7-3. 지분경매에서 우량한 물건찾기와 권리분석은 어떻게 해야하나

(7-3-1) 주택이 김각형, 김민기, 이철민 각 3분의1 지분에서 갑 지분만 경매로 매각된 사례 

다음 다가구주택 2층 건물의 소유자가 김각형, 김민기, 이철민 등의 3명으로 각 3분의1 지분씩 공유로 등기되어 있는데, 이 중 채무자 김각형 지분 1/3이 다음과 같이 강제경매에 들어갔다.

(1) 지분경매물건에 대한 권리분석 및 배당표작성 

 

2012.10.17 전입/확정    이현중 임차인         3,000만원 (배당요구안함)  2013.11.10 전입/확정   김길수 임차인          6,000만원 (배당요구함)  2014.01.20 김각형지분  근저당권   송유만     6,000만원  2014.02.10 전입/확정   유기만  임차인         4,500만원 (배당요구함)  2014.03.25. 임의경매   송유만  김각형지분   청구금액 6,000만원 주택 소재지 ; 서울  송유만의 근저당권 설정당시 최우선변제금 범위 9,500/3,200만원

 

이 사건에서 말소기준 권리는 2014.01.20. 설정된 송유만의 근저당권이다. 그리고 임차인들이 전체지분권자와 계약했는지, 과반수 이상의 지분권자와 계약했는지를 (이 때 임대인과 동의한 사람, 그리고 동의하지 않은 사람을 알고 있어야 한다.) 확인해야 한다. 

이 사례에서는 임차인들이 전체 지분권자를 공동임대인으로 계약했으므로 이현중과 김길수 임차인은 대항력 있는 임차인이다. 여기서 배당금이 1억2,000만원이 경우 배당하는 방법은 

1순위 ; ① 김길수 2,500만원 + ② 유기만 2,500만원 (최우선변제금 1) 
    소액임차인 결정기준 ; 2013.11.10. 김길수 확정일자 임차권 (7,500/2,500) 

2순위 ; 김길수 임차인 3,500만원 (확정일자부 우선변제금) 

     전체지분에 대하여 주임법상 확정일자 우선변제권을 가지고 있는 유사공동저당 권자로 자기 지분만 배당 받는 것이 아니라 보증금채권 전액을 후순위자보다 우선 배당받을 수 있다.

3순위 ; 유기만 700만원 (법개정에 따른 소액임차보증금 중 일정액 증가분, 최우선변제금 2)

   2014.1.1.부터 소액임차인은 9,500만원 이하에 최우선변제금 3,200만원 , 미배당금 1,300만원 

4순위 ; 송유만 근저당 ; 2,800만원 (우선변제금 2)  미배당금 ; 3,200만원 

으로 배당되고 배당절차가 종결된다. 

(2) 후순위 임차인의 대위와 공동임대인에 대한 보증금반환청구 

유기만에게 미배당된 보증금 1,300만원은 나머지 공유자인 김민기, 이철민에게 청구할 수 있는데, 청구방벙에는 두 가지 방법이 있다.

첫 번째로 후순위임차권으로 동시매각 시 배당 받을 수 있는 금액을 한도로 민법 제368조 제2항에 따른 대위(선순위 김길수 임차권이 나머지 지분권자인 김민기, 이철민엣 동시배당 시 배당 받을 수 있는 금액)이고, 다른 하나는 공동임대인으로 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금반환의무는 불가분의 관계에 있으므로 자기지분 비율뿐만 아니라 초과한는 비율도 책임져야 한다. 이는 공동채무자로서 연대하여 전액 변제하지 않으면 그 책임을 면할 수 없기 때문이다.  

 

민법 제368조 제2항에서 후순위저당권자로 대위행사를 할 수 있는 후순위저당권자에 속하는 채권자는 담보물권으로 근저당권, 담보가등기, 전세권과 법정담보물권으로 조세채권, 공과금채권, 임금채권 그리고 주임법상 임차권만 해당된다. 이 후순위저당권자드은 피대위권자(선순위공동저당권자)가 되기도 하고, 대위권자가 되기도 하는데 반해서 일반채권자(가압류채권, 강제경매신청채권, 집행권원에 의해 배당요구한 채권 등)들은 피대위권은 물론이고 대위권을 가지지 못하게 된다는 점에 유의해야 한다.

(3) 후순위 송유만 근저당권과 김각형 채무자의 법정대위 

선순위 임차인 김길수는 전체 지분에 대하여 주임법상 우선변제권(최우선변제금과 확정일자부 우선변제권)을 가지고 있고, 후순위 임차인 유기만 역시 전체 지분에 대해서 주임법상 우선변제권(최우선변제금)을 가지고 있는 유사공동저당권자 인데 김각형의 3분의1 지분경매에서 그 지분 비율에 해당하는 금액만을 배당 받는 것이 아니라 초과해서 배당 받음으로 인해서 후순위 송유만 근저당권자와 김각형 채무자가 적게 배당 받게 되엇으므로 동시배당 시 배당 받을 수 있는 금액을 한도로 나머지 공유자 2명에게 선순위 임차권(1순위 김길수, 유기만의 최우선변제금과 2순위 김길수 확정일자부 우선변제금)을 대위하여 후순위 송유만 근저당권자는 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위와 김각형 채무자는 민법 제481조, 제482조에 의한 물상보증인의 변제자 대위를 할 수 있다. 

