. ② 이후 피고 2는 피고 3과 2014. 10. 1.경부터 '△○○○○○홀’이라는 상호로 사업자등록을 한 뒤 웨딩홀 운영을 시작하였다. 원고도 피고 2, 피고 3이 이 사건 건물에서 '△○○○○○홀’ 영업을 하는 것을 알고 있었다.  ③ 피고 2는 2014. 10. 10.부터 ‘피고 2(△○○○○○)’명의 계좌로 원고에게 매월 차임을 지급하여 왔다. ④ 원고의 부사장인 소외 4와 원고의 대표이사 소외 5는 피고 3에게 차임 지급을 요청하였는데, 피고 3이 차임지급을 확인하여달라는 취지의 문자를 보냈을 때 ‘피고 2(△○○○○○)’명의 계좌로 지급한 것에 대해 전혀 이의를 제기하지 않았다.  나) 미지급 차임 및 차임상당의 부당이득에 관하여 이 사건 임대차계약상 차임은 4,950만 원(부가가치세 포함)임은 앞서 본 바와 같고, 민법 제630조 제1항에 의하면 임대인은 직접 전차인에게 차임 지급을 요구할 수 있으므로, 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 2015. 8. 11.부터 이 사건 임대차계약이 종료된 2015. 9. 30.까지 매월 4,950만 원(부가가치세 포함)의 비율로 계산한 미지급 차임을 지급할 의무가 있다.  또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약이 종료된 후에도 피고 2, 피고 3이 이 사건 건물을 사용함으로써 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 차임 상당액이라 할 것인 바, 피고 2, 피고 3은 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 2015. 10. 1.부터 이 사건 건물의 인도완료일까지 매월 차임 상당액인 4,950만 원(부가가치세 포함)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  3) 결국 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 피고 4에 대한 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 원고가 이 사건 건물의 소유권자이고, 피고 4가 헤어메이크업실 영업을 하며 이 사건 헤어메이크업실을 점유·사용하고 있는 사실, 피고 ○○○○○이 2015. 7.경부터 2기 이상의 차임을 연체하여, 이 사건 건물의 임대인인 원고에게 이 사건 임대차 계약의 해지권이 발생하였고, 원고가 이 사건 임대차 계약 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2015. 9. 30. 피고 ○○○○○에 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지권 행사에 따라 2015. 9. 30. 적법하게 해지되었다. 원고가 이 사건 소장 부본 송달을 통하여 피고 4에 대하여도 이 사건 임대차계약 해지를 통보한 사실은 기록상 명백하므로, 피고 ○○○○○과 전차인인 피고 4 사이에서 체결된 전대차계약도 종료되었다. 따라서 피고 4는 적법하게 이 사건 헤어메이크업실을 전대받았는지 여부와 상관없이 피고 ○○○○○과 공동하여 원고에게 이 사건 헤어메이크업실을 인도하여 줄 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 관한 판단 피고 4는 원고 또는 피고 ○○○○○으로부터 임대차보증금 2억 원 및 시설권리금 3,000만 원을 반환받을 때까지는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 임대차계약이 종료하면 전대차계약도 당연히 종료되고, 이 때 임대인은 직접 전차인에 대하여 목적물의 반환을 청구할 수 있지만, 전차인은 임차인에 대한 보증금반환채권으로 이에 대항하지 못한다(대법원 1990. 12. 7. 90다카24939 판결 등 참조). 따라서 피고 4의 피고 ○○○○○에 대한 임대차보증금반환채권에 기한 동시이행항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 ○○○○○, 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 각 생략] 판사   김병식(재판장) 정현기 임한아

 

임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우, 임대인과 임차인 사이의 종전 임대차계약은 계속 유지되므로 여전히 임대인은 임차인에게 차임을 청구할 수 있는 한편(민법 제630조 제2항), 임차인과 전차인 사이에는 별개의 새로운 임대차계약이 성립하므로 임차인은 전차인에 대하여 차임을 청구할 수 있다. 반면에 임대인과 전차인 사이에는 직접적인 법률관계가 형성되지는 않고 다만 임대인 보호를 위하여 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담할 뿐이며, 이때 전차인은 전대차계약상의 차임지급시기 전에 전대인에게 차임을 지급한 사정을 들어 임대인에게 대항하지 못한다(민법 제630조 제1항)  

전대차계약은 임대차계약이 적법하게 존재하는 것은 전제로 성립하는 권리관계이다. 물론 임대인의 동의없이 이루어진 전대차계약은, 그러한 임대차계약이 임대인이 해제할 수 있고 그에 따라 전대차계약도 종결되는 것이다. 

 

