Part 6. 공동저당물의 특수한 사례- 동시배당과 이시배당 완전정복 6-1. 특수한 사레에서 동시배당 6-2 특수사례 이시배당

Part 6. 공동저당물의 특수한 사례에서 동시배당과 이시배당 완전정복

 

6-1. 공동저당물의 특수한 사례에서 동시배당 완전정복 

 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.   ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

(6-1-1) 공동저장부동산의 일부에 공동저당권자와 동순위의 다른 권리가 있는 경우 배당

 

A 부동산 (낙찰대금 ; 12,200만원)	B 부동산 (낙찰대금 ; 15,230만원) 주택, 서울
경매비용 ; 200만원   (배당금 12,000만원)	경매비용 ; 230만원   (배당금 ; 15,000만원)
2014.02.10.  갑 공동근저당  6,500만원   2015.03.10.  병 근저당        8,400만원	2013.01.10.  을 가압류채권     3,000만원  2014.02.10.  갑 공동근저당    6,500만원  2014.04.10   정 임차인         8,000만원 (전입/확정)

 

(1) A와 B 부동산에서 갑 공동저당권자의 배당금액

  갑 공동저당권이 A 부동산과 B 부동산에서 각 경매대가를 기준으로 안분배당 받아야 한다. 그런데 A 부동산 경매대가는 12,000만원(12,200만원 - 경매비용)으로 쉽게 구할 수 있지만, B 부동산에서는 1순위로 정 임차인의 최우선변제금 3,200만원을 배당하고, 2순위로 갑과 동순위인 선순위 을 가압류가 있고, 갑보다는 후순위이지만 선순위 을 가압류와 동순위인 정임차인의 확정일자부 임차권이 있다. 

따라서 경매비용을 제외한 배당금 15,000만원을 가지고 1순위로 정 임차인의 최우선변제금 3,200만원을 배당하고, 나머지 11,800만원을 가지고 1차로 동순위로 안분배당하고, 2차로 흡수절차를 거쳐서 B 부동산에서 갑 공동저당권자의 경매대가를 구해야 한다. 그리고 그 경매대가와 A 부동산 경매대가를 가지고 안분배당하면 될 것이다. 

 

  (배당이 다소 복잡하게 되는 이유는 공동저당권이 있기 때문이다. 공동저당권자는 동시배당이든 이시배당이든 공동저당물인 부동산에서 배당을 받아야 하고, 다른 채권자와의 형평성의 문제가 발생하므로 다소 복잡하게 된다. 그나마 동시배당인 경우가 이시배당인 경우보다 좀더 수월하다. 

  동시배당인 경우에도 공동근저당권자가 공도우동산에서 최선순위인 경우에는 배당금(경매대가)에 비례하여 배당하면 되지만, 공동저당권자보다 선순위인 채권자가 있는 경우에는 먼저 선순위채권자에게 배당을 하고, 동순위 채권자가 있으면 선순위채권자에게 배당하고 남은 나머지 배당금으로 채권에 비례하여 안분배당을 먼저 해야한다. 그런다음에 공동부동산에서 동시배당의 원칙에 따라 역시 배당금에 비례하여 배당하면 된다. 동순위 채권자가 없다면 선순위채권자에게 배당하고 남은 배당금을 갖고 동시배당을 실시하면 된다.) 

① 첫 번째로 (B부동산에서 안분배당 후 흡수배당)  

B부동산 배당금 15,000만원 (매각대금 15,230만원 - 경매비용 230만원)에서 1순위로 정임차인의 최우선변제금  3,200만원을 배당받고, 2순위로 을 가압류(3,000만원) = 갑 공동저당권 (6,500만원), 갑 공동저당권 (6,500만원) > 정 확정일자 (4,800만원), 을 가압류 = 정의 확정일자 (4,800만원) 이므로 1차로 동순위로 안분배당하고, 2차로 흡수해서 경매대가를 정하게 한다. 

(1차 안분배당)    

㉮ 을 가압류 = 11,800만원 x 3,000/(3,000 + 6,500 + 4,800) = 24,755,245원  

㉯ 갑 공동저당권 = 11,800만원 x 6,500/(3,000 + 6,500 + 4,800) = 53,636,364원

㉰ 정 확정일자 = 11,800만원 x 4,800/(3,000 + 6,500 + 4,800) = 39,608,391원

(2차 흡수배당 절차)

㉯ 갑 공동저당권은 ㉮ 을 가압류과 동순위이고 ㉰ 정 임차인보다 선순위이므로 ㉯의 안분부족액 (본래의 채권 -  1차안분액)을 상대적으로 보다 열후한 ㉰ 정 임차인의 1차 안분액에서 흡수하게 된다. ㉰ 정 확정일자는  ㉮ 을 가압류와 동순위이므로 흡수할 열후한 후수위채권자가 없다. 

  (㉮을 가압류와 ㉰정 확정일자가 동순위이지만 ㉮을 가압류가 ㉯갑 공동저당권과 동순위이고 ㉯갑 공동저당권은 ㉰정 정확정일자보다 선순위이므로 상대적으로 ㉮을 가압류보다는 ㉰정 확정일자가 더 열후한 위치에 있다. 그러므로 ㉯갑 동공저당권은 ㉰정 확정일자의 안분배당금에서 먼저 흡수배당한다.)

㉯ 갑 공동저당권 = 53,636,364원(1차안분액) + 11,363,636원(㉰에서 흡수) 
                       = 6,500만원

㉰ 정 확정일자 = 39,608,391원(1차안분액) - 11,363,636원(㉯에 흡수당함)

                    = 28,244,755원

따라서

정 임차인 = 정 최우선 3,200만원(1) + 정 확정일자 28,244,755원(2), 

갑 근저당 = 6,500만원(2)

을 가압류 = 24,755,245원

등을 B 부동산에서 각 채권자의 경매대가로 볼 수 있다. 임차인의 경우는 2가지 경우로 나뉘어서 생각한다.

② 두 번째로 

  공동저당권자 갑의 채권 6,500만원을 A 부동산에 대한 경매대가는 12,000만원이고, B 부동산에 대한 경매대가는 6,500만원이다.

㉮ 갑은 A로부터의 채권안분액 = 6,500만원 x 12,000/(12,000 + 6,500) 
                                        = 42,162,162원

㉯ 갑은 B로부터의 채권안분액 = 6,500만원 x 6,500/(12,000 + 6,500)  
                                        = 22,837,838원 

따라서 갑 공동저당권자는 A 부동산으로부터 42,161,161원을 배당받고, B 부동산으로부터 22,837,838원을 배당받게 된다. 또한 B 부동산에서 ㉮ 갑공동근저당권자에 경매대가는 6,500만원에서 채권안분액을 제외한 42,162,162원이 남는다. 이 금액은 차후에 B 부동산의 후순위채권자들이 자신의 채권을 만족하지 못한 경우에 다시 배당되게 된다. 

  현재, 동시배당이기 때문에 B 부동산에서 배당후에 잉여대금이 발생하더라도 A부동산의 후순위채권자들은 대위권을 행사할 수 없다. 이시매각에 의한 이시배당으로 최선순위 채권자가 먼저 배당을 받음으로써 그 후순위채권자가 동시배당시에 받을 수 있는 배당금에서 손해를 보 경우에 한해 대위권이 인정된다. 

(2) A 부동산에서 병의 배당금액

병 근저당권 = 12,000만원 (배당금) - 42,162,162원(갑 공동저당권 배당금) 
                = 77,837,838원 (미배당금 ; 6,162,162원) 

병근저당권에 대한 배당은 이로써 종료된다. 혹시 B 부동산에서 배당잉여금이 발생하더라도 병근저당권은 배당받을 수 없다. 

(3) B 부동산에서 을 가압류와 정 확정일자의 잉여금 배당금액 

① 을 가압류 채권자는 B 부동산에서 (1)과 같이 24,755,245원을 배당받았다. 따라서 5,244,755원의 미배당금이 발생하였다.  

② 정 임차인은 B 부동산에서 (1)과 같이 최우선변제금 3,200만원을 우선변제 받고, 확정일자부 우선변제금 28,244,755원을 배당받아 미배당금 19,755,245원이 발생하였다. 

③ 그러나 갑 공동저당권자가 A 부동산과 B 부동산의 경매대가에 비례하여 안분배당 받았기 때문에, B 부동산에서 배당잉여가 발생하게 된다. 이 금액은 B 부동산의 후순위채권자인 을 가압류채권자와 정임차인이 배당 받게 되는데 이들은 동순위이므로 배당잔여금을 가지고 다음과 같이 안분배당하면 될 것이다.  을 가압류권자의 미배당금과 정 확정일자의 미배당금을 합하면 2,500만원이다. 그래서 배당잉여금이 충분하므로 을 가압류와 정 확정일자는 미배당금 전액을 배당받을 수 있다. 

㉮ 을 가압류채권 = 5,244,755원을

㉯ 정 임차인 확정일자 = 19,755,245원을

배당잉역금에서 배당받는다. B 부동산에서는 이렇게 완전히 배당하고도 배당잉여금이 17,162,162원이 발생한다. 

④ 그런데 앞에서와 같이 을과 정이 배당 받고도 갑 공동저당권자의 배당잔여금이 남게 됨을 알 수있다. 이렇게 배당잔여금 17,162,162원이 발생하면 B 부동산 소유자에게 배당하게 될 것이다.

최종적인 배당결과는 아래와 같다.

갑 = 6,500만원   을 = 3,000만원   병 = 77,837,838원    정 = 8,000만원

B 부동산 소유자 = 17,162,162원


(6-1-2) 공동저당부동산의 일부에 공동저당권과 순위가 상호모순관계에 있는 사례에서 동시배당  

 

A 부동산 (배당금 ; 5,000만원)	B 부동산 (배당금 ; 4,000만원)
2013.05.10, 갑 공동근저당   5,000만원  2014,02,10,  정 근저당        3,000만원  2015,05,10,  무 일반조세    1,000만원  (법정기일 ; 2014.09.10. 당해세 아님)	2012.01.10. 을 가압류        1,500만원  2012.07.10. 병 근저당        2,000만원  2013.05.10. 갑 공동근저당   5,000만원  2015.05.10.  무 일반조세     1,000만원  (법정기일 ; 2014.09.10. 당해세 아님)

 

(A, B 부동산 모두 채무자가 소유하고 있는 경우로 배당금은 매각대금에서 경매비용을 공제한 금액)

 

(1) A와 B 부동산에서 갑 공동근저당권자의 배당금액  

 

갑 공동근저당이 A 부동산과 B 부동산의 각 경매대가를 기준으로 안분배당 받아야 한다. 그런데 A 부동산에서는 권리순위가 단순하고 그 경매대가는 5,000만원으로 쉽게 구할 수 있지만, B 부동산에서의 순위가 상호모순관계에 있어서 다음과 같이 순환흡수배당 절차로 구해야 한다.

① 첫 번째로 B 부동산에서 순위가 상호모순관계에 있어서 배당금 4,000만원을 가지고 1차로 동순위로 안분배당을 하고, 2차로 흡수하는 순환흡수배당 절차를 진행해야 한다. 

을의 입장에서 보면,  을 = 병, 을 =갑, 을 <조세

병의 입장에서 보면,  병 =을, 병 > 갑, 병 > 조세

갑의 입장에서 보면,  갑 =을, 갑 < 병, 갑 > 무 

(1차 동순위로 안분배당)

㉮ 을 가압류 = 4,000만원 x 1,500(가압류금액)/9,500 (B 부동산채권합계) = 6,315,789원

㉯ 병 근저당 = 4,000만원 x 2,000(근저당금액)/9,500 (B 부동산 채권합계) = 8,421,053원

㉰ 갑 공동근저당 = 4,000만원 x 5,000(공동근저당금액)/9,500(B부동산채권합계) = 21,052,632원

㉱ 무 일반조세 = 4,000만원 x 1,000(조세금액)/9,500 (B 부동산 채권합계) = 4,210,526원

(2차로 흡수배당 절차는 다음과 같은 방법으로 진행하면 된다.) 

<순위가 상호모순관계에서 순환흡수배당 절차는 어떻게 하나?> ① 흡수순서는 흡수할 수 있는 지위에 있는 자 중에서 가장 선순위자로부터 먼저 흡수하고 그 다음 우선순위자가 흡수한다.  ② 흡수당하는 자는 제일 열후한 자(후순위자)에게서 먼저 흡수하고 부족하면 그 다음 열후한 자에게서 흡수한다. ③ 흡수권자의 흡수액은 1차 안분배당에서 배당받지 못한 금액(안분부족액)을 한도로 하여 후순위자의 1차안분배당금 내에서만 흡수한다. ④ 흡수당했던 자가 흡수할 때 흡수당한 부분을 공제한 나머지 부분만 흡수한다. (흡수당한 부분은 일단 배당받은 후에 선순위자에게 흡수되는 것으로 1차안분배당금으로 배당을 받았기 때문이다.)

 

㉮ 을 가압류는 흡수할 지위에 있지 못하므로, 흡수할 수 있는 지위에 있는 채권자 등은 ㉯ 병, ㉰ 갑, ㉱ 무가 있는데 이 중에서 우선순위는 ㉯ 병>㉰ 갑>㉱ 무 순이므로 ㉯ 병이 먼저 후순위 ㉰ 갑, ㉱  무를 흡수할 수 있는데, 이 중에서 후순위 ㉱ 무부터 먼저 흡수하고 그래도 부족하면 ㉰ 갑에서 흡수한다.

㉯ 병 근저당 = 8,421,053원(1차안분액) + 4,210,526원(㉱ 무에서 전액흡수)
                    + 7,368,421원(㉰갑에서 흡수, ㉱에서 흡수하고도 부족분)
                 = 2,000만원

㉰ 갑 공동근저당 = 21,052,632원(1차안분액) + 0원(㉱에서 흡수, ㉯에 전액흡수됨)

                          - 7,368,421원(㉯에 흡수당함)

                       = 13,684,211원

㉱ 무 일반조세 = 4,210,526원(1차안분액) + 5,789,474원(㉮에서 흡수함)
                       - 4,210,526원(㉯에 전액 흡수당함) 

                   = 5,789,474원

㉮ 을 가압류 = 6,315,789원(1차안분액) - 5,789,474원(㉱에 흡수당함)

                 = 526,315원

 

이로써 B 부동산에 있어 각 채권자에 대한 경매대가에 대한 배당절차를 1차적으로 종료한다. 

② 두 번째로 공동저당권자 갑의 채권 5,000만원을 A 부동산에 대한 경매대가는

갑이 최우선근저당권자이므로 가장 먼저 배당을 받을 수 있기 때문에  5,000만원이고, B 부동산에 대한 경매대가는 13,684,211원이다. 따라서 갑 공동근저당권자는 자신의 채권액 5,000만원을 A, B 부동산의 각 경매대가에 비례하여 안분하여 배당받는다. 만일 A 부동산에서 갑이 최선순위가 아니라면 위와 같은 과정을 거쳐 갑에 대한 경매대가를 정해야 한다. 

㉮ 갑은 A로부터의 채권안분액 = 5,000만원(채권액) x A부동산경매대가/(A + B 부동산의 경매대가) 

                                        = 5,000만원 x 50,000,000/63,684,211

                                        = 39,256,198원

㉯ 갑은 B로부터의 채권안분액 = 5,000만원 x 13,684,211/63,684,211 

                                        = 10,743,802원 

즉, 갑 공동근저당권자는 A 부동산으로부터 39,256,198원을 배당받고, B 부동산으로부터 10,743,802원을 배당받아 자신의 채권 5,000만원을 만족한다.

(2) A 부동산에서 정의 배당금액

정 근저당권자는 A 부동산에서 배당금 10,743,802원(배당금 5,000만원 - 갑의 배당금 39,256,198원)을 배당받는다. 정은 미배당금이 발생한다. 

(3) B 부동산에서 병의 배당금액 

병 근저당권자는 B 부동산의 배당금에서 (1)과 같이 순환흡수절차를 거쳐서 최종 배당받게된 2,000만원이 되므로 전액 배당받는다. 

(4) B 부동산에서 무와 을의 배당금액 

① 무 일반조세 채권도 갑 공동근저당권과 마찬가지로 A, B 부동산 전체에 효력을 미치는 유사공동저당권이다. 따라서 A와 B 부동산의 경매대가에 비례하여 안분배당 받게 되는데, A 부동산에 대한 경매대가는 0원이고, B 부동산에 대한 경매대가는 5,789,474원이므로 이 금액이 무의 배당금이 된다.