(4) 낙찰자가 대항력 있는 이현중 임차인에 대한 인수범위 

임차인 이현중의 보증금 3,000만원은 대항력이 있으므로 인수해야 한다. 이때 낙찰자가 인수해야 하는 금액은 낙찰 받은 지분비율에 해당하는 금액만 인수하는 것이 아니라 채권불가분성에 따라 3,000만원을 인수하는 것이 원칙이나 인수하는 방식에서 조금 차이가 있다.

채무자로서 인수하는 금액은 1,000만원이고, 물상보증인의 담보책임(공동채무자 김민기의 1,000만원과 공동채무자 이철민의 1,000만원의 담보책임)으로 인수하는 금액이 2,000만원이다. 따라서 김민기와 이철민이 자기 채무를 다할 수 있다면 낙찰자는 채무자로서 1,000만원만 인수하면 되는 것이다. 여기서 선순위 임차인이 일부 배당 받은 경우 전액 보증금을 회수할 때까지 선순위 임차인으로서 대항력을 주장하여 결국 낙찰자에게 요구할 수 있다. 왜냐하면 공동임대인이 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금 반환의무는 불가분의 관계에 있기 때문이다. 

만일 낙찰자가 이현중의 보증금 전액을 지급하여 명도하였다면 나머지 공유자 2명에게 자신의 초과 지분금액에 대하여 구상권을 각 공유 지분비율만큼 청구할 수 있다. 

(5) 전체지분이 강제경매가 진행된 경우 말소기준권리 

그러나 앞의 사레와 같이 조건에서 송유만 가압류채권자가 김각형 지분에 대해서 강제경매신청한 것이 아니라 김길수 임차인이 전세보증금 반환청구소송으로 판결문을 득해서 공유지분 전체에 대해서 강제경매를 신청한 경우에는 임차인에 대한 말소기준권리는 김길수의 강제경매신청기입등기일로 봐야 된다. 

왜냐하면 임차인 유기만은 김각형 지분에 대해서는 대항력이 없지만 다른 공유지분에 대해서는 대항력이 있고, 매수인(낙찰자)은 김각형 지분 이외에 다른 공유지분까지 매수하므로 다른 공유자에 대해서 대항력 있는 임차인에 대해서 채권불가분성의 원칙에 따라 김각형 지분을 제외하고 인수하는 것이 아니라 임차인의 보증금 전액을 인수해야 되므로 대항력을 주장하면 인수해야 되고, 배당요구해서 미배당금이 발생되면 이 금액을 인수해야 한다. 

(6) 전체 지분이 동시에 매각되었다면 배당은 어떻게 작성하나 ?   

 

순위	채권자별 배당순위	김각형(33.34%) 1억2천만원	김민기(33.33%) 1억2천만원	이철민(33.33%) 1억2천만원
1	① 김길수 2,500만 ② 유기만 2,500만	8,335,000원 8,335,000원	8,332,500원 8,332,500원	8,332,500원 8,335,500원
	소액임차인  결정기준	2013.11.10. 김길수	확정일자 임차권	7,500/2,500만원
2	김길수 3,500만원	11,669,000원	11,665,500원	11,665,500원
3	유기만 700만원	2,333,800원	2,333,100원	2,333,100원
	소액임차인  결정기준	2014.1.1. 부터	9,500/3,200만원
4	송유만 6,000만원	60,000,000원	x	x
	배당 잔여금 2억800만원	29,327,200원 (14,10%)	89,336,400원 (42.95%)	89,336,400원 (42.95%)
4	유기만 1,300만원	1,833,000원	5,583,500원	5,583,500원
	배당잉여금은 채무자에게   배당한다.	27,494,200원	83,752,900원	83,752,900원
	낙찰자 인수금액	10,000,000원	10,000,000원	10,000,000원

 

(7) 김각형 지분이 먼제 매각돼 후순위저당권자와 채무자의 대위 

 

  ① 송유만은 후순위저당권자로 민법 제368조 제2항에 따라 3,200만원(전체 지분이 동시매각 시의 배당금액 6,000만원 - 김각형 지분이 먼저 매각으로 배당금 2,800만원)을 김민기 지분에서 김길수와 유기만 임차권 중 미실현된 30,663,600원 중 1,600만원을, 이철민 지분에서 김길수와 유기만 임차권 중 미실현된 30,663,600원 중 1,600만원을 대위할 수 있다. (미실현된 금액 ; 동시배당으로 다른 지분에서 받을 수 있는 금액) 

② 채무자 김각형은 물상보증인으로 민법 제481조, 제482조에 의한 대위로 김민기 지분에서 김길수와 유기만 임차권 중 미실현된 13,747,100원(30,663,600원 - 송유만 1,600만원 - 유기만 916,500원), 이철민 지분에서 김길수와 유기만 임차권 중 미실현된 13,747,100원(30,663,600원 - 송유만 1,600만 - 유기만 916,500원)을 대위할 수 있다.

