Part 5. 공동저당권이란 ? 공동담보물이 동시에, 또는 이시에 매각될때 배당방법 5-1. 근저당권이란 5-2. 공동저당이란

Part 5. 공동저당권이란 ? 공동담보물이 동시에, 또는 이시에 매각될때 배당방법 

(5-1) 근저당권이란 ?

(1) 저당권이란

민법 제356조 (저당권의 내용)는 저당권자가 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다고 규정하고 있다.

저당권의 종류에는 저당권, 근저당권, 포괄근저당권, 공동저당권, 선박저당권, 임목저당권, 공장저당권, 산업재단저당권 등이 있다. 

 

제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

(2) 근저당권은 어떠한 권리를 가지고 있나 ?

계속적 거래관계로부터 생기는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도액까지 담보할 목적으로 설정된 저당권을 말하며, 법적 성질은 장래의 증감, 변동하는 불특정채권을 말한다. 근저당권은 피담보채권의 소멸에 관한 부종성의 예외로서 피담보채권액이 일시 감소하거나 없어지게 되더라도 근저당권의 존속 자체에는 아무런 영향이 없는 저당권을 가지고 있는 부종성에 대한 예외가 인정된다. 

근저당 설정등기 시에는 채권의 최고액과 근저당권이라는 취지를 반드시 기재한다. 

 

제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.  ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

(5-2) 공동저당이란 ? 

동일한 채권의 담보를 위하여 수개의 부동산 위에 설정된 저당권을 말한다. (민법제368조). 각각의 부동산마다 1개의 저당권이 성립하고 각 부동산을 등기된 채권전액에 대하여 책임지며 채권자가 어느 부동산에 의하여 채권전액을 변제받은 경우에는 다른 저당권은 목적의 도달로 인하여 소멸한다.  

 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.   ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

① 하나의 채권의 담보로서 수 개의 부동산 위에 저당권이 설정되면 공동저당권이 성립한다.

② 공동저당권은 반드시 각 부동산 위에 동시에 설정해야 되는 것이 아니며 일부를 먼저 설정하고 추가로 때를 달리해서도 설정할 수 있다. 

③ 공동저당물이 모두가 동일인의 소유일 필요가 없고, 일부는 채무자 일부는 물상보증인의 소유인 경우도 무방하며, 각 목적물에서 공동저당권의 순위가 동일순위이어야만 되는 것이 아니고 순위가 달라도 상관없다. 

④ 각 부동산에 관하여 저당권설정의 등기를 요한다. 

각 저당권의 등기에 있어서 다른 부동산과 함께 1개의 채권의 공동담보로 되어 있다는 것을 아울러 기재해야 한다.  이는 수개의 부동산이 공동저당관게에 있음을 공시하기 위한 것이다. 그리고 일정한 경우에는 절차의 번거로움을 피하기 위하여 등기신청서에 '공동담보목록'을 첨부함으로써 공동저당관계를 공시한다

  이 공동담보목록은 등기부의 일부로 간주된다. 

 

부동산등기법  제4관 담보권에 관한 등기 제75조(저당권의 등기사항) ① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기(변제기) 4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기 5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소 6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정 7. 「민법」 제358조 단서의 약정 8. 채권의 조건 ② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다. 1. 채권의 최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 「민법」 제358조 단서의 약정 4. 존속기간  제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항) ① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(저당권부채권)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용 ② 등기관이 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」 제37조에서 준용하는 「민법」 제348조에 따른 채권담보권의 등기를 할 때에는 제48조에서 정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 채권액 또는 채권최고액 2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지 3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용 제77조(피담보채권이 금액을 목적으로 하지 아니하는 경우) 등기관이 일정한 금액을 목적으로 하지 아니하는 채권을 담보하기 위한 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 채권의 평가액을 기록하여야 한다.  제78조(공동저당의 등기) ① 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 각 부동산의 등기기록에 그 부동산에 관한 권리가 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. ② 등기관은 제1항의 경우에 부동산이 5개 이상일 때에는 공동담보목록을 작성하여야 한다. ③ 제2항의 공동담보목록은 등기기록의 일부로 본다. ④ 등기관이 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하여야 한다. 이 경우 제2항 및 제3항을 준용한다. ⑤ 제4항의 경우 종전에 등기한 부동산이 다른 등기소의 관할에 속할 때에는 제71조제2항 및 제3항을 준용한다. 제79조(채권일부의 양도 또는 대위변제로 인한 저당권 일부이전등기의 등기사항) 등기관이 채권의 일부에 대한 양도 또는 대위변제(대위변제)로 인한 저당권 일부이전등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 양도액 또는 변제액을 기록하여야 한다.  제80조(공동저당의 대위등기) ① 등기관이 「민법」 제368조제2항 후단의 대위등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 매각 부동산(소유권 외의 권리가 저당권의 목적일 때에는 그 권리를 말한다) 2. 매각대금 3. 선순위 저당권자가 변제받은 금액 ② 제1항의 등기에는 제75조를 준용한다.

 

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제356조(저당권의 내용)  저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.  제357조(근저당)  ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.  ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

  (근저당권이 설정된 이후에 채무자 또는 근저당권설정자에 대해여 회생절차개시결정이 내려진 경우 그 후에 발생한 새로운 거럐관계에서 발생한 원본채권이 근저당권에 의하여 담보되지 못한다. 근저당권계약에 의해 채무자에 대한 채권금액은 회생절차개시결정이 내려지면 확정되기 때문이다. 

만일 경매절차가 진행중이었다면 해당 경매절차도 중지되는 것이다.) 

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2018다286994 판결 [부당이득금][공2021상,457] 【판시사항】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제6조 제1항에 의하여 파산이 선고된 경우, 파산채권 또는 별제권의 존재 여부와 범위를 정하는 방법 및 회생계획인가결정이 있은 후 회생절차가 폐지되었다는 사정만으로 회생채권 또는 회생담보권의 조사확정절차를 통해 그 채권의 존재 여부와 범위를 확정할 법률상 이익이 소멸하는지 여부 (소극)  [2] 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우, 그 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 근저당권에 의하여 담보되는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사 소유의 부동산에 관하여 병 주식회사의 갑 회사에 대한 물품대금채무 등을 비롯한 현재 및 장래의 모든 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 설정받은 후 을 회사에 대하여 회생절차가 개시되자 근저당권에 관한 회생담보권을 신고하였고, 이에 을 회사의 관리인이 이의하자 회생담보권 조사확정재판을 신청하여 절차가 진행 중인데, 을 회사에 대하여 회생계획이 인가되었다가 회생절차가 폐지되고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 파산이 선고된 후 파산관재인의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 위 부동산이 매각되어 근저당권자인 갑 회사에 대한 배당액이 공탁된 사안에서, 조사확정재판이 계속 중임에도 갑 회사의 회생담보권이 갑 회사가 신고한 대로 존재하는 것을 전제로 갑 회사가 공탁금 전부를 수령할 권리가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제6조 제1항에 의하여 파산이 선고된 경우에 파산절차에서의 파산채권 또는 별제권의 존재 여부와 범위는, 채권자의 권리가 종전 회생절차에서 회생채권과 회생담보권 등으로 확정된 다음 인가된 회생계획에 따라 변경되고 파산선고 당시까지 변제되는 등의 사정을 모두 반영하여 정해져야 한다. 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되고 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않기 때문이다(채무자회생법 제252조 제1항, 제288조 제4항). 따라서 회생계획인가결정이 있은 후에 회생절차가 폐지되었다는 사정만으로 회생채권 또는 회생담보권의 조사확정절차를 통해 그 채권의 존재 여부와 범위를 확정할 법률상 이익이 소멸한다고 단정할 수는 없다.  [2] 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정을 기준으로 확정되므로, 확정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 근저당권에 의하여 담보될 여지는 없다.  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사 소유의 부동산에 관하여 병 주식회사의 갑 회사에 대한 물품대금채무 등을 비롯한 현재 및 장래의 모든 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 설정받은 후 을 회사에 대하여 회생절차가 개시되자 근저당권에 관한 회생담보권을 신고하였고, 이에 을 회사의 관리인이 이의하자 회생담보권 조사확정재판을 신청하여 절차가 진행 중인데, 을 회사에 대하여 회생계획이 인가되었다가 회생절차가 폐지되고 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 파산이 선고된 후 파산관재인의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 위 부동산이 매각되어 근저당권자인 갑 회사에 대한 배당액이 공탁된 사안에서, 을 회사에 대하여 파산이 선고된 이상 경매절차에서 갑 회사가 근저당권에 기하여 배당금을 수령할 수 있는지는 갑 회사가 별제권자인지 여부와 그 내용에 따라야 하고, 특히 을 회사에 대한 회생계획이 인가된 후에 회생절차가 폐지되고 파산이 선고되었으므로, 먼저 종전 회생절차에서 갑 회사의 회생담보권의 존재 여부와 범위가 어떻게 확정되었는지를 살펴본 다음, 그와 같이 확정된 갑 회사의 회생담보권과 이를 피담보채권으로 하는 근저당권이 인가된 회생계획을 통해 어떻게 변경되었는지를 확인해야 하고, 그 결과를 기초로 하여 비로소 갑 회사가 별제권자로서 공탁금 전부 또는 일부를 수령할 수 있는지가 판단되어야 하는데, 갑 회사의 회생담보권의 존재 여부와 범위는 갑 회사의 회생담보권 신고에 대하여 을 회사의 관리인이 이의하여 갑 회사가 조사확정재판을 신청함으로써 절차가 진행되었으므로 그 재판 결과에 따라 정해져야 하고, 또한 회생절차개시결정일을 기준으로 갑 회사의 회생담보권의 존재 여부와 범위가 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 이후 갑 회사와 병 회사 사이의 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 근저당권에 의해 담보될 여지도 없으므로, 갑 회사가 별제권자로서 권리를 주장하는 공탁금 속에 근저당권의 피담보채무 확정 이후에 새롭게 발생한 채무가 피담보채무로 포함되어 있지는 않은지를 살펴보아야 하는데도, 조사확정재판이 계속 중임에도 갑 회사의 회생담보권이 갑 회사가 신고한 대로 존재하는 것을 전제로 갑 회사가 공탁금 전부를 수령할 권리가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제6조 제1항, 제170조, 제252조 제1항, 제288조 제4항, 제411조, 제423조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항, 민법 제357조 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제6조 제1항, 제141조 제1항, 제170조, 제252조 제1항, 제288조 제4항, 제411조, 민법 제357조  【참조판례】 [1] 대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467, 254474 판결(공2021상, 179) [2] 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 파산자 주식회사 윤일문화의 파산관재인 소외인 (소송대리인 법무법인 서우 담당변호사 김영훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 세하 주식회사 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 안대희 외 2인) 【원심판결】서울고법 2018. 10. 24. 선고 2017나2071995 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제6조 제1항에 의하여 파산이 선고된 경우에 그 파산절차에서의 파산채권 또는 별제권의 존재 여부와 범위는, 채권자의 권리가 종전 회생절차에서 회생채권과 회생담보권 등으로 확정된 다음 인가된 회생계획에 따라 변경되고 파산선고 당시까지 변제되는 등의 사정을 모두 반영하여 정해져야 한다. 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되고 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않기 때문이다(채무자회생법 제252조 제1항, 제288조 제4항). 따라서 회생계획인가결정이 있은 후에 회생절차가 폐지되었다는 사정만으로 회생채권 또는 회생담보권의 조사확정절차를 통해 그 채권의 존재 여부와 범위를 확정할 법률상 이익이 소멸한다고 단정할 수는 없다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467, 254474 판결 참조).   나. 한편 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우 그 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정을 기준으로 확정되므로, 확정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 그 근저당권에 의하여 담보될 여지는 없다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고의 근저당권 취득과 약속어음 수취 피고는 2004. 2.경부터 현재에 이르기까지 현대지류판매 주식회사(이하 ‘현대지류판매’라고 한다)와 물품공급거래를 해 오던 중에 2012. 7. 28. 현대지류판매의 거래처인 주식회사 윤일문화(이하 ‘윤일문화’라고 한다)로부터 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았고, 같은 날 현대지류판매와 윤일문화가 공동으로 발행한 액면금 3억 원, 지급기일 2018. 7. 25.로 된 약속어음을 수취하였다. 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 현대지류판매의 피고에 대한 물품대금채무 등을 비롯하여 현재 및 장래의 모든 채무가 포함된다.  나. 윤일문화에 대한 회생 및 파산절차 진행 1) 윤일문화에 대하여 2012. 12. 28. 서울중앙지방법원 2012회합238호로 회생절차개시결정이 내려졌다. 피고는 위 회생절차에서 이 사건 근저당권에 관한 회생담보권을 신고하였고 이에 윤일문화의 관리인이 이의하자 회생담보권 조사확정재판을 신청하여 그 절차가 진행되었다.  2) 서울중앙지방법원은 2013. 6. 4. 윤일문화의 회생계획을 인가하는 결정을 하였는데, 이에 의하면 피고의 이 사건 근저당권은 ‘미확정 회생담보권’에 속하는 것으로 분류되어 있고, “미확정채권이 회생담보권으로 확정될 경우 그 권리의 성질 및 내용에 비추어 가장 유사한 회생담보권의 권리변경 및 변제방법에 따라 변제한다.”라고 정하고 있다.  3) 서울중앙지방법원은 윤일문화에 대하여 2013. 12. 23. 회생절차폐지결정을 하였고, 2014. 1. 7. 채무자회생법 제6조 제1항에 따라 파산을 선고하면서(2014하합6호) 원고를 파산관재인으로 선임하였다.  다. 이 사건 부동산에 대한 경매절차 및 배당 1) 파산관재인인 원고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 진행되었고, 2017. 1. 11. 위 부동산이 매각되었다. 2) 경매법원은 배당기일인 2017. 2. 10. 위 매각대금과 그에 대한 이자에서 집행비용을 공제한 3,203,831,152원을 실제 배당할 금액으로 하여 1, 2, 3순위 배당권자에게 배당하고 남은 잔여액 758,745,617원 가운데 3억 원을 4순위 배당권자로서 이 사건 근저당권자인 피고에게 배당하고, 나머지 458,745,617원을 경매의 신청인인 원고에게 배당하였다.  3) 대한민국(서울동부지방법원 공탁공무원)은 2017. 2. 25. 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2017금제798호로 위 배당액과 이자 합계 300,003,489원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다)을 공탁하였다.  3. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 가. 피고의 이 사건 근저당권은 윤일문화에 대한 회생계획인가결정이 확정되었음에도 불구하고 채무자회생법 제251조에 따른 실권의 대상이 되지 않는다.  나. 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 현대지류판매의 피고에 대한 물품대금채무 등 현재 및 장래의 모든 채무가 포함되고, 윤일문화에 대한 회생절차개시결정 무렵 위 물품대금채권 액수는 345,361,617원, 이 사건 경매절차 배당기일 무렵의 위 물품대금채권 액수는 307,619,155원이므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 실제로 존재하고, 피고에게 배당된 위 3억 원은 피담보채무 범위 내의 액수이다.  다. 따라서 피고에게 위 3억 원이 배당된 것은 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없다. 4. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 근저당권이 채무자회생법 제251조에 따른 실권의 대상이 아니라는 원심의 판단은 타당하지만, 나아가 조사확정재판이 계속 중임에도 불구하고 피고의 회생담보권이 피고가 신고한 대로 존재하는 것을 전제로 피고가 이 사건 공탁금 전부를 수령할 권리가 있다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가. 윤일문화에 대하여 파산이 선고된 이상 이 사건 경매절차에서 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 배당금을 수령할 수 있는지 여부는 피고가 별제권자인지 여부와 그 내용에 따라야 한다. 특히 이 사건의 경우 윤일문화에 대한 회생계획이 인가된 후에 회생절차가 폐지되고 파산이 선고되었으므로, 먼저 종전 회생절차에서 피고의 회생담보권의 존재 여부와 범위가 어떻게 확정되었는지를 살펴본 다음, 그와 같이 확정된 피고의 회생담보권과 이를 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권이 인가된 회생계획을 통해 어떻게 변경되었는지를 확인해야 하고, 그 결과를 기초로 하여 비로소 피고가 별제권자로서 이 사건 공탁금 전부 또는 일부를 수령할 수 있는지 여부가 판단되어야 한다.  나. 그런데 피고의 회생담보권의 존재 여부와 범위는 피고의 회생담보권 신고에 대하여 윤일문화의 관리인이 이의하여 피고가 조사확정재판을 신청함으로써 그 절차가 진행되었으므로 그 재판 결과에 따라 정해져야 하고, 위 조사확정재판이 현재 서울회생법원 2013회확570호로 계속 중인 사실은 이 법원에 현저하다.  다. 또한 이 사건 회생절차개시결정일을 기준으로 피고의 회생담보권의 존재 여부와 범위가 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 이후 피고와 현대지류판매 사이의 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 이 사건 근저당권에 의해 담보될 여지도 없으므로, 원심으로서는 피고가 별제권자로서 권리를 주장하는 이 사건 공탁금 3억 원 속에 이 사건 근저당권의 피담보채무 확정 이후에 새롭게 발생한 채무가 피담보채무로 포함되어 있지는 않은지를 살펴보았어야 한다.  그럼에도 원심은 위 조사확정재판 진행 결과 피고의 회생담보권이 어떻게 확정되었는지, 이 사건 근저당권이 윤일문화의 회생계획에 따라 어떻게 변경될 것인지, 이 사건 경매절차에서 피고가 신고한 피담보채권에 회생절차개시결정일을 기준으로 피고의 회생담보권이 확정된 이후 새롭게 발생한 채권이 포함되어 있지 않은지 등에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고의 회생담보권을 그대로 인정하여 위와 같이 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 회생절차개시결정으로 인한 근저당권 확정 및 회생계획인가 후 회생절차폐지결정에 따른 미확정 회생담보권의 권리변경 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다. 같은 취지의 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