  (A부동산에서 자신보다 선순위인 갑 공동근저당권과 정근저당권이 배당받은 결과 A 부동산의 경매대가가 남지 않으므로 A 부동산에 대한 무조세채권의 배당금은 0원이 된다.) 

② 을 가압류 채권은 B 부동산의 배당금에서 (1)과 같이 순환흡수절차를 거쳐서 배당받게 된 526,315원이 그 배당금이 된다.

③ 갑 공동근저당권자가 A와 B 부동산의 경매대가에 비례해서 안분배당 받아서 B 부동산에세 배당 잔여금 2,940,409원이 발생한다. (갑의 B부동산에 대한 경매대가에서 공동근저당권자로서 A와 B 부동산의 경매대가에서 채권액을 경매대가에 비례하여 안분배당을 한 결과, 경매대가에서 안분배당으로 흡수당하고 남은 잉여금 ) 이 금액은 ㉱ 무 일반조세와 ㉮ 을 가압류가 자신의 채권최고액의 범위 내에서 흡수할 수 있는데, ㉱ 무가 우선순위이므로 ㉱ 무가 먼저 흡수할 수 있다. 따라서 ㉱ 무가 2,940,409원 전액을 흡수하면서 배당이 종결된다.

④ 그러나 B 부동산에서 갑 공동근저당권자의 배당잔여금 2,000만원이 발생되었다고 가정하면 배당잔여금은 소유자(채무자)에게 배당되지 아니하고, ㉱ 무 일반조세 채권자에게 4,210,526원(1차안분부족액)이 우선 배당되고, 잔여금은 그 다음 순이인 ㉮ 을 가압류 채권자에게 14,473,685원이 우선배당되고 나머지 자여금 1,315,789원은 B 부동산 소유자(채무자)에게 배당된다. 

 

   (민법 제368조 제1항은 "① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다" 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.)  

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결  [배당이의][공2014상,1030]   【판시사항】  민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】  민법 제368조 제1항  【참조판례】  대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452)  대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991)  【전 문】  【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인)  【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인)  【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결  [배당이의][공1998.6.1.(59),1452]  【판시사항】 토지만에 대한 단독 근저당권을 공장저당법에 의한 공동근저당권으로 변경하기 전에 토지에 대한 후순위 근저당권자가 발생한 경우, 동시배당에 관한 민법 제368조 제1항의 적용 여부 (적극)  【판결요지】  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되고, 이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다.  【참조조문】  민법 제368조 제1항  【전 문】  【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)  【피고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 양영태)  【원심판결】 광주고법 1997. 10. 17. 선고 97나3520 판결  【주문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】  상고이유를 판단한다.  원심은, 소외 동성금속 주식회사(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 공장용지에 관하여 1993. 6. 28. 채권자를 피고로 한 채권최고액 금 351,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 후, 1993. 8. 28. 채권자를 원고로 한 채권최고액 금 300,000,000원의 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 이후 소외 회사에 의하여 위 공장용지 상에 공장건물이 건축되고 압축기 등 기계·기구가 설치된 다음, 피고는 1994. 5. 19. 소외 회사와의 사이에 위 공장용지 외에 공장건물과 기계·기구도 공동담보로 제공받아 위 근저당권을 공장저당법에 의한 근저당권으로 변경하기로 약정하고, 1994. 5. 20. 위 공장용지에 대한 근저당권설정등기 변경의 부기등기와 함께 위 공장건물에 대한 근저당권설정등기를 경료하면서 공장저당법 제7조에 의한 기계·기구목록을 제출하여 등재한 사실, 또한 피고는 위 공장용지와 공장건물 및 기계·기구에 대하여, 같은 날 채권최고액 금 950,000,000원, 1994. 7. 12. 채권최고액 금 360,000,000원, 1994. 9. 13. 채권최고액 금 370,000,000원의 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 이후 피고가 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 위 공장용지와 공장건물 및 기계·기구는 합계 금 833,000,000원에 경락되었는데, 위 근저당권에 의한 피고의 채권액은 합계 금 1,570,000,000원이고, 원고의 채권액은 금 220,206,890원인 사실 등을 인정한 다음, 경매법원이 위 각 목적물의 경락대금에서 집행비용을 공제하고 선순위의 임금채권을 배당한 나머지의 금액을 위 각 근저당권자에게 배당함에 있어서는, 피고의 위 선순위근저당권에 의한 금 351,000,000원을 우선배당하되, 각 목적물의 경락대금에 비례하여 위 공장용지 대금으로부터는 금 104,102,021원, 위 공장건물 대금으로부터는 금 105,283,102원, 기계·기구 대금으로부터는 금 141,614,877원을 각 배당하고, 공장용지의 경락대금 중 나머지 금 112,029,728원은 제2순위 근저당권자인 원고에게 배당하여야 하며, 공장건물의 경락대금 중 나머지 금 113,300,753원과 기계·기구의 경락대금 중 나머지 금 152,399,312원은 차순위 근저당권자인 피고에게 배당하여야 한다고 판단하였다.  기록에 의하면, 피고가 소외 회사에 대하여 취득한 여러 차례에 걸친 대출금채권은 모두 위 수 개의 근저당권에 의하여 담보되는 채권이라고 본 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 피고가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 원고가 위 토지에 대한 후순위 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제368조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위의 법리에 따라 배당하는 경우 피고의 선순위 근저당권에 공동저당물이 추가됨으로 인하여 후순위 근저당권자인 원고가 예상하지 못한 이득을 보게 되는 결과가 된다고 하더라도 그 배당이 위법하다고 할 수 없다 할 것이다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991]    【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조  【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인)  【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인)  【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 원심의 판단  원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단  가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.  (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

 

   (공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.)  

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】   공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】  민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.   나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.   다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.   그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.   4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 

  (공동저당권자가 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등에서 다른 권리자보다 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당을 받은 경우 공동담보의 다른 부동산에 대한 경매의 환가대금에서는 최초의 채권최고액 범위내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없고 앞선 경매에서 우선변제받은 금액을 제외한 나머지 채권최고액에 대하여만 우선변제권으로 다른 근저당권자보다 우선하여 배당을 받을 수 있다. 

  동시배당을 하는 경우에 공동담보물의 목적 부동산의 환가대금에서 배당을 할 적에 채권최고액을 배담함에 있어서 각 부동산의 환가대금에 비례하여 배당을 받는다. 이는 각 부동산의 후순위 저당권자등 이해관계자들 사이에 이해관계를 조절하고, 만일 공동담보물의 목적인 부동산이 각각 시기를 달리하여 경매진행되어 이시배당을 함에 있어서는 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 

  동시배당이 아닌 이시배당을 하는 경우에 공동근저당권자는 특정 부동산의 환가대금에서 배당을 받아 채권을 만족시키면 되지만, 이로써 선경매된 부동산의 후순위 채권자는 동시배당을 한 경우보다 손해를 보게되므로 공동근저당권이 동시배당을 할 때 배당받을 수 있는 금액에 한하여 대위권을 갖게되고 이로서 공평하게 배당을 하려는데 그 목적이 있다.)    

 

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결  [부당이득금반환][공2018상,171]  【판시사항】  공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위 (=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위내 에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】  민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)  【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여  원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여   가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.   (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.   공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.   (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.  (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화   ***************************************************    서울고등법원 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결  [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기)  【피고, 항소인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이준서)   【변론종결】  2012. 12. 14.  【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결  【주 문】  1. 피고의 항소를 기각한다.  2. 항소비용은 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  청구취지 : 피고는 원고에게 432,057,260원과 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】  1. 기초사실  가. 피고는 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후, 2005. 6. 9. 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출거래 및 기업구매자금대출거래로 발생한 채무를 담보하기 위하여, 주식회사 설악개발(이하 ‘설악개발’이라 한다), 주식회사 블루밸리(이하 ‘블루밸리’라 한다) 등과 그들 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외, 이하 같다) 등에 관하여, 채권최고액 71억 오천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 위 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 한편 피고와 네오스틸, 설악개발, 블루밸리 등은 2005. 7. 3. 위 근저당권설정계약을 네오스틸의 피고에 대한 일체의 채무를 담보하는 포괄근담보 계약으로 변경하였으나 별도의 등기는 하지 않았다.  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 이후 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 이에 위 법원은 2007. 9. 7. 네오스틸에 대한 회생절차 개시결정을 하였으며(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 위 법원은 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.  마. 이 사건 회생절차에서 피고는 네오스틸에 대한 2007. 9. 6.까지의 채권을 아래와 같이 총 11,429,353,426원으로 신고하였는데, 네오스틸은 이중 일반자금대출채권 4,292,603,000원을 회생담보채권으로 시인하였다.  ① 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원  ② 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원  ③ 신용카드대금채권 원금 207,835,295원, 이자 554,496원  ④ 할인어음대출채권 원금 2,794,136,000원, 이자 669,151원  ⑤ 보증채권 원금 626,649,917원  바. 피고는 4,292,603,000원으로 평가된 별지 제1목록 기재 부동산에 대하여, 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을 변제받고, 별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권으로 분류된 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았다. 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 회생담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보채권, 즉 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(= 4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  사. 포스코는 이 사건 회생절차에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다. 아. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 위 법원의 허가에 따라 2008. 5. 16. 말소되었다.  자. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를  종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다. 차. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  카. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권을 신고한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 제1심 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장  가. 원고의 주장  피고는 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 이 사건 회생절차 4,109,272,480원 + 이 사건 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5천만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 피고의 주장  (1) 회생절차는 채권자, 주주 등 이해관계인들의 법률관계를 조정하는 회생계획이 수립되고 그에 따라 채무자 또는 대상 사업을 회생시키는 절차인 점 등에 비추어, 회생절차에서 채무를 변제받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우에 가깝다. 따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 우선변제 받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 위 우선변제액과 상관없이 71억 5천만 원의 채권최고액 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.   (2) 설령 이 사건 회생절차에서 피고가 회생담보권으로 받은 우선변제를 환가절차에서의 배당, 즉 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사로 보더라도, 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서는 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 환가절차가 진행되어 피담보채권의 일부가 변제되었다고 하더라도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 이후 실행된 다른 목적부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액을 초과하였다는 것만으로 부당이득이 될 수는 없다.   3. 판단  가. 우선변제권의 행사에 해당하는지 여부   이 사건 회생절차에서 법원은 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선배당하였고, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 회생계획안에 따른 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권 등기가 말소된 사실 등은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 여기에 회생절차는 관리인에 의한 회생계획안의 작성 · 제출과 관계인 집회의 결의 및 파산법원의 인가결정을 거쳐 회생계획이 수행됨으로써 채권자들의 권리를 실현하는 것일 뿐만 아니라 회생계획에 따라 변제 충당의 순서가 결정되기도 하는 등 채무자의 임의변제와는 그 성격이 다른 점, 회생담보권은 채권자의 권리행사를 전제로 하고 회생담보권이 인정되면 결국 그 권리의 내용인 담보가치가 실현되는 것인 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 위 부동산의 환가액으로부터 우선변제를 받은 것은, 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사, 즉 공동저당권의 공동저당부동산에 대한 환가절차에서 배당받은 경우에 해당하고, 채무자의 임의변제와 같은 성격으로 보기는 어렵다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.   나. 이 사건 회생절차에서의 우선변제권 행사와 피담보채권의 확정   (1) 이 사건 회생절차에서 피고가 공동근저당권의 일부인 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 실현으로 우선변제를 받음으로 인해, 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서 피고가 행사할 채권최고액이 줄어드는지 여부는 먼저 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 별지 제1목록 기재 부동산뿐만 아니라 별지 제2목록 기재 부동산 등 이 사건 근저당권의 공동담보가 된 부동산 전부에 대한 피담보채권이 확정되는지 내지 공동근저당권의 일부의 목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우, 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 피담보채권도 확정되는지에 관한 검토가 선행되어야 한다.   (2) 일반적으로 근저당권의 피담보채권은 그 설정계약 내지 기본계약에서 정한 결산기의 도래, 근저당권의 존속기간의 만료, 기본계약이나 설정계약의 해지, 해제 등으로 확정되고, 피담보채권은 원본, 이자를 모두 포함하여 채권최고액의 범위에서 일반저당권과 같은 우선변제권을 갖게 된다. 한편 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려진 경우에는 그 근저당권의 피담보채권은 회사정리절차개시결정시점을 기준으로 확정된다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 참조). 이러한 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권은 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 피담보채권이 확정되었다고 봄이 상당하고, 그 범위는 이 사건 회생절차가 개시될 무렵까지의 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채권 및 기업구매자금대출채권 총 7,597,508,565원(상세 내역은 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원, 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원이며, 피고와 네오스틸 등 사이의 2005. 7. 3.자 근저당권변경계약은 2005. 6. 13. 후순위 근저당권을 취득한 포스코 및 그 권리의무를 승계받은 원고에 대항할 수 없다) 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원까지의 금액이다.   (3) 그런데 이 사건 근저당권의 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차의 개시는 원칙적으로 네오스틸 소유 부동산(별지 제1목록 기재 부동산)에 대하여만 효력을 미치므로, 이 사건 회생절차의 개시로 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권만 확정되는 것인지, 아니면 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 나머지 부동산 전체에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 확정되는지는 문제이다.   살피건대 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자가 아닌 제3자의 신청으로 경매된 경우에는 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않는 한 경매된 부동산의 피담보채권만 확정된다고 보는 것이 종래의 주1) 견해이다. 그러나 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 공동근저당권의 피담보채권의 범위가 달라진다면 물상보증인 등 제3자가 예측하지 못하는 손해를 입을 수도 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조). 뿐만 아니라 이 사건의 경우는 공동근저당권으로 담보하는 기본계약이 금융기관인 피고에 대한 네오스틸의 일반자금대출, 기업구매자금대출 채무로, 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차가 개시된 이상 네오스틸의 신용상태에 관한 중대한 변경이 있는 경우에 해당하여, 별지 제1목록 기재 부동산 뿐만 아니라 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권도 모두 확정된다고 해석하는 것이 거래 당사자인 네오스틸이나 피고의 의사에 더 부합하는 것으로 보인다.   (4) 사정이 이러하다면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여, 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산 전체에 대하여, 그 무렵까지 발생한 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채무, 구매자금대출채무의 합계액 중 채권최고액인 71억 5천만 원에 이르는 금액으로 확정되었고, 이를 초과하는 부분에 대하여는 우선변제권이 인정될 수 없다.   다. 이 사건 공매절차에서 피고의 채권최고액 범위  (1) 한편 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).   (2) 이러한 법리에 비추어, 공동근저당권의 일부 목적물에 관하여만 먼저 경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 채권자가 채권최고액 일부에 대하여라도 배당을 받은 경우, 그 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 후행 경매절차에서는 후순위 저당권자나 물상보증인 등 다른 이해관계인이 있는 한, 선행 경매절차에서 우선변제되어 배당된 금액은 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하고 공동근저당권자는 채권최고액에서 선행 경매절차의 배당금이 공제된 범위내에서만 우선변제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 주2) 타당하다.   따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보권을 행사하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 우선변제권을 행사한 이상, 그때 우선변제 받은 금액만큼은 그 후에 이루어지는 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 경매절차에서는 이를 중복하여 다시 우선변제권을 행사할 수 없다. 즉 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 우선변제 받은 금액은 그만큼 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서의 이 사건 근저당권 채권최고액에서 공제되어야 한다.   (3) 그럼에도 피고는 이 사건 공매절차에서, 이 사건 회생절차에서 우선변제 받은 금액의 공제 없이 이 사건 근저당권의 채권최고액이 71억 5천만 원임을 전제로 3,472,784,780원을 배당받았으므로, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 그리고 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론   그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   강형주(재판장) 김춘호 이진화  주1) 민법주해 Ⅶ, 1992, 212쪽(조대현) 주2) 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 2007, 209쪽 이하, 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고”, 법학48권 1호(142호), 414-418쪽 각 참조.     ****************************************************************    서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피 고】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명)  【변론종결】 2012. 3. 15.  【주 문】  1. 피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 7. 20.부터 2012. 3. 29.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지】  피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】  1. 기초사실  가. 피고는 2005년경 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후 2005. 6. 9. 주식회사 설악개발 등 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외) 등에 관하여 채권최고액 71억 5,000만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.   다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   라. 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 2007. 9. 7. 회생절차 개시결정을 하고, 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.  마. 이 사건 회생계획에 따라 별지 제1목록 기재 부동산이 4,292,603,000원으로 평가되었고, 피고는 11,429,353,426원의 채권을 신고하여, 별지 제1목록 기재 부동산의 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을, 일반채권자로서 871,202,297원을 변제받았다.  별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권금 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았는바, 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생계획에서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  바. 포스코는 이 사건 회생사건에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.   사. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 2008. 5. 16. 말소되었다.   아. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다.  자. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  차. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권신고를 한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 이 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장  가. 원고의 주장  피고는 이 사건 근저당권에 기하여 채권최고액인 71억 5,000만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5,000만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장  공동저당권자가 공동저당부동산의 환가절차에서 배당을 받는 경우 채권최고액을 한도로만 배당을 받을 수 있으나, 채무자가 임의변제를 한 경우 채권자는 그 변제금액을 변제충당한 후 나머지 채권 전부에 대하여 채권최고액을 한도로 배당받을 수 있는바, 피고가 이 사건 회생절차에서 배당받은 것은 채무자가 임의변제한 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 채권최고액의 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.  3. 판단  민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선적으로 배당하였는바, 근저당권자인 피고의 권리 주장에 기하여 그 권리의 내용으로서의 담보가치를 실현한 것인 점, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권이 말소된 점, 이 사건 회생절차는 채무자의 의사를 배제하고 파산법원에 의하여 강제적으로 채권자들의 권리를 실현하는 것으로서 채무자의 임의변제와는 달리 볼 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 별지 제1목록 기재 부동산의 환가액으로부터 우선변제받은 것은 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사에 의한 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 이 사건 회생절차에서 우선변제를 받은 한도에서 감축된다고 할 것이다.  결국 피고가 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동저당권의 담보부동산의 경매절차 등에서 중복하여 다시 우선배당받을 수는 없는 것임에도, 피고는 다시 이 사건 공매절차에서 이 사건 근저당권에 기하여 3,472,784,780원을 배당받았는바, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   고영구(재판장) 김옥희 박혜정

 

  (채무자 소유 및 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 공동근저당권자의 피담보채권의 일부를 변제받았다면, 공동근저당권자는 물상보증인 소유부동산에 대한 경매등의 환가절차에서 변제받은 금액에 대해여 우선변제를 주장할 수 없다. 