 

③ 후순위 유기만 임차인은 최우선변제금으로 매각된 지분비율 보다 더 배당 받았고, 나머지 지분권자가 공동채무자로 채권불가분성에 따라 청구가 가능하다는 점에서 논의에서 제외하기로 한다.


(7-3-2) 단독주택의 공유지분 중 3분의 1 지분이 경매가 진행된 사레에서권리분석과 배당 

다음 단독주택은 이승민, 이철희, 박민기가 각 3분의 1씩 공유로 등기되어 있는데, 전체 지분 중 3분의 1 지분인 박민기 지분만 경매가 진행되는 사례이다. 

(1) 지분경매 입찰대상 물건분석표   

서울 은평구

 

면적	경매진행	임차인현황	등기부상 권리
대지 ; 151㎡  건물 (단위㎡)  1층 98 (1/3지분)   2층 97(1/3지분)   3층 51(1/3지분)  전체지분 중  1/3 지분인 박만기  지분 강제경매	감정가; 15,200만원  최저가 ;   3차 ; 9,720만원   낙찰가 ;   108,500,000원	1) 임차인  ① 이정희   전입 2012.01.30   확정 2012.01.30   배당     x   보증 6,000만원  ② 박수진   전입 2014.01.30   확정 2014.01.30   배당 2015.04.10   보증 6,500만원  ③ 이미숙   전입 2014.11.20   확정       x   배당 2015.04.11   보증 5,000만원  2) 기타청구   은평구 교부청구   재산세 25만원  (법정기일 2014.09.10)	2011.12.20 공유자지분등기 각 1/3    이승민, 이철희, 박만기  2014.01.15 근저당 국민은행    3,600만원  (말소기준)  2014.05.10   박만기지분 가압류   구자성 1,800만원  2014.06.30    박만기지분 가압류   구승만  1,800만원  2014.07.10 박만기지분 압류   국민건강보험    2014.10.30. 강제경매   구자성   청구금액 3,500만원

 

(2) 지분경매물건에 대하 권리분석과 배분표 작성 

이 사례에서 말소기준권리는 2014.01.15. 국민은행 근저당권이고 이정희는 대항력 있고, 배당요구하지 않아 낙찰자가 인수해야 한다. 그리고 국민건강보험 나부기한은 2014.03.10. 이고 연체한 공과는 500만원이다. 

배당금 ; 1억650만원 (108,500,000원 - 경매비용 200만원)

배당표를 작성해 보면

1순위 ; 최우선변제금 - 말소기준 국민은행 저당권 설정당시 9,500/3,200만원

  박수진, 이미숙의 최우선변제금 각각 3,200만원, 합계 6,400만원으로 배당금의 2분의 1을 초과하여 1/2로 안분배당을 해야한다.

   박수진 = 5,325만원(배당금의 1/2) x 3,200/6,400 = 26,625,000원

   이미숙 = 5,325만원 (배당금의 1/2) x 3,200/6,400 = 26,625,000원

2순위 ; 은평구청 재산세 (당해세) ; 25만원 (당해세 우선변제)

3순위 ; 국민은행 근저당권 ; 3,600만원 (근저당권 우선변제)

4순위 ; 박수진 임차인 ; 1,725만원 (확정일자부 우선변제)

낙찰자는 대항력 있는 이정희 임차인의 보증금 6,000만원을 인수해야 하는데 그 인수금액은 다음과 같다.

① 공동소유자 3인 모두 공동임대인이면 6,000만원을 인수하는 것이 원칙이지만 채무자로 2,000만원 물상보증인으로 4,000만원을 인수한다고 생각하라.  ② 채무자 박만기가 이승민의 동의를 받아 계약했고, 이철희는 계약에 동의하지 않았다면 인수금액은 어떻게 될까?  낙찰자는 채무자의 지위를 그대로 승계하게 되니 6,000만원 전액 인수하게 된다. 그러나 동의하지 않은 이철희 지분이 경매된 상황이라면 낙찰자가 인수하는 것이 아니라 임대인 박만기가 인수해야 됨을 알고 있어야 한다.

 

어쨋든 이 사례는 전체 지분권자가 공동으로 임대차게약서를 작성했기 때문에 지분경매된 비율에 해당하는 2,000만원 (6,000만원 X 1/3)을 낙찰자가 인수하게 되며, 보증금 잔액 4,000만원은 나머지 지분권자 이승민(2,000만원)과 이철민(2,000만원)이 책임져야 한다. 

배당은 이와 같이 종결되나 추후 후순위 채권자와 지분경매의 채무자 등이 선순위 채권자의 대위행사가 에상된다. 

박만기 지분경매에서 근저당권 국민은행과 임차인 박수진, 이미숙이 지분경매 비율만큼 배당 받은 것이 아니고 전액 배당요구하여 경매 지분비율을 초과하여 배당 받음으로써 후순위저당권 등이 그 만큼 적게 배당 받아서, 나머지 2명의 지분권자에게 변경등기된 선순위저당권자를 대위하여 청구할 수 있기 때문이다. 