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제203조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1의 상고에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다.  그렇다면 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1은 피고 2의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인은 피고 2의 며느리인 점, 소외인과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다(민법 제611조 제2항, 제594조 제2항).  2) 기록에 의하면, 피고 1은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다.  그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다.  3. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1이지 피고 2가 아니므로, 피고 2는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다.  결국 원심이 피고 2의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다. 나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준(=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 *************************************************************      대구고등법원 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 남호진외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김성한) 【변론종결】 2008. 3. 20. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 9. 13. 선고 2005가합17314 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 동대구신용협동조합(이하 ‘동대구신협’이라 한다.)의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 그날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다.)가 마쳐졌다.  나. 원고는 2001. 12. 20. 소외 1에게 270,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 대출하면서 이 사건 대출금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2001. 12. 20. 피고와의 사이에 이 사건 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약서(이하, 그 내용이 되는 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)를 작성하여 확정일자를 받았다.  라. 피고는 2002. 10.경 이 사건 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 실시하였다. 마. 소외 1이 이 사건 대출금의 이자를 연체하자, 원고는 2004. 10. 8. 이 사건 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 그달 12. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차( 대구지방법원 2004타경70185호, 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다.)가 개시되었다.  바. 피고는 2004. 12. 3. 이 사건 경매절차에서 “자신이 임차인으로서 소외 1로부터 이 사건 공사의 공사비에 상당하는 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.”고 주장하면서 유치권 신고를 하였다.  사. 한편 소외 2는 피고의 시동생으로서 2004. 12.경 이 사건 경매절차에서 “자신이 소외 1로부터 2001. 12. 18. 이 사건 주택 중 1층 방 일부 및 지하 전부를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였다.”고 주장하면서 배당요구를 하였다.  2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 본안전 항변으로, “피고가 행사하는 유치권의 존부는 그 행사에 의하여 인도청구를 저지당하는 소유자나 경락인과의 사이에서 확정되어야 할 법률문제이고, 설령 경매목적 부동산이 낮은 가격에 낙찰되어 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들 여지가 있다고 하더라도, 이는 사실상의 문제에 불과하고 현존하는 위험이나 불안으로 볼 수 없으므로, 유치권 행사에 관하여 제3자의 지위에 있을 뿐인 원고가 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고 분쟁해결의 유효·적절한 방법도 아니다.”라고 주장한다.  살피건대, 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고, 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, “피고는 소외 1의 명의를 빌려 이 사건 부동산을 매수하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약을 체결하고 겉으로 임차인으로 가장하였을 뿐 진정한 임차인이 아니므로, 소외 1에 대한 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.”고 주장한다.  (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다. (가) 먼저 소외 1은 한식당을 운영하려고 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 진정하게 임차하여 이 사건 공사를 실시하였다. 이로써 이 사건 부동산의 가치가 상승되어 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로, 원고는 임대인인 소외 1로부터 공사비용 상당의 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (나) 그 다음으로 만약 원고의 주장처럼 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁등기이고 이 사건 임대차계약이 가장행위로서 무효라고 하더라도, 피고와 소외 1 사이의 명의신탁은 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하므로, 피고는 소외 1의 물건을 점유하고 있는 것이고 또 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다. 따라서 피고가 그 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (다) 마지막으로 피고는 이 사건 부동산의 점유자로서 민법 제203조 제2항에 의하여 회복자에 대하여 유익비 상환청구를 할 수 있으므로, 이에 기한 유치권이 있다.  나. 임차인의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부에 관한 판단 (1) 살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 8, 9, 을 제14, 15, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 피고와 그 남편 소외 5는 1975. 3. 15. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였는데, 그 무렵부터 이 사건 부동산이 1997. 5. 9. 피고의 동생인 소외 6에게, 1999. 5. 21. 동대구신협에 차례로 낙찰되고, 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서도 현재까지 약 30년간 계속하여 이 사건 부동산에 거주하여 왔다.  ② 피고 부부는 ○○호텔을 운영하는 소외 7 주식회사의 대주주이다. 소외 1은 ○○호텔에서 한식당을 운영하다가 2002. 6.경 폐업하였는데, 그 후에도 ○○호텔에 근무하면서 소외 7 주식회사의 이사로 등기되어 있었다.  ③ 소외 1은 이 사건 소유권이전등기 당시 임대차보증금 20,000,000원에 임차한 집에 거주하였던 데 반해, 이 사건 부동산은 고급 단독주택이다. 소외 1이 원고로부터 대출받은 이 사건 대출금 270,000,000원 외에 이 사건 부동산 구입자금으로 현실적으로 지출한 돈은 없고, 또 그 당시 소외 1에게는 이 사건 대출금의 이자를 납부할 자력이 없었다.  ④ 소외 1은 원고로부터 이 사건 대출을 받기 전날인 2001. 12. 19. 임대차관계를 조사하기 위해 방문한 원고의 직원 소외 8에게 임대차계약을 체결한 사실이 없다는 임대차계약확인서를 작성해 주었다. 소외 1이 2003. 2. 6. 지저새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받았는데, 그 당시 소외 5는 임대차조사원에게 자신이 임대차계약 없이 무상으로 거주하고 있다고 확인해 주었다.   ⑤ 피고와 소외 2에 대해 별개로 임대차계약서가 작성되어 있으나, 주민등록이 함께 등재되어 있었고, 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 부동산 가운데 피고와 소외 2의 점유 부분이 별개로 구분되어 있지 않았고 소외 2가 실제로 거주하였다는 흔적도 없었다. 그리고 소외 2의 임대차계약서에는 작성일자가 ‘2001. 12. 18.’로, 임대차목적물이 ‘주택 약 30평’으로, 임대차보증금이 ‘5,000만 원’으로 기재되어 있고, 확정일자는 없다.  (2) 앞서 인정사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산의 소유명의 변동 및 피고 부부의 거주이력, 소외 1의 경제적 능력 및 피고와의 관계, 임대차 조사 당시 소외 1과 피고 부부의 각 태도, 소외 2의 현실적 거주 여부에 관한 의문점, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 부동산 전체에 대하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평을 임대차보증금 8,000만 원에 임차하였다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피고가 임차인으로서 이 사건 부동산 전체에 대하여 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여 원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고 및 소외 1이 이 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 피고 및 소외 2의 보증금 8,000만 원과 5,000만 원은 2001. 9. 6.부터 그해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐 소외 1 명의의 통장에 입금되었는데(을 제9, 20, 29호증), 그 입금시기는 소외 1과 피고, 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 각 임대차계약서의 작성일이자 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 호텔건물의 일부를 임차하여 한식당을 운영하는 사람의 입장에서 호텔의 사주가 거주하는 주택을 한식당 용도로 매수한다는 것은 사회통념상 수긍하기 어려운 점 , 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로서 이 사건 부동산에 관한 소외 1과 동대구신협 사이의 매매계약 체결일 및 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는 소외 1이 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점, 또 피고는 소외 1의 부탁에 따라 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영할 수 있도록 그 개조공사를 하고 소외 1로부터 그 공사대금을 지급받기로 하였다고 주장하고 있지만, 임차인이 임대인의 영업을 위하여 임대차 목적부동산에 관한 개조공사를 한다는 것은 건전한 상식에 비추어 쉽게 인정하기 어려운 점, 피고와 소외 1은 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하고 있으나 소외 1이 이 사건 부동산을 매수한 2001. 12. 20.부터 약 3년이 경과한 이 사건 경매신청일인 2004. 10. 8.까지 이 사건 부동산에서 한식당을 운영한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외 1을 내세워 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도 소외 1로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 봄이 상당하고, 그 반면 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 다른 일부 증언은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 달리 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  (3) 따라서 이 사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.  나. 매매대금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 존부 만약 이 사건에 있어서 피고가 소외 1 명의로 동대구신협과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면, 이는 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 다른 한편 매도인인 동대구신협이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하고, 피고는 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다. 그리고 소외 1과의 사이에서 피고에게만 먼저 이 사건 부동산 인도의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 피고가 소외 1로부터 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수는 있다 할 것이다. 그러나 피고가 소외 1에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권은 민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없다 할 것이다.  다. 점유자의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부 한편 민법 제320조 제1항에 의하면 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조). 그리고 민법 제203조 제1, 2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이른다 할 것이다. 설령 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당하여 이 사건 부동산의 소유권이 소외 1에게 있고, 피고가 점유자로서 이 사건 부동산에 관하여 보수·개조공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 피고의 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권은 현재까지 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이 사건 부동산을 인도였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 아직 변제기에 이르기는커녕 발생하지도 않았다. 따라서 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이를 인도하지 아니한 현재상태에서는 이 사건 부동산의 점유자로서 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.  다만 피고가 장차 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받게 된 경우 소외 1 등 회복자에 대하여 점유자의 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지의 여부는 그 시점에 이르러 판단할 문제이다.  라. 소결론 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉

 

계약명의신탁에 의해 수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우 수탁자는 대외적으로 완전한 소유권을 갖는 것이며, 신탁자는 매매대금에 상응하는 부당이득청구권만 갖는 것이며, 신탁자가 수탁자와 임대차계약츨 체결하여 점유중인 경우, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  

 

대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다34903 판결 [건물명도][공2008하,1538] 【판시사항】 임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무에 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무가 포함되는지 여부 (적극) 및 임차건물 부분에서의 영업허가에 대한 폐업신고절차 이행의무도 이에 포함되는지 여부 (적극)  【판결요지】 임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무에는 임차인이 사용하고 있던 부동산의 점유를 임대인에게 이전하는 것은 물론 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무도 포함한다. 따라서 임대인 또는 그 승낙을 받은 제3자가 임차건물 부분에서 다시 영업허가를 받는 데 방해가 되지 않도록 임차인은 임차건물 부분에서의 영업허가에 대하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다.   【참조조문】 민법 제615조, 제654조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 황수현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 이상경) 【원심판결】 서울남부지법 2008. 4. 17. 선고 2007나7091 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1, 원고 3에게 각 14,166,666원, 원고 2에게 5,666,667원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소 각하 부분에 대한 소송총비용은 원고들이, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고가 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 지체상금의 지급을 구하는 소의 적법 여부에 관한 직권 판단 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결 참조), 이러한 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에 미친다고 할 것인데( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 참조), 소송절차 진행중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재 내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계에 대하여도 조정의 효력이 미친다고 할 것이다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결) . 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 소를 제기하기 전에 피고를 상대로 이 사건 건물의 4층 144.52㎡에 관한 2002. 3. 1.자 철거약정의 불이행으로 인한 임대차계약 해지를 이유로 서울남부지방법원에 건물명도 등의 소를 제기한 사실, 원고들과 피고는 위 사건의 항소심( 서울중앙지방법원 2003나57054 사건) 계속중인 2004. 6. 15. ‘피고는 원고들에게 2005. 2. 28.까지 이 사건 건물 중 4층 144.52㎡를 철거하고, 피고가 위 기한까지 위 4층 부분을 철거하지 아니하는 경우 원고들에게 2005. 3. 1.부터 철거시까지 월 200만 원의 비율에 의한 지체상금을 지급한다(조정조항 제1항의 가, 나)’는 내용의 조정이 성립된 사실, 원고들은 피고를 상대로 이 사건 건물의 명도 등을 구하는 이 사건 소를 제기하면서, 피고가 2006년 8월경 이 사건 건물 중 4층 부분을 철거하였다는 이유로, 피고에 대하여 위 조정조항에 따라 2005. 3. 1.부터 2006. 7. 31.까지 17개월간 월 200만 원의 비율로 계산한 지체상금 34,000,000원의 지급도 구하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면 이 사건 소 중 지체상금 34,000,000원의 지급을 구하고 있는 부분은 위 조정조서의 조정조항에서 판단된 권리관계와 같다고 할 것이어서 위 조정조서의 기판력에 저촉되므로 권리보호의 이익이 없어 허용될 수 없다고 할 것이다.  따라서 이 사건 소 중 위 지체상금의 지급을 구하는 부분은 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고들의 이 부분 청구를 인용한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 대법원이 민사소송법 제437조에 따라 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 지체상금 지급청구를 인용한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고들의 소를 각하하기로 한다.  2. 영업허가 폐업신고 이행청구 부분에 대한 상고이유에 관한 판단 원심이 그 판시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 임대인인 원고들 또는 원고들의 승낙 아래 제3자가 임차건물 부분에서 다시 영업허가를 받는 데에 방해되지 않도록 원고들에게 그 판시 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무는 임차인이 사용하고 있던 부동산의 점유를 임대인에게 이전하는 것은 물론 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무도 포함한다고 할 것인바, 위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 피고로 하여금 원고들에게 위 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행할 것을 명한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 임대차계약의 종료로 인한 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 지체상금 지급 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기자판하여 이를 각하하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소각하 부분에 관한 소송총비용 및 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안 ***************************************************************     서울남부지방법원 2008. 4. 17. 선고 2007나7091 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 2인(소송대리인 변호사 황수현) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 이상경외 3인) 【변론종결】 2008. 3. 27. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2007. 6. 13. 선고 2006가단68951 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 당심에서 변경된 청구를 포함하여 다음과 같이 변경한다. 피고는, 가. 