  물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 공동근저당권자가 변제를 받은 경우에 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하게 되므로 물상보증인 소유부동산의 후순위 근저당권자는 물상보증인이 대위취득한 공동근저당권에 대하여 채권자로서 물상대위를 행사할 수 있다. 물상보증인이 비록 선순위 공동근저당권을 대위취득하였지만 물상보증인 소유부동산의 후순위근저당권자에 대하여 그 우선변제권을 주장할 수 없다. 

  만일 공동근저당권자가 채무자 소유부동산에 대해 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우에는 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도 내에서 그 책임을 면하게 된다.)  

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결  [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부 (적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부  (적극)   [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부 (적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부  (적극)  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부 (적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.   이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.   만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.   [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.   따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】  [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조  【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】   【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인)  【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결  【주 문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여  가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).   이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.  1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.   나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.   2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.   라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.   피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여   피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 *********************************************************    서울고등법원 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 피항소인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 11. 8. 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결  【주 문】  1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원으로 각 경정한다.  나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.  2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】 1. 인정사실  이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심판결 2쪽 18행의 “(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”를 “(변경 전 상호: 주식회사 부림상호저축은행, 이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”로 고친다.  ○ 제1심판결 6쪽 2행의 “이 법원은”을 “수원지방법원 안양지원은”으로 고친다.  ○ 제1심판결 6쪽 6행과 7행 사이에 아래 내용을 추가한다.  “원고는 2016. 10. 26. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고들에 대한 각 배당액에 대하여 이의하고, 2016. 10. 31. 이 사건 소를 제기하였다.“  ○ 제1심판결 6쪽 7~8행의 “갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)”를 “갑 제1~13호증, 을 제1~23, 28~30호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)”로 고친다.  ○ 제1심판결 중 “별지"를 모두 ”제1심판결 별지“로 고친다.  2. 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에 대한 주장에 관한 판단  가. 원고의 주장  ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도로서 아무런 효력이 없다. ② 또한 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 2016. 4. 11.자 확정채권양도를 그 등기원인으로 하였으므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 따라서 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에게 각 그 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하므로 위 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다.   나. 판단   이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(9쪽 5행~11쪽 6행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심판결 9쪽 5행의 “우선~살피건대”를 “우선 ① 주장에 관하여 살피건대”로 고친다.  ○ 제1심판결 9쪽 9행의 “다음으로~살피건대”를 “다음으로 ② 주장에 관하여 살피건대”로 고친다.  ○ 제1심판결 9쪽 13행의 “‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다”를 “‘이 사건 근저당권이전등기’라 한다”로 고친다.  ○ 제1심판결 11쪽 5~6행의 “원고의~이유 없다.”를 “원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”로 고친다.  3. 피고들에 대한 주장에 관한 판단(피고 부림저축은행의 변제충당 관련)  가. 원고의 주장  (1) 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈, ③ 2014. 11. 17. 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산(이하 제1심판결 별지의 각 부동산을 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라고 하고, 각 부동산을 개별적으로 나타날 때는 번호로만 표시한다)에 대한 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 돈, ④ 2015. 4. 21. 15, 17번 부동산의 매각대금으로 지급받은 돈은 모두 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다.   (2) 이와 같이 제대로 변제충당을 하였을 경우에는 1번 근저당권부 채권이 모두 변제되어 소멸된다. 그런데 피고 부림저축은행은 임의로 위 ①~④의 돈들 중 전부 또는 일부를 2, 3번 근저당권부 채권에 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 1번 근저당권부 채권이 잔존한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다.   (3) 피고 부림저축은행의 잘못된 변제충당으로 원고 근저당권을 침해한 이 사건 배당표는 위법하므로, 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 삭제된 금액을 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다.   나. ①, ② 주장에 관한 판단   피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈은 피고 부림저축은행이 이 사건 각 부동산의 근저당권자의 지위에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니므로, 그 변제된 돈을 원고에 대하여 우선변제권이 있는 피담보채권(1번 근저당권부 채권)에 먼저 충당하여야 할 의무가 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   다. ③, ④ 주장(공동저당목적물에 관한 주장)에 관한 판단   (1) 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계 앞서 인정한 사실 중 피고 부림저축은행과 원고를 중심으로 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계를 단순화하면 다음의 표와 같다[즉, 소외 1(대판: 소외인) 소유의 1~9번 부동산에 관하여만 피고 부림저축은행이 원고에 대하여 선순위 근저당권을 가지고 있다].   부동산 표시 1~9번 부동산 10~13번 부동산 14~18번 부동산 19~22번 부동산 ＼ 권리관계 소유자 소외 1(주1) 소외 2 우양주택건설 우양주택건설 1순위 1번 근저당권 1번 근저당권 1번 근저당권 1번 근저당권 채권최고액 39억 원 2순위 원고 근저당권   2번 근저당권 2번 근저당권 채권최고액 9억 1천만 원 채권최고액 6억 5천만 원 3순위     3번 근저당권   채권최고액 5억 2천만 원  주1) 소외 1 (2) 1번 근저당권부 채권의 변제충당  위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 경매절차(이하 ‘이전 경매절차’라 한다)에서의 목적물 경매 또는 경매 취하한 목적물 매각 등을 통하여 이미 1번 근저당권의 채권최고액 39억 원을 초과하는 만족을 얻었다고 판단된다.  ○ 피고 부림저축은행의 임의경매신청으로 개시된 이전 경매절차의 목적물은 14~18번 부동산이었다.  ○ 피고 부림저축은행은 이전 경매절차의 목적물 중 15, 17번 부동산에 관하여는 경매를 취하하였고, 위 각 부동산의 소유자인 우양주택건설은 15, 17번 부동산을 매각하여 그 매각대금 21억 원을 피고 부림저축은행에 변제하였다[선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 참조)].  ○ 14, 16, 18번 부동산에 관하여 계속 진행된 이전 경매절차에서, 피고 부림저축은행은 2,349,438,592원을 배당받고, 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권에 변제충당하였다.  ○ 결국 피고 부림저축은행이 채권최고액 39억 원으로 설정한 1번 근저당권의 목적물 중 일부인 14~18번 부동산을 통하여 변제받은 금액은 합계 4,454,487,417원(= 2,354,487,417원 + 2,100,000,000원)이므로, 이미 채권최고액을 초과하였음이 계산상 명백하다.  (3) 피고 부림저축은행의 원고에 대한 우선변제권 여부   앞서 본 바와 같이 피고 부림저축은행은 이미 1번 근저당권과 관련하여 채권최고액을 초과하는 금액을 변제받았으므로, 원고와 피고 부림저축은행의 공동저당목적물인 1~9번 부동산에 관하여는 더 이상 원고에 대하여 1번 근저당권에 기한 우선변제권을 행사할 수 없게 된다[설령 피고 부림저축은행의 이전 경매절차 목적물에 대한 후순위근저당권에 기하여 이 사건 경매절차에서 대위권을 행사한다는 취지로 피고들의 주장을 선해한다고 하더라도, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권으로 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항 후단에 의한 대위권을 행사할 수는 없으므로(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 등 참조), 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다].   (4) 이 사건 경매절차에서 원고가 배당받을 수 있는 금액  1~9번 부동산의 소유자는 소외 1, 10~13번 부동산의 소유자는 소외 2인 사실, 원고 근저당권은 1~9번 부동산에 관하여 설정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 을 제36~45호증의 각 기재를 더하면 1~9번 부동산의 경매대가는 1,352,000,000원, 10~13번 부동산의 경매대가는 695,140,000원인 사실, 그 경매대가에 매각대금 이자를 더하고 집행비용을 공제한 금액에서 원고 및 피고들의 선순위 채권자들에게 배당된 금액은 1~9번 부동산에 관하여는 986,404,630원, 10~13번 부동산에 관하여는 293,294,105원인 사실, 선순위 채권자들에게 우선배당된 후 원고가 원고 근저당권에 기하여 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 수 있는 금액은 348,379,309원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 표로 나타내면 다음과 같다.  이 사건 경매절차 부동산의 표시 1~9번 부동산 10~13번 부동산 소유자 소외 1 소외 2 경매대가(a) 1,352,000,000원 695,140,000원 매각대금 이자(b) 122,654원 4,110,201원 집행비용(c) 17,338,715원 5,612,080원 선순위 채권자들 배당액(d) 986,404,630원 293,294,105원 나머지 금액(a+b-c-d) 348,379,309원 400,344,016원 원고 배당가능 금액 348,379,309원   (5) 변경되어야 할 배당액 이 사건 경매절차에서 피고들 사이의 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 피고 부림저축은행에 313,415,479원, 피고 2에게 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원, 피고 4에게 165,000,000원이 배당되고, 원고는 배당에서 제외하는 내용의 이 사건 배당표가 작성된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 경매절차에서 원고에게 배당되어야 할 금액이 348,379,309원인 사실은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 그 348,379,309원은 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액 비율로 안분되어야 한다. 피고들에 대한 배당액 비율로 안분하여 계산한 금액을 피고들에 대한 배당액에서 각 차감하고 이 사건 배당표를 바로잡으면 다음의 표와 같다.     피고 부림저축은행 피고 2 피고 주식회사 코엠에셋대부 피고 4 이 사건 배당표의 배당금액(a) 313,415,479원 253,039,353원 17,268,493원 165,000,000원 피고별 비율(b)(주2) 41.8599% 33.7961% 2.3063% 22.0375% 비율별 금액(c)(주3) 145,831,530원 117,738,652원 8,034,992원 76,774,135원 바로잡은 배당금액(d=a-c) 167,583,949원 135,300,701원 9,233,501원 88,225,865원 주2) 비율(b) 주3) 금액(c)  라. 소결  따라서 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이 사건 배당표 중 피고 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로 경정하고, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원(피고들에 대한 이 사건 배당표의 배당금액과 바로잡은 배당금액의 차액 합계)으로 경정하여야 한다.  4. 결론   그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.  판사   김우진(재판장) 송석봉 최은정  주1) 원고의 채무자, 피고 부림저축은행의 물상보증인이다.  주2) a/748,723,325원(= 나머지 금액 348,379,309원+400,344,016원) × 100%.  주3) 348,379,309원 × b, 원 미만 반올림.  *********************************************************    수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결  [배당이의][미간행]  【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피 고】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현)  【변론종결】  2017. 3. 9. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. 소송비용은 원고가 부담한다.  【청구취지】  수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 2013타경4266(병합), 2013타경7777(병합), 2013타경10124(병합), 2013타경12977(병합), 2013타경14928(병합) 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한배당액 313,415,479원, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.   【이 유】  1. 인정사실  가. 근저당권 설정  (1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택건설’이라 한다)에 30억 원을 이자 연 9%, 연체이자 최고 연 19%로 약정하여 대출하였다. 피고 부림저축은행은 위 채권 등의 담보로서 소외 1과 소외 2 및 우양주택건설 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 전부에 관하여 2009. 2. 26. 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정받았다가 위 30억 원의 채권만이 남게 되자 2009. 10. 19. 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 변경된 근저당권을 ‘1번 근저당권’이라 하고 위 채권을 ‘1번 근저당권부 채권’이라 한다).   (2) 원고는 2009. 10. 14. 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 채권최고액 9억 1천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘원고 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘원고 근저당권부 채권’이라 한다).   (3) 피고 부림저축은행은 2010. 5. 19. 우양주택건설에게 5억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 5. 18. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 부동산 전부에 관하여 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘2번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘2번 근저당권부 채권’이라 한다).  (4) 피고 부림저축은행은 2010. 12. 23. 우양주택건설에게 4억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 12. 22. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 14에서 18번 부동산에 관하여 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘3번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘3번 근저당권부 채권’이라 한다).   나. 변제충당  (1) 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금의 연대보증인인 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호가 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호로 매각되자, 2014. 3. 17. 가압류권자로서 배당금 57,069,867원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (2) 이후 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금 중 150,465,410원과 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 2014. 6. 18. 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 152,120,463원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (3) 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14에서 18번 부동산에 대하여 임의경매개시신청을 하였고 위 법원은 2012. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였는데, 위 부동산 중 15, 17번에 관하여는 피고 부림저축은행이 2014. 7. 18. 경매를 취하하였고 14, 16, 18번 부동산에 관하여는 위 경매가 계속 진행되었다. 피고 부림저축은행은 2014. 11. 17. 위 경매절차에서 배당금으로 2,349,438,592원을 배당받고 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권의 원금 30억 원에 변제충당하였다.  (4) 우양주택건설은 경매신청이 취하된 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 15, 17번을 21억 원에 매각하여 2015. 4. 21. 이를 피고 부림저축은행에 대한 1, 2, 3번 근저당권부 채권의 나머지 모든 원금, 2, 3번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 모든 연체이자, 1번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 일부 연체이자에 변제충당하였다. 이로써 피고 부림저축은행의 우양주택건설에 대한 채권은 1번 근저당권부 채권에 관한 연체이자 1,614,876,677원만이 남게 되었다. 피고 부림저축은행은 위와 같이 변제충당이 이루어지자 1번 근저당권 중 일부로서 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유 부동산(14에서 22번 부동산)에 대한 근저당권 부분과 2, 3번 근저당권을 포기하고, 그 등기를 말소하였다.  다. 이 사건 경매절차 개시와 피고들의 근저당권 등 양도양수  (1) 원고는 원고 근저당권을 원인으로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 이 법원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고 이 법원은 2013. 3.경 경매개시결정을 하였다. 피고 부림저축은행은 2013. 6.경 청구금액을 10억 원으로 하여 별지 부동산의 표시 기재 1에서 13번 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청(이 법원 2013타경7777호)을, 같은 해 9.경 청구금액 3억 원을 추가하여 같은 부동산에 대하여 추가로 임의경매개시신청(이 법원 2013타경12977호)을 하여 모두 이 법원 2013타경3898호 사건에 병합되었다(이하 위 경매사건들을 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다).  (2) 이 사건 경매절차가 진행 중인 상태에서 피고 부림저축은행은 2016. 1. 22. 피고 2에게 1번 근저당권부 채권 중 잔여채권액 전액을 1,611,349,521원으로 하여 양도대금 6억 원에 전부 양도하는 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 4. 11. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 1번 근저당권에 관한 근저당권설정등기 이전등기를 마쳐 주었다.  (3) 피고 주식회사 코엠에셋대부는 2016. 4. 11. 피고 2로부터 채권액을 1,000,000,000원으로 하여 위 (2)항 근저당권에 관하여 근저당권부 질권을 설정받고 그 등기를 마쳤다.  (4) 피고 4는 2016. 4. 11. 피고 주식회사 코엠에셋대부로부터 위 (3)항의 채권 중 165,000,000원을 양수받았다.  라. 배당표의 작성  이 사건 경매절차에서 이 법원은 2016. 10. 26. 피고들 사이 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 하여 피고 부림저축은행에 313,415,479원을, 피고 2에게 253,039,353원을, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원을, 피고 4에게 165,000,000원을 각 배당하고, 원고는 배당에서 제외하는 내용으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지  2. 원고 주장  가. 피고 부림저축은행이 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 이 법원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 금원, 2014. 6. 18. 이 법원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 금원, 2014. 11. 17. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산에 대한 이 법원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 금원, 2015. 4. 21. 별지 부동산의 표시 기재 중 15번과 17번 부동산을 매매하여 매매대금으로 받은 금원은 모두 선순위 근저당권부 채권인 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. 이 경우 1번 근저당권부 채권은 모두 변제되어 소멸되었어야 한다. 그런데도 피고 부림저축은행은 별도 약정 없이 임의로 위 금원들을 2, 3번 근저당권부 채권에 우선 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 잔존 1번 근저당권부 채권이 존재한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 이 사건 배당표는 변제충당을 잘못한 나머지 원고의 근저당권을 침해하여 위법하게 작성된 것이다.  나. ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장 양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도라는 등의 이유로 효력이 없고, ② 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 단지 2016. 4. 11.자 확정채권양도 계약에 의하여 피고 2로의 근저당권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 유효한 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.    3. 판단  가. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단  (1) 관련 법리  채권자 겸 근저당권자가 공동저당목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니라, 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없다. 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 우선변제권이 있는 피담보 채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고, 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 한다. 채무자가 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있으면 이에 따르고, 이에 관한 합의나 지정이 없으면 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등 참조).  (2) 판단  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 경매절차 외에서 여러 채무에 대한 일부 변제가 이루어진 이 사건에서는 변제충당의 일반 법리에 따라 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정 시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다. 피고 부림저축은행이 변제충당을 주장하는 변제는 원고 근저당권과 관련이 없는 부동산의 매각 등으로부터 발생한 것이다. 피고 부림저축은행이 우양주택건설로부터 변제받은 금원으로 채무 전부를 소멸시키기에 부족하여 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1번 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 12, 13, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 부림저축은행과 우양주택건설 사이에 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1순위 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당하기로 묵시적으로 합의하였거나 채권자인 피고 부림저축은행이 그 순서를 지정한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 우양주택건설이 그 충당에 대하여 즉시 이의를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고 부림저축은행의 변제충당은 변제충당의 일반 법리에 따라 적법하게 이루어졌다 할 것이고, 이러한 변제충당에 불구하고 1번 근저당권부 채권 중 연체이자가 잔존한다는 것을 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표에는 아무런 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  나. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단  (1) 우선 2.의 나. ① 주장에 관하여 살피건대, 피고들 사이에 이루어진 1번 근저당권에 관한 근저당권 양도 및 채권양도, 질권 설정과 그 일부 양도가 허위로 이루어졌거나 특정이 되지 아니하였거나 형식적인 채권양도라는 것을 인정할 아무런 증거가 없다.  (2) 다음으로 2.의 나. ② 주장에 관하여 살피건대, 피고 부림저축은행이 2016. 1. 22. 피고 2와 사이에 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산에 관하여 2016. 4. 11. 피고 부림저축은행으로부터 피고 2로 이전된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다)은 그 등기원인이 2016. 4. 11.자 확정채권양도인 사실은 인정된다.   그러나 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 저당권자로부터 저당권을 이전받을 때 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 않고 다른 원인으로 적법하게 이전받았다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. 이러한 경우에는 이를 다투는 측에서 등기명의자의 저당권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 2가 부동산 등기부의 등기원인에 기재된 것과 다른 날짜에 이 사건 채권양도양수계약을 체결하였다고 하여 그 자체로서 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없이 마쳐진 것으로서 곧바로 무효라고 할 수는 없고, 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없는 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고가 그 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제23, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약 체결 후 양도대금지급과 관련하여 2016. 3. 7. 추가약정을 한 후 2016. 4. 11. 양도대금 지급을 완료하였고, 같은 날 이 사건 근저당권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 보아야 한다.  한편, 근저당권은 근저당권자가 피담보채무 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조). 피고 부림저축은행은 앞서 본 것처럼 2013. 6.경 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 13번 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였으므로, 그 무렵 피고 부림저축은행의 근저당권 피담보채무는 확정되었다. 을 제20호증의 기재에 의하면 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약을 체결하면서 제8조에서 이전대상인 담보물권을 저당권으로 표시하고 있고, 제2조에서 양도양수대상인 채권액을 1,611,349,521원으로 특정한 사실을 인정할 수 있는데, 이런 사정을 종합하면 위 피고들은 실질적으로는 피담보채무액이 확정된 저당권을 이전하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 하고, 다만 부동산 등기부에 피고 부림저축은행의 담보물권이 근저당권으로 등기되어 있는 상태인 관계로 그의 이전등기를 하는 방식으로 담보물권을 이전하기로 합의를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 보더라도 피고들 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.  (3) 따라서 피고들 사이의 채권양도 및 근저당권이전등기, 이에 기초한 질권설정등기와 그 일부 이전약정이 무효라는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  4. 결론 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   한성수(재판장) 장민석 한옥형