 

  (근저당설정계약에 금융기관과의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 한 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재되 있는 경우 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하나, 이는 계약서에 부동문자로 인쇄되어 있으므로 이와 달리 해석할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 

  채무자를 위하여 그 채무를 변제한 자는 채권자의 승낙을 받아 동시에 채권자를 대위할 수 있다. 보증인이 채무를 변제한 후 저당권등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 

이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  
   그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.)   

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결 [부당이득금]〈보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부〉[공2020하,2130]   【판시사항】  [1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부  (원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법   [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부  (소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부  (적극)  제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)   ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.  1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.  4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.  5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.  【판결요지】  [1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다.  [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  제480조(변제자의 임의대위) ① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.  제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 [2] 민법 제482조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결(공1984, 1271) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결(공2003상, 1144) [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결(공2015상, 592) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 해광영어조합법인 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서윤정 외 2인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 대출을 받기 위해 2004. 12. 23. 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산(이하 ‘제1, 2 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 7,000만 원과 5억 8,000만 원인 2건의 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제1 근저당권’이라 한다). 또한 소외인은 그 무렵 수협중앙회에 제공하고자 피고로부터 보증금액 4억 2,300만 원인 보증서를 발급받았다. 소외인은 2004. 12. 30. 제1 근저당권과 보증서를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 시설피해복구자금 4억 7,000만 원을 대출받았다(이하 ‘제1 대출’이라 한다).  소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 담보하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 수협중앙회에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제3~8항 기재 부동산(이하 ‘제3~8 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다). 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 추가로 재정어업자금 5억 원을 대출받았다(이하 ‘제2 대출’이라 한다).  나. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 제3~8 부동산을 매수하고 2012. 3. 19. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 다. 소외인은 2012. 4. 3.부터 제1 대출금에 대하여, 2012. 8. 9.부터 제2 대출금에 대하여 이자 지급을 연체하였다. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 제3~8 부동산에 관하여 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호로 제2 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 8. 28. 임의경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 청구금액은 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 제2 대출금 5억 원 등 합계 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원이었다.  피고는 2012. 8. 24. 수협중앙회에 보증서에 따라 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하고 2012. 9. 18. 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원인 근저당권에 관하여 피고 앞으로 일부 이전의 부기등기를 하였다.  원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 제2 대출원리금 525,068,491원과 경매신청비용 7,294,726원 등 합계 551,168,720원을 지급하고, 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하고 해지를 원인으로 제2 근저당권설정등기를 말소하였다.  라. 한편 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 따라 2012. 9. 20. 대구지방법원 경주지원 2012타경5533호로 임의경매절차가 개시되었다. 피고는 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 않고 소외인에 대한 구상금 채권 전액인 445,526,188원을 기재한 채권계산서를 제출하였다. 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 배당금을 수령하였다.  피고는 2016. 6. 2. 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회와 주식회사 국민은행으로 하여 상대적 불확지의 변제공탁을 하였다. 공탁원인 사실은 피고가 2012. 11. 19. 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원과 위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원으로 피고의 소외인에 대한 구상금 채권에 충당하고, 나머지 배당금 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다는 것이다.  마. 원고는 2012. 11. 19. 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것이 법률상 원인이 없다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.   2. 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되는지 여부(상고이유 제1점) 가. 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한하여야 한다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 보아 제1 대출금 중 일부를 변제한 피고가 변제자대위에 의하여 제2 근저당권의 일부를 취득하였다고 판단하였다.  (1) 제2 근저당권설정계약은 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 피담보채무로 정하고 있다. 제2 근저당권 설정 당시 소외인이 수협중앙회에 제1 대출금 채무를 부담하고 있었다. 제2 대출금 채무는 제2 근저당권을 설정한 때부터 약 3년 후 발생하였다.  (2) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였고 피고는 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였다. 그 청구원인은 다음과 같다. 제2 근저당권의 피담보채무는 제2 대출금에 한정되고 제1 대출금이 포함되지 않는다. 그런데도 원고는 수협중앙회의 요구에 따라 제1 대출원리금 1억 5,000만 원과 그 연체이자 18,805,503원 등 합계 168,803,503원을 지급하였다. 원고가 제1 대출금을 변제하기로 한 것은 비채변제 약정, 불공정한 법률행위, 기망·강박에 의한 의사표시 등에 해당하므로, 168,803,503원에 대하여 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상 등을 구한다.  항소심은 원고의 청구를 모두 기각하였는데, 그 이유는 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 것이다(대구고등법원 2015. 12. 16. 선고 2015나21081 판결). 항소심 판결은 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2016. 4. 28.자 2016다201470 판결).  (3) 금융감독원이 원고의 분쟁조정 신청에 대하여 ‘제1 대출금 채무는 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다’는 내용으로 회신한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 판단을 뒤집기에 부족하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 피담보채무 범위, 약관과 계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부(상고이유 제2점) 가. 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.  이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.  그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 2012. 3. 19. 제2 근저당권의 목적물인 제3~8 부동산의 소유권을 취득하였고, 보증인인 피고는 그 후인 2012. 8. 24. 수협중앙회에 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였다. 따라서 피고가 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 있다.   다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보증인인 피고가 채무를 변제하기 전 근저당권의 목적물을 취득한 원고에 대하여 대위의 부기등기 없이 채권자인 수협중앙회를 대위할 수 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 변제자대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청을 취하하고 제2 근저당권을 말소하는 대가라고 보아야 한다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 제2 근저당권이 말소된 이상 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급되었다고 볼 수 없다.   나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의와 부당이득 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 원고는 수협중앙회가 피고로부터 제1 대출금 채권의 대부분을 변제받았는데도 원고로 하여금 피고에게 1억 5,000만 원을 지급하도록 하였고 이는 권리남용에 해당한다고 주장한다.  이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악   *************************************************************    서울중앙지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 해광영어조합법인(소송대리인 법무법인 클라스 담당변호사 강동세 외 3인) 【피고, 항소인】 농업협동조합중앙회(소송대리인 변호사 김진모) 【변론종결】 2019. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 5. 11. 선고 2017가단5090977 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 항소취지 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 양어장 사업을 목적으로 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 별지 목록 제3 내지 8항 기재 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 사람이고, 수협중앙회는 피고가 발행한 보증서와 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그 중 하나를 가리킬 때에는 별지 목록 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 부동산’이라 한다)을 담보로 소외인에게 대출을 실행한 금융기관이다.   나. 소외인은 수협중앙회로부터 대출받기 위하여 2004. 12. 23. 수협중앙회에 소외인의 소유이던 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 각 채권최고액 7,000만 원(대구지방법원 경주지원 등기계 접수번호 제74945호) 및 5억 8,000만 원(같은 등기계 접수번호 제74946호)으로 하는 2건의 근저당권(이하 ‘이 사건 제1 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.   다. 소외인은 2004. 12. 30. 이 사건 제1 근저당권 외에 피고가 발급한 보증서(보증금액 4억 2,300만 원)를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 ‘시설피해복구자금’으로 4억 7,000만 원(이하 ‘이 사건 제1 대출금’이라 한다)을 대출받았다.   라. 소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 수협중앙회와의 여신거래 등으로 현재 및 장래에 수협중앙회에 대하여 부담하고 있거나 부담하게 될 모든 채무를 담보(포괄근담보)하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 수협중앙회에 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 채권최고액 6억 5,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 제2 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.   마. 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 ‘재정어업자금’으로 5억 원(이하 ‘이 사건 제2 대출금’이라 한다)을 추가로 대출받았다.  바. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 위 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  사. 소외인은 2012. 4. 3.부터 이 사건 제1 대출금의 이자 지급을 연체하기 시작하였고, 2012. 8. 9.부터는 이 사건 제2 대출금의 이자 지급도 연체하기 시작하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였다(2012. 8. 28. 경매개시결정이 이루어진 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  아. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 피고로부터 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제받은 후, 2012. 9. 18. 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권에 관하여 피고 명의의 일부 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.   자. 원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원을 지급하였고, 같은 날 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권 설정등기가 2012. 11. 19. ‘해지’를 원인으로 하여 말소되었다.   차. 한편, 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는, 근저당권자인 주식회사 국민은행의 임의경매신청에 따라 2012. 9. 20. 개시된 경매절차(대구지방법원 경주지원 2012타경5533호)가 진행되어(위 경매절차에서 피고는 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 채무 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였다), 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 것 등을 그 내용으로 하는 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 위 배당금을 수령하였다.   카. 피고는 2016. 6. 2. 대구지방법원 영덕지원 2016년 금 제107호로 ‘위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원은 피고의 소외인에 대한 채권에 주1) 충당하고, 나머지 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다.’라는 취지로 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회, 주식회사 국민은행으로 하여 변제공탁(상대적 불확지)하였다.   【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을 1호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 원고가 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득반환의무의 이행으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급하여야 한다.   나. 피고 1) 피고는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다.   2) 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 비채변제(민법 제742조주2) ) 또는 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조주3) )라 할 것이다.   3) 피고는 원고와 원고의 소외인으로부터의 이 사건 제3 내지 8 부동산 매수에 대하여 사해행위취소의 소를 제기하지 않기로 약정하였고, 그 대가로 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다.   4) 수협중앙회는 원고에게 원고가 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하면 이 사건 경매 신청을 취하해 주기로 약정하였는바, 피고는 수협중앙회와 원고 사이의 위 약정에 따라 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다.  5) 따라서 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 3. 판단 가. 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다고 봄이 상당한바, 여기에 앞서 본 ① 이 사건 제2 근저당권이 2008. 12. 9. 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 설정된 점, ② 원고가 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 그 소유권을 취득한 점, ③ 수협중앙회가 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 이 사건 경매를 신청한 점, ④ 원고가 2012. 11. 19. 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하자, 수협중앙회가 같은 날 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권이 같은 날 말소된 점 등을 더하여 보면, 원고가 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청의 취하 및 이 사건 제2 근저당권 말소의 대가로 지급된 돈이라고 봄이 상당하고, 실제로 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 이 사건 제2 근저당권이 말소된 이상 위 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급된 돈이라고는 볼 수 없다(만약 이 사건 경매가 그대로 진행되고 이 사건 제2 근저당권이 말소되지 않았더라면, 피고는 이 사건 경매 절차에서 이 사건 제2 근저당권에 기해 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함으로써 취득한 소외인에 대한 구상금채권에 관하여 배당을 받았을 것으로 보인다).   1) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)를 제기하였고, 피고는 위 소송 절차에 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였는바, 원고는 패소하였고, 원고패소판결은 확정되었다.   위 소송에서의 원고의 청구원인의 요지 중 이 사건과 관련 있는 부분은, ‘원고가 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 지급한 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원과 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 중 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원 및 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 합계 168,805,503원 부분은, 그 지급의 원인이 되는 원고와 수협중앙회 사이의 약정이 원고의 채무가 아닌 이 사건 제1 대출금 채무의 변제 약정, 즉 비채변제 약정에 해당할 뿐만 아니라, 원고의 궁박한 처지를 이용한 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이거나, 수협중앙회의 기망, 강박에 의한 의사표시로 이를 취소하고, 또한 위와 같은 수협중앙회의 행위는 형법상 사기죄 내지 부당이득죄에 해당하는 불법행위이이므로, 수협중앙회는 원고에게 부당이득반환 또는 손해배상으로 위 돈을 지급하여야 한다.’라는 것이다.  위 법원은 원고의 위 주장을 배척하였는데, 그 이유 중 하나가 ‘이 사건 제2 근저당권 설정 당시 소외인의 수협중앙회에 대한 여신거래로 인한 채무는 이 사건 제1 대출금 채무밖에 없었고(이 사건 제2 대출금 채무는 그 때로부터 약 3년 후에 발생하였다), 이 사건 제2 근저당권 설정계약에 의하면 피담보채무는 소외인이 수협중앙회에 대하여 부담하는 모든 채무이므로, 이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 것이다.  2) 피고는 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 것이므로, 민법 제481조주4) 및 제482조 제1항주5) 에 따라 수협중앙회 명의의 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득한다 할 것이고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 등기를 요하지 않는다 할 것이니, 피고가 근저당권이전등기를 마치지 않더라도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다 할 것이다.   3) 갑 7호증에 의하면, 금융감독원이 원고의 분쟁조정신청에 대하여 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.’라는 내용의 회신을 한 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사실만으로는 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 위 1)항 기재 법원의 판단을 번복하기에 부족하다.  나. 원고는, 민법 제482조 제2항 제1호주6) 를 근거로, 피고가 이 사건 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 않았으므로, 이 사건 제3 내지 8 부동산의 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 없다고 주장하나, 위 조항에 의하더라도 보증인이 변제한 후에 목적부동산을 취득한 제3취득자에 대해서는 미리 대위의 부기등기를 할 필요가 있으나, 제3취득자가 취득한 후에 변제를 한 보증인은 대위의 부기등기 없이도 대위할 수 있다 할 것인바(왜냐하면 보증인이 변제하기 전에 그것을 양수한 제3취득자는 등기부상 전세권이나 저당권의 존재를 확인할 수 있으므로, 나중에 보증인이 대위하더라도 뜻하지 않은 손해를 입지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 경우에 담보물권을 수반하므로 안전하다고 생각하고 있는 보증인에게 변제를 하기 전에 대위등기를 할 것을 요구하는 것은 무리이기 때문이다), 원고가 2012. 3. 19. 위 각 부동산의 소유권을 취득하였고, 피고가 그 후인 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   다. 원고는, 이 사건 제2 근저당권이 말소되었으므로, 피고가 수협중앙회를 대위하여 이 사건 제2 근저당권을 행사할 여지가 없다고 주장하나, 피고는 법률의 규정에 의한 물권 취득의 법리에 따라 2012. 8. 24. 수협중앙회에 342,997,237원을 변제한 즉시 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한다 할 것이고, 이 사건 제2 근저당권은 그 후인 2012. 11. 19. 비로소 말소되었으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  라. 원고는, 피고가 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 후 이를 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하지 않은 채 보관만 하고 있다가, 2014. 8. 27.경 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당받은 315,413,800원으로 위 구상금채무의 변제에 충당한 것으로 보아야 하므로, 위 1억 5,000만 원은 이를 반환하여야 한다고 주장한다.  살피건대, ① 피고가 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 후 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권을 취득한 사실, ② 피고가 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 구상금채권 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였고, 이에 기해 315,413,800원을 배당받은 사실 등은 앞서 본 바와 같다.   그러나 ① 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차가 종결될 당시 원고의 수협중앙회에 대한 위 손해배상청구 사건이 진행 중이었는바, 앞서 본 위 사건의 청구원인의 요지에 의하면, 위 사건에서 수협중앙회가 패소할 경우 수협중앙회의 보조참가인인 피고로서는 수협중앙회에 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 반환하여야 할 것으로 보이는 점, ② 위 손해배상청구 사건의 종결 약 1개월 후인 2016. 6. 2. 피고가 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원 및 배당받은 315,413,800원 중 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하고 남은 64,295,914원을 공탁한 점 등에 비추어 보면, 피고는 위 손해배상청구 사건에서 원고가 승소할 것을 대비하여 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당요구를 한 것일 뿐이고, 원고가 패소함에 따라 소외인의 구상금채무 전액에서 위 1억 5,000만 원을 공제한 나머지 금액에 충당하고 남은 배당금 64,295,914원을 공탁한 것이라고 해석함이 상당한바, 원고 제출의 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.  (별지 생략) 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상  주1) 원고가 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 패소확정판결을 받은 사건(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)의 대법원 판결 정본이 위 사건의 수협중앙회 보조참가인이었던 피고에게 송달된 2016. 5. 2.을 그 기준으로 한 것으로 보인다.  주2) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 주3) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 주4) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. 주5) 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  주6) 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