원고들에게 별지 부동산목록 기재 건물 중 2층 155.81㎡, 3층 170.96㎡을 인도하고, 나. 원고 1, 3에게 각 금 14,166,666원, 원고 2에게 금 5,666,667원 및 2007. 5. 1.부터 위 가항 기재 건물의 인도완료일까지 원고 1, 3에게 각 월 1,666,666원의, 원고 2에게 월 666,667원의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하고,  다. 원고들에게 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행하라. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1의 가, 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고들은 당심에서 청구취지를 변경하였다.). 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 부동산목록 기재 건물 중 2층 155.81㎡, 3층 170.96㎡을 인도하라. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증, 갑제5호증의 1내지18, 갑제6호증, 갑제10,11호증, 을제3호증의 1내지31의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 이 사건 건물에 대한 종전 임대차 계약의 체결 ⑴ 원고 1, 3의 아버지이자 원고 2의 남편인 망 소외 1은 1980.경 피고의 아버지인 소외 2에게 별지 부동산목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다.)의 2층 전체와 증축 전 3층 23.7㎡를 임대하였고, 그 후 위 임대차계약은 묵시적 또는 명시적으로 갱신되어 왔다.  ⑵ 소외 2는 1984. 10.경 자신의 비용으로 이 사건 건물의 3층 기존 건물부분에 잇대어 건물 105.44㎡를 소외 1의 동의 없이 무허가로 증축하였다가 이에 대하여 소외 1이 항의하자 서로 의논 끝에, 향후 무허가건축물의 양성화정책이 시행되면 위 증축부분에 대하여 소외 1의 명의로 준공을 받아 건축물관리대장과 건물등기부에 등재하고 대신 소외 1이 소외 2에게 위 증축비용을 회수할 수 있는 충분한 기간 동안 위 증축부분을 무상으로 임대하기로 합의하였으며, 그 후 소외 2는 1985. 6. 29. 당시 시행된 무허가건축물의 양성화정책에 따라 위 증축부분에 대하여 특정건축물 증축 준공을 받아 1986. 6. 24. 소외 1의 명의로 표시변경등기를 마쳤다.  ⑶ 그 후 소외 2는 그의 아들인 피고와 함께 이 사건 건물의 2, 3층에서 ‘ (상호 1 생략)’이라는 상호로 경양식 음식점을 운영하여 오던 중, 1997. 9.경 소외 1의 동의 없이 무허가로 이 사건 건물의 4층에 무허가 건물 144.52㎡를 증축하여 사용하였는데, 1998. 7.경 무허가건축물로 적발되어 관할관청으로부터 건축법위반 이행강제금이 매년 부과되어 왔다.  ⑷ 소외 1은 1999. 6. 21. 사망하였고, 이에 따른 원고들의 협의분할에 의한 상속으로 이 사건 건물의 소유권 중 원고 1, 3이 각 5/12 지분, 원고 2가 2/12 지분을 각 취득하였다.  ⑸ 원고 1은 원고들을 대표하여 2002. 3. 1. 피고와 이 사건 건물의 2, 3층에 대하여 보증금을 700만 원, 임대료를 월 190만 원, 기간을 2002. 3. 1.부터 12개월로 정하여 임대차계약을 갱신하였고, 위 갱신 당시 4층 무허가건물 부분은 피고가 2003. 2. 28.까지 철거하기로 약정하였다.  나. 조정의 성립과 피고의 점유 사용 ⑴ 원고들은 피고의 위 철거약정 불이행으로 인한 임대차계약 해지를 이유로 서울남부지방법원에 피고를 상대로 건물명도 등의 소송을 제기하였는데, 그 항소심( 서울중앙지방법원 2003나57054 사건) 계속 중 원고들과 피고 사이에 2004. 6. 15. 다음과 같은 내용의 조정이 성립되었다.  〈조정조항〉 1. 가. 피고는 원고들에게 2005. 2. 28.까지 이 사건 건물 중 4층 144.52㎡를 철거한다. 나. 피고가 위 기한까지 위 4층 부분을 철거하지 아니하는 경우 원고들에게 2005. 3. 1.부터 철거시까지 월 200만 원의 비율에 의한 지체상금을 지급한다.  다. 피고는 위 4층 부분으로 인하여 원고들에게 생기는 일체의 손해를 부담한다. 2. 가. 원고들은 피고에게 이 사건 건물 2층 155.81㎡, 3층 170.96㎡를 보증금 7천 만 원, 월임료 400만 원, 기간 2004. 6. 1.부터 2007. 5. 31.까지로 정하여 임대하되, 위 기간 이후로는 임대차계약을 경신하지 아니한다.  나. 피고는 원고들에게 매월 말일 위 월 임료를 지급하고, 위 보증금은 2회로 분할하여 2004. 10. 31.까지 3500만 원, 2005. 5. 31.까지 3,500만 원을 각 지급한다.  3. 피고는 이 사건 건물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 각 포기하며, 이 사건 건물 부분에 대한 소유권 기타의 권리 주장을 하지 아니한다. 4. 피고는 원고들에게 이미 부과된 재산세의 분담분으로서 1,000만 원을, 2003년도에 이 사건 건물 중 불법증축 부분에 대하여 부과된 이행강제금 상당액을 각 2004. 7. 31.까지 지급하기로 한다. 5. 원고들은 나머지 청구를 포기한다. 6. 소송 총비용 및 조정비용은 각자 부담한다. (2) 위 조정에 따라 피고는 원고들로부터 이 사건 건물 중 2층 155.81㎡, 3층 170.96㎡(이하 ‘이 사건 임차부분’이라 한다.)을 다시 임차하여 지금까지 ‘ (상호 2 생략)’이라는 상호로 노래방을 운영하고 있다.  2. 이 사건 임차부분 인도청구에 대한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 (1) 당사자들의 주장 원고들은, 피고가 위 조정조항에 따른 보증금 7,000만 원 중 1,000만 원을 지급하지 아니하고 2006. 2월분부터 이 사건 소제기 시점까지 7개월분의 차임을 지급하지 아니하여 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지하였으므로 피고는 원고들에게 이 사건 임차부분을 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 조정조항에 따른 보증금 중 6,000만 원을 지급하였고, 또한 위 조정조항 제4항에 따라 원고들에게 2003년도 재산세의 분담분으로 1,000만 원을 지급하면서 관할관청이 이 사건 건물의 2004년도 재산세에 대하여 중과세를 할 경우 원고들이 이의신청 내지 행정소송을 제기하여 그 중과세처분이 취소되면 위 1,000만 원을 다시 반환받기로 약정하였는데, 원고들이 2005. 5. 12. 행정법원으로부터 2004년도 재산세 중과세처분을 취소한다는 판결을 받았으므로 피고에게 위 돈을 반환하여야 하는바, 원고들의 피고에 대한 위 재산세 분담분 반환채무와 피고의 원고들에 대한 위 보증금잔액 지급채무를 대등액에서 상계하였으므로 위 보증금은 모두 지급된 셈이 되고, 또한 원고들이 위 조정에 따라 체결된 임대차계약에 따른 임대인의 의무를 이행할 의사가 없다는 태도를 공공연하게 보이고 위 계약과는 무관한 부당한 요구를 하여, 피고가 위 계약이 성립되기 이전의 임대차계약에 따른 차임을 원고들에게 지급해 왔으므로 결국 차임 지급의무 또한 모두 이행된 것이라고 주장한다.  (2) 판단 살피건대, 피고가 위 조정조항 제4항에 따라 원고들에게 지급한 재산세 분담분 1,000만 원을 행정법원의 판결에 따라 다시 반환받기로 약정하였는지에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 원고들과 피고 사이에 위 조정 성립 후 종전의 임대차 계약에 따른 차임을 지급하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고는 위 조정내용에 따른 차임을 지급하여야 할 것이므로, 결국 피고는 보증금 중 1,000만 원 및 2006. 