(6-1-3) 공동담보물이 A 부동산은 채무자, B 부동산은 물상보증인 소유로 동시매각될 때 배당사례  

 

A 부동산(김갑돌) (채무자소유 배당금 ; 5,000만원)	B 부동산(홍길동) (물상보증인 소유 배당금 ; 4,000만원)
2014.04.15.  국민은행 공동저당권  4,000만원  2014.10.10.  기업은행 근저당  2,000만원	2014.04.15. 국민은행 공동저당권 4,000만원  2014.12.10. 새마을금고  저당권  3,500만원

 

동시배당에 있어서 변제자대위가 우선하는 전제 하에서 채무자 소유의 경매대가에서 먼저 배당하고 부족액이 있는 경우 물상보증인소유의 경매대가에서 배당하면 된다. 이는 이시배당 시 물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자의 대위 중에서 변제자대위를 우선시키는 경우 즉 채무자소유 부동산이 먼저 매각되고, 그 후 물상보증인소유가 매각된 경우, 후순위저당권자가 선순위공동저당권자를 대위 (민법 제368조 제2항)하여 행사할 수 없는 것과 같은 법리이다. 

 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

따라서 채무자 소유부동산과 물상보증인 소유부동산이 동시에 매각된 경우에 배당은 채무자 주택의 실제배당할 금액이 4,000만원이고, 물상보증인의 실제 배당할 금액은 5,000만원이므로 동시 배당표를 작성하면 다음과 같이 작성하면 된다. 

 

순위	김갑동 부동산(채무자소유) (배당금액 ; 5,000만원)	홍길동부동산(물상보증인) (배당금액 ; 4,000만원)
1 순위	국민은행 공동저당권 ; 4,000만원	<배당금 없음>
2 순위	기업은행 저당권 ; 1,000만원 (미배당금 1,000만원)	새마을금고 저당권 ; 3,500만원
배당잉여	배당잉여금 ; 0원	배당잉여금 ; 500만원 (홍길동에 배당)

 

기업은행 저당권은 채무자소유 부동산의 배당금액에서 자신의 채권을 만족시키지 못한다고 하더라도 후순위채권자이므로 물상보증인 부동산의 경매대가에서 대위권을 행사할 수 없다. 

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결 [부당이득금반환][공2015상,715]   【판시사항】 [1] 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차에서 매각대금이 저당권자보다 선순위인 조세채권자에게 우선 배분되었으나 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수되어 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 된 경우, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위 조세채권자를 대위하는 저당권자가 후행 경매절차 등에서 배당을 받기 위하여 갖추어야 할 요건  【판결요지】 [1] 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.   [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고, 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조 [2] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제268조  【참조판례】 [2] 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스비아이저축은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 13. 선고 2010나96654 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).  따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조). 그리고 여기서 저당권자가 대위하는 선순위 조세채권자의 권리는 민법 제368조 제2항 후문에서 정한 선순위 저당권에 대한 대위와 마찬가지로, 선순위 조세채권자의 조세채권이 아니라 그에 붙어 있는 법정 담보물권적 성격을 가진 우선변제권이라고 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 참조).  나. 한편 저당권이 설정된 부동산에 관하여 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권과 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하였으나 압류를 마치지 아니한 조세채권 및 저당권 설정일 후에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권 등에 관하여 공매절차에서 매각대금을 배분하는 경우에, 당해세를 제외한 조세채권과 저당권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 저당권 설정일의 선후에 의하여 결정하고 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분하되, 조세채권자들 사이에서는 저당권 설정일과의 선후를 가리지 아니하고 압류선착주의에 따라 우선순위를 결정하여 그 순위에 의하여 배분하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 참조).  그런데 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 그 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.  다. 이와 같이 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 ○○종합건설(이하 ‘○○종합건설’이라 한다)은 이 사건 제1 내지 제12 부동산을 소유하고 있었는데, 원고는 이 사건 제1 부동산에 관하여 2007. 5. 25. 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 설정하였고, 이 사건 제2 부동산에 관하여 2007. 4. 20. 채권최고액 910,000,000원의 근저당권을 설정하였다.  나. 피고 산하 성남세무서(이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는 압류를 하지 않고 공매절차(이하 ‘이 사건 선배당절차’라고 한다)에서 교부청구를 하였는데, 2008. 5. 29. 이 사건 제1 부동산의 배분할 금액 851,225,680원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 5. 25.보다 앞서는 대전광역시 및 피고에 대한 체납세금이 4,485,581,730원(= 대전광역시 1,659,733,360원 + 피고 2,825,848,370원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 대전광역시에 305,728,692원, 피고에게 520,531,158원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 277,896,418원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 대전광역시에 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 242,634,740원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 이천시에 20,141,200원, 유성구에 142,949,260원, 대전광역시에 79,544,280원이 각 흡수되어 배분되었다.  다. 또한 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액 2,203,390,050원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 앞서는 의정부시, 대전광역시, 피고에 대한 체납세금이 4,062,459,000원(= 의정부시 626,820,190원 + 대전광역시 1,641,049,690원 + 피고 1,794,589,120원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 의정부시에 334,066,122원, 대전광역시에 874,603,458원, 피고에게 956,432,860원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 292,754,068원과 201,504,792원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시와 대전광역시에 각 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 462,174,000원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시에 175,604,240원, 안동시에 36,330,470원, 대전광역시에 250,239,290원이 각 흡수되어 배분되었다.  라. 피고는 그 후 순차로 매각된 ○○종합건설 소유의 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 공매절차와 경매절차(이하 ‘이 사건 후배당절차’라고 한다)에서 제1심판결 별지 배당현황표 기재와 같이 모두 1,929,748,061원을 배분 또는 배당(이하 공매절차에서의 ‘배분’도 편의상 ‘배당’이라고 한다)받았다.  그런데 원고는 이 사건 후배당절차에서 ‘○○종합건설의 이 사건 각 부동산의 매각대금이 동시에 배당되었다면 이 사건 제1, 2 부동산의 근저당권자로서 배당받을 수 있었던 금원에 대하여 선순위 조세권자를 대위한다’는 취지로 권리신고 및 배당요구 신청을 하였으나, 배당을 받지 못하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, (1) 원고의 이 사건 제2 부동산에 관한 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 법정기일이 앞서는 조세채권자인 의정부시(조세채권액 626,820,190원)와 대전광역시(조세채권액 1,641,049,690원) 및 피고(조세채권액 1,794,589,120원)가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 그 배분할 금액의 합계액이 8,057,759,711원에 이르고 있어 체납체분비와 당해세 등을 제외하더라도 위 조세채권 합계액을 넘으므로, 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액과 관련하여 원고 주장과 같이 원고가 위 선순위 조세채권자들을 제외한 조세채권자보다는 앞서는 근저당권자로서 배당받았을 가능성이 있다고 보이며, (2) 이에 의하면, 이 사건 제1, 2 부동산이 먼저 매각되고 위와 같이 의정부시와 대전광역시 및 피고가 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 원고는 이 사건 선배당절차에서 전혀 배당받지 못하는 불이익을 입었다고 할 수 있다.  따라서 이 사건 후배당절차에서 위와 같이 적법하게 배당요구를 마친 원고로서는 의정부시와 대전광역시 및 피고가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 매각대금에서 조세우선변제권에 의하여 변제받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 원고의 저당권보다 선순위 조세채권자인 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하여 우선변제권을 주장하여 이 사건 후배당절차에서 배당받을 수 있고, 피고는 이와 같이 이 사건 후배당절차에서 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하는 원고에 대하여 압류선착주의로 인하여 이 사건 선배당절차에서 배당받지 못하였음을 내세워 피고 등을 대위한 원고의 우선변제권 행사를 부정할 수는 없다고 할 것이다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고가 이 사건 선배당절차에서 원고에 우선하는 피고 등의 조세채권으로 인하여 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도, 이 사건 선배당절차에서 조세우선변제권에 기하여 1차로 배당되었다가 압류선착주의에 의하여 실제로 배당을 받지 못한 피고를 대위하여 이 사건 후배당절차에서 우선변제권을 주장할 수는 없다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 조세우선변제권, 민법 제368조의 공동저당권의 유추 적용 및 조세우선변제권의 대위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 [손해배상(기)][공2015상,592] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소된 경우, 그 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 제3취득자에 대하여 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 따른 대위를 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제482조 제2항 제1호, 제5호, 부동산등기법 제80조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결(공1991, 43) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대국건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 이강훈) 【피고, 상고인】 놀뫼새마을금고 (소송대리인 변호사 김연수) 【원심판결】 대전고법 2012. 9. 28. 선고 2012나1847 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제368조 제2항은 공동저당의 목적부동산 중에서 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자가 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있고, 이 경우에 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 만일에 동시에 배당을 하였더라면 선순위의 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 그 다른 부동산에 관하여 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다.  나. 다만 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결 참조). 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 그 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 그 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 그 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다고 봄이 타당하다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 공동저당의 목적으로서 물상보증인인 소외 1 소유의 이 사건 ①, ③부동산과 채무자인 소외 회사 소유의 이 사건 ②부동산 중 먼저 이 사건 ①, ②부동산에 대한 경매가 이루어져 공동근저당권자로서 신청채권자인 피고가 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받은 사실, 피고는 2008. 8. 29. 소외 1로부터 배당 부족분 중 당시까지의 실제 미변제금액인 42,504,105원을 대위변제받음으로써 피고의 채권 전액이 변제되자, 이 사건 ③부동산에 관하여 2008. 8. 29. 해지를 원인으로 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 말소해 준 사실, 그 후 이 사건 ③부동산에 관하여 2012. 2. 24. 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 2012. 4. 2. 채무자를 소외 2, 채권최고액을 386,400,000원으로 하는 서대전농업협동조합 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정하였다.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는 민법 제368조 제2항 후문에 따라, 만일 이 사건 ①, ②, ③부동산의 경매대가를 동시에 배당하였더라면 선순위근저당권자인 피고가 공동저당의 목적부동산 중 경매되지 아니한 이 사건 ③부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도에서 원고가 이 사건 ①부동산이 먼저 경매됨으로써 입은 배당상 불이익액에 관하여 피고를 대위하여 이 사건 ③부동산에 관한 피고의 근저당권을 행사할 수 있다고 판단하였다.  그런 다음 원심은, 원고가 미처 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이를 말소하였으므로 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못하고 있는 상태에서 소외 2 등이 이 사건 ③부동산의 소유권 등을 취득함으로써 원고로서는 제3취득자인 소외 2 등에 대하여 대항할 수 없게 되어 소외 2 등이 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 아니하게 되었으므로 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제2항에서 정한 후순위저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 [근저당권이전부기등기][공2014상,482] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 주식회사 아마란스 소유의 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외인 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영  ***************************************************************** 서울고등법원 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 [근저당권이전부기등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 1. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2012. 10. 17. 선고 2012가합4620 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 2009. 12. 16. 접수 제126486호로 마친 근저당권에 대하여 2011. 6. 27. 대위를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별지 생략] 판사   정종관(재판장) 김복형 김상우   *************************************************************  서울북부지방법원 2012. 10. 17. 선고 2012가합4620 판결 [근저당권이전부기등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피 고】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 (유한)에이스 담당변호사 이헌섭) 【변론종결】 2012. 9. 26. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 2009. 12. 16. 접수 제126486호로 마친 근저당권에 대하여 2011. 6. 27. 대위를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기절차를 이행하라.  【이 유】  1. 기초사실 가. 피고는 2009. 7. 31. 주식회사 아마란스(이하 ‘아마란스’라고만 한다)에게 250,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2015. 7. 30.로 정하여 대출(이하 ‘제1대출’이라고 한다)하고, 같은 날 아마란스와 아마란스 소유의 춘천시 (주소 생략) 공장용지 3339.6㎡ 및 위 공장용지 지상 철골조 및 경량철골조 스라브지붕 2층 공장 1층 1315.02㎡, 2층 55㎡(이하 ‘이 사건 춘천공장 및 그 부지’이라고 한다)에 관하여 아마란스가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 채권최고액 700,000,000원의 한도 내에서 담보하기로 하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  나. 피고는 이후 아마란스에게 2009. 8. 20. 300,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2010. 8. 19.로 정하여, 2009. 12. 18. 120,000,000원을 이율은 차입금리로, 변제기는 2019. 9. 30.로 정하여 각 대출(이하 2009. 8. 20.자 대출을 ‘제2대출’이라고 하고, 2009. 12. 18.자 대출을 ‘제3대출’이라고 한다)하였는데, 소외인은 2009. 12. 15. 아마란스의 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신의 소유인 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 연립’이라고 한다)에 관하여 채무자는 아마란스, 채권최고액은 144,000,000원으로 정한 근저당권설정계약을 피고와 체결하고, 2009. 12. 16. 피고 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.   다. 한편 원고는 2009. 7. 21. 아마란스에 이 사건 춘천공장 및 그 부지를 매도하면서 그 매매대금을 담보하기 위하여 2009. 7. 31. 아마란스와 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 채권최고액을 700,000,000원으로 정하여 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고보다 후순위로 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다.  라. 이후 피고의 신청에 의하여 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 춘천지방법원 2010타경10418호, 2011타경1930호(중복)로 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 위 경매절차에서 피고는 제1, 2, 3대출금 잔액 및 이자 합계 688,218,696원의 채권을 신고하여 그 전액을 배당받았고, 후순위근저당권자인 원고는 채권최고액에 미치지 못하는 331,995,798원만을 배당받았다.  정리  2009.7.31.   제1대출  채무자 아마란스       채권자 피고 춘천공장 및 부지  채권최고액  7억 2009.7.31.   매매대금담보 아마란스(매수인) 채권자 원고 (매도인)  춘천공장 및 부지    채권최고액 7억 2009.8.20.   제2대출  채무자 아마란스       채권자 피고 춘천공장 및 부지  채권최고액  3억  2009.12.18.  제3대출  채무자 아마란스       채권자 피고 춘천공장 및 부지  채권최고액  1억2000만 2009.12.16.   대  출    채무자 소외인(물상)  채권자 피고 연립 주택           채권최고액  1억4400만 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단  가. 원고의 주장 원고는 피고가 이 사건 춘천공장 및 그 부지와 이 사건 연립 모두(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 근저당권자임에도 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 경매를 신청하여 피담보채무 전액을 배당받았으므로, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 차순위 근저당권자로서 이 사건 부동산 중 경매가 실행되지 않은 이 사건 연립에 관하여, 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 선순위 근저당권자인 피고가 이 사건 연립의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하면서, 피고에게 대위를 원인으로 한 이 사건 근저당권의 이전등기절차의 이행을 구한다. 나. 판단 살피건대, 민법 제368조 제2항에 의하면 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매된 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이나, 위 규정이 공동저당목적인 부동산의 일부가 물상보증인의 소유에 속하는 경우에도 적용되는지 여부에 관하여 보건대, ① 물상보증인은 채무자 소유 부동산이 공동담보로 되어 있기 때문에, 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있는 권리를 기대하고 담보를 제공하는 것이므로 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다 하여 그 기대이익을 박탈시킬 수는 없는 점, ② 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되었다고 하여 위 부동산의 후순위저당권자에게 물상보증인 소유의 부동산에 선순위저당권의 대위행사를 인정하게 된다면, 우연한 사정에 의하여 물상보증인의 부동산으로서 물상보증인과 아무런 관계가 없는 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 채권을 담보하는 결과가 되는 것은 부당한 점, ③ 채무자의 부동산의 후순위저당권자는 원래부터 선순위저당권이 설정된 상태의 채무자 소유 부동산만을 담보가치로 평가한 자인 점 등을 고려하면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 등 참조).  이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 연립의 소유자인 소외인은 아마란스의 대표이사로서 위 근저당권 설정 외에 아마란스의 이 사건 대출금 채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있으나, 연대보증인이라 할지라도 주채무에 관련하여서는 어디까지나 타인의 지위에 있는 것이라고 할 것인바, 채무자를 아마란스, 피담보채무를 이 사건 대출에 기한 아마란스의 피고에 대한 채무로 정하고 있는 이 사건 연립에 관한 근저당권과 관련하여서는 소외인은 타인의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공한 자, 즉 물상보증인의 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리와 특히 이 사건의 경우 원고가 아마란스 소유인 이 사건 춘천공장 및 부지에 관하여 후순위저당권을 설정한 이후에 소외인 소유의 이 사건 연립이 추가로 공동저당의 목적으로 된 것이어서 원고로서는 원래부터 선순위 저당권자인 피고의 권리가 존재하는 상태에서의 이 사건 춘천공장 및 그 부지만을 담보가치로 평가하였을 뿐 저당권 설정 당시 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 기대하지는 아니하였던 것으로 보이므로 나중에 소외인 소유의 이 사건 연립이 공동저당의 목적으로 추가되었다 하여 원고에게 새삼스럽게 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 제공해야 할 필요성은 없다는 점을 함께 고려하면, 피고가 공동담보의 목적 중 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 근저당권을 실행함으로 인해 원고의 담보가 소멸되었다고 할지라도 채무자 소유의 부동산의 후순위저당권자인 원고로서는 물상보증인 소유의 이 사건 연립에 대하여 피고의 저당권을 대위행사할 수는 없다고 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   윤종수(재판장) 정현수 이화연