(7-3-3) 공동담보물에서 공동채무자 중 1/2 지분이 먼저 매각된 사례  

(1) 입찰물건 정보와 입찰결과 내역  

서울시 강남구

 

물건종류	아파트	소유자	최수철
대지권	17.77㎡	채무자	최수철
건물면적	24.93㎡	채권자	한화손해보험
매각물건	토지 건물의 1/2지분	감정가	250,000,00원
사건접수	2012.01.08	낙찰가	191,800,000원
배당요구종기	2012.04.09	매각결정기일	2012.07.26

 

임차인현황 ; 말소기준권리 1992.12.31.      배당요구종기 ; 2012.04.09 

 

임차인	점유부분	전입/확정/배당	보증금/차임	예상배당	비고
	주거용전부	입 2005.04.04  정 2005.04.13  배당2012.04.03	175,000,000원	배당순위	보 ; 2007.02.26 4천만원 증액 2차 확정 2007.10.16
임차인 진술	임차인 거주한	다고 진술함	(최기자의 자	최OO)

 

등기부현황 ; 채권액합계 31,200,000원

 

No	접수	권리	권리자	채권금액	비고
1	1992.12.31	소유권이전	장동권		매매
2	1992.12.31	근저당	국민은행	15,600,000원
3	1997.02.10	근저당	국민은해	15,600,000원
4	2006.12.08	소유권이전 (매매)	최수철, 김아름		최수철, 김아름 각 1/2지분
5	2012.01.19	지분강제경매	한화손해	청구금액 2,268,000,000원

 

(2) 지분경매물건에 대한 물건 및 권리분석  

이 물건은 지하철3호선 학여울역에 위치한 대치아파트로 주변 학원가 등이 위치하고 있어서 학부모들이 선호하는 위치이고, 소형평형이므로 실수요자들이 선호하는 아파트라 지분경매물건인데도 높은 가격으로 매각되었다. 

매각대금 ; 198,000,000원   경매비용 ; 2,877,000원  실제배당액 ; 188,923,000원

1순위 ; 국민은행 31,200,000원

2순위 ; 최기자 임차인 157,723,000원

임차인 최기자이 미배당금이 17,277,000원이 발생하나 나머지는 보증금은 다른 공동임대인인 김아름 2분의1 지분에서 회수하면 된다.

공유자 김아름은 공유자우선매수신청을 왜 하지 못했을까 ?

최수철 지분매각절차에서 후순위저당권자가 없어서 후순위저당권자의 대위는 발생하지 않지만 공동채무자로서 다른 지분권자를 대신해서 변제하게 된 선순위 국민은행 근저당권 15,600,000원과 최기자 임차인 157,723,000원 - 87,500,000원 = 70,223,000원의 변제자 대위가 예상된다. 그러나 최수철은 남편이므로 대위행사를 하지 않겠지만 (주)한화손해보험에서는 최수철을 채권자대위를 통해서 김아름으로 변경등기된 국민은행 근저당권과 임차권을 대위하여 청구가 가능하므로 이 물건의 매각절차에서 김아름이 공유자우선매수신청을 하지 못한 것으로 판단된다.

그러나 이는 다음 사례의 경매사건에서 김아름이 공유자우선매수신청을 하였던 것과는 대조적이다. 

그래서 이발 전에 매각되는 지부은 물론이고 나머지 다른 지분에 대해서 분석해서 공유자우선매수 신청여부와 매수 이후 대응방법에 대해서 연구를 한 다음 입찰에 참여해야지 지분매수 이후 쉽게 마무리할 수 있다는 것이 필자의 질언이다. 

(7-3-4) 공동담보물 중 채무자 1/2 지분이 먼저 매각 시 물상보증인은 ?   

 

공동담보물 중에서 채무자의 1/3지분이 먼저 매각되면 후순위저당권자와 채무자(지분매각된 소유자)가 다른 지분으로 (물상보증인 지분으로) 변경 등기된 선순위저당권을 대위하여 권리를 행사할 수 없다. 이 경우 선순위저당권자가 선행된 매각절차에서 전액 변제 받았다면 물상보증인이 말소를 청구할 수 있다. 따라서 다른 공유자의 공유자우선매수 신청이 에상되나 모두가 신청하는 것은 아니다. 어쨋든 이 물건을 낙찰 받게 된다면 다른 지분권자의 자금여력 등으로 낙찰 받은 지분에 대해 매수가 예상돼 투자금을 빠르게 회수할 수 있다.