 

  (금전채무를 담보하기 위해 저당권설정계약을 체결한 근저당권설정의무자가 해당 담보권자에게 근저당을 설정해주기 전에 제3자에게 먼저 근저당을 설정해준 경우, 근저당권설정의무자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않기 때문에 저당권설정계약의 상대방에 대해 배임에 해당하지 않는다.) 

 

대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]〈부동산 이중저당 사건〉[공2020하,1429] 【판시사항】 [1] 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 된 경우, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부 (소극) / 이때 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부 (소극) / 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 피고인이 갑으로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유의 아파트에 갑 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 갑에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.  위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다.  [대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견] 채무자가 채권자로부터 금원을 차용하는 등 채무를 부담하면서 채무 담보를 위하여 저당권설정계약을 체결한 경우, 위 약정의 내용에 좇아 채권자에게 저당권을 설정하여 줄 의무는 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무에 해당하여 ‘타인의 사무’에 해당한다. 다수의견은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계를 보호하기 위하여 타인의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우에는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아 온 대법원 판례와 논리적으로 일관되지 않고, 담보계약에 기초한 신임관계도 배임죄에 의하여 보호되어야 할 법익이 될 수 있다는 점을 도외시한 것으로 찬성할 수 없다.  부동산에 관한 저당권설정계약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 저버리고 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 부동산에 관한 저당권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면, 이러한 행위는 저당권설정계약에서 비롯되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중전세권설정, 면허권 등의 이중처분에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합한다.  [2] 피고인이 갑으로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유의 아파트에 갑 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 갑에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 위 근저당권설정계약에서 피고인과 갑 사이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 갑과의 신임관계에 기초하여 갑의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 갑에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 민법 제357조 제1항, 형사소송법 제325조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결(공2008상, 639)(변경) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결(변경) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 윤성원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 9. 26. 선고 2019노287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 이중저당권 설정과 배임죄 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조).  이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 참조).  나. 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.  채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.   다. 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다.  라. 이와 달리 채무 담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 채무자가 채권자의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.  한편 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산 이중매매의 경우 배임죄의 성립을 인정하였다. 위 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금 중 상당한 부분을 차지하는 계약금과 중도금까지 지급하고도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실의 특수성을 고려하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지한 것이다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 전원합의체 판결의 취지는 이 판결의 다수의견에 반하지 아니함을 밝혀둔다.  2. 원심의 판단 가. 원심은, 피고인이 피해자로부터 18억 원을 차용하면서 이 사건 아파트에 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 주어 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 유죄로 판단하였다.  나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권설정계약에서 피고인과 피해자 간 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상, 피고인을 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 민유숙의 보충의견이 있다.  4. 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건의 쟁점은 채권자로부터 금원을 차용하면서 그 담보로 부동산에 관하여 저당권을 설정하여 주기로 한 채무자가 차용금을 수령한 후 채권자에게 저당권을 설정하여 주기 전에 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우 배임죄가 성립하는지 여부이다(대상 재산이 부동산으로, 처분 시기가 차용금 수령 후 저당권설정 전으로 한정된다. 실제로는 근저당권을 설정한 것이나 여기서는 다수의견과 같이 ‘저당권’이라고만 한다). 이러한 쟁점은 추상적으로 규정된 처벌법규 해석의 문제라고 볼 수 있으나 포섭 대상인 재산, 범행 시기, 행위 태양 등이 구체적으로 특정되어 있으므로 대원칙인 죄형법정주의로부터 어느 한쪽의 결론이 바로 도출되는 것은 아니다. 이는 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결의 다수의견이 부동산 이중매매에 대하여 배임죄의 성립을 긍정하였다고 하여 죄형법정주의에 어긋난다고 비판한다면 오히려 그 지적이 타당하지 않은 것과 마찬가지이다.  다수의견은, 채권자에 대한 채무 담보로 부동산에 관하여 저당권설정계약을 체결한 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 저당권설정의무는 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당하지 않으므로, 채무자가 채권자에 대한 저당권설정 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 한다.  그러나 채무자가 채권자로부터 금원을 차용하는 등 채무를 부담하면서 그 채무 담보를 위하여 저당권설정계약을 체결한 경우 위 약정의 내용에 좇아 채권자에게 저당권을 설정하여 줄 의무는 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무에 해당하여 ‘타인의 사무’에 해당한다. 다수의견은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계를 보호하기 위하여 타인의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우에는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아 온 대법원 판례와 논리적으로 일관되지 않고, 담보계약에 기초한 신임관계도 배임죄에 의하여 보호되어야 할 법익이 될 수 있다는 점을 도외시한 것으로 찬성할 수 없다.  나. 배임죄의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위반행위를 함으로써 그 타인으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데 있고, 이러한 임무위반행위에는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 타인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다.  이와 같이 배임죄의 행위 태양은 다양한 형태로 발현될 수 있으나, 거래관계에서 발생하는 모든 신뢰위반행위를 배임죄로 처벌할 수는 없으므로 형벌법규의 해석을 통하여 일정한 범위로 가벌적 배임행위를 제한하는 것은 어느 정도 불가피하고 또 필요하다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 하더라도 이러한 제한적 해석에 지나치게 치우치거나 맹목적으로 이끌린 나머지, 배임죄의 처벌 범위를 과도하게 축소함으로써 형사법에 의하여 마땅히 보호되어야 할 개인의 재산권이나 신임관계마저도 그 보호범위에서 제외시켜 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하는 법률상 공백상태를 야기해서는 곤란하다.  이는 부동산 이중매매와 같은 배신행위에 대하여는 형벌법규의 개입이 정당하다는 공감대가 사회적으로 광범위하게 존재할 뿐 아니라, 거래 상대방의 재산보전에 협력하여야 할 의무가 있는 사람이 고의로 그 임무를 위반하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해를 입힌 경우 배임죄로 처벌받을 수 있다는 판례가 확립된 법원칙으로 자리매김하기까지의 과정에 비추어 보더라도 그러하다.  다. 1) 종래 대법원은 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우 외에도 매매, 담보권설정 등 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무의 이행인 경우에도 일관하여 이를 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 보아 왔다(대법원 1971. 11. 15. 선고 71도1544 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결 등 참조). 그 결과 대법원은, 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서 매도인이 중도금을 지급받은 이후에는 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있으므로 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 등 참조).  2) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 문제 된 사무처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가지더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 ‘타인의 사무’에 해당한다는 법리를 재확인하면서, 부동산 매매계약에서 중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아 부동산 이중매매를 배임죄로 인정하는 종전 판례를 유지하였다.  3) 나아가 판례는 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 보호 필요성은 매매계약뿐만 아니라 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 다른 법률관계에서도 마찬가지로 인정된다고 보아 배임죄의 성립을 긍정하여 왔다. 그리하여 근저당권설정계약을 체결한 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 부동산을 처분하거나 근저당권설정등기를 하여 준 경우(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9328 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11224 판결 등 참조), 부동산에 대한 전세권설정계약이나 양도담보설정계약 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 근저당권설정등기 등을 하여 줌으로써 담보능력 감소의 위험을 발생시킨 경우(대법원 1993. 9. 28. 선고 93도2206 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결 등 참조) 등에도 배임죄의 성립을 인정하였다.  