 

대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 [근저당권설정등기말소등기][미간행] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자가 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사유만으로 말소등기를 청구할 수 있는지 여부  (소극)  【참조조문】 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결(공2011하, 1910) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용열) 【피고, 상고인】 광탄농업협동조합 (소송대리인 변호사 서도희 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 서도희 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나68004 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고보조참가인이 제출한 ‘상고이유보충서’의 기재는 피고보조참가인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).  2. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, ① 원고는 2005. 6. 13. 피고에게 10억 원의 대출을 신청하면서 대출금 채무에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권을 설정해 주기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 22일 이 사건 각 부동산 및 소외인 소유의 부동산에 관하여 공동으로 채권최고액 14억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 후 피고로부터 2005. 6. 28. 9억 8,000만 원을 대출받은 사실(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), ② 이와 같이 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 2007. 4. 26. 피고보조참가인 명의로 채권최고액 3억 원, 채무자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, ③ 한편 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 경매절차( 의정부지방법원 고양지원 2008타경9606호)가 진행되다가 소외인 소유의 부동산만 같은 해 12. 29. 매각되면서 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실, ④ 피고는 2009. 4. 16. 소외인 소유의 부동산이 매각됨에 따른 배당절차에서 원고에 대한 이 사건 대출로 인한 채권원리금 전액을 배당받은 사실 등을 알 수 있다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리에 비추어 살펴보면, 물상보증인인 소외인은 자신의 책임분담액을 초과하는 금액 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자인 원고 소유의 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 근저당권을 취득하였고, 소외인 소유의 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 피고보조참가인은 소외인이 취득한 위 근저당권에 관하여 물상대위를 할 수 있으며, 위 근저당권설정등기는 물상보증인인 소외인 앞으로 대위에 의한 근저당권 이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이므로, 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였다는 사정만으로는 위 근저당권설정등기의 말소등기를 구할 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고와 소외인 사이에서는 실질적으로 주채무자가 소외인이고 원고는 물상보증인일 뿐이라고 보아야 한다는 이유로, 소외인이 변제자대위에 의하여 이 사건 각 근저당권을 취득할 수 없고 소외인 소유 부동산에 관한 후순위 근저당권자가 물상대위를 할 여지도 없게 된다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 물상보증인의 변제자대위와 후순위 저당권자의 물상대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕 양창수 이상훈(주심)

 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660] 【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부(적극)  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위(=피담보채권액 전부)  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 **************************************************************** 수원지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양효중) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 7. 6. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 12. 7. 선고 2009가단70346 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 수원지방법원 2008타경67889호 부동산임의경매 사건(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다)에 관하여 위 법원이 2009. 8. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 15,511,057원을 2,500,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 13,011,057원으로 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 각 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 각 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다). 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였다.  나. 한편, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, 위 (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 이 사건 대지 위에 다세대주택(총 9세대, 이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤다.  다. 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 주었다.  라. 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 ㈜국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청하여 2008. 12. 22. 경매개시결정을 받았다. 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 ㈜국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장 ① 피고는 이 사건 대지에 관한 근저당권자에 불과하여 이 사건 전유부분의 매각대금에서 배당받을 권리가 없고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미친다고 할 것이어서, 이 사건 전유부분의 매각대금에서 피고가 배당받을 수 있는 금액은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 2,250만 원( = 750만 원 + 1,500만 원)의 1/9에 상응하는 금액인 250만 원(= 2,250만 원 × 1/9)에 불과하다.  3. 판단 가. 피고가 이 사건 경매에서 배당받을 권리가 있는지 여부 이 사건 대지에 관하여 이 사건 집합건물(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 대지권등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 후 이 사건 전유부분에 관하여 마쳐진 한국주택은행 내지 ㈜국민은행의 근저당권 효력은 이 사건 전유부분에 종된 권리인 그 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권도 이 사건 경매대상목적물에 포함된다.  한편, 부동산의 일부 공유지분에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 부동산이 공유지분에 따라 분할된 경우, 그 근저당권은 분할된 각 부동산 위에 그 지분의 비율에 따라 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 근저당권의 공동담보가 된다. 또한, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에도 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 분할전 대지가 1993. 3. 3. 분할된 이후에도 피고의 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분은 이 사건 대지 위에 존속하다가, 그 후 이 사건 대지 위에 이 사건 집합건물이 신축된 이후에는 각 대지권에 그 지분의 비율에 따라 분화되어 존속하고, 각 대지권이 공동으로 이 사건 각 근저당권을 담보한다. 그러므로 피고는 이 사건 전유부분의 대지권에 대하여 실행된 이 사건 경매절차의 배당에 참가할 수 있다.  그런데, 민법 제365조 단서는 나대지 저당권자는 그 후 저당권설정자가 신축한 건물 부분의 매각대금으로부터는 우선변제를 받을 수 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기의 효력은 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 다른 일방에 미치지 않는다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 이 사건 전유부분에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리는 없다. 반면, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기는 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 그 저당권목적물에 대하여는 그 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리가 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 전유부분은 2,400만 원, 그 대지권은 1,600만 원 합계 4,000만 원(= 2,400만 원 + 1,600만 원)으로 감정된 사실을 인정할 수 있고, 실제 배당할 금액이 38,777,642원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 실제 배당할 금액 중 대지권에 대한 부분은 15,511,057원(= 38,777,642원 × 1,600만 원/4,000만 원, 원 미만은 올림, 이하 같다)임이 계산상 명백하므로, 위 15,511,057원에 관하여 피고는 우선변제받을 권리가 있다.  나. 피고가 배당받을 금액의 산정 나아가 피고에게 배당되어야 하는 금액에 관하여 본다. 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보이므로, 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 채권계산서를 전혀 제출하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고에 대한 배당은 등기부상 채권최고액을 기준으로 한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분이 이 사건 대지 위에 존속하다가, 이 사건 대지에 대지권이 설정됨에 따라 각 대지권 위에 지분의 비율로 존속하게 됨은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 집합건물 중 지하층 101호가 2002. 2. 5. 임의경매로 낙찰되면서 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분(= 250/1,190 지분 × 26.927/250 지분)이 말소되고, 이 사건 집합건물 중 제1층 101호가 매도되면서 2007. 8. 23. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소되었으며, 이 사건 집합건물 중 제3층 제301호가 매도되면서 2007. 9. 5. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 경매절차에서 배당받을 당시 피고의 이 사건 각 근저당권은 1,112.219/1,190 지분(= 1 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분)만이 남게 되었다. 그러므로 피고에 대한 배당은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계액 중 등기부상 잔존 지분에 상응하는 21,029,351원(= 2,250만 원 × 1,112.219/1,190 지분)을 기준으로 이루어져야 하고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권 매각대금 15,511,057원에 관하여 이를 전부 피고에게 우선 배당한 이 사건 배당표는 정당하다.  결국, 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김성수(재판장) 노연주 신일수

 

(6-1-4) 채무자와 물상보증인 소유 부동산에서 배당이의 소송을 통해 정정한 실전 배당사례  

(1) 원고의 배당이의 소송에서 올바른 법원의 판단  

채권자 백마강은 채무자 김소라의 파주시 교하읍 교하리 100-39, 100-44 각 토지에 근저당권을 설정하면서 동시에 물상보증인 이만기 소유의 파주시 교하읍 100-8, 100-43 각 토지에 공동근저당권을 설정하였는데 (한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다.) 그리고 채무자 김소라의 부동산에는 그 피고 1 명의의 근저당설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 그 후 채권자 백마강에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 임의경매절차가 진행되었고, 채무자 김소라의 부동산과 물상보증인 이만기의 부동산이 함께 매각되었다. 

경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당자인 백마강 근저당권자에게 배당한 후, 채무자 김소라의 부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성했다. 이에 불복하여 원고 이만기(물상보증인)가 배당이의소송을 진행하게 되었다. 

제1심과 제2심에서 원고는 근저당권자 백마강에게 대위변제된 345,920,840원이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 물상보증인으로 대위변제한 원고에게 배당하여야 한다고 주장했다. 

제1심 법원은 수 개의 부동산에 대해 함께 경매가 이루어져 동시배당되는 경우에 아직 물상보증인 소유부동산의 경매대금에 의거 1번 저당권자가 변제 받은 것이 아니어서 물상보증인은 채무자에 대해서 구상권을 취득하는 것도 아니고, 민법 제481조, 제482조의 변제자대위의 법리도 적용될 여지가 없고, 이러한 경우 민법 제368조 제1항에 따라 각 부동산의 경매대가에 비례하여 배당하면 족하다는 이유로 원고의 청구를 기가하였다. 