 

(1) 입찰물건 정보와 입찰결과 내역 

 

서울 강남구

물건종류	아파트	소유자	최수철1/3, 김아름2/3
대지권	16.09㎡	채무자	최수철
건물면적	30.65㎡	채권자	한환손해
매각물건	토지건물 지분 1/3	감정가	310,000,000원
사건접수	2012.01.18	낙찰가	248,005,200원
매각결정기일	2012.07.26	배당요구종기	2012.04.09

 

임차인 ; 말소기준권리 2006.06.30.     배당요구종기 ; 2012.04.09

 

임차인이 없으며 전부를 소유자가 점유사용

 

등기부현황 ; 채권액합계 671,000,000원

 

No	접수	권리종류	권리자	채권금액	비고
1	2006.06.30	소유권이전(매매)	최수철, 김아름		최수철 1/3, 김아름 2/3
2	2006.06.30	근저당	하나은행	384,000,000원	채무자 ; 최수철 물상보증인 ; 김아름
3	2006.11.08	근저당	하나은행	287,000,000원
4	2012.01.19	최수철지부 강제경매	한환손해	청구금액 2,268,000,000원

 

(2) 지분경매물건에 대한 물건 및 권리분석  

이 물건은 지하철 3호선 북동 측에 위치한 은마아파트로 주변에 대단지 아파트단지, 관공서, 우수학권 등의 위치하고 있어 학부모와 직장인들이 선호하는 위치이고, 중형평형으로 실수요자들이 선호하는 아파트다. 

이 아파트는 248,005,200원에 매각되었고 경매비용 3,5560,000원을 공제하면 실제로 배당할 배당금액은 244,449,200원이다. 

1순위 ; 하나은행 ; 244,449,200원

하나은행은 미배당금 426,550,800원(6억7,100만원 - 244,449,200원)이 발생하였지만 나머지 지분이 3분의2가 남아있어서 채권을 회수하는데 문제가 없으나 경매신청채권자의 배당금은 없다. 

보통의 경우 남을 가망이 없으면 경매가 취소되는 것이 원칙이지만 앞의 대치아파트와 이 은마 아파트를 일괄매각하는 경우이므로 매각절차에서 무잉여로 취소되지 않는다. 

채권자대위 가능성 여부와 공유자우선매수권 신청   

최수철의 지분매각절차에서 앞의 사례와 같이 (주)한환손해보험에서는 최수철을 채권자대위해서 김아름에 변경등기된 하나은행저당권을 대위하여 권리를 행사할 수 없다.

선순위저당권자가 선행된 매각절차에서 전액 변제받은 경우 말소를 구할 수 있으므로 다른 공유자의 공유자우선매수신청이 예상되는 물건이고 실제로 다른 지분권자 김아름(채무자의 부인겸 물상보증인)은 이 물건의 매각절차에서 공유자우선매수 신청을 하였다.

 

이러한 사정은 공동담보물이 일부는 채무자 소유지분(1/3), 일부는 물상보증인 소유지분(2/3)일 때 채무자지분이 앞에서와 같이 먼저 매각되는 경우 민법 제368조제2항의 대위는 인정되지 않으나, 반대로 물상보증인소유지분이 먼저 매각되는 경우에는 후순위저당권자의 대위와 무랑보증인의 변제자대위가 인정된다.

 

이 사례를 분석하면서 채무자 최수철은 똑똑한 사람인데, 앞의 사례인 대치아파트에서도 이렇개 했다면 자신의 채권을 더 똑똑하게 지킬 수 있었을 텐데 하는 아쉬움이 남는다. 

그런데 이러한 부분을 간과하고 앞의 사례와 정 반대로 독자드리 했다면 여러분은 어떻게 되었을 것인가, 물론 입찰자 입장에서는 공유자우선매수가 어려워서 좋겠지만, 우리가 공부를 하는 것은 이런 사정 저런 사정 모두를 대비하기 위함이고, 또 그런 사람이 어려운 삶에서 지혜롭게 살 수 있다. 

 

대법원 2010. 11. 26. 자 2010마1650 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][공2011상,83] 【판시사항】 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【결정요지】 민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없으므로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제102조 제1항, 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 전주지법 2010. 10. 13.자 2010라68 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 재항고이유 제1점에 관하여 가. 민사집행법 제102조 제1항은 “법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있다.  나. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 채권자(2, 3순위 근저당권자)의 이 사건 신청으로 신청외 1 소유의 군산시 조촌동 (지번 생략) 대 3,305㎡ 및 위 지상 4층 건물에 관하여 2008. 12. 10. 전주지방법원 군산지원 2008타경14594호로 임의경매절차가 개시된 사실, 채권자는 경매절차가 진행 중이던 2009. 6. 3. 선순위 채권자(1순위 근저당권자)인 신청외 2로부터 채권을 양도받고 같은 날 근저당권(채권최고액 60억 원)의 이전등기를 마친 후, 2009. 6. 16. 집행법원에 위 선순위 근저당권자 변경에 따른 권리신고를 하였고, 2009. 12. 11. 그에 관한 채권계산서(원금 40억 원)를 제출한 사실, 재항고인은 위 경매절차의 매각기일(2010. 3. 29. 10:00)에 참가하여 최고가의 매수신고(3,303,144,000원)를 하였으나, 집행법원은 2010. 4. 5. ‘재항고인으로부터 최고가매수신고가 있었으나, 위 매각금액으로는 선순위채권을 변제하면 남을 것이 없다’는 이유로 매각불허가결정을 한 사실을 인정한 다음, ① 민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, ② 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능(우선채권자의 의사에 반하여 불리한 시기에 불충분한 채권의 회수를 강요당하지 않도록 하는 기능)이 없다고 할 수 없다는 이유로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 역시 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 계산하여야 한다는 취지로 판단하였다.   앞서 본 관련 규정 및 남을 가망이 없는 경우 경매절차를 취소하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 민사집행법 제102조의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 재항고이유 제2점에 관하여 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달함에도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 만일 최고가매수신고인의 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과한다면 그 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그렇지 않고 그 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 매각불허가결정을 하여야 하며( 민사집행법 제121조 제1호, 제7호), 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 위 법조항 위반의 하자가 치유되는 것은 아니다( 대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 재항고인이 매수신고한 매각대금으로는 선순위 채권액에도 미달하므로 집행법원이 압류채권자에게 무잉여 통지를 하지 않고 매각절차를 진행한 하자가 치유될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 매각절차의 하자 치유에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335] 【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극)  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).  그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.  소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.  그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