4) 그리고 대법원은 채무 담보로 부동산에 관해 대물변제예약을 한 채무자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라고 판시한 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 이후에도 최근까지 부동산 이중저당 사안에서 배임죄의 성립을 긍정하였다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2018도15584 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도13730 판결). 또한 부동산 이중매매에 관하여 배임죄 성립을 긍정한 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결 선고 이후 대법원은 같은 법리에 따라 교환, 증여 및 대물변제약정을 원인으로 소유권이전등기의무를 지고 있는 자에 대하여 그 상대방의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다는 이유로 배임죄 성립을 긍정하였다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도11337 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결, 대법원 2019. 4. 11. 선고 2016도1944 판결).  라. 이와 같은 판례의 태도에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 담보 목적으로 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분한 경우에는 지금까지의 대법원 판례에 따라 배임죄가 성립한다고 보아야 한다. 매매와 담보설정행위는 양자 모두 등기절차의 협력이라는 신임관계에 기초한 임무를 위반하였다는 공통성을 지닐 뿐더러, 다수의견과 같이 양자의 형사처벌을 달리 취급하는 것은 대법원이 그동안 재산의 이중적 처분(매매, 근저당권설정, 전세권설정, 면허권 등)에 관하여 일관하여 취해 온 태도와 양립하기도 어렵기 때문이다.  위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결이 앞서 본 바와 같이 부동산의 이중매도인에 대하여 배임죄가 성립한다는 입장을 유지한 것은, 매매계약에 따라 소유권을 이전하지 않았다는 단순한 채무불이행을 근거로 삼은 것이 아니라, 매도인이 매수인의 부동산 취득에 협력하여야 할 의무가 있는데도 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 소유권 취득을 불가능하게 하였다는 데 그 핵심이 있다. 부동산 거래관계의 특성상 매도인은 매수인에게 그의 소유권 취득을 불가능하게 할 위험을 끼칠 수 있는 지위에 있으므로 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 본 것이다. 즉, 부동산 매도인이 매수인에게 등기를 하여 그 권리를 이전하는 것은 단순히 매매계약에 따른 소유권이전의무의 이행이 아니라 부동산 거래에서 형성되어 온 매도인과 매수인 사이의 강한 신뢰관계에 기초를 둔 것으로서, 매매계약의 이행 내지 등기에 관한 협력의무는 그와 같은 신뢰관계에 따른 의무로 평가될 수 있고, 이러한 신뢰관계 아래에서 협력의무를 지는 매도인의 지위는 매수인의 권리취득에 관한 사무를 처리하는 자로 평가될 수 있다고 인정하였다.  이렇게 보았을 때 저당권설정계약을 체결한 채무자가 담보로 제공하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 이는 배임죄의 성립 여부에서 부동산 이중매매의 경우와 조금도 다를 바가 없다. 오히려 매매의 경우 매도인이 중도금만 받은 단계에서는 매수인의 소유권이전등기청구에 대하여 매도인이 잔금과의 동시이행 항변을 주장할 수 있는 반면, 차용금을 지급받은 채무자가 금전채무에 대한 담보로서 저당권설정계약을 체결한 경우에는 채권자의 의무 이행이 모두 완료되어 채권자가 저당권설정등기를 청구하면 채무자는 그러한 항변조차 하지 못하고 저당권설정등기에 응할 수밖에 없다. 후자에서 채무자의 지위는 매매잔금까지 다 수령한 부동산 매도인의 지위와 유사하여 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서의 성격은 전자의 경우보다 한층 강하다고 볼 수 있고, 따라서 이 경우에 채무자가 해당 부동산을 다시 제3자에게 처분하면 배임죄가 성립한다고 보는 것이 자연스럽다. 다수의견에 의하면 부동산의 현금화를 위하여 매매를 원인으로 소유권을 넘겨주기로 한 자가 제3자 앞으로 근저당권을 설정하여 준 경우에 배임죄의 성립이 인정되는 반면, 채권자 앞으로 근저당권을 설정하여 주기로 했던 부동산을 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다는 식으로 서로 불일치하는 결과가 도출되는데, 이와 같이 협력의무가 동일하게 발생하는 위 두 가지 경우를 다르게 취급하는 것은 논리적으로 설득력이 떨어질뿐더러, 이와 같이 달리 보아야 할 근본적 이유 역시 찾기 어렵다.  나아가 우리나라에서 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미가 여전히 크다는 점을 고려해 보더라도, 이 사건처럼 채무자가 채권자로부터 돈을 차용하여 저당권을 설정해 주기로 약정한 후 제3자에게 대상 부동산을 처분하는 행위는 그 불법성이나 비난가능성이 부동산 이중매매의 경우보다 결코 가볍다고 단정할 수 없다. 채무자는 소유하는 부동산을 현금화하기 위하여 해당 부동산을 매도하는 방법 대신에 그 부동산을 담보로 제공하여 시가에 상당하는 돈을 빌리는 방법을 택할 수도 있는데, 이때의 금액은 부동산 매매에서 통상 정해지는 계약금 및 중도금의 합계보다 많은 경우가 적지 않을 것이다. 그런데도 부동산 이중매매의 경우와 달리 돈을 빌린 채무자가 약속대로 채권자에게 저당권을 설정해 줄 사무가 단지 채무자의 개인적 사무에 불과하고 채권자의 채권보전과 무관하다고 보게 되면, 부동산을 담보로 하는 금전소비대차에서의 신뢰관계를 근본적으로 훼손할 뿐 아니라 이러한 거래가 담당하는 역할과 기능에 예상하기 어려운 혼란을 초래할 우려가 있다.  또한 위 대법원 2014도3363 전원합의체 판결에도 불구하고, 대법원 판례는 최근까지 우리나라에서 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미가 크다는 인식에 입각하여 교환이나 증여의 경우에도 여전히 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 신임관계의 본질적 내용이 된다고 보아 배임죄의 성립을 인정하여 판례변경을 하지 않았다. 이러한 취지는 돈을 대여하고 그 담보로 저당권을 설정하기로 한 당사자의 신뢰관계에도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 부동산에 관한 권리이전의 신뢰관계 및 그에 대한 채권자 보호의 필요성은 부동산에 관한 권리의 이전·설정을 목적으로 하는 여타의 법률관계에서도 마찬가지로 중시되어야 하기 때문이다. 특히 교환이나 증여보다 당사자 사이의 신임관계에 대한 배신의 정도나 상대방에게 미치는 손해가 비할 바 없이 큰 부동산의 이중저당 사안을 놓고 이제 와서 가벌적 배임행위가 아니라고 다르게 볼 만큼의 시간적 간격이 있었다고 할 수 없고, 그에 대한 사회적 평가나 거래 현실에 본질적 변화가 있었는지도 의문이다.  마. 다수의견이 저당권설정계약에 따라 저당권설정등기절차를 이행하는 것을 약정에 따른 ‘자기의 사무’에 해당할 뿐 ‘타인의 사무’가 아니라고 보는 것은, 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약이고 저당권설정 이후에도 당사자 관계의 전형적·본질적 의무는 피담보채무의 변제이므로 채무자가 저당권설정 전후 부담하는 각종 의무는 금전채무에 부수되고 종된 의무라는 시각에 서 있는 듯하다.  부동산을 금전채무의 담보로 제공한 경우 채무자는 변제의무와 담보유지의무를 각기 부담하고 변제를 완료하면 담보유지의무가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 담보물권이 피담보채권을 전제로 하여서만 성립할 수 있다는 부종성에 터 잡은 것으로서, 피담보채권이 성립하지 않으면 담보물권도 성립하지 않고 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 소멸하는 것이 민사법에 따른 원칙이기는 하다.  그러나 금전소비대차계약에 따른 채무자의 의무와 담보설정계약에 따른 저당권설정자의 의무는 엄연히 서로 다른 계약에 기초하여 발생한 의무로서, 담보물권이 피담보채권에 대하여 위와 같이 부종성을 갖는다고 해서 이를 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 판단하는 기준과 결부시키는 것은 타당하지 아니하다. 특히 이 사건에서 문제 되는 근저당권은 소멸에 관한 부종성이 배제되어 있어 피담보채권이 확정될 때까지는 변제 등으로 채권이 소멸하더라도 근저당권의 존속에 아무런 영향을 미치지 않는다(민법 제357조 제1항 제2문 참조).  위 대법원 2014도3363 전원합의체 판결이 채권담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄의 성립을 부정하였던 이유는, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있는데 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 이러한 궁극적 목적을 달성하기 위하여 채무자에게 요구되는 부수적인 내용에 불과하다고 보았기 때문이다. 이에 반해 담보계약을 통해 채권자가 취득하는 담보권은 그 자체로 독립된 재산적 가치가 있을 뿐 아니라 담보물의 담보가치에 대한 채권자의 신뢰 또한 형사법에 의해 보호되어야 할 고유한 법률상 이익에 해당한다. 단적으로 채권자는 자신이 보유한 저당권의 피담보채권이 채무자에 의해 변제되기만을 바라면서 기다리는 지위에 있는 것이 아니라, 저당권에 의해 뒷받침되는 피담보채권 위에 질권을 설정하여 외부로부터 필요한 자금을 조달하거나 피담보채권과 함께 해당 저당권을 타에 양도함으로써 자신이 투입하였던 자금을 회수할 수도 있다. 최근에는 피담보채권과 함께 근저당권을 양도하여 유동화증권을 발행하는 자산유동화가 새로운 금융조달수단으로 각광받고 있다. 이와 같이 담보물권은 어느 목적물이 가진 교환가치의 취득 및 지배를 목적으로 하는 권리로서, 부동산 이중매매의 사안에서 소유권이 사용가치와 교환가치, 두 가지 모두를 아우르는 것이라면, 부동산 이중저당의 사안에서는 소유권의 내용적·질적 일부인 교환가치가 파악된다는 점만이 다를 뿐이다. 그러므로 부동산 소유권의 양적 일부인 공유지분이 이중으로 양도되는 경우 여느 부동산 이중매매의 사안과 마찬가지로 배임죄의 성립이 당연히 인정되는 것처럼, 부동산 소유권의 내용적·질적 일부가 이중으로 양도되는 부동산 이중저당의 사안에서도 배임죄가 성립한다고 보는 것이 논리적임은 물론 균형에 맞는다.  오늘날 저당권을 비롯한 담보물권은 일반인의 소비를 위한 금융수단이 되는 것은 물론이고 기업이 금융을 얻는 제도로 기능하고 있는데, 이로써 담보물권은 금전채권을 변제받기 위한 종된 수단에 그치는 전통적인 역할에서 벗어나 금융제공자로 하여금 이자 등의 형식으로 기업의 이윤 분배에 참여함으로써 일종의 투자를 하도록 매개하는 중요한 역할을 수행하고 있음은 주지하는 바와 같다. 이와 같이 담보물권이 다른 이에게 전전 양도되거나 이를 기초로 다시 질권과 같은 새로운 권리가 설정되는 등 자금의 융통과 관련하여 활발한 거래가 현실 속에서 이루어지고 있으며, 이러한 현상은 경제발전이 진전됨에 따라 한층 심화되고 보다 빈번하게 나타날 것이다. 이에 부응하여 학계에서는 실정에 맞게끔 담보물권이 피담보채권과의 관계에서 갖는 부종성과 수반성 등을 완화하여야 한다는 논의가 이루어지고 있고 근저당권에서는 부종성이 대폭 완화되어 있다. 바로 이 점에서도 저당권설정계약은 금전소비대차 거래의 단지 부수적인 내용에 불과하다고 할 수 없다. 오히려 저당권설정계약에 의한 채권자의 권리 및 그에 따른 담보가치를 유지·보전하여야 할 채무자의 의무 이행 또는 그에 대한 신뢰관계 자체가 거래를 가능하게 만든 본질적인 요소라고 보아야 하고, 저당권설정계약을 체결한 채권자와 채무자 사이에는 그 계약 자체로부터 피담보채권의 발생원인이 된 법률관계(금전소비대차)와는 별도의 독자적인 신임관계가 발생한다고 보아야 한다. 따라서 부동산 매매계약에서 신임관계의 본질이 부동산의 소유권을 이전하는 데 있는 것과 마찬가지로, 담보 목적으로 체결된 저당권설정계약에서 신임관계의 본질은 담보로 제공함으로써 부동산의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으며, 결국 배임죄의 성립 여부에 있어 양자를 같이 취급하여야 한다.  바. 한편 동산 이중양도담보에 관한 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결은 동산에 양도담보권 설정 이후 담보권설정자의 담보물에 관한 유지·보관의무 등을 타인의 사무로 볼 수 있는지가 쟁점이었다. 반면 이 사건의 쟁점은 저당권을 설정해 줄 의무, 즉 채권자의 권리취득에 협력할 채무자의 의무가 당사자 사이의 신임관계의 전형적·본질적 내용이 될 수 있는지 여부이다.  따라서 이 사건은 권리취득에 관한 재산보전협력의무를 타인의 사무로 볼 수 있는지가 문제 되는 사안으로 가벌적 임무위배행위 인정 여부에 관한 계약의 구속력 정도, 거래 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도도 위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결의 사안과 달리 평가되어야 한다.  사. 다수의견은 저당권설정계약의 궁극적 목적은 단지 금전채무의 이행 확보에 있다고 보아, 채무자가 저당권설정계약에 따라 부동산에 관한 저당권설정등기를 이행할 의무는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다는 결론에 이르고 있다. 여기에는 헌법에 의하여 보장되고 있는 재산권인 담보물권을 형벌에 의해 두텁게 보호하겠다는 종전 입장을 전면적으로 바꾸어, 재산의 교환가치를 객관적으로 적정하게 파악하여 그 우선적 지배력을 확보하고자 하는 담보물권의 본질적 내용이 침해되더라도 이를 형사처벌의 대상으로 삼을 정도로까지는 중시하지 않겠다는 사고가 근저에 깔려 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 우리 사회가 추구해야 할 가치 및 그 방향을 제시하여야 할 최고법원으로서 다수의견은 현 시점에 이르러 종전과 다른 결단을 내리게 된 것에 대하여 보다 근본적이고 본질적인 이유를 밝혀야 하는 것이지, 배임죄에서의 ‘타인의 사무’에 관한 피상적인 이유를 제시하는 것만으로 우리 사회의 중요한 가치판단을 갈음해서는 안 된다. 