2월분부터 이 사건 소제기 시점까지 7개월분 차임의 지급을 연체하였다 할 것이다.  따라서, 원고들과 피고 사이에 위 조정에 따라 체결된 임대차계약은 피고의 위 보증금잔액 및 차임 지급지체를 원인으로 한 계약해지의 의사표시를 담은 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 2006. 9. 4. 해지되었다 할 것이므로 피고는 원고들에게 이 사건 임차부분을 인도할 의무가 있다(이에 대하여 피고는, 상가건물임대차보호법 제10조의 계약갱신요구권 행사로 인해 위 임대차계약이 2009. 5. 31.까지 존속한다고 주장하나, 상가건물임대차보호법 제10조의 계약갱신요구권은 임차인이 3기의 차임액에 달하도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우에는 이를 행사할 수 없는 것인데, 피고가 3기 이상의 차임지급을 지체하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.).  나. 피고의 항변에 관한 판단 ⑴ 피고의 부속물매수청구권 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건 건물 중 3층 증축부분에 대하여 부속물매수청구권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임차인이 임대인의 동의를 얻어 부속하였거나 임대인으로부터 매수한 물건으로서 건물의 구성부분이 되지 아니하는 독립한 물건임을 전제로 하는데, 소외 2는 앞서 본 바와 같이 위 3층 증축부분을 소외 1의 동의 없이 증축하였을 뿐만 아니라, 건물 자체의 수선 내지 증·개축부분은 특별한 사정이 없는 한 건물자체의 구성부분을 이루고 독립된 물건이라고 할 수 없어 임차인의 부속물매수청구권의 대상이 될 수 없고( 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다589 판결 등 참조), 또 임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 부속물매수청구권을 행사할 수 없는 것인데( 대법원 1990. 1. 23. 선고 88다카7245, 88다카7252 판결 등 참조), 위 임대차계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 해지되었음은 앞서 본 바와 같으며, 더구나 위에서 본 것처럼 위 조정절차에서 ‘피고는 이 사건 건물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 각 포기하며, 이 사건 건물 부분에 대한 소유권 기타의 권리 주장을 하지 아니한다’는 내용의 조정이 성립되기까지 하였으므로, 피고의 위 항변은 어느 모로 보더라도 이유 없다.  ⑵ 동시이행의 항변에 대한 판단 또한, 피고는 원고들로부터 임대차보증금을 반환받을 때까지는 이 사건 임차부분을 인도할 수 없다고 동시이행항변을 하므로 살피건대, 피고가 원고들에게 임대차보증금 중 6,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 임대차보증금에서 연체 차임 및 차임 상당의 부당이득이 공제되어 원고들이 피고에게 반환하여야 할 임대차보증금이 남지 않게 되었으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 연체 차임 및 차임 상당의 부당이득 청구에 관한 판단 위 조정절차에서 이 사건 임차부분에 대하여 차임을 월 400만 원으로 정하여 임대차하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 원고들이 차임을 지급받았음을 자인하는 기간의 다음날인 2006. 2.부터 임대차종료시까지의 차임을 지급하고 위 임대차계약 종료 후의 같은 건물 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득액을 반환하여야 하는데 그 부당이득액은 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액이라고 할 것이므로, 결국 피고는 원고들에게 2006. 2.부터 위 임차부분의 인도완료일까지 월 400만 원의 비율에 의한 차임 내지 차임상당 부당이득금을 지급하여야 할 것이다.  그런데, 원고들은 2006. 2. 1.부터 2007. 4. 30.까지 15개월 동안의 월 400만 원의 비율에 의한 차임 내지 차임 상당 부당이득금 합계 6,000만 원을 피고가 원고들에게 지급한 임대차보증금 6,000만 원에서 공제할 것을 주장하고 있으므로, 결국 피고는 원고들에게 그 기간의 다음날인 2007. 5. 1.부터 위 임차부분의 인도완료일까지 월 400만 원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다.   4. 지체상금 청구에 관한 판단 위 조정절차에서 피고가 2005. 2. 28.까지 이 사건 건물 중 4층 144.52㎡를 철거하지 아니하는 경우 원고들에게 2005. 3. 1.부터 철거시까지 월 200만 원의 비율에 의한 지체상금을 지급한다는 내용의 조정이 성립되었다 함은 앞서 본 바와 같고, 피고가 위 4층 부분을 2006. 8.경 철거한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고들에게 원고가 구하는 바에 따라 2005. 3. 1.부터 2006. 7. 31.까지 17개월간 월 200만 원의 비율에 의한 지체상금 합계 3,400만 원을 지급할 의무가 있다.  이에 대하여, 피고는 원고들이 위 조정에 따라 체결된 임대차계약에 따른 채무를 이행할 의사가 없다는 태도를 공공연하게 표시를 하여 피고가 위 약정일시까지 철거를 하지 않은 것이므로 원고들의 지체상금 청구는 신의칙에 위배되는 위법한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  5. 영업허가 폐업신고 이행 청구에 관한 판단 살피건대, 갑제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더해보면 피고는 앞의 조정 성립 전인 2002. 9.경 위 임차부분에서 상호를 ‘ (상호 2 생략)’으로 바꾸고 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 기하여 유흥음식점 영업을 해오고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 임대차종료로 인한 임차인의 원상회복의무는 임차인이 사용하고 있던 부동산의 점유를 임대인에게 이전하는 것은 물론 임대인이 임대 당시의 부동산 용도에 맞게 다시 사용할 수 있도록 협력할 의무도 포함한다 할 것이고, 따라서 피고로서는 임대인인 원고들 또는 원고들의 승낙 아래 제3자가 위 임차부분에서 다시 영업허가를 받는 데에 방해되지 않도록 원고들에게 피고 명의의 별지 영업허가내역 기재 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다.  6. 결론 그렇다면, 피고는 원고들에게 이 사건 임차부분을 인도하고, 위의 철거지연에 따른 지체상금 3,400만 원과 2007. 5. 1.부터 위 인도완료일까지 매월 400만 원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득금을 앞에서 본 원고들의 이 사건 건물에 대한 지분 비율에 따라 나눈 액수 즉 원고 1, 3에게 각 금 14,166,666원(= 3,400만 원 x 5/12), 원고 2에게 금 5,666,667원(= 3,400만 원 x 2/12) 및 2007. 5. 1.부터 위 인도완료일까지 원고 1, 3에게 월 1,666,666원(= 400만 원 x 5/12), 원고 2에게 월 666,667원(= 400만 원 x 2/12)의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하고, 위 영업허가에 관하여 폐업신고절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 각 생략] 판사   오천석(재판장) 김주석 김춘화