제2심 법원 역시 제1심 법원판결을 그대로 인용하여 원고의 항소를 기각하였다. 그러나 대법원의 판단은 달라서 원심판결을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 판결하라는 파기환송을 내렸다.(대법원2008다41475 판결)  

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874]   【판시사항】   공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법  【판결요지】   공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 본다.   1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우(경매대가를 동시배당하는 경우) 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 교하읍 교하리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 교하읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수  *************************************************************** 서울고등법원 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 [배당이의][미간행]   【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 6 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 2인) 【변론종결】 2008. 4. 10. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 20. 선고 2007가합828 판결  【주 문】 1. 원고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2007. 1. 24. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 150,000,000원, 피고 파주시에 대한 배당액 14,116,760원, 피고 주식회사 국민은행에 대한 배당액 65,467,622원, 피고 농업협동조합중앙회에 대한 배당액 61,616,757원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 15,769,358원, 피고 기술신용보증기금에 대한 배당액 33,259,011원, 피고 7에 대한 배당액 3,827,264원을 각 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 344,056,772원으로 각 경정한다.  【이 유】  이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김창석(재판장) 김도형 이관용   ***************************************************** 의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 20. 선고 2007가합828 판결 [배당이의][미간행]   【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1외 6 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 3인) 【변론종결】 2007. 7. 6.    【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.   【청구취지】 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2007. 1. 24. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 금 150,000,000원, 피고 파주시에 대한 배당액 금 14,116,760원, 피고 주식회사 국민은행에 대한 배당액 금 65,467,622원, 피고 농업협동조합중앙회에 대한 배당액 금 61,616,757원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 금 15,769,358원, 피고 기술신용보증기금에 대한 배당액 금 33,259,011원, 피고 7에 대한 배당액 금 3,827,264원을 각 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 금 0원을 금 344,056,772원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 법원에서 작성된 배당표의 내용 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에서 2007. 1. 24. 별지 배당표를 작성하였다. 2. 원고의 주장요지 : 공동저당에 있어 물상보증인에 대한 배당에 관한 법리오해  위 부동산임의경매 사건의 채무자는 소외 1이고, 경매목적물인 별지 목록 기재 각 부동산 중 제1, 3항 기재 각 부동산은 원고(물상보증인)의 소유였고, 제2, 4항 기재 각 부동산은 소외 1(채무자)의 소유였는바, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하므로, 위 법원은 배당표 작성 시 근저당권자 소외 2에게 대위변제된 금 345,920,840원을 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 물상보증인으로서 대위변제한 원고에게 배당을 하여야 함에도 피고들에게 배당하였으니, 청구취지 기재와 같이 배당표가 수정되어야 한다.  3. 판단 : 원고 주장을 받아들일 수 없음  원고가 주장하는 바와 같이 변제자대위의 법리에 따라 물상보증인이 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하는 것은 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 물상보증인 소유 부동산에 대해 먼저 경매가 이루어져 배당이 이루어진 경우, 즉 이시배당의 경우에 발생하는 것일 뿐이고, 이 사건과 같이 수 개의 부동산에 대해 함께 경매가 이루어져 동시배당되는 경우에는 아직 물상보증인 소유 부동산의 경매대금에 의해 1번 저당권자가 변제를 받은 것이 아니어서 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득한 것도 아니고, 따라서 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위의 법리도 적용될 여지가 없는 것이다.  따라서 이러한 경우에는 민법 제368조 제1항에 따라 각 부동산의 경매대가에 비례하여 각 채권자에게 배당을 하면 족하다.  [별지 목록 및 배당표, 부동산의 표시 생략] 판사   오연정(재판장) 박찬우 정성민

 

제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)  ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

(2) 경매로 매각되기 전에 공동근저당권이 등기부에 등기된 내용

① 물상보증인 이만기 소유 토지등기부등본 현황
경기도 파주시 교하동 100-8번과 100-43번지 등기내욕이 다음 등기부와 같다.  

[을구] (소유권이외의 권리에 관한 사항) 경기도 파주시 교하동 100-8번지

 

순위번호	등기목적	접수	등기원인	권리자 및 기타사항
9	갑구5번 이만기지분 전부근저당권 설정	2003.4.25. 제22874호	2003.4.25. 설정게약	채권최고액 ; 금980,000,000원  채무자 ; 이만기  근저당권; 금촌농협  공동담보 ; 파주시 교하동 100-43
14	근저당권 설정	2004.10.25. 제77271호	2004.10.25. 설정계약	채권최고액 ; 금 750,000,000원  채무자 ; 김소라  근저당권 ;백마강  공동담보 ;  토지 파주시 교하동 100-43  토지 파주시 교하동 100-39  토지 파주시 교하동 100-4

 

② 채무자 김소라 소유 토지등기부등본 현황 
경기도 파주시 교하동 100-39번고 100-44번지 등기내욕이 다음 등기부와 같다.

[갑구] (소유권에 관한 사항) 경기도 파주시 교하동 100-44번지 등기부내역

 

순위	등기목적	접 수	등기원인	권리자 및 기타사항
3	가처분	2005.6.8. 제48803호	2005.5.3. (2005카단3713) 가처부결정 (2005카단3713)	피보전권리 소유권이전등기청구권 채권자 금촌네어지 주식회사   경기도 파주시 교하읍 교하리 xxx
4	가압류	2005.7.9.		청구금액 금 456,672,893원  채권자 ; 국민은행
5	가압류	2005.7.28.		청구금액 금 420,000,000원  채권자 ; 농업협동조합중앙회
6	가압류	2005.7.29.		청구금액 금 110,000,000원  채권자 ; 신용보증기금
7	가압류	2005.8.10.		청구금액 금 138,200,000원  채권자; 대우캐피탈
8	가압류	2005.9.5.		청구금액 금 390,300,000원  채권자 ; 김철민 xxxxxx
9	가압류	2005.9.14.		청구금액 금 232,000,000원  채권자 ; 기술신용보증기금
11	임의경매 개시결정	2005.11.24. 제98684호	2005.11..21. 고양지원 (2005타경xxx)	채권자; 백마강 xxxx  경기도 부천시 원미구 중동 xxx
13	압류	2006.1.23. 제11540호		권리자 ; 국  처분청; 파주세무서

 

[을구] (소유권이외이 권리에 관한 사항) 경기도 파주시 교하동 100-44번지 등기부

 

순위번호	등기목적	접 수	등 기 원 인	권리자 및 기타사항
1	갑구1번 설정 전부근저당권 설정	2003.4.25. 제22873호	2003.4.25. 설정계약	채권최고액 금 910,000,000원  채무자 ; 김소라  근저당권자 ; 금촌농협  공동담보 ; 파주시 교하동 100-8
3	근저당권 설정	2004.10.25. 제77271호	2004.10.25. 설정계약	채권최고액 금 750,000,000원  채무자 ; 김소라  근저당권 ; 백마강  공동담보  파주시 교하동 100-39  파주시 교하동 100-08  파주시 교하동 100-43

 

(3) 이 사건의 경매 진행내역과 매각결과 

 

물건 종류	농지	소유자	이만기
토지 면적	4270㎡(1291.675평)	채무자	김소라
감정가	1,547,500,000원	채권자	백마강
매각물건	토지	낙찰금액	2,755,050,000원
사건명	임의경매	대금납부 (배당기일)	2006.12.07. (2007.01.24.)

 

매각토지/건물 현황 ; 가격시점 2006.02.15.

 

목 록	지 번	용도/지구	면적크기	㎡당	감정가
	교하리 100-8	관리지역, 토지거래허가	전 1,000㎡	430,000원	430,000,000원
토	교하리 100-39		전 1,000㎡	550,000원	430,000,000원
	교하리 100-43		전 1135㎡	250,000원	284,750,000원
지	교하리 100-44		전 1135㎡	250,000원	284,750,000원
		면적소계	4270㎡	소계	1,547,500,000

 

토지등기부 ; 채권액 합계 (1,730,000,000원)

 

No	접 수	권리 종류	권리자	채권금액	비고
1	2003.4.25.	지분전부근저당	금촌농협	980,000,000원	말소기준등기
2	2003.4.25.	지상권(토지전부)	금촌농협		존속기간  2003.4.25. ~  2032.4.25.  만30년
3	2004.3.15.	공유자전원 지분전부이전	이만기		공유물분할
4	2004.10.25.	근저당	백마강	750,000,000원
5	2005.11.24.	임의경매	백마강	청구금액 640,000,000원	2005타경28088

 

의정부고양지원 배당표

 

배당	할 금액	2,761,395,832원
	대금매각대금	2,755,050,000원
명	지연이자	0원
세	전경매보증금	0원
표	매각대금이자	6,345,832원
집행	비용	7,947,000원
실제	배당할 금액	2,753,448,832원
매각	부동산	경기도 파주시 교하리 100-8번지 외 3필지

 

채권자	파주시	금촌농협 (제22873호)	금촌농협 (제22874호)	백마강	황소리	파주시
원금	430,500원	749,946,122	799,997,522	500,000,000	150,000,000	14,116,760원
이자	0원	79,842,383원	36,231,603원	461,250,000원	17,638,430원	0원
비용	0원	0원	0원	0원	0원	0원
계	430,500원	829,788,505	836,229,125	961,250,000	167,638,430	14,116,760원
배당 순위	1	2	3	4	5	6
이유	당해세	근저당권자	근저당권자	경매신청 근저당	근저당권자	교부권자
채권 최고액	430,500원	910,000,000	980,000,000	750,000,000	150,000,000	14,116,760원
배당액	430,500원	741,624,890원	634,884,276원	750,000,000원	150,000,000원	14,116,760원
잔여액	2,753,018,332원	2,011,393,442원	1,376,509,166원	626,509,166원	476,509,166원	462,392,406원
배당 비율	100%	89.37%	75.92%	100%	100%	100%
공탁 번호

 

채권자	국민은행	농협중앙회	신용보증	기술신용	박미숙	금촌농협
원금	456,672,893	429,810,973	111,943,986	232,000,000	27,000,000
이자	0	0	20,241,926	0	0
비용	0	0	0	0	0
계	456,672,893	429,810,973	132,185,912	232,000,000	27,000,000
배당 순위	7	7	7	7	7	8
이유	가압류권자	가압류권자	가압류권자	가압류권자	가압류권자	근저당권
채권 최고액	456,672,893	429,810,973	110,000,000	232,000,000	27,000,000
배당액	65,467,622	61,616,757	15,769,358	33,259,011	3,827,264	282,452,394
잔여액	396,924,784	335,308,027	319,538,669	286,259,011	282,452,394	0
배당 비율	14.33%	14.33%	14.33%	14.33%	14.17%
공탁 번호

 

(4) 배당이의 소송에서 승소해 다음과 배당표는 다음과 같이 변경되었다. 

 

대법원 2008다41475 판결은  원심판결을 파기하고 원심법원으로 환송하게 되어 원심법원이 다시 2010.10. 20. 선고 서울고등법원 2010나41418 판결을 하게 되었는데 그 내용은 다음과 같다.

  수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.

  따라서 경매법원은 채무자소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선배당하고 부족분이 있으면 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다. 그러므로 경매법원은 채무자 김소라 소유  토지에 대한 경매대가 중 배당잔액 741,663,139원에서 2순위 공동저당권자 백마강에게 우선배당하고 부족분 8,336,861원(=75,000만원 - 741,663,139원)에 한해서 물상보증인의 소유 토지의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다.

따라서 황소리 배당액 150,000,000원, 파주시 배당액 14,116,760원, 국민은행 배당액 65,467,622원, 농협협동조합 배당액 61,616,757원, 신용보증기금 배당액 15,769,358원, 기술신용보증기금 배당액 33,259,011원, 박인수 배당액 3,827,264원 을 각 삭제하고, 삭제된 배당금 344,056,772원을 원고 이만기(물상보증인)에게 배당하는 것으로 경정한다. 앞의 (3번) 배당표에서 적색 글씨 부분이 정정된 배당부분이고 그 만큼 원고 임나기가 배당받게 되었다고 이해하면 될 것이다. 

 

(6-1-5) 임차인과 근로자의 최우선변제금이 충돌해 동시배당으로 해결한 사례  

 

서울 강서구 화곡동에 소재하는 단독주택에 2010년11월10일 국민은행이 4,800만원의 근저당을 설정하고 나서 이수철 임차인이 보증금 4,000만원으로 2010.11.30. 전입하고 확정일자를 받았고, 그 이후 이만기 임차인이 보증금4,500만원으로 2011.1.10. 전입과 동시에 확정일자를 받았다.

이 주택에 국민은행이 임의경매를 신청하게 되었고, 근로자들이 최우선변제금에 해당하는 5,000만원을 선정당사자를 선정해 배당요구 했다.  이 물건은 감정평가가 12,000만원으로 평가되었는데 8,200만원에 매각되었다.

경매비용으로 200만원을 계산하고 8,000만원을 채권자에게 배당하면 된다. 그런데 임차인의 최우선변제금은 배당금의 1/2을 초과하기 때문에 1/2 범위 내에서 안분배당하게 되는데 반하여, 근로자의 임금최우선변제금은 전체 배당금에 대해서 우선변제 받게 되므로 임차인의 최우선변제금과 비교하면 공동담보물권자와 유사한 지위에 있다.

그런데 이들은 동순위의 관계에 있어서 1/2의 금액으로 근로자의 최우선변제금이 충당되지 못하는 경우가 발생할 수가 있다. 이 때에 다음과 같이 각 경매대가를 정하고 그에 따라 임금채권을 안분해서 배당하고, 나머지 부분은 임차인의 배당금으로 하면 될 것이다.

 

A 배당금 1/2 (4,000만원)	B 배당금 1/2 (4,000만원)
1순위 ;  ① 근로자 최우선변제금 ; 5,000만원  ② 이수철 최우선변제금 ; 2,500만원  ③ 이만기 최우선변제금 ; 2,500만원	1순위 ; 근로자 최우선변제금  5,000만원  2순위 ; 국민은행                 4,800만원

 

따라서 공동담보물권에 대한 동시배당 방법을 적용하여 배당하면 다음과 같다. 

(1) A, B 지분에서 근로자 최우선변제금의 배당금액  

 

근로자 최우선변제금 5,000만원은 A지분과 B 지분에서 유사공동저당권자의 지위에 있다. 따라서 각 경매대가에 비례해서 안분배당하면 되는데, B 지분에서는 1순위로 경매대가가 4,000만원이지만, A 지분에서는 동순위 채권자가 있어서 채권액에 따라 안분해서 각 경매대가를 정해야 한다. 

 

A 지분의 채권총액 ; 10,000만원

 

① 근로자의 A로부터의 채권안분액 = 4,000만원 x 5,000/10,000 = 2,000만원 

② 이수철의 A로부터의 채권안분액 = 4,000만원 x 2,500/10,000 = 1,000만원

③ 이만기의 A로부터의 채권안분액 = 4,000만원 x 2,500/10,000 = 1,000만원

 

따라서 근로자의 최우선변제금의 배당금을 A 지분과 B 지분에서 계산하면 다음과 같다.

 

A 지분에서의 배당금 = 5,000만원 x 2,000/(2,000 + 4,000) = 16,666,667원

 

B 지분에서의 배당금 = 5,000만원 x 4,000/(2,000 + 4,000) = 33,333,333원

(2) A 지분에서 이수철과 이만기의 배당금액 

 

① 이수철은 A 지분에서 최우선변제금으로 (1)과 같이 1,000만원 배당받고, 미배당금 1,500만원이 남는다. 

 

② 이만기는 A 지분에서 최우선변제금으로 (1)과 같이 1,000만원 배당받고, 미배당금 1,500만원이 남는다. 

 

③ 그러나 근로자 최우선변제금이 A 지분과 B 지분의 경매대가에 비례하여 안분배당 받았기 때문에 A 지분에서 배당잉여금 3,333,333원이 발생하게 된다. 이 금액은 A 지분의 동순위 채권자인 이수철과 이만기가 배당받게 되는데 이들은 동순위이므로 배당잔여금을 가지고 다음과 같이 안분배당하면 될 것이다. 

 

㉮ 이수철 임차인 = 3,333,333원(A에서 근로자 경매대가의 배당잔여금) x 

                          1,500만원(이수철임차인 미배당금) / 3,000만원(미배당금합계)  

                      = 1,666,667원

 

㉯ 이만기 임차인 = 3,333,333원 (A에서 근로자 경매대가의 배당잔여금0  x 

                          1,500만원(이만기임차인 미배당금)/3,000만원(미배당금합계) 

                      = 1,666,666원 

 

결국 임차인들은 1차안분배당액에 임금근로자들의 경매대가의 미배당금의 안분액을 합하면 이들의 배당금이 된다.

 

 이수철 = 1,000만원 + 1,666,667원 = 11,666,667원

이만기 = 1,000만원 + 1,666,666원 = 11,666,666원 

(3) B 지분에서 국민은행의 배당금액  

 

국민은행 근저당권자는 B 지분의 배당금은 

B 지분의 배당금 = 4,000만원(배당금) - 33,333,333원(근로자최우선변제금) = 6,666,667원 

따라서 최종적인 배당결과는

이수철 임차인 = 11,666,667원                

이만기 임차인 = 11,666,666원 

근로자 최우선변제금 = 5,000만원           

국민은행 = 6,666,667원

 

(6-2) 특수한 사레에서 이시배당 완전정복  

 

(6-2-1) 물상보증인 소유가 먼저 매각되고, 채무자 소유부동산이 매각된 경우 배당은 ?    