그리고 앞서 언급한 바와 같이 이 사건의 진정한 쟁점은 죄형법정주의나 그중 하나인 형벌법규의 명확성 원칙과는 무관하므로, 이를 가지고서 위의 질문에 대한 올바른 답변이 이루어진 것으로도 볼 수 없다.  아. 다수의견은 ‘채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다’고 한다. 그리고 위와 같은 법리는 ‘채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결함으로써 채권자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용된다’고 한다.  그러나 다수의견이 말한 ‘채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권을 설정할 의무’와 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에서 말한 ‘매수인이 매매계약에 따라 매도인에게 소유권을 이전할 의무’는 그 권리이전의 형식만 다를 뿐 모두 채권자에 대한 재산보전협력의무가 당사자 사이의 신임관계의 본질적·전형적 내용이 된다는 점에서 아무런 차이가 없다. 더욱이 양도담보의 경우 부동산 매매와 동일하게 양도담보설정자의 의무는 ‘소유권을 이전할 의무’라는 점에서 다수의견은 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에 정면으로 반한다고 볼 수 있다.  자. 결론적으로, 부동산에 관한 저당권설정계약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 저버리고 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 부동산에 관한 저당권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 저당권설정계약에서 비롯되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중전세권설정, 면허권 등의 이중처분에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합한다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 근저당권설정계약을 체결한 피고인이 담보로 제공하기로 한 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정해 준 행위가 배임죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 5. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 노태악의 보충의견 가. 반대의견은, 부동산 매매계약에서 신임관계의 본질이 부동산의 소유권을 이전하는 데 있는 것과 마찬가지로, 담보 목적으로 체결된 저당권설정계약에서 신임관계의 본질은 담보로 제공함으로써 부동산의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으므로, 결국 배임죄의 성립 여부에서 부동산 이중매매와 이중저당을 같이 취급하여야 한다는 것이다.  나. 그러나 반대의견은 형벌법규의 엄격해석의 원칙과 법제도의 발전에 따른 민사채무 불이행에 대한 국가형벌권 개입의 자제 및 재산의 이중처분에 관하여 배임죄 성립을 부정하는 최근의 대법원 전원합의체 판결들의 흐름에 배치되므로 이를 그대로 받아들이기 어렵다.  1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 방법으로 분쟁을 해결하기보다 형벌법규로써 규율하는 것은 형벌권의 과도한 개입을 가져와 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다.  가) 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 ‘임무에 위배하는 행위’로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 한다. 대법원 판례는 배임죄의 임무위배행위란 ‘처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위에 부응하지 않음으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위’를 뜻하는 것으로 본다. 그렇다고 하여 법령이나 사법상의 계약에 위반하는 행위를 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 초래하는 것으로서 허용될 수 없다. 이 점에서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미는 배임죄의 본질에 충실하게 해석함으로써 남용되지 않도록 주의할 필요가 있다. 사법상 채무불이행에 해당하는 계약 위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않으므로, 배임죄에서 말하는 ‘임무위배행위’에 관한 위 판례 법리를 계약상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용할 때에는 매우 신중하여야 한다.  종래 대법원이 부동산 이중매매와 관련하여 등기협력의무를 근거로 배임죄의 성립을 인정해 온 데에는 그 나름대로 이유가 있다. 부동산은 다른 재산과 달리 그 재산적 가치가 커서 거래당사자를 보호할 필요 역시 상대적으로 크고, 의용 민법에서 현행 민법으로 변천하는 과정에서 의사주의의 잔재가 남아 있었던 법관념을 외면할 수 없는 측면도 있었다. 그렇지만 이제는 민법이 시행된 지 반세기가 넘어 등기를 갖추어야만 권리를 취득한다는 관념이 국민들 사이에서 확고하게 자리 잡았고, 민사적으로도 권리를 구제할 수 있는 다양한 형태의 제도가 구축되었으며, 부동산보다 중요한 가치를 가진 재산도 많아졌다. 또한 사법의 영역에 대한 국가형벌권의 과도한 개입은 한정된 자원의 적정하고 효율적인 배분에도 방해가 된다.  나) 배임죄의 주체는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이다. 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 따라서 배임죄의 성립을 인정하기 위해서는 임무위배행위가 있었는지를 따지기에 앞서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 먼저 따져보아야 한다. 배임죄에서 ‘타인의 사무’는 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉, 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있 다고 하더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 계약의 당사자 일방을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 당사자 일방이 상대방에게 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 계약의 목적이 된 권리를 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구하여야 한다. 다) 대법원은, 동산 매매계약의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 그 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였고(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 채무자가 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분하였다고 하더라도 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 타인의 사무가 아니라는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 그리고 금전채무 담보 목적으로 동산에 양도담보권을 설정해 준 채무자의 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 등은 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유로 채무자가 이를 임의로 처분하였더라도 배임죄 성립을 부정하였다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).  최근 선고된 대법원 2020. 6. 4. 선고 2015도6057 판결 역시 주권발행 전 주식의 이중양도 사안에서 주식 양도인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기 어렵다는 이유로 배임죄의 성립을 부정하였다. 다수의견은 이러한 일련의 판례 취지에 충실히 따른 것이다.  2) 반대의견은, 이 사건 사안이 부동산 이중매매에 관하여 배임죄의 성립을 인정한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결의 법리가 적용되어야 하고, 다수의견이 위 판결의 취지에 어긋난다고 한다. 또한 같은 것을 다르게 평가하는 다수의견은 평등의 원칙에 위반되는 해석이라고 한다. 그러나 부동산의 이중매매와 이중저당은 다음에서 보는 바와 같이 여러 가지 점에서 차이가 있다.  가) 부동산 매매계약은 일반 국민 대부분이 겪게 되는 일로서 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 지급하는 것이 거래 현실이다. 내 집 마련의 꿈을 이루기 위해 가족들의 모든 재산을 매수자금으로 투하하기도 하고, 집을 팔고 새집을 마련하기 위해 부족한 자금을 대출금, 차용금 등으로 충당하는 일도 흔히 볼 수 있다. 그런데 계약금, 중도금을 지급한 후 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 받을 때까지는 상당한 시간적 간격이 있는 경우가 많고, 이 경우 이미 지급한 대금에 대한 권리확보방법이 충분하지 못한 것이 현실이다. 따라서 여전히 법적 불안을 제거하고 권리를 확보할 조치의 필요성이 매우 크다.  이에 반해 저당권설정계약에서는 설정등기가 이루어지지 않으면 금원을 지급하지 아니하면 되고, 저당권설정등기 전에 금원을 지급하는 경우는 예외에 해당하며, 기존 채무를 담보하기 위해 저당권을 설정해 주기로 약정한 경우도 많다. 일반적으로 부동산 매매의 경우에는 매수인이 매도인보다 불안정한 지위에 있지만 저당권설정의 경우에는 채권자가 채무자보다 우월한 지위에 있다고 볼 수 있다.  나) 저당권설정계약은 본래의 금전채무를 이행하지 못할 것에 대비하여 담보 목적으로 부동산에 대한 저당권을 설정하는 약정으로서, 부동산에 관한 권리의 등기를 마쳐 줄 의무를 부담하게 된다는 점에서는 부동산 이중매매 사안과 유사해 보인다. 그러나 부동산 이중매매 사안에서 중도금을 수령한 매도인은 매수인의 대금지급의무 불이행 등을 이유로 계약을 해제하지 않는 한 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 길이 없다. 특히 잔금까지 모두 수령한 매도인은 매수인에게 그 부동산의 소유권을 이전해 주는 것만이 자신의 의무에서 벗어날 수 있는 유일한 방법이다.  이에 반해 채무 담보를 위한 저당권설정계약 사안에서 채무자는 언제든지 자신의 차용금채무를 변제함으로써 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무에서 벗어날 수 있다. 양자는 부동산에 관한 권리등기를 마쳐 줄 의무가 있다는 점은 유사하지만, 그 의무의 내용과 구속력의 정도에서 큰 차이가 있다.  다) 부동산 이중매매 사안의 경우 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻게 되는 사회적·경제적 효용은 매수인으로 하여금 특정 부동산의 소유권을 애초 약정한 대로 이전받게 하는 데 있다. 부동산 매매에서 매수인은 특정물로서의 부동산의 가치를 파악하여 그 소유권을 이전받을 것을 기대하였다는 점에서 사후에 금전적 손해배상을 받더라도 그것만으로는 매매계약을 통해 이루고자 하는 목적을 달성할 수 없는 경우가 많다. 이러한 점에서 그 이행불능 사유를 초래한 매도인에 대하여 민사상 손해배상책임을 지우는 것 이외에 별도로 배임죄의 처벌을 통하여 매매계약의 이행을 강제할 현실적 필요성이 있음을 부인하기 어렵다.  이에 반해 채무 담보를 위한 저당권설정계약 사안의 경우 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻고자 하는 사회적·경제적 효용은 채권자의 금전채권을 확보해 주는 것이다. 채권자는 담보물로서의 부동산의 가치를 파악하여 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 부동산에 대한 담보권설정 그 자체보다는 기존 금전채권 원리금을 변제받는 것이 궁극적인 목적이다. 그리하여 채권자는 채무자로부터 저당권을 설정받지 못하더라도 채무자로부터 기존 금전채권 원리금을 변제받으면 저당권설정계약을 통해 이루고자 한 목적을 사실상 달성하게 된다.  3) 다수의견은 부동산 이중매매에 관한 대법원 2017도4027 전원합의체 판결이 이 사건 다수의견에 배치되지 않는다는 입장이다. 이 점이 다수의견과 반대의견의 차이의 핵심이다.  가) 위 전원합의체 판결에서는 등기협력의무라는 말을 사용하지 않고 있다. 즉, 종래 판례에서 공동신청주의에 따른 등기의 협력의무를 타인의 사무라고 본 태도를 지양하고, 신임관계에 따른 타인의 재산보전에 협력할 의무를 타인의 사무로 보았다. 그 취지는 모든 부동산 거래에서 필수적으로 수반되는 등기협력의무를 곧바로 타인의 사무로 보지 않고 부동산 계약의 유형이나 그와 관련된 사회 현실 등을 바탕으로 재산보전에 협력할 의무가 타인의 사무에 해당하는지 개별적으로 판단하는 것이 옳다는 의미이다.  이러한 점에서 부동산의 이중매매와 이중저당은 배임죄 성립에 관하여 달리 취급하더라도 법리적으로 문제가 없다. 대법원은 부동산 이중매매의 경우 우리의 사회 현실을 감안하여 배임죄의 성립을 인정하고 있을 뿐이다. 앞으로 부동산 매매계약의 중도금 제도가 개선되거나 가등기, 처분금지가처분 등 권리확보수단의 활용이 일상화되면 부동산 이중매매도 배임죄의 처벌 대상에서 제외하는 쪽으로 판례가 변경될 수도 있을 것이다. 한편 부동산의 교환이나 증여는 소유권이전을 목적으로 하는 계약으로서 부동산 매매와 유사하고, 이러한 점에서 이 사건 다수의견에 직접 배치된다고 볼 수 없어 변경 대상 판결로 거시하지 않았을 뿐, 이에 관한 판결들이 타당한지에 대하여는 판단하지 않았다. 따라서 이를 근거로 이 사건의 다수의견을 비판하는 것도 적절하지 않다.  나) 반대의견과 같이 채권자에 대한 저당권설정에 협력할 의무가 있음을 이유로 채무자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 부동산 대물변제예약에 관한 대법원 2014도3363 전원합의체 판결과 배치된다. 