 

임차인이 임대인의 동의 없이 불법적으로 증축하여 이에 이행강제금이 부과 중이었고, 임차인이 임차인의 매수청구권을 주장하는 경우, 월차임의 연체차임액이 임차보증금의 액수를 초과하는 경우 임차인이 임차보증금의 반환을 주장하며 동시이행권을 주장하는 것을 배척한 사례이다. 

 

대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91336,91343 판결  [건물명도·필요비등][미간행] 【판시사항】 [1] 임대인이 수선의무를 부담하게 되는 임대 목적물의 파손·장해의 정도 [2] 범위를 명시하지 않고 임대인의 수선의무를 면제하는 특약을 한 경우, 이에 의하여 면제되는 수선의무의 범위 【참조조문】 [1] 민법 제623조 [2] 민법 제623조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다34692, 34708 판결(공1995상, 453) [1] 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두18053 판결(공2000상, 1086) 【전 문】 【원고(반소피고, 선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승욱) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 29. 선고 2007나45021, 45038 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고, 선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유서 2, 3 및 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)는 원심에서 피고들의 항소이유서를 송달받고 답변서를 제출한 뒤 그 1차 변론기일에 출석하였다가 다음 변론기일에 출석하지 아니하여 변론종결이 되었음이 명백하므로, 원심에서 소송서류를 송달받지 못하여 아무 대응도 못하고 재판이 종결되었다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 임대차계약에 있어서 임대인은 임차목적물을 계약 존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하는 것이므로, 임차목적물에 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용·수익할 수 없는 상태로 될 정도의 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임차인이 별 비용을 들이지 아니하고도 손쉽게 고칠 수 있을 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용·수익을 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않지만, 그것을 수선하지 아니하면 임차인이 계약에 의하여 정해진 목적에 따라 사용·수익할 수 없는 상태로 될 정도의 것이라면 임대인은 그 수선의무를 부담한다 할 것이고, 이러한 임대인의 수선의무는 특약에 의하여 이를 면제하거나 임차인의 부담으로 돌릴 수 있으나, 그러한 특약에서 수선의무의 범위를 명시하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 특약에 의하여 임대인이 수선의무를 면하거나 임차인이 그 수선의무를 부담하게 되는 것은 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선에 한한다 할 것이고, 대파손의 수리, 건물의 주요 구성부분에 대한 대수선, 기본적 설비부분의 교체 등과 같은 대규모의 수선은 이에 포함되지 아니하고 여전히 임대인이 그 수선의무를 부담한다고 해석함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다34692, 94다34708 판결 참조).  기록에 의하면, 원고와 피고들은 위 임대차계약 당시 ‘건물수리는 입주자가 한다’는 특약을 하고 이를 월세계약서에 기재하였지만, 위 특약에 의하여 임차인이 부담할 수선의무의 범위가 구체적으로 명시된 것은 아니라 할 것이고, 한편 위 누수현상이 이 사건 점포의 전반에 걸쳐 나타나고 그것이 지속적으로 반복되는 등 이 사건 점포에 대한 전면적인 수리가 요구되었고, 그 비용 또한 거액이 소요되는 점 등으로 보아 이는 대규모 수선이 필요한 경우임에 해당함을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 위 특약에 의하여 임대인인 원고가 위 수선의무를 면하고 임차인인 피고들이 이를 부담하는 것은 아니라고 봄이 상당할 것이므로, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 처분문서의 해석을 그르친 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없다.  따라서 상고이유 제2점도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 주장은, 원심이 현장검증과 감정도 없이 수리비를 산정한 것이 위법하다는 것이나, 위 수리비를 산정함에 있어 반드시 현장검증 및 수리비 감정을 하여야 하는 것은 아니고 피고들이 제출한 영수증을 가려 이를 기초로 수리비를 산정하였다 하여 이를 가지고 채증법칙에 위반한 위법이 있다고는 할 수 없다.  이 부분 상고이유 역시 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

 

8-7. 별제권  

채무자회생 및 파산에 관한 법률제411조 (별제권자) 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권 질권 저당권또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다. 제412조 (별제권의 행사) 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다. 유치권자는 파산절차에 의하지 아니하고 권리를 행사할 수 있는 권리가 있다. 

 

[판례 11]  서울고법 2002. 12. 20. 선고 2002나47558 판결：상고기각  [배당이의]    

【판시사항】 

[1] 파산법 제62조의 취지

[2] 파산법 제84조 소정 별제권자의 환가절차에서 조세채권자가 교부청구를 한 경우 배당을 허용할 것인지 여부

【판결요지】 

[1] 파산법 제62조는 "파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 아니한다."고 정하고 있는바, 체납처분절차에 의한 환가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는다면 체납처분을 한 조세채권자가 자신의 비용을 들여 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금을 파산재단에 귀속시킬 이유가 없게 되고, 국세징수법시행령 제30조도 "세무서장은 체납자가 파산선고를 받은 경우에도 이미 압류한 재산이 있는 때에는 체납처분을 속행하여야 한다."고 규정하고 있는 점에 비추어볼 때 파산법 제62조의 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 허용하려는 취지이다. 

[2] 파산법 제84조 소정 별제권자의 환가절차에서, 조세채권자는 별제권자에 우선하는 조세채권에 한하여 교부청구를 허용하여 집행법원은 배당액을 그 조세채권자에게 교부해 주어야 한다.  

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

서울지방법원 남부지원 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2001. 11. 6. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당금 0원을 1,739,902,320원으로, 피고에 대한 배당금 6,434,894,369원을 4,694,992,449원으로 경정한다는 판결 

2. 항소취지

원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 

【이 유】

이 판결에 기재할 이유는 원심판결문 제7쪽 중 ㉰항과 제8쪽 중 ㉱항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 

"㉰ 파산법 제62조의 취지

파산법 제62조는, 파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 해석과 관련하여 다음과 같은 두 가지 견해가 있다. 

첫 번째 견해는, 파산선고 전에 체납처분을 한 경우에는 파산선고가 있더라도 체납처분절차를 중단한 후 파산절차에 따를 것이 아니라 체납처분절차를 계속할 수 있도록 허용하려는 취지에 불과하고 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 우선변제를 받을 수 있도록 허용하려는 취지는 아니라는 견해이다. 이 견해에 따르면 체납처분절차에 의한 환가대금은 일단 파산재단에 귀속되고, 체납처분을 한 조세채권자는 파산관재인에게 교부청구를 하여 수시변제를 받게 되며, 그 결과 다른 재단채권자들도 체납처분절차에 의한 환가대금에 관하여 체납처분을 한 조세채권자와 동등한 권리를 갖게 된다. 

두 번째 견해는, 파산법 제62조가 조세채권에 대하여 파산절차와는 다른 별개의 체납처분절차의 속행을 특별히 허용한 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 허용하려는 취지라는 견해이다. 이 견해에 따르면 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권은 파산선고가 있더라도 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금에서 바로 우선변제를 받고, 그 나머지만이 파산재단에 귀속되므로 결과적으로 체납처분을 한 조세채권은 다른 재단채권보다 우선변제를 받게 된다. 

체납처분절차에 의한 환가대금에 대하여 우선변제권이 인정되지 않는다면 체납처분을 한 조세채권자가 자신의 비용을 들여 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금을 파산재단에 귀속시킬 이유가 없게 되고, 국세징수법시행령 제30조도, 세무서장은 체납자가 파산선고를 받은 경우에도 이미 압류한 재산이 있는 때에는 체납처분을 속행하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 두 번째 견해에 따라 파산법 제62조 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 허용하려는 취지라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 한편, '체납처분을 한 경우'란 파산재단에 속하는 재산에 대하여 체납처분절차에 의한 압류의 효력이 생긴 경우로 제한적으로 해석해야 할 것이다. 따라서 파산선고 전에 압류를 위하여 국세징수법 제25, 26, 27조에 따른 질문, 검사 또는 수색에 착수한 데 불과한 경우는 물론 압류통지서의 발송 또는 압류등기, 등록의 촉탁을 하였으나 아직 채무자에게 송달되거나 등기, 등록이 이루어지지 않았다면 '체납처분을 한 경우'에 해당하지 않는다고 할 것이다. 