 

A 부동산(채무자소유) (배당금 ; 4,000만원)	B 부동산(물상보증인) (배당금 ; 5,000만원)
2014.04.15.  갑 공동근저당권  4,000만원  2015.10.10.  을 근저당권   2,000만원	2014.04..15.  갑 공동근저당권   4,000만원  2015.12.10.   병 근저당권    2,500만원

 

(1) 물상보증인 소유의 B 부동산이 먼저 경매로 매각된 경우  

 

 갑 공동근저당권자는 B 부동산으로부터 1순위 4,000만원 전액 배당받고, 병이 2순위로 1,000만원을 배당받아 병에게 미배당금 1,500만원이 발생한다. 이와 같이 갑 공동근저당권자로서는 공동담보물 중 일부가 먼저 매각되면 그 배당금에서 채권 전액을 회수하게 되므로 손해보는 일은 발생하지 않는다. 하지만, 그 부동산의 후순위 저당권자 등은 그 만큼 손실이 발생하게 된다. 이 때 그 손해에 대해서 청구할 수 있는 권리는 다음 알아두면 좋은 내용으로 이해하면 될 것이다. 

 

<A 부동산은 채무자, B 부동산은 물상보증인 소유일때 배당방법> ① A 부동산과 B 부동산이 동시ㅔ 매각되어 배당하는 방법은 ? 동시배당에 있어서 변제자대위가 우선하는 전제 하에서 채무자 소유이 경매대가에서 먼저 배당하고 부족액이 있는 경우 물상보증인 소유의 겨매대가에서 배당하면 된다.  ② A 부동산과 B 부동산이 이시에 매각되어 배당하는 방법은 ? 물상보증인 소유 B부동산이 먼저 매각되는 경우에는 B 부동산의 후순위저당권자(민법제368조 제2항)와 물상보증인(민법 제481조, 482조에 따른 변제자대위)이 A 부동산(채무자소유)의 매각절차에서 선ㅅ누위공동저다우건자를 대위하여 청구할 수 있다. 이때 대위할 수 있는 금액은 물상보증인이 대위변제한 금액 전액에 대해서 채무자 부동산에 등기되어 있는 선순위 갑 공동저당권을 대위할 수 있다.

 

(2) 물상보증인 소유가 먼저 매각되고, 채무자 소유부동산이 매각된 경우의 배당은? 

 

공동근저당권자인 갑은 A, B 부동산의 1번 공동근저당권 4,000만원으로 B 부동산에서 전액 배당 받아서 A 부동산에서 배당금액이 남아 있지 않아서 B 부동산 후순위근저당권자 (민법 제368조 제2항)와 물상보증인 (민법 제481조, 제482조에 따른 벼제자대위)이 A 부동산(채무자소유)의 매각절차에서 물상보증인이 선순위공동근저당권자를 대위아혀 대위변제한 4,000만원 전액에 대해서 채무자 소유의 갑 공동근저당권을 대위할 수 있다. 이때 공동근저당권을 부기등기로 이전받은 후순위근저당권자 또는 물상보증인은 공동근저당권자와 같은 방법으로 그 권리를 행사할 수 있어서 임의경매를 신청할 수 있고, 그 매각대금에 대해서 선순위로 우선변제 받을 수도 있다. 

(3) 그러나 채무자소유가 먼저 매각되고 물상보증인 소유부동산이 매각되었다면 ?

 

A 부동산(채무자소유)이 먼저 경매가 이루어진 후에 B 부동산(물상보증인소유)이 경매로 매각되는 경우의 배당에서는 A 부동산(채무자소유)의 후순위근저당권자 등은 B 부동산(물상보증인소유) 매각절차에서 후순위근저당권자로서 선순위공동근저당권자를 대위해서 대위권을 행사할 수 없다. 

(6-2-2) 동시배당과 이시배당으로 혼합해서 배당할 때 실제 대위로 배당요구한 사례 

 

(1) 동시배당과 이시배당으로 혼합해서 배당하게 된 사연 

 

이 사건은 대구시 효목동에 소재하고 있는 다세대주택 5개 호수에 대한 경매이다. 근로복지공단이 근로자에게 최우선변제금에 해당하는 체당금을 채무자를 대위하여 지급한 경우에는 그 채권을 원인으로 채무자의 재산을 압류 후 공매를 진행하는 것이 보통이다. 그러나 근로복지공단이 압류공매를 진행하지 않고 경매를 진행하게 된 이유는 신용보증기금이 효목동에 위치하고 있는 효목 그랜드빌 다세대주택 101호, 102호, 202호, 501호, 502호 등의 5개 호수 전체를 채권 가압류하고 그에 따른 판결문을 취득해서 선행 강제경매절차를 진행하게 되엇으므로 그에 따라 근로복지공단이 후행으로 강제경매를 신청하게 되었다. 그런데 선행 경매신청채권자가 근로복지공단채권보다 후순위로 남을 가망이 없어서 신용보증금의 강제경매절차는 취소되고 근로복지공단의 경매절차로 진행하게 된 경매사건이다. 

이러한 경우 근로복지공단의 채궈은 근롸의 최우선변제금을 대위로 청구하는 것으로 1순위로 배당받게 된느데 이 과정에서 후순위채구너자 등이 동시에 매각 시 배당 받을 경우 보다 배당금이 적어지게 되므로 민법 제368조 제2항에 따라 후순위저당권자의 대위권을 갖게 된다. 어쨌든 이 다세대주택 5개 구분호수의 경매절차는 세 번에 너누어 매각 및 배당까지 종결된 사건이다. 

 

첫 번째로 501호, 502호가 동시 매각하여 동시 배당되고, 두 번째로 101호와 102호가 동시 매각하여 동시 배당되고, 마지막으로 202호가 매각되어 배당하게 되었다. (2009-243xx(501호, 502호), 2011-9xx(101호, 102호), 2009-26xxx(202호))이 과정에서 필자(원저자)가 502호를 낙찰 받은 소유자와 임차인의 의뢰를 받아서 임차보증금채권을 101호와 102호, 그리고 202호의 배당금에서 순차적으로 훈순위채권자의 대위행사로 배당 받게 한 사건이다.

 

① 다세대 주택 501호 경매물건 입찰정보 내역과 매각결과 

 

물건 종류	다세대(빌라)	소유자	한국엔지어링(주)
매각물건	토지 건물 일괄매각	채무자	한국엔지어링(주)
개시 결정	2009.7.30.	감정가	82,000,000원
사건명	강제경매	매각대금	12,118,000원 (2011.03.02.)

임차인 현황 (말소기준 ; 2004.02.16   배당요구종기 ; 2009.10.08)

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	대항력	배당예상금액
이미숙	주거용전부	전입 2003.07.21. 확정 2003.07.21. 배당 2009.09.08.	보 6,500만원	있음	배당순위있음

 

등기부현황 (채권액 합계 ; 5,870,610,423원)

 

No	접 수	권리종류	권리자	채권금액	비고
1	2003.02.12	소유권보존	한국엔지어링(주)
2	2004.02.16.	압류	성동세무서		말소기준권리
3	2004.04.03.	가압류	기보유동화회사	3,300,000,000원
4	2004.04.22.	가압류	신용보증	12,316,500원
5	2005.05.19.	가압류	신용보증	833,000,000원
6	2004.05.22.	가압류	기술신용	1,007,556,000원
7	2004.10.15.	가압류	중소기업은행	685,666,443원
8	2004,10,21,	압류	근로복지공단
9	2008.01.30.	가압류	근로복지공단	32,071,480원
10	2008.03.24.	압류	대구시 동구		세무과
11	2008.04.15.	강제경매	신용보증	청구금액 12,925,576원	2009타경10xxx
12	2009.01.08	압류	서울시 광진구		세무과
13	2009.02.12.	압류	서울시 광진구		세무과
14	2009.07.30.	강제경매	근로복지공단	청구금액 32,071,480원	2009타경24xxx

 

② 다세대 주택 502호 경매물건 입찰정보 내역과 매각결과

 

물건 종류	다세대(빌라)	소유자	한국엔지어링(주)
매각 물건	토지 건물 일괄매각	채무자	한국엔지어링(주)
개시결정	2009.07.30.	감정가	82,000,000원
사건명	강제경매	낙찰금액	12,558,000원 (2011.03.02)

임차인 현황 ; 말소기준권리 2004.02.16.      배당요구종기일 ; 2009.10.08.

 

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	대항력	배당예상금액
정민국	주거용전부	전입 2003.06.13. 확정 2003.06.13. 배당 2009.08.18.	보 6,500만원	있음	예상배당표참조

 

등기부현황 ; 채권액 합계 5,870,610,42원

 

No	접수	권리종류	권리자	채권금액	비고
1	2003.02.12.	소유권보존	한국엔지어링(주)
2	2004.02.16.	압류	성동세무서		말소기준권리
3	2004.04.03.	가압류	기보유동화	3,300,000,000원
4	2004.04.22.	가압류	신용보증	12.316.500원
5	2004.05.19.	가압류	신용보증	833,000,000원
6	2004.05.22.	가압류	기술신용	1,007,556,000원
7	2004.10.15.	가압류	중소기업은행	685,666,443원
8	2004.10.21.	압류	근로복지공단
9	2008.01.30.	가압류	근로복지공단	32.071,480원
10	2008.03.24.	압류	대구시 동구		세무과
11	2008.04.15.	강제경매	신용보증	청구금액 12,925,576원	2008-100xx
12	2009.01.08.	압류	서울 광진구		세무과
13	2009.07.30.	강제경매	근로복지공단	청구금액 32,071,480원	2009-24xxx

 

③ 501호와 502호 동시배당절차와 후순위채권자의 대위청구 

2011년03월02일에 501호는 12,118,000원, 502호는 12,558,000원에 매각되어 이 금액에서 경매비용을 제외한 금액으로 배당하면 될 것 같은나 배당금이 증가된 이유는 501호가 2010년11월19일 2,100만원에 낙찰 되었으나 대금미납으로 입찰보증금 1,378,200원과 이자 275,640원이 배당재단에 포함되었고, 502호 역시 2010년10월22일 2,050만원에 낙찰 되었지만 대금미납으로 입찰보증금 1,968,800원과 이자 492,200원이 배당재단에 포함되었기 때문이다. 

전 매수인들이 모두 대금을 미납하게 된 이유를 살펴보면 501호와 502호 모두 대항력 있는 임차인이고 임차보증금은 각 6,500만원으로 미배당금이 발생하면 낙찰자가 인수해야 되는것인데 예상배당표를 잘못 작성하여 인수금액이 적을 것으로 에상했다가 증가되어 대금을 미납한 것 같다. 

이 같이 동시매각절차와 이시매각절차에서 예상배당표를 작성할 줄 알아야 한다. 따라서 501호 배당금은 13,771,840원(12,118,000원 + 1,378,200원 + 275,640원) -경매비용 905,900원 = 12,865,940워 이고, 502호 배당금은 15,019,000원(12,558,000원 + 1,968,800원 + 492,200원) - 경매비용 927,900원 = 14,091,100원 이다.

 

501호 (배당금 ; 12,865,940원)	502호 (배당금 ; 14,091,100원)
1순위 ; 근로복지공단  32,071,480원  2순위 ; 동구청 재산세  45,000원  3순위 ; 이미숙 임차인  6,500만원  (대항력 있음. 미배당시 낙찰자인수)  4순위 ; 성동세무서  1,500만원  5순위 ; 광진구청  2,500만원  6순위 ; 가압류채권자 3명 채권금액 합계             1,706,148,019원	1순위 ; 근로복지공단  32,071,480원  2순위 ; 동구청 재산세  45,000원  3순위 ; 정민국 임차인  6,500만원   (대항력 있음, 미배당금 낙찰자 인수)  4순위 ; 성동세무서  1,500만원  5순위 ; 광진구청  2,500만원  6순위 ; 가압류채권자 3명 채권금액 합계            1,705,148,019원

 

상기매각절차에서 동시배당표는 간단히 정리된다. 왜냐하면 근로복지공단이 근로자의 최우선변제권을 체담금으로 대위지급 후 배당요구한 것이므로 1순위로 근로복지공단이 배당받게 되는데 (소액임차인이 없기 때문에, 말소기준 성동세무서 압류일인 2004.02.16. 최우선변제범위 4,000/1,600만원) 501호와 502호 배당금 전액을 배당받고도 미배당금이 발생하기 때문이다. 

근로복지공단은 상기 501호와 502호 이외에도 101호와 102호, 그리고 202호를 공동으로 압류한 공동채권자 이면서 5개 호수 모두에서 1순위로 배당받을 수 있는 채권자의 지위에 있다. 

따라서 미배당금은 두 번째로 매각되는 매각절차 101호와 102호 배당금에서 우선변제 받을 수 있다. 

이와 같이 공동채권자가 선행된 경매절차(501호, 502호)에서 채권전액을 우선변제 받으므로 인해서 후순위 채권자인 동구청 재산세와 이미숙 임차인 6,500만원, 정민국 임차인 6,500만원이 배당받지 못하게 된다. 이러한 경우 후순위채권자 등은 선순위공동채권자가 동시배당 시 배당받게 되는 금액을 한도로 다른 호수 배당절차에서 민법 제368조 제2항에 따라 근로복지공단을 대위로 배당요구하면 배당 받을 수 있다. 이때 우선순위는 근로복지공단의 미배당금이 우선하고 그 다음 동구청 재산에 그리고 이미숙 임차인과 정민국 임차인의 순서가 된다. 그런데 대부분의 경우 이러한 권리을 알지 못해서 채권의 손실을 가져오게 된다. 중요한 점은 채권의 손실을 보게 된다면 임차인이 보게 되는 것인데도 불구하고 매수인이 보고 있다는 사실이다. 매수인 역시 모르기는 마찬가지이기 때문이다. 

(3) 501호, 502호, 101호, 102호, 202호가 동시에 배당했다면 

후순위저당권자 등의ㅣ대위청구 금액을 확인하기 위해서 5개 호수가 동시 매가절차로 동시 배당 시 근로복지공단이 각 호수별로 배당 받을 수 있는 금액을 확인하고, 그 금액에 대해서 각 호수별 (101호, 102호, 202호)로 후순위저당권자가 대위하여 청구하면 될 것이다. 따라서 5개 호수에 대한 경매물건 입찰정보 내역과 동시 배당표를 작성해 보면 다음과 같다.

① 다세대 주택 501호, 502호에 대한 경매물건 입찰정보 내역과 매각결과는 앞의 내용과 같다.

② 다세대 주책 101호 경매입찰 정보 내역과 매각결과

 

물건종류	다세대(빌라)	소유자	한국엔지어링(주)
매각물건	토지건물 일괄매각	채무자	한국엔지어링(9주)
개시결정	2011.01.14.	감정가격	81,000,000원
사건명	강제경매	낙찰금액	74,328,000원
대금납부	2011.07.19.	배당종결	2011.08.25.

 

임차인현황 ; 말소기준권리 2004.02.16.    배당요구종기 ; 2011.03.25.

 

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	대항력	배당예상금
김대중	주거용전부	전입 2003.08.02. 확정 2003.08.02. 배당 2011.01.24.	보6,000만원	있음	배당순위있음

 

임차인  분석

-101호 임차인 장경자가 본인은 배우자의 직장관계로 잠시 이속을 떠나 있고 이곳에는 본인의 친척인 박광식 가족이 임시로 거주하고 있다 하였으며, 주민등록 전입된 강동호는 누군지 모른다고 함. -장경자 ; 임차인 본인의 친척인 박광식(2010.6.25.) 가족이 임시거주 - 부동산현황조사거상 임차인 주장 -매수인에게 대항할 수 있는 임차인있으며 보증금이 전액 변제되지 아니하면 잔액을 매수인이 인수함.

 

등기부현황 ; 501호와 502호와 같으므로 생략함.

 

③ 다세대주택 102호 경매물건 입찰정보 내역과 매각결과

 

물건종류	다세대(빌라)	소유자	한국엔지어링(주)
매각물건	토지건물 일괄매각	채무자	한국엔지어링(9주)
개시결정	2011.01.20.	감정가격	81,000,000원
사건명	강제경매	낙찰금액	74,328,000원
대금납부	2011.07.19.	배당종결	2011.08.25.