 

대법원 2011. 8. 26. 자 2008마637 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 있는 여부(원칙적 소극)  [2] 공유자가 여러 차례 우선매수신고만을 하여 일반인들의 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없을 때는 보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 다른 매수신고인이 나타나면 보증금을 납부하여 자신에게 매각을 허가하도록 하는 것이 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당되는 매각불허가사유인지 여부(적극)  [3] 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 공유 부동산의 채무자 지분에 관한 경매절차에서 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 사안에서, 공유자가 우선매수신고를 하고도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 것을 우선매수권의 포기로 본 원심판단은 잘못이나, 위 공유자는 ‘매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당하므로, 매각을 불허가한 결론은 결국 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제76조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 10.자 2007라329 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 신용보증기금은 채무자 신청외 1에 대한 서울중앙지방법원 2006가합28114호 구상금등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청외 1 및 재항고인이 공동으로 소유하고 있는 인천 부평구 청천동 산 46-4 임야 750㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 신청외 1의 972분의 154 지분에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 이에 따라 2007. 5. 4. 인천지방법원 2007타경28361호로 경매절차가 개시되었다.  나. 재항고인은 2007. 6. 13. 위 법원에 공유자우선매수신고를 하였으나 2007. 8. 10. 실시된 제1회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 한편 위 매각기일에서 입찰자도 없어 위 매각기일은 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 2007. 8. 10. 다시 공유자우선매수신고를 하였는데 2007. 9. 11. 실시된 제2회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 위 매각기일 역시 입찰자가 없어 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 같은 날 또다시 공유자우선매수신고를 하였다.  다. 위와 같이 제1회 및 제2회 매각기일에 입찰불능이 되어 최저매각가격이 각 저감된 후 2007. 10. 11. 실시된 제3회 매각기일에서 재항고인이 입찰가격 60,101,000원에 입찰하였고, 신청외 2도 같은 가격에 입찰하였는데, 위 법원은 최고가매수신고인 겸 공유자우선매수신고인으로 재항고인을 호창하고 신청외 2는 차순위매수신고를 함으로써 제3회 매각기일이 종결되었다.  라. 그러나 위 법원의 사법보좌관은 2007. 10. 18. 실시된 매각결정기일에 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제2호를 적용하여 “최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때”에 해당한다는 이유로 재항고인에 대하여 매각불허가결정을 하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같은 이유로 이 사건 매각불허가결정이 위법하다는 재항고인의 주장을 배척하였다.  공유자는 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고, 공유자가 이에 따른 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 그 공유자가 최저매각가격에 우선매수하겠다는 신고를 한 것으로 본다( 민사집행법 제140조 제1항, 민사집행규칙 제76조 제2항). 그런데 공유자가 보증금을 제공하지 아니한 채 먼저 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증금을 제공하면 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 수 있으나, 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  따라서 이 사건에서 재항고인이 제1회 매각기일 전에 우선매수신고를 한 후 제1회 매각기일에서 다른 입찰자가 없어 최저매각가격으로 이 사건 부동산 중 경매목적인 신청외 1의 지분을 매수할 기회가 제공되었음에도 불구하고 보증금을 제공하지 아니한 것은 자신의 공유자로서의 우선매수권을 포기하여 상실한 것으로 보아야 한다.  그럼에도 불구하고 재항고인이 다시 우선매수신고를 하였다 하여 제2회 및 제3회 매각기일에서 우선매수신고인으로 취급한 것은 잘못이고, 재항고인이 우선매수신고와 별도로 일반 입찰도 한 제3회 매각기일에서 민사집행규칙 제66조 제1항, 제2항에 따른 최고가매수신고인을 정하지 아니하였으므로 결국 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 “매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우”에 해당한다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조는, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하는( 민법 제265조 참조) 등으로 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다.  그 관련 규정을 살펴보면, 민사집행법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 정하고 있고, 민사집행규칙 제76조 제1항은 “ 법 제140조 제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “공유자가 법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다”고 정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 공유자는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 우선매수신고를 할 수 있는 것이고, 또한 공유자가 보증을 제공하지 아니한 채 미리 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하면 우선매수권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 등 참조).  그런데 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니하였다고 하여 원심의 인정과 같이 그것만으로 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 볼 만한 근거는 없다. 민사집행규칙 제76조 제2항의 규정은 공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 최고가매수신고가격이 없어 같은 가격으로 매수신고할 대상이 없게 되므로 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 우선매수할 수 있게 한 규정이라 할 것이다. 