㉱ 별제권행사에 따른 환가절차에의 적용 여부 

파산법 제84조는, 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다고 규정하면서 파산법 제86조는, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사한다고 규정하고 있는바, 위 파산법 제62조의 해석에 관하여 앞서 본 두 번째 견해를 취하는 경우에 파산선고 후 별제권의 행사에 따른 환가절차(임의경매절차등)에서 조세채권자가 교부청구를 한 경우에도 이를 적용하여 조세채권의 현실적인 배당을 허용할 것인가에 대하여 다음과 같은 네 가지 견해가 있다. 

첫 번째 견해는, 교부청구가 허용되지 않는다는 견해이다. 이 견해에 따르면, 피담보채권이 조세채권보다 후순위이고 환가대금이 피담보채권과 조세채권을 모두 만족시키기에 부족한 경우 담보권자가 채무자의 파산선고로 인하여 오히려 이득을 보는 문제점이 있다. 

두 번째 견해는, 교부청구를 허용하되 배당액은 과세관청이 아닌 파산관재인에게 교부하여야 한다는 견해이다(이 사건 경매법원이 따른 견해로 보인다). 이 견해에 의하면, 파산법 제42조 제1항 본문에서 정하는 바와 같이 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 하게 되므로, 조세채권자가 다른 재단채권자보다 우선변제를 받게 되는 결과를 막을 수 있는 반면, 조세채권자가 별제권자보다 후순위인 경우 교부청구를 허용할 실익이 없게 되고, 조세채권자가 별제권자보다 선순위인 경우 조세채권자가 교부청구를 하여 환가대금 중 조세채권 상당액이 파산재단에 편입되더라도 재단부족으로 인하여 조세채권자가 변제받을 수 있는 가능성이 없는 때에는 조세채권자는 굳이 자신의 시간과 비용을 들여 교부청구를 할 필요를 느끼지 못할 것이고 그러한 이유로 교부청구를 하지 않는다면 담보권자가 부당한 이득을 얻는 것을 막을 수 없게 되는 문제점이 여전히 발생하게 된다. 

또한, 이 견해에 따르면, 국세징수법 소정의 체납처분에 의하여 공매 또는 수의계약을 거쳐 청산을 하게 되는 때에는 조세채권자가 배분받을 수 있지만( 국세징수법 제61조 내지 제84조 참조), 이 사건과 같이 임의경매절차가 도중에 진행되어 낙찰된 때에는 경매법원으로부터 배당받을 수 없게 되므로, 어떠한 절차가 우선적으로 진행되느냐의 우연한 사정에 따라 조세채권자의 배당 여부가 결정되고, 조세채권자가 집행법원으로부터 직접 배당받을 수 없게 된다면 파산관재인에게 다시 교부청구를 해야 하는데 파산관재인이 이에 응하지 아니하면 조세채권자는 파산관재인을 상대로 소를 제기할 수밖에 없다는 문제점이 있다. 

세 번째 견해는, 조세채권자가 별제권자에 우선하는지 여부를 가릴 것 없이 재단채권에 해당하는 모든 조세채권자에게 교부청구를 허용하고 배당액은 조세채권자에게 교부하여야 한다는 견해이다. 이 견해에 따르면 별제권자보다 후순위인 조세채권자에 대하여도 다른 재단채권자에 비하여 우월적인 지위를 인정하게 되는 문제점이 있다. 

네 번째 견해는, 별제권자에 우선하는 조세채권자에 한하여 교부청구를 허용하고 배당액은 조세채권자에게 교부하여야 한다는 견해이다. 이 견해에 따르면, 채무자의 파산선고로 인하여 별제권자가 부당이득을 얻는 것을 막을 수 있는 한편, 다른 재단채권자에 대하여 우월적인 지위를 갖는 조세채권자의 범위를 합리적으로 제한할 수 있다. 

또한, 앞서 지적한 바와 같이 국세징수법 소정의 체납처분에 의하여 공매 또는 수의계약을 거쳐 청산을 하게 되는 때에는 조세채권자가 배분받을 수 있지만( 국세징수법 제61조 내지 제84조 참조), 이 사건과 같이 임의경매절차가 도중에 진행되어 낙찰된 때에는 경매법원으로부터 배당받을 수 없게 되므로, 어떠한 절차가 우선적으로 진행되느냐의 우연한 사정에 따라 조세채권자의 배당 여부가 결정되게 된다는 두 번째 견해의 문제점도 해소된다. 

조세채권자는 별제권 행사에 따른 환가절차와는 별도로 국세징수법 소정의 환가절차(체납처분절차)를 속행할 수 있는 독자적인 강제환가권을 보유하고 있어 일단 체납처분절차에 따른 압류의 효력이 발생한 이상, 도중에 임의경매와 같은 다른 집행절차가 개시된 경우에 교부청구를 통하여 별제권 행사에 따른 환가절차에 들어왔다고 하여 이를 다르게 평가할 근거는 없다고 할 것이니, 이 법원에서는 네 번째 견해에 따르기로 한다." 

그렇다면 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이광렬(재판장) 김정원 박정화    

 

즉, 파산법 제84조 소정의 유치권을 포함하는 별제권자의 환가절차에서 조세채권자는 별제권자에 우선하는 조세채권에 한하여 교부청구구를 허용하여 집행법원은 배당액을 그 조세채권자에게 교부해 주어야 한다. 그 외의 채권에 대하여는 유치권이 우선한다는 취지이다.