 

임차인현황 ; 말소기준권리 2004,02,16,    배당요구일 ; 2011,03,25, 

 

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	대항력	배당예상금
이대주	주거용전부	전입 2004.01.27. 확정 2004.01.27. 배당 2011.01.25.	보6,000만원	있음	배당순위있음

 

임차인 분석

 

등기부현황 ; 앞의 경우와 동일하여 생략

 

④ 다세대주택 202호 경매물건 입찰정보 내역과 매각결과 

 

물건종류	다세대(빌라)	소유자	한국엔지어링(주)
매각물건	토지건물 일괄매각	채무자	한국엔지어링(9주)
개시결정	2009.08.19.	감정가격	84,000,000원
사건명	강제경매	낙찰금액	80,066,600원
대금납부	2011.08.19.	배당종결	2011.10.07.

 

임차인현황 ; 말소기준권리 2004,02,16,    배당요구일 ; 2011,03,25,

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	대항력	배당예상금
송길자	주거용전부	전입 2003.05.22. 확정 2003.05.22. 배당 2009.09.09.	보6,500만원	있음	배당순위있음

등기부현황 ; 앞의 경우와 동일하여 생략

 

⑤ 501호, 502호, 101호, 102호, 202호 에 대한 동시배당표 작성

 

근로복지공단은 근로자의 최우선변제금을 체당금으로 대위변제한 채권자로서 채권을 추심하기 위해서 채무자의 다세대 주택 5개 호수 전체에 대해서 압류한 공동채권자이다.

채권 자체가 근로자의 최우선변제금이므로 5개 호수 전체에 대해서 1순위로 배당 받을 수 있는 공동채권자가 되므로 (5개 호수 모두 소액임차인이 없다) 각 호수별로 경매대가를 게산하고 그에 따라 동시배당하면 다음과 같다. (괄호안의 숫자가 실제 배당받게 될 금액이다.)

 

채권자 배당순위	501호 (12,856,940원)	502호 (14,091,100원)	101호 (73,213,080원)	102호 (73,213,080원)	202호 (78,865,600원)
1순위;근로자복지공단 (각 경매대가 별 채권안분액)	32,071,480원 (1,635,804원)	32,071,480원 (1,791,574원)	32,071,480원 (9,308,476원)	32,071,480원 (9,308,476원)	32,071,480원 (10,027,150원)
2순위; 동구청 재산세	45,000원 (45,000원)	45,000원 (45,000원)	44,000원 (44,000원)	44,000원 (44,000원)	45,000원 (45,000원)
3순위;임차인	65,000,000원 (11,185,136원) 미배당금 낙찰자 인수	65,000,000원 (12,254,526원) 미배당금 낙찰자인수	60,000,000원 (60,000,000원)	60,000,000원 (60,000,000원)	65,000,000원 (65,000,000원)
4순위; 성동 세무서	15,000,000원	15,000,000원	15,000,000원 (3,860,604원)	15,000,000원 (3,860,604원)	15,000,000원 (3,860,604원)
5순위;광진구	2,500만원	2,500만원	2,500만원	2,500만원	2,500만원
6순위;건보료	X	X	954,000원	954,000원	954,000원
7순위;가압류 ① 기보  ② 신용보증 ③ 기술신용 ④ 중소기업	3,300,000,000 845,316,500원 1,007,556,000 685,666,443원	3,300,000,000 845,316,500원 1,007,556,000 685,666,443원	3,300,000,000 845,316,500원 1,007,556,000 685,666,443원	3,300,000,000 845,316,500원 1,007,556,000 685,666,443원	3,300,000,000 845,316,500원 1,007,556,000 685,666,443원

 

① 근로복지공단은 501호로부터 채권안분액 = 채권액 X 501호 배당액/전체배당액
     = 32,071,480원 X 12,865,940원/252,248,800원 = 1,635,804원

② 근로복지공단은 502호로부터 채권안분액 = 채권액 X 502호 배당액/전체배당액
     = 32,071,480원 X 14,091,100원/252,248,800원 = 1,791,574원

③ 근로복지공단은 101호로부터 채권안분액 = 채권액 X 101호배당액/전체배당액
     = 32,071,480원 X 73,213,080원/252,248,800원 = 9,308,476원

④ 근로복지공단은 102호로부터 채권안분액 = 채권액 X 102호배당액/전체배당액
     = 32,071,480원 X 73,213,080원/252,248,800원 = 9,308,476원

⑤ 근로복지공단은 202호로부터 채권안분액 = 채권액 X 202호배당액.전체배당액
     = 32,071,480원 X 78,865,600원/252,248,800원 = 10,027,150원  

그런데 다음 사례와 같이 501호와 502호가 먼저 매각되고, 그 다음 101호와 102호가 매각되고, 마지막으로 202호가 매각되면 다음 (4) 와 (5)와 같이 후순위저당권자 등의 법정대위를 통해서 배당요구하면 된다.  

(4) 101호와 102호가 뒤에 매각되었으므로 501호와 502호 후순위채권자의 대위행사 방법은 ?

대위행사를 할 수 있는 후순위저당권자 등은 동구청의 재산세와 이미숙 임차인의 확정일자 우선변제권, 정민국 임차인의 확정일자 우선변제권 등이 있다. 따라서 이들의 대위청구금액을 계산하면 다음과 같다.  

① 동시배당 시 501호에서 1순위로 근로복지공단이 1,635,804원을 배당받고 나서11,230,136원(12,865,940원 - 1,635,804원)이 남게 되므로, 2순위 동구청의 재산세 45,000원과 3순위 이미숙 임차인 11,185,136원을 배당받게 되므로 이 금액에 대해서 근로복지공단을 대위하면 된다.

② 동시배당 시 502호에서 1순위로 근로복지공단이 1,791,575원 (14,091,100원 - 1,791,574원)을 배당받고 나서 12,299,526원이 남게 되므로, 2순위 동구청의 재산세 45,000원과 3순위 정민국 임차인이 12,254,526원을 배당받게 되므로 이 금액에 대해서 근로복지공단을 대위하면 된다.   

③ 따라서 101호와 102호에서 근로복지공단의 채권안분액 (9,308,476원 + 9,308,476원)에서 근로복지공단의 미배당금 5,114,440원(501호와 502호에서 미배당금 = 채권액 32.071.480원 - 501호 배당금 12.865,940원 - 502호배당금14,091,100원)을 먼저 배당받고, 나머지 금액인 13,502,512원(9,308,476원x2 - 5,114,440원)은 동구청 재산세가 선순위이므로 501호 재산세 45,000원과 502호 재산세인 45,000원을 공제하고 남은 배당금 13,412,512원을 이미숙 임차인과 정민국 임차인이 후순위채권자의 대위행사를 할 수 있는 데 이들은 동순위로 채권액에 따라 동순위로 안분배당받게 된다. (전체 5개 호수를 동시배당시에 배당받을 수 있는 금액에 비례하여 안분배당한다)

㉮ 이미숙의 대위행사금액 = 13,412,512원 x 11,185,136원/23,439,662원
                                  = 6,400,296원

㉯ 정민구의 대위행사금액 = 13,412,512원 x 12,254,526원/23,439,662원 
                                  = 7,012,216원

(5) 마지막으로 202호의 매각절차에서 후순위 채권자의 대윟ㅇ사와 매수인의 인수금액은 ?  

 

다세대주택 202호에 대한 근로복지공단의 채권안분액 10,193,431원에 대해서 이미숙 임차인과 정민국 임차인이 후순위 저당권자 등의 대위행사로 채권액에 따라 안분하여 배당받게 된다. 

 

① 이미숙의 대위행사 금액 = 10,027,150원 X 11,185,136원 / 23,439,662원

                                   = 4,784,840원

 

② 정민국의 대위행사 금액 = 10,027,150원 X 12,254,526원 / 23,439,662원

 

 따라서 이미숙 임차인이 대위청구금액은 11,185,136원이 되고, 정민국 임차인은 12,254,526원이다.

그러므로 501호 낙찰자의 인수금액은 53,814,864원이고, 502호 낙찰자의 인수금액은 52,745,474원이 된다. 

(6) 실무에서 후순위저당권자 모두 법정대위를 하는 것은 아니다.

후순위저당권자의 법정대위는 법원에서 알아서 배당해 주는 것이 아니라 대위청구가 있어야만 배당하게 되고, 대위청구가 없으면 법원으로서 이러한 사실 등을 확인할 수가 없어서 배당에서 배제된다. 

이미숙과 정민국은 모두 대항력이 있는 임차인으로 미배당금은 낙찰자의 부담으로 남게 된다. 그런데 매수인이 인수금액은 배당표가 올바르게 작성되는 것을 전제로 하기 때문에 배당표가 잘못 작성되었는 데도 불구하고 임차인이 배당이의 또는 후순위저당권자의 법정대위를 하지 못해서 배당받지 못하게 되는 것까지 매수인의 부담이 되는 것이 아니라, 그 부분에 대해서는 그로 인해서 부당이득을 보게 되는 후순위저당권자에게 부당이득반환청구권을 갖게 되는 것이다. 

즉, 매수인이 부담할 사항이 아니라 임차인의 책임하에 후순위저당건자에게 부당이득에 대해서 반환을 청구하든가 아니면 임차인이 손실을 볼 수 밖에 없다. 이에 관한 판례를 살펴보면 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위는 보증금에서 올바른 배당순위레 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액이다. (대법원2000다30165 판결)  

 

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 [가옥명도][공2001.5.15.(130),950] 【판시사항】 [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받지 못한 경우 경락인에게 대항할 수 있는 보증금 잔액의 범위 (=보증금에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액)  [2] 부대상고의 제기 기한(상고이유서 제출기한 만료시)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  [2] 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5[2] 민사소송법 제372조, 제395조, 제397조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결(공1997하, 2856) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) /[2] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결(공1998상, 93)  1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결(공1998하, 2261) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결(공2000상, 482) 【전 문】 【원고(부대피상고인),상고인】 원고(부대피상고인) (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 조중한 외 9인)  【피고(부대상고인),피상고인】 피고(부대상고인) (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표 외 1인)  【원심판결】 서울지법 2000. 5. 18. 선고 99나92234 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 부대상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 피고가 이 사건 건물의 보존등기가 경료되기 전인 1996. 5. 11. 이 사건 건물의 소유자인 소외인으로부터 원심판결 별지 도면 표시 (가)부분을 임대차보증금 50,000,000원에 임차하고 그 보증금을 전액 지급한 다음, 같은 달 13일 위 (가)부분에 입주함과 동시에 그 임대차계약서상에 확정일자를 받았으며, 같은 달 31일 이 사건 건물의 소재지를 피고의 주소지로 하는 주민등록법상의 전입신고를 마쳤다.  ② 그 후 1996. 8. 5. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 경료되는 한편, 같은 날 근저당권자를 주식회사 부국상호신용금고, 채무자를 위 소외인, 채권최고액을 금 86,800,000원 및 금 53,200,000원으로 하는 2개의 근저당권설정등기가 각 경료되었다.  ③ 그런데 대한보증보험 주식회사의 강제경매신청으로 이 사건 건물 및 그 부지인 이 사건 토지에 관하여 서울지방법원 동부지원 98타경16580호로 부동산강제경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 원고가 1999. 3. 15. 이 사건 건물 및 토지를 낙찰받아 그 낙찰대금을 완납한 후, 같은 달 19일 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.  ④ 한편, 피고는 위 경매절차에서 1998. 10. 16. 확정일자 있는 임차인으로서 임대차보증금 50,000,000원에 대하여 배당요구를 하였으며, 경매법원은 그 배당기일인 1999. 5. 27. 피고에게 5순위 배당채권자로서 금 18,117,556원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데 이에 대하여 피고가 출석하지 아니한 채 배당이의를 제기하지 아니하여 그대로 확정되었다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 경락인인 원고에게 임차인인 피고가 경매절차에서 배당받지 못한 보증금 잔액에 대한 반환책임이 있음을 전제로 하여, 원고가 피고에게 그 보증금 잔액을 지급함과 동시에 피고는 원고에게 위 (가)부분을 명도할 의무가 있다고 판단하는 한편, 원고의 다음과 같은 주장 즉, 위 경매절차의 배당에서 경매법원이 피고의 배당순위를 올바로 결정했더라면 피고는 보증금 전액을 배당받을 수 있었을 것인데도 경매법원이 피고의 배당순위를 잘못 결정한 배당표를 작성하고 그러한 배당표에 대하여 피고가 배당기일에 출석하지 아니함으로써 이의를 진술할 기회를 놓쳐 잘못 작성된 배당표가 그대로 확정되는 바람에 보증금 전액을 배당받지 못하게 된 것이니 그러한 경우에까지도 경락인이 보증금 잔액을 부담할 수는 없다고 주장함에 대하여는, 원고가 피고에게 일단 보증금 잔액을 반환한 다음 위법하게 과다 배당받은 자를 상대로 피고의 권리를 대위행사 할 수 있음은 별론으로 하고 피고가 배당에 이의하지 아니하였다고 하여 곧바로 이를 피고의 손실로 귀속시킬 수는 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조), 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매목적물에는 이 사건 건물 이외에 그 부지인 이 사건 토지가 있고, 이 사건 토지상에는 이 사건 건물이 신축되기 이전에 이미 근저당권과 가압류가 존재하고 있었으며, 그 후에 이 사건 건물이 신축되어 피고와 소액임차인들이 입주하였는데, 이 사건 건물에 관하여는 피고가 가장 먼저 대항력 및 확정일자를 취득함으로써 최우선변제권을 가지는 소액임차인들을 제외하고는 피고가 우선적으로 배당받을 수 있는 지위에 있는 사실을 알 수 있으므로, 이와 같은 경우에는 이 사건 토지에 대한 배당순위와 건물에 대한 배당순위가 상이하여 토지대금과 건물대금에 대하여 따로이 배당순위를 정하여야 할 것인데도 경매법원은 토지대금과 건물대금을 합한 총액에 대하여 토지와 건물을 구분함이 없이 권리취득일자 순으로 배당순위를 정한 결과 이 사건 토지에 관한 근저당권자 등에게 이 사건 건물대금에 대하여까지도 피고에 우선하여 배당하는 등으로 잘못된 배당을 함으로써(이 사건과 같은 사실관계하에서 이 사건 배당표의 기재처럼 소액임차인들이 토지대금에 대하여까지 최우선 배당을 받을 수 있는지도 따져보아야 할 것이다) 결과적으로 피고가 현실로 배당받은 금액이 정당하게 배당받아야 할 금액보다 훨씬 적게 되었음을 쉽게 엿볼 수 있다.  다. 그렇다면 원심으로서는 위 법리에 따라 피고가 이 사건 경매절차에서 올바른 순위에 의하여 배당받을 수 있었던 금액이 얼마인지를 심리하여 확정한 다음 그 금액을 보증금에서 공제하고 잔액이 있을 경우에는 그 잔액의 지급과 상환으로 위 (가)부분의 명도를 명하여야 할 것인데도 이와 달리 앞서 본 바와 같이 판단하고 만 조치는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 피고의 부대상고이유에 대한 판단 피고의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1998. 7. 24. 선고 97누20335 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 원고에게 송달된 2000. 6. 24.로부터 20일이 지난 2000. 7. 22. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 이 사건 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 부대상고는 각하하고 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

어쨋든 이러한 사실을 자세하게 알지 못한 501호 이미숙 임차인은 후순위저당권자의 법정대위를 하지 못했고, 그에 따라손실은 봐야 마땅한 데도 501호 매수인 역시 후순위저당권자의 법정대위를 인식하지 못하므로 인해서 미배당금 6,500만원 전액을 501호 매수인이 부담하고 명도했다고 한다. 

물론 그들은 매수당시부터 당연하게 인수할 것으로 인식하고 입찰에 참여했을 가능성이 높다. 따라서 마음의 상처는 없을 것이나 후순위저당권자가 대위할 수 있는 제로르 ㄹ알 수만 있었다면 502호 매수인처럼 인수금액을 줄일 수 있었을 것이다. 

필자(원저자)가 502호 정민국 임차인에 대해서만 민법 제368조 제2항에 따라 후순위저당권자의 대위를 통해 배당요구했고, 그 결과 정민국은 12,254,526원을 배닫 받게 되었다. 그 결과 매수인도 그 만큼 인수금액으로 임차인과 다투지 않아도 된 것이다.