대법원은 채권에 대한 담보로 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 대물변제예약에서 약정에 따라 이행하여야 할 채무는 ‘자신의 사무’에 해당한다는 점을 분명히 하였다. 즉, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용에 불과하다는 것이다. 또한 그러한 취지는 동산 이중양도담보에 관한 대법원 2019도9756 전원합의체 판결에서도 확인할 수 있다.  위와 같이 타인의 사무로 볼 수 없다는 중요한 근거는 저당권설정계약을 체결한 채무자의 채권자에 대한 저당권설정의무가 신임관계의 본질적 내용이 될 수 없다는 것이다. 이러한 법리를 적용할 때 담보의 형식이 저당권설정계약, 대물변제예약, 양도담보계약인지 여부나 담보의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 담보의 대상 또는 채무에 대한 담보의 형식이 다르더라도 각 약정의 궁극적인 목적과 그에 따른 채무자의 주된 의무는 금전채무의 변제에 있다는 점에서 동일하다.  다) 부동산 이중매매에 관한 대법원 2017도4027 전원합의체 판결은 매수인의 재산보전에 협력할 매도인의 의무를 여전히 타인의 사무로 봄으로써, 동산 이중매매, 부동산 대물변제예약, 동산 이중양도담보에 관한 대법원 전원합의체 판결들과 정합성이 없다는 비판은 경청할 만하다. 그러나 대물변제예약, 양도담보계약, 저당권은 모두 동일한 담보권으로 금전채무의 이행 확보의 방법일 뿐이다. 결국 이 사건에서 문제 되는 저당권설정계약과 유사한 유형의 법률관계는 대물변제예약이지 매매계약이라고 보기 어렵다. 위 대법원 전원합의체 판결들을 변경하지 않는 한 반대의견의 논리는 설 자리가 없다.  부동산을 저당권의 담보로 제공하는 구체적인 모습으로는 담보 제공 조건으로 금전을 차용한 경우와 이미 채무가 발생한 상태에서 변제확보 방안으로 담보로 제공하기로 한 경우가 있다. 그런데 전자의 경우, 담보가 설정되기도 전에 금전을 대여하는 거래 관행이 존재한다고 보기 어렵고, 만일 처음부터 담보 제공을 할 의사도 없이 담보 제공 조건으로 차용금을 교부받고 담보를 제공하지 않았다면 배임죄가 아니라 법정형이 더 무거운 사기죄로 의율될 여지가 있다. 한편 후자의 경우, 담보를 제공하지 않았다면 그 실질은 결국 일반 민사채무를 불이행한 것과 다를 바 없다.  다. 계약은 지켜져야 한다는 법언이 있다. 계약을 지키지 아니하려는 당사자에 맞서 계약이 계약대로 지켜져야 한다고 주장하는 당사자를 보호하는 것이 법원의 역할임은 물론이다. 저당권설정계약에서 채무자는 계약을 이행하지 않으려고 하고 채권자는 계약을 이행하여야 한다고 주장하는 경우라면, 법원은 계약을 이행하여야 한다는 채권자를 보호하여 채무자에게 그 이행을 명하거나 불이행에 대한 손해배상을 명할 수 있다. 법원의 역할은 거기까지이다.  이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 6. 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 쟁점은 부동산 소유자가 채권자 앞으로 근저당권을 설정해 주기로 약정한 다음 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우에 배임죄로 처벌할 수 있는지 여부이다. 이 문제에 관하여 형벌법규의 해석이라는 관점에서 반대의견을 보충하고, 다수의견에 대한 보충의견에서 제기한 몇 가지 문제에 관하여 의견을 개진하고자 한다.  가. 먼저 형벌법규의 해석이라는 관점에서 반대의견을 보충한다. 1) 형벌법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석이나 유추해석을 해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석은 그 규범적 의미를 명확히 하여 이를 구체적 사실에 적용할 수 있도록 하는 작업으로 다른 법률과 마찬가지로 다양한 해석방법이 필요하다.  우선 법률에서 사용하는 어구나 문장의 가능한 언어적 의미내용을 명확하게 하고(문리해석), 동시에 다른 법률과의 관련성 등을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석해야 한다(논리해석). 형벌법규의 문언이나 논리에 따르는 것만으로는 법규범으로서 의미를 충분히 파악할 수 없을 때에는 형벌법규의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 법질서 전체의 이념, 형벌법규의 기능, 입법 연혁, 입법 취지와 목적, 형벌법규의 보호법익과 보호의 목적, 행위의 형태 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 그 의미를 구체화해야 한다(목적론적 해석). 이러한 해석방법은 대법원이 여러 차례에 걸쳐 확인해 온 확립된 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결, 대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 참조).  2) 다수의견은 배임죄에 관한 문언해석상 일관성을 유지하지 못하고 있다. 배임죄 성립 여부를 판단할 때 형법 제355조 제2항에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 문언적 의미에서 출발해야 한다는 것은 누구든지 동의한다. 그러나 그 의미에 관해서 의식적으로든 무의식적으로든 다양한 견해가 있어 왔다. 다수의견은 타인의 사무를 처리하는 자를 타인을 위하여 사무를 대행하는 경우로 한정한 것으로 볼 수 있는데, ‘처리(처리)’를 ‘대행(대행)’으로 좁게 이해하는 것은 그 문언적 의미에 반한다.  ‘처리’는 사무나 사건 따위를 절차에 따라 정리하여 치르거나 마무리를 짓는 것인 반면, ‘대행’은 남을 대신하여 행위를 하는 것이다. 처리라는 용어에는 대행과 달리 대신하여 행위를 한다는 한정적 의미가 내포되어 있지 않다. 법률용어로서 대행과 구별하여 사용되는 대리(대리), 대표(대표), 사무관리(사무관리) 등도 ‘처리’에 포함되고, 그 밖에 사실상 행위, 가령 심부름을 하는 일이나 은행창구 직원의 계좌이체행위 등도 ‘처리’에 포함될 수 있다.  오랜 기간 대법원은 타인의 사무를 처리하는 자의 문언적 의미에 관하여 ‘신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호 또는 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인 재산의 관리 보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 말한다.’고 일관되게 밝혀 왔다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조). 즉, 배임죄에서 말하는 타인의 사무에는 타인의 사무를 대행하는 경우뿐만 아니라 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우도 포함된다는 점을 명시해 왔고, 이는 오랜 기간 다수의 사건을 통하여 정립된 것으로서 이미 우리 사회의 경제생활을 규율하는 확립된 법원칙으로 기능하고 있다. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결이 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기 등 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 타인의 사무로 본 것도 위와 같이 확립된 문언해석에 기초한 것이다. 이러한 태도는 최근까지 선고한 대법원판결들에서도 일관되게 따르고 있는 것으로서 이 판결이 선고된 이후에도 또 새로운 전원합의체 판결이 나오지 않는 한 변함이 없을 것이다.  부동산 매매에서 중도금까지 지급받은 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 의무와 차용금을 지급받은 채무자가 채권자에게 근저당권설정등기를 해 줄 의무는 모두 거래를 완성하기 위한 자신의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우이고, 위와 같은 의무는 상대방의 재산적 이익을 보호하는 것이 신임관계의 전형적·본질적 내용이 된다는 점에서 차이가 없다. 만일 위 두 경우 중 어느 한쪽을 부정한다면 다른 쪽도 부정해야지, 어느 한쪽을 긍정하면서 다른 쪽을 부정하는 것은 일관성을 잃은 것이다.  다수의견은 대법원 2017도4027 전원합의체 판결과 달리 타인의 사무에 관한 문언적 의미를 타인의 사무를 대행하는 경우로만 좁게 해석하면서 근저당권설정계약을 체결한 채무자의 채권자에 대한 재산보전협력의무가 타인의 사무가 아니라고 한다. 더욱이 다수의견은 무슨 근거로 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 타인의 사무를 대행하는 경우에 한정되는지, 근저당권설정등기를 해 줄 의무가 신임관계의 본질에 해당하는 재산보전협력의무로 볼 수 없는지에 관해서는 침묵하고 있다. 이러한 태도는 대법원이 타인의 사무에 관하여 확립해 온 태도를 벗어난 것으로 법해석의 통일적 기준을 제시한다는 대법원의 기본적 사명을 망각한 것이다.  법령, 법률행위, 사무관리와 신의성실 원칙 등에서 나오는 사무에는 대부분 자신의 사무와 타인의 사무의 성격이 혼재되어 있어 어느 하나의 성격만이 존재한다고 볼 수 없다. 다수의견이 타인의 사무를 대행하는 전형적인 예로 들고 있는 위임계약도 유상으로 한 때에는 쌍무계약(무보수의 특약이 없으면 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보는 것이 판례의 일반적 태도로서, 실제 쌍무계약인 경우가 다수를 차지한다)으로서 위임인과 수임인의 각 채무는 서로 대가관계에 있다. 수임인은 위임인이 맡긴 사무를 처리할 의무가 있지만, 이 의무는 위임인으로부터 보수를 받기 위하여 위임계약의 목적을 완성하기 위한 자신의 사무이기도 하다. 의뢰인이 변호사에게 사건을 의뢰한 경우가 위임계약의 대표적인 예이다. 만일 소송위임을 받은 변호사가 화해 등의 소송절차에서 의뢰인의 재산적 이익에 반하는 취지로 합의를 하였다면 변호사는 타인의 사무를 처리하는 사람으로서 배임죄가 성립한다는 점에 다수의견도 이견이 없을 것이다. 위와 같은 변호사의 사무 역시 자신의 사무인 동시에 타인의 사무의 성격이 혼재되어 있다.  위와 같이 위임에 따른 사무도 오롯이 타인의 사무로만 볼 수 없는데도, 다수의견은 위와 같은 잘못된 전제를 기초로 타인의 사무처리자를 좁게 해석하는 오류를 범하고 있다.  다수의견은 위임이나 고용과 같은 계약에 기초하여 일을 하는 경우를 대행이라고 보고 있는 듯하다. 그러나 수임인이나 피용인이 위임인이나 고용인을 대신하여 행위를 하는 것으로 볼 필요는 없다. 수임인이나 피용인은 자신이 맡은 일을 하고 있는 것이고 그것이 위임인이나 고용인의 사무에 해당한다고 볼 수 있으면 타인의 사무를 처리하는 자라고 보는 것으로 충분하다.  대법원이 ‘사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 여기서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다.’고 한 이유도 위와 같이 계약 등으로 발생하는 타인을 위한 사무를 어느 한쪽으로만 포섭하기 어렵기 때문이다.  다수의견은 타인의 사무를 처리하는 자를 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정한 것이 문언해석에 따른 것이라고 할지도 모른다. 그러나 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 문언해석으로 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우를 포괄할 수 없다면, 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결을 비롯한 무수히 많은 판결은 더 이상 유지될 수 없다.  따라서 타인의 사무를 처리하는 자를 타인의 사무를 대행하는 것으로 한정하는 견해는 타인의 사무에 관하여 확립된 문언적 의미를 무시한 것이거나 결론을 정당화하기 위하여 사안에 따라 타인의 사무에 관한 문언적 의미를 다르게 본 것이다.  3) 다수의견은 배임죄의 입법 연혁과 배임죄의 본질을 고려한 목적론적 해석에 배치된다. 형법 제355조 제2항은 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때’라고 규정하는데, 이는 일본의 1940년 개정형법가안 제442조 제2항(‘타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하여 그 임무에 위배되는 행위를 하여 본인에게 손해를 가하고 재산상 불법적인 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때’로 규정되어 있었다)의 영향을 받았다고 보는 것이 일반적인 견해이다.  일본의 현행 형법은 배임죄의 요건을 ‘타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 본인에게 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배되는 행위를 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때’라고 규정한다. 일본 판례는 부동산 이중저당 사안에서 ‘저당권설정자는 그 등기에 관해 이를 만료하기까지는 저당권자에게 협력할 임무가 있고, 그 임무는 주로 타인인 저당권자를 위해 부담하는 것’이라고 하여 배임죄 성립을 인정하였다.  독일 형법은 배임죄의 주체를 ‘법률, 관청의 위임이나 법률행위를 통해 인정된 타인의 재산을 처분하거나 타인에게 의무를 부과할 권한을 남용하거나 법률, 관청의 위임, 법률행위 또는 신뢰관계 등에 의하여 부과되는 타인의 재산상 이익을 배려할 의무를 위반하고, 그로 인하여 재산상 이익을 보호해야 할 자에게 손해를 가한 자’라고 규정한다. 독일 형법은 권한남용 구성요건과 배신 구성요건을 모두 포함하는 형태로 배임죄를 구성하고 있는데, 독일의 통설은 권한남용 구성요건을 배신 구성요건의 특수한 형태이고 배신 구성요건을 일반적 요건으로 보고 있다. 독일의 연방대법원도 배임죄의 본질에 대하여 ‘타인의 재산상 이익을 보호해야 할 의무의 위반에 있다’고 하여 동일한 입장이다. 따라서 배임죄는 당사자 관계의 본질적인 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데에 있어야 하는 것으로 본다.  