이는 우선매수권의 행사와 보증의 제공이 이루어진 경우에 매각허가를 하여야 한다는 의미로 해석되어야 하고, 보증을 제공하지 아니한 경우 위 규정을 이유로 매각을 불허하거나 포기하는 의사를 추정할 수 있는 근거규정이 될 수 없다.  한편 앞서 본 바와 같은 공유자우선매수제도의 취지, 관련 규정 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 아니하여 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 아니하는 것을 선택할 수도 있다고 봄이 상당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 아니한 것만으로 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 그 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 이를 전제로 이 사건 매각불허가결정이 정당하다고 판단한 것은 공유자의 우선매수권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 한편 관계 법령 및 민사집행법상의 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 채무자의 지분을 저가에 매수하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 우선매수신고만 하여 일반인들이 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없는 때에는 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 최저매각가격이 그와 같이 하여 저감된 매각기일에 다른 매수신고인이 나타나면 그때 비로소 매수신청보증금을 납부하여 법원으로 하여금 공유자에게 매각을 허가하도록 하는 것에는 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 “최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람”에 해당되는 매각불허가사유가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 참조).  위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 공유자인 재항고인이 공유자우선매수권 제도를 이용하여 이 사건 부동산의 채무자 지분에 대하여 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 것은 매각의 적정한 실시를 방해한 것이라고 할 것이고, 그렇다면 법원은 재항고인이 공유자로서 최고가매수신고인이라고 하더라도 민사집행법 제123조 제2항 본문에 따라 직권으로 매각을 불허가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 재항고인에 대하여 매각을 허가하지 아니한 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에서는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니한다.  5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2009. 10. 5. 자 2009마1302 결정 [부동산임의경매][공2009하,1768] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때’의 의미  [2] 갑이 남편인 을과 부동산을 공유하던 중 을이 사망하자 을의 재산을 상속한 후, 을이 생전에 위 부동산의 공유지분에 설정한 근저당권의 실행으로 매각절차가 진행되자 위 부동산의 공유자로서 우선매수신청을 한 사안에서, 갑은 위 매각절차에서의 채무자로서 매수신청이 금지된 자이므로 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘부동산을 매수할 자격이 없는 자’에 해당한다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제121조 제2호는 매각허가에 대한 이의신청사유로 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘매수할 능력이 없는 때’는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, ‘매수할 자격이 없는 때’는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  [2] 갑이 남편인 을과 부동산을 공유하던 중 을이 사망하자 을의 재산을 상속한 후, 을이 생전에 위 부동산의 공유지분에 설정한 근저당권의 실행으로 매각절차가 진행되자 위 부동산의 공유자로서 우선매수신청을 한 사안에서, 갑은 위 매각절차에서의 채무자로서 매수신청이 금지된 자이므로 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘부동산을 매수할 자격이 없는 자’에 해당한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제121조 제2호 [2] 민사집행법 제121조 제2호, 제123조 제2항, 민사집행규칙 제59조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 전주지법 2009. 7. 8.자 2008라109 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 민사집행법 제121조 제2호는 매각허가에 대한 이의신청사유로 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때’를 규정하고 있는바, 여기서 ‘매수할 능력이 없는 때’는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, ‘매수할 자격이 없는 때’는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조). 한편, 민사집행법 제123조 제2항은 같은 법 제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 불허가하도록 규정하고 있고, 민사집행규칙 제59조는 채무자는 매수신청을 할 수 없는 것으로 규정하고 있다.  기록에 의하면, 재항고인과 남편인 소외 1이 이 사건 부동산을 공동소유(각 1/2 지분)하고 있었는데, 소외 1은 2004. 6. 21. 소외 2 주식회사로부터 대출을 받으면서 소외 2 주식회사에게 이 사건 부동산 중 자신의 지분에 대하여 근저당권을 설정해 준 사실, 소외 1이 2006. 7. 25. 사망하자 재항고인을 포함한 공동상속인들은 2006. 10. 20. 전주지방법원 남원지원에 한정승인을 신고하여 같은 달 27. 위 신고가 수리된 사실, 소외 2 주식회사는 2007. 9. 11. 재항고인을 포함한 공동상속인들을 채무자로 하여 그들이 상속한 이 사건 부동산의 1/2 지분에 대하여 임의경매를 신청하였고, 2007. 9. 12. 경매개시결정이 내려진 사실, 상대방이 2008. 8. 18. 매각기일에서 최고가인 4,110만 원을 매수금액으로 신고하였으나, 사법보좌관은 우선매수신고서를 제출한 재항고인이 이 사건 부동산의 공유자로서 우선권이 있다는 이유로 2008. 8. 25. 재항고인에게 매각허가결정을 하고 상대방을 차순위매수신고인으로 결정한 사실, 상대방이 2008. 8. 28. 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 제1심법원은 2008. 8. 29. 사법보좌관의 위 매각허가결정을 인가한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계에 앞서 본 법리를 비추어 보면, 재항고인은 매수신청이 금지된 이 사건 매각절차에서의 채무자이므로 민사집행법 제121조 제2호 소정의 부동산을 매수할 자격이 없는 자에 해당하는바, 재항고인이 비록 이 사건 부동산의 공유자로서 우선매수권을 행사하였다 하더라도 법원은 재항고인을 최고가매수인으로 매각허가결정을 할 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면 재항고인에 대한 매각허가결정을 취소한 원심의 조치는 옳고 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