위와 같은 독일의 배임죄에 관한 법리는 우리나라 배임죄의 해석에도 직접적인 영향을 미쳤고, 우리나라 통설과 판례는 배임죄의 본질이 타인의 신뢰를 배반하여 재산을 침해하는 것에 있다는 배신설을 따르고 있다. 즉, 배임죄를 사무처리자가 본인에 대한 신의성실의무를 위반하는 재산침해를 내용으로 하는 범죄라고 본다. 따라서 사무처리자와 제3자의 관계가 아니라 사무처리자와 본인의 관계를 중심으로 배임죄 성립 여부를 검토한다.  목적론적 해석은 법질서에서 객관적으로 요구된 이성적인 목적에 따라서 법규의 의미를 찾는 해석방법이다. 법해석은 입법자가 이미 고려하였던 것을 단순히 다시 반복하는 것이 아니라, 입법자가 지향하는 법의 의미와 정신을 다시금 새로운 상황을 고려해서 찾아내는 작업이다.  형법의 배임죄 규정은 ‘타인의 사무’라고만 되어 있을 뿐 타인의 사무가 무엇인지에 대하여는 아무런 규정이 없다. 대법원은 배임죄의 본질이 ‘신임관계에 대한 배신’이라는 점을 기초로 ‘타인의 사무란 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호·관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 한다.’는 해석론을 확립하였다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조). 또한 배임행위에는 ‘사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 타인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다.’고 한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 타인의 사무와 배임행위에 관한 이러한 법리는 형법 규정에서 바로 도출할 수 없고, 배임죄의 본질과 입법자가 지향하는 법의 의미와 정신에 기초한 목적론적 해석에 근거한 것이다.  절도죄나 상해죄 등과 같이 구성요건만으로 죄의 성립 여부를 비교적 쉽게 가릴 수 있는 경우도 있지만, 권리행사방해죄나 배임죄와 같이 그 구성요건에 포괄적이고 다의적인 개념을 사용하고 있어 그 규정만으로 죄의 성립 여부를 판단하기 쉽지 않은 경우도 있다. 가령 타인의 권리가 무엇이든 그 행사를 어떤 형태로든 방해하기만 하면 권리행사방해죄가 성립한다고 본다면 권리행사방해죄의 성립 범위가 무한정 넓어질 수 있다. 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위를 하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가할 것’을 그 요건으로 한다. ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 근거는 법령, 계약뿐만 아니라 신의성실 원칙도 포함되고, 사무처리의 내용도 각각의 근거와 당사자 사이의 관계에 따라 다양하며, 무엇이 주된 의무인지도 불명확한 경우가 많다. 법원은 다양한 유형의 사건에서 타인의 사무가 무엇이고 본질적 내용이 되는 신임관계가 무엇인지에 관하여 개별적으로 판단해 왔다. 배임죄에서 보호하는 법률관계가 무엇인지, 배임죄 판단의 징표로 삼고 있는 신임관계의 전형적·본질적 내용이 무엇인지는 일률적으로 말할 수 없고, 법률관계의 유형, 개별 약정의 내용이나 당사자 사이의 관계 등을 고려하여 판단할 수밖에 없다.  다수의견은 근저당권설정계약의 목적이 채무의 변제에 있다고 보고 있다. 그러나 채무의 변제는 소비대차계약의 목적이지 근저당권설정계약의 목적이 아니다. 근저당권설정계약은 근저당권설정등기를 함으로써 부동산에 대한 담보물권을 확보하는 데 그 목적이 있다. 부동산 매매계약이 부동산에 관한 소유권이전등기를 함으로써 부동산에 관한 소유권을 확보하려는 데 그 목적이 있는 것과 그 성질상 차이가 없다. 다수의견은 저당권설정계약에서는 채무자가 언제든지 자신의 차용금채무를 변제함으로써 채권자에게 저당권을 설정해 줄 의무에서 벗어날 수 있다고 하나, 저당권을 설정해 주기로 약정한 상태에서 이행기가 도래하지 않았는데도 채무자 또는 부동산 소유자가 채무를 변제하고 저당권을 설정할 의무에서 벗어날 수 있다는 근거가 무엇인지 알 수 없다.  이 사건에서 문제 되는 것은 저당권이 아닌 근저당권인데, 근저당권에서는 이른바 소멸에 관한 부종성이 인정되지 않는다는 점에서 저당권과 구별되는 특질이 있다. 근저당권의 경우에는 피담보채무가 소멸하거나 이전되더라도 근저당권은 여전히 존속한다(민법 제357조 제1항 제2문). 즉, 피담보채권이 확정되기 전에는 비록 발생한 채권을 채무자가 변제해도 근저당권이 소멸되지 않는다(대법원 1965. 4. 20. 선고 64다1698 판결 참조).  다수의견은 부동산 이중근저당 사안(채무자가 근저당권설정계약을 체결하고 이를 이행하지 않은 상태에서 제3자에게 근저당권설정등기를 설정하는 등 부동산을 처분한 경우를 말한다)이 부동산 대물변제예약 사안(대법원 2014도3363 전원합의체 판결)과 유사한 것으로 보고 있는 듯하다. 부동산 대물변제예약의 경우 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 금전채무를 변제하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다고 하나, 근저당권설정계약을 한 상태에서는 채무자가 언제든지 피담보채무를 변제하고 근저당권설정등기를 할 의무에서 벗어날 수는 없다(부동산 대물변제예약은 ‘채무이행의 방법’에 관한 약정으로 민법의 채권편에서 규정하고 있는 반면, 근저당권설정계약의 경우 ‘담보권설정’에 관한 약정으로 채무자에게 즉시 근저당권을 설정해 줄 의무가 발생하고, 소멸에서의 부종성이 인정되지 아니하여 피담보채무의 변제만으로 근저당권설정등기의무가 소멸된다고 볼 수 없다). 따라서 근저당권설정계약의 주요 내용은 근저당권설정등기를 하는 것에 있을 수밖에 없다. 근저당권설정등기의무를 부수적 내용이라고 하는 것은 그 의무를 이행하지 않으면 근저당권설정계약을 해제할 수도 없다고 보아야 할까? 다수의견이 사용하는 부수적 내용이 무엇을 의미하는지 알 수 없다.  결국 어떤 유형의 법률관계에서 배임죄로 처벌할 것인지는 배임죄의 보호법익을 고려하여 법질서에서 객관적으로 요구되는 목적이 무엇인지에 따라 결정해야 한다. 형법상 배임죄가 중요한 범죄로 규정되어 있는 상태에서 그 해석·적용을 임무로 삼고 있는 법원으로서는 그 처벌 범위를 지나치게 넓혀서도 안 되지만 이를 과도하게 축소해서도 안 된다.  타인의 사무 유형을 구분하여 배임죄의 성립을 타인의 사무를 대행하는 경우로만 한정하는 것은 배임죄의 보호법익과 그 성립 여부에 관한 확립된 대법원의 해석론에 반한다. 서로 대립하는 관계에서 자신의 의무를 이행하는 것을 넘어 그러한 의무의 이행이 없이는 상대방이 권리를 취득할 수 없는 일정한 경우는 배임죄로 처벌하는 것이 형사법의 전체적인 체계와 목적에 부합한다.  계약을 체결한 당사자는 그 계약에서 정한 의무를 이행하면 충분하고 이것을 넘어서 상대방의 재산상 이익을 보호하거나 배려할 의무까지는 없다. 따라서 계약을 이행하지 않은 경우에 채무불이행책임을 질 뿐이고 불법행위책임을 지는 것은 아니며, 더군다나 형사책임까지 지는 경우는 더욱 드물다. 이것은 소유권 등 물권을 침해한 경우에 불법행위책임뿐만 아니라 형법상 구성요건을 충족하는 경우에 형사책임까지 지는 경우와 구별된다.  그러나 대법원은 계약에 따른 의무를 이행하지 않은 사안 중에서 전형적인 배임행위로 평가되는 부동산 이중매매나 이중저당에 관하여 일관되게 배임죄 성립을 긍정하였다. 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에서도 ‘문제 된 사무처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가지더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 타인의 사무에 해당한다.’는 법리를 재확인하면서, 부동산 매매계약에서 중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아 부동산 이중매매를 배임죄로 인정하는 종전 판례를 유지하였다.  위와 같은 판례는 자신의 사무인 동시에 사무처리자의 상대방에 대한 권리취득에 협력할 의무도 신임관계를 기초로 하는 타인의 사무의 본질적 내용으로 평가해 온 것이다. 이것은 배임죄의 보호법익과 목적을 고려하여 배임죄에 관한 문언의 의미를 제한적으로 해석하여 단순한 채무불이행은 배임죄의 처벌 범위에서 제외하되 채무불이행 유형 중에서 부동산 이중매매와 같은 일정한 사안을 배임죄로 처벌하고자 한 것이다. 다수의견은 대법원의 위와 같은 목적론적 해석이 잘못된 것인지에 관하여 아무런 언급 없이 근저당권설정자의 근저당권설정의무를 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다.  무엇보다도 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결에서 매수인의 권리취득에 협력할 매도인의 의무를 가벌적 배임행위로 보았다면, 그와 동일한 유형의 신임관계 침해행위에 대해서도 동일한 평가를 내려야 한다. 따라서 부동산 이중매매와 동일하게 권리취득에 협력할 의무로서, 그 의무 이행 없이는 상대방이 재산을 취득할 수 없어 사무처리자의 처분행위가 당사자 사이의 신임관계를 현저히 침해하는 부동산 이중저당의 경우도 가벌적 배임행위로 보아야 한다. 양자를 달리 평가하는 다수의견은 동일하게 판단해야 할 사안을 달리 판단하였다는 의미에서 평가모순에 해당하는 것으로 헌법상 평등 원칙을 침해한다.  타인의 사무를 처리하는 자를 위임 등 타인의 사무를 대행하는 경우로 한정하는 것은 위와 같은 배임죄의 입법 연혁과 그 본질을 고려한 목적론적 해석이나 배임죄에 관한 비교법적 고찰에 비추어 보더라도 근거가 없다.  나. 다수의견에 대한 보충의견에서 제기한 몇 가지 문제에 대하여 의견을 개진한다. 1) 부동산 이중저당에 대해 배임죄로 처벌할 것인지 여부는 배임죄의 해석·적용 문제이다. 배임죄에 관한 형법 규정이 헌법에 반하지 않는 한 이 규정을 사안에 맞게 적용하는 것은 법원의 임무이다. 입법론으로 배임죄를 일정한 사안에 제한하는 방식으로 개정하거나 배임죄를 아예 폐지하는 것은 별론으로 하고 국가형벌권의 과도한 개입이라거나 사적 자치의 원칙을 침해한다는 추상적인 이유로 이중저당 사안에 대해 배임죄의 성립을 부정할 수 없다.  배임죄에 관한 규정 없이 우리나라에서 배임죄로 규율하는 사항을 다른 형벌 규정 등으로 처벌하는 나라도 있지만, 우리나라 형법은 독일, 일본과 마찬가지로 배임죄를 매우 중요한 범죄로 규정하고 있다. 독일과 같이 부동산 등기에 관하여 단독신청주의를 채택함으로써 부동산 이중처분의 우려가 없는 경우와는 달리, 부동산 등기에 관하여 공동신청주의를 채택하여 등기의 원인이 되는 법률행위와 등기 사이에 시간적 간격이 생기는 우리나라와 일본의 경우에는 부동산 이중처분으로 말미암아 여러 문제가 발생한다. 우리나라에서는 다른 나라와 달리 소유권이전등기보다 근저당권설정등기가 많이 이루어지고 있어 근저당거래가 경제생활에서 차지하는 비중이 커서 이중저당 문제도 심각한 사회문제가 되고 있다.  부동산 매매 등에 관한 공증제도 등이 도입되지 않은 상태에서 이중처분행위에 대한 형사적 개입은 이중처분행위를 방지하고 거래의 안전을 보장하는 역할을 하였다. 이것은 계약한 대로 계약이 지켜져야 한다는 관념을 확산시켰다는 점에서 사적 자치의 원칙이 정착하는 데 기여하였다고 볼 수 있다.  다수의견에 대한 보충의견은 ‘민사적으로도 권리를 구제할 수 있는 다양한 형태의 제도가 구축되었으므로 사적 자치에 맡기고 이제는 형사적 개입이 필요하지 않다는 사정변경이 생겼다’고 한다. 그러나 부동산 이중저당에 관해 배임죄 성립을 긍정한 대법원 1971. 11. 15. 선고 71도1544 판결 이후 현재까지 어떠한 민사적 권리구제가 확충되어 형사적 개입이 필요하지 않다고 볼 사정변경이 있었는지에 대해서는 구체적인 답변이 없다.  사적 자치의 원칙, 그중에서도 계약자유의 원칙은 계약을 체결하고 그 내용을 형성할 자유를 말하는 것이다. 여기에 계약을 파기할 자유, 계약을 위반할 자유는 포함되지 않는다. 약속을 믿고 행동을 한 상대방의 기대를 저버리는 것까지 자율의 영역은 아니다. 이러한 행동을 보장하는 권리는 헌법을 비롯한 법질서 어디에서도 찾아볼 수 없다.  일반적으로 계약을 위반하는 행위에 대하여 이행청구나 손해배상과 같은 민사적 구제수단이 이용되지만, 일정한 경우에는 국가의 형벌권이 개입하기도 한다. 배임죄 등 몇몇 형사범죄는 바로 사적 자치의 영역에서 문제 되는 일정한 계약 위반행위에 대하여 형사적 제재를 예정하고 있는 범죄이다. 대법원은 전형적인 배신행위로서 신임관계에 대한 본질적인 침해에 해당하는 부동산 이중매매와 이중저당에 관해 배임죄 성립을 긍정하였는데, 이를 국가형벌권의 과도한 개입이라고 할 수 없다.  2) 배임죄의 성립 여부에 관하여 부동산 이중매매와 이중저당을 다르게 취급할 이유가 없다. 다수의견에 대한 보충의견은 ‘양자가 배임죄라는 형사 제재를 통해 얻게 되는 사회적·경제적 효용이 다르다’고 설명한다. 이중매매의 경우 사후에 금전적 손해배상만으로 계약 목적을 달성할 수 없어 계약의 이행을 강제할 필요성이 있지만, 이중저당은 채권자의 금전채권을 확보해 주는 것밖에 되지 않아 형사적 제재의 필요성이 없다는 것이다. 그러나 위와 같은 보충의견은 거래 현실이나 국민의 법감정과도 동떨어지는 것이다.  부동산 이중매매나 이중저당 모두 매도인 또는 채무자의 위반행위로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없다는 점에서 동일하다. 부동산 이중저당에 관하여 배임죄 성립을 부정하는 다수의견이 미칠 다음과 같은 사회적·경제적 악영향을 고려하면, 부동산 이중저당에 대한 형사적 제재를 통한 사회적·경제적 효용은 부동산 이중매매의 경우보다 결코 적다고 할 수 없고 오히려 더 크다고 보아야 한다.  실무상 소비대차에 따른 금전을 주고받기 전에 또는 그와 동시에 근저당권설정등기를 확보하지 않으면, 담보권을 확보할 수 있는 다른 마땅한 수단을 갖지 못할 수 있다. 담보권은 담보제공자의 이행을 통해서 확보되는 것이고, 채권자 스스로 담보권을 확보할 수 있는 방법은 없다. 이러한 담보권을 취득하지 못할 경우에는 해당 채권은 무담보 채권이 되어 채무자에게 다른 자력이 없다면 공허한 채권이 될 가능성이 높아진다.  채권자가 채무자에게 대여금 채권 외에 채무불이행에 따른 손해배상채권을 가진다고 하더라도, 권리구제에 아무런 도움이 되지 않는다. 대여금도 받을 수 없는 상황에서 다른 금전채권을 가진다는 것이 무슨 의미를 갖는다는 것인지 알 수 없다.  채권자가 언제나 사회적 강자이거나 채무자에 비해서 우월한 지위에 있다는 다수의견에 대한 보충의견은 복잡한 사회 구조 속에서 이루어지는 다양한 담보대출의 국면을 이해하지 못하고 있거나 아니면 현실을 애써 외면한 것이다. 예를 들어, 아파트나 오피스텔을 신축하면서 준공 시 건물 전체에 대한 근저당권을 설정해 주기로 약정하고 은행으로부터 대출을 받은 다음 그 약정을 위반하고 다른 은행에서 대출을 받으면서 근저당권을 설정함으로써 대규모 피해를 입히는 경우를 어렵지 않게 볼 수 있다. 수분양자나 부동산 매수인이 중도금이나 잔금을 해결하기 위하여 대출을 받아 지급하고 소유권이전등기를 받은 다음 채권자에게 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다가 제3자에게 부동산을 담보로 제공하거나 양도하는 경우도 있다. 이러한 경우에 채권자가 근저당권을 먼저 취득한 다음 대출을 해 줄 수 없다. 만일 법원이 담보설정을 약정한 분양업자 등의 배신적 행위에 대해 배임죄가 성립하지 않는다고 볼 경우 은행은 담보권을 설정받기 전에는 대출을 해 주지 않을 것이다. 이러한 피해는 결국 선량한 채무자들에게 고스란히 전가될 수밖에 없다.  부동산 이중저당에 대하여 형사처벌을 하지 않게 됨으로써 사적 자치의 원칙이 보장되는 것처럼 보일 수 있지만, 그 실상은 신뢰관계에 기초한 담보대출이 원활하게 작동하지 않게 되고 대출경색으로 채무자들이 제때 필요한 대출을 받지 못하게 되어 결국 파산하게 되는 결과를 발생시킬 수 있다.  3) 소비대차계약과 근저당권설정계약은 별개의 계약이다. 사후적으로 소비대차계약에 따른 이행이 있다고 해서 근저당권설정계약을 위반하여 무담보 상태를 초래한 데 따른 형사처벌 문제가 소급해서 해소될 수는 없다.  다수의견에 대한 보충의견은, 채무자의 배신행위로 근저당권설정계약에 따른 근저당권설정등기를 넘겨받을 수 없게 되더라도 채권자는 채무자로부터 피담보채권을 변제받음으로써 근저당권설정계약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있으므로, 배임죄로 처벌해서는 안 된다고 한다.  그러나 형법상 재산범죄의 성립 여부는 손해가 나중에 전보되었는지 여부와 관계없이 판단해야 한다. 가령 변제의 능력과 의사가 있는 것처럼 기망하여 금전을 차용함으로써 사기죄는 성립하고 피해자가 나중에 그 금원을 변제받았다고 해서 사기죄의 성립 여부가 달라지지 않는다. 채무자가 배신적 행위에 해당하는 이중저당으로 채권자를 무담보 상태에 빠지게 하였다면 배임죄는 성립하고, 채권자가 나중에 변제를 받았다고 해서 배임죄의 성립 여부가 달라질 이유가 없는 것이다.  채권자는 채권에 대한 담보를 취득하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 것인데, 그 담보물이 없어진 후에도 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받기만 하면 근저당권설정계약의 목적이 달성된 것과 같다고 하는 것은 담보계약으로서의 근저당권설정계약 자체를 무의미하게 만드는 것이나 다름없다. 법률적으로든 경제적으로든 담보권의 취득과 보전은 거래당사자에게 중요한 의미가 있는 것인데, 유독 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에만 이를 부수적인 의미에 불과하다는 것은 근거가 없다.  4) 다수의견에 대한 보충의견은 부동산 이중저당을 배임죄로 처벌하는 것이 사적 자치의 원칙 침해와 그로 인한 민사사건의 전면적인 형사화를 초래한다고 한다. 그러나 위와 같은 보충의견에 따른다면, 어떤 계약 위반행위에 대하여 형사적 제재를 인정할 수 있을지 의문이다. 예컨대, 대표이사와 회사의 관계도 본질적으로 사적 자치의 영역이고 고용 또는 위임계약이라는 민법상 법률관계이다. 대표이사가 회사의 이익에 반하는 행위를 하여 배임죄로 처벌되는 대부분의 형사사건도 그 본질은 계약을 위반한 것에 있다. 형법상 재산범죄는 민사법과 밀접한 관련이 있을 수밖에 없다. 사적 자치가 허용되는 영역에서도 민사법과 형사법은 각각의 역할이 있는 것이고 어느 범위에서 형사법이 개입할 수 있는지는 형벌법규의 해석·적용의 문제이다.  다수의견에 대한 보충의견이 들고 있는 위와 같은 사정 모두 부동산 이중저당에 대하여 배임죄 성립을 부정할 수 있는 근거가 될 수 없다. 다. 결론적으로, 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결한 채무자가 그 신임관계를 저버리고 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 부동산의 근저당권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면, 이러한 행위는 근저당권설정계약에서 비롯되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다. 이러한 해석이 부동산의 이중매매 등에 관하여 배임죄를 인정한 판례의 확립된 해석론과 배임죄의 본질에 부합한다.  이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견 가. 채무자의 배신적인 이중처분행위와 관련된 여러 건의 대법원 전원합의체 판결들과 이에 의하여 변경되는 판례의 범위는 혼란스럽기만 하다. 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결의 쟁점은 대상 재산이 동산으로, 처분 시기가 양도담보권을 설정한 이후로 한정된다. 이 사건 쟁점은 대상 재산이 부동산으로, 처분 시기가 차용금 수령 후 저당권설정 전으로 한정된다. 따라서 위 대법원 2019도9756 전원합의체 판결과 이 사건은 대상과 처분 시기를 달리하므로, 그 결론이 통일될 이유는 없다.  나. 한편 부동산 이중매매 사안에서 중도금까지 지급받은 매도인이 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다는 종래의 판결을 유지한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결이 선고되었다.  대법원 2019. 1. 10. 선고 2018도15584 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도13730 판결은 채무 담보로 근저당권설정등기를 설정하기로 약정하였다가 제3자에게 근저당권설정등기를 마친 경우 배임죄의 유죄를 선고한 원심판결을 수긍하였다. 위 두 사건의 원심판결에서 ‘근저당권설정의무는 상대방의 채권확보를 위한 부수적 내용에 불과하여 타인의 사무에 해당하지 않는다’거나 ‘부동산 대물변제예약에 관한 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결의 법리에 따라 타인의 사무로 볼 수 없다’는 주장은 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결의 법리에 따라 근저당권설정자인 채무자가 타인의 사무처리자임을 전제로 모두 배척되었고, 대법원도 위와 같은 원심판단을 그대로 수긍하였다.  위 2개의 대법원판결은 다수의견의 변경 대상 판결 중 사건번호가 특정되지 않은 ‘같은 취지의 대법원판결들’에 포함되어 있을 것이다. 비록 위 2개의 대법원판결에서 부동산 이중저당에 관한 명시적 법리 판시 없이 근저당권설정계약의 대상 부동산에 대한 임의처분행위에 대하여 배임죄를 인정한 원심을 수긍하였다고 하더라도, 유죄 인정 여부는 직권판단 대상인 이상, 저당권설정등기를 하여 줄 의무가 타인의 사무임을 전제로 이를 이행하지 않고 제3자에게 처분한 행위는 배임죄를 구성한다는 기존의 법리를 전제로 판단한 위 2개의 대법원판결도 판례변경의 대상이 된다고 할 것이다.  대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도1228 전원합의체 판결에서도 ‘여객자동차운송사업면허 등을 받지 아니한 채 화물자동차로 여객을 유상으로 운송한 행위가 여객자동차 운수사업법에 위반되는지 여부’에 관한 기존의 판례를 변경하면서, 위와 같은 행위에 대하여 별도의 법리 판시 없이 여객자동차 운수사업법 위반죄를 인정한 대법원 판례도 변경 대상 판결로 포함하였다.  따라서 이 사건의 다수의견은 불과 6개월에서 1년 전의 대법원판결을 변경하자는 것이다. 다. 설령 명시적인 판례변경의 대상이 아니라 할지라도 위 2개의 대법원판결은 직전에 선고된 위 대법원 2017도4027 전원합의체 판결의 부동산 이중매매와 마찬가지의 법리적인 구조를 갖고 있는 저당권설정등기의무 불이행은 부동산 이중매매와 동일하게 배임죄가 성립한다는 결론을 대법원이 채택한 것임이 분명하다. 이러한 대법원의 태도는 명시적인 법리 판시가 없더라도 각급법원의 판결은 물론 수사기관까지 지도적인 해석기준으로 기능하고 있는 것이다. 하급심 실무에서도 부동산 이중저당 사안에서 ‘위 대법원 2014도3363 전원합의체 판결에 따라 저당권을 설정해 줄 의무도 타인의 사무가 아니다’는 주장을 배척하고, 여전히 배임죄 성립을 긍정하고 있는 것으로 보인다.  다수의견은 이러한 태도를 위 2개의 대법원판결 선고 시로부터 불과 6개월여 만에 바꾼 것으로, 하급심 등의 실무에 혼란을 가져오고 대법원판결의 신뢰에 역행하는 결과를 가져올 것이 우려된다. 위와 같은 짧은 기간에 부동산에 관하여 저당권설정계약을 체결한 채무자의 저당권설정의무가 타인의 사무가 아니라고 볼 사정변경이나 거래 현실의 변화가 있었다고 할 수는 없다.  이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상(주심) 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

 

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민)  【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단  가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다.  송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단  원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희 *************************************************************   서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인)  【변론종결】 2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결  【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다.  2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.  의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 수정하는 부분  1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다.  “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”  2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다.  4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다.  5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다.  2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단  원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.  3. 청구원인에 관한 판단  가. 구상권의 성립  이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위  이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.  다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다. 3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희 ***************************************************    의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행]  【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고,  나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정 푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).  2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).  3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).  다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제 1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제  (원고들이 각 1/2 지분소유한 B그룹 부동산)  원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.  이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.  또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.  위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고가 송백을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준) 바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.   2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.  나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 관한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정 가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다.  그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.  또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.  (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}  다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