 

대법원 2008. 7. 8. 자 2008마693,694 결정 [부동산임의경매(즉시항고)][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제139조가 공유물 전부에 대한 경매에도 적용되는지 여부(소극) [2] 공유자의 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 있는 경우 우선매수권을 행사할 수 없다고 보아 집행법원이 그에 대한 매각불허가결정을 넘어 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 한 것은 적법하고, 이에 대한 위 공유자의 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제139조 [2] 민사집행법 제130조, 제139조, 제140조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 오진환) 【원심결정】 서울북부지법 2008. 4. 28.자 2008라50, 51 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 민사집행법 제139조는 공유물 지분을 경매하는 경우에 다른 공유자의 우선매수권을 보장하는 규정으로서 공유물 전부에 대한 경매에서는 그 적용의 여지가 없고, 공유물 지분의 경매라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 우선매수권을 행사할 수 없다. 한편, 집행법원은 민사집행법 제140조 제1항에 따른 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 하는데, 매각기일에 최고가매수신고를 한 자가 있었지만 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 우선매수신고를 하여 집행관이 그 자를 우선매수신청을 한 공유자로, 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자를 차순위매수신고인으로 각 보아 매각기일을 종결한다고 고지하였으나, 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 공유자로서 적법하게 우선매수신고를 한 것이 아니라고 밝혀진 경우 집행법원은 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 선고하면 되고 이와는 별도로 공유자라 자처하는 자에게 매각불허가결정을 선고하여야 하는 것은 아니며, 집행법원이 선고한 매각허가결정의 주문 내용에 공유자라 자처하는 자에게 매각을 불허가한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이를 별도의 매각불허가결정으로 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 재항고인은 이 사건 경매대상 목적물의 일부의 공유자로서 그 공유 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 우선매수권을 행사할 수 없는 자에 해당한다고 보아 집행법원이 재항고인에 대한 매각불허가결정을 넘어 매각기일에서의 매수신고를 유지하면서 보증금을 찾아가지 않은 최고가매수신고인인 삼현텔레콤에 대하여 매각허가결정을 한 것이 부적법하다고 보기 어렵다고 한 다음, 집행법원의 위와 같은 결정은 기본적으로 매각허가결정으로 보아야 하며, 따라서 재항고인의 이 사건 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심결정을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당하고 그 판단에 재항고이유 주장과 같은 위법 등이 없다.  2. 제3점에 대하여 집행법원이 이 사건 매각허가결정의 주문을 통해 삼현텔레콤에 대한 매각허가결정을 함과 동시에 재항고인에 대한 매각을 불허가한다고 표시하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 별도의 매각불허가결정이 될 수 없는 이상, 이를 두고 재항고인의 이 사건 즉시항고를 매각불허가결정에 대한 항고로 보아야 하거나 집행법원이 재항고인에게 보증 제공의 필요가 없다는 점에 대한 어떠한 신뢰를 제공하였다고 볼 수도 없으므로, 재항고인이 이 사건 즉시항고에 대하여 제1심이 보증을 제공하지 않았음을 들어 항고장을 각하한 것이 정당하다는 원심결정은 옳고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  3. 결 론  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 

대법원 2004. 10. 14. 자 2004마581 결정 [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)  [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).  같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

 

구분건물의 격벽 등이 철거되어 그 독립성이 훼손된 경우에 구분등기보다는 면적에 비례한 공유등기로 등기되는 경우가 있으니 주의하기 바랍니다. 

 

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.  [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).  또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.  2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.  다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) ************************************************************* 서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 [건물][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호) 【변론종결】 2018. 3. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들에게, 가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을, 나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을, 다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을, 라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을 각 인도하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물의 등기 1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.  2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.  나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.  2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.  다. 이 사건 건물의 소유관계 1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각 가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.  다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다. 라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.  2) 2012. 4. 10. 매매 가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.  나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매 가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.  나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.  다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.  4) 2015. 1. 30. 매매 가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.  나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  라. □□□상가 건물의 지주회 한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.  마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인 1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.  2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.  바. 이 사건 각 점포의 점유 이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부 위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점, ③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점, ⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점, ⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점, ⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점, ⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점, ⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.  2) 피고들의 인도의무 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단 피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.  그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.    2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단 피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.   그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.   그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.   3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단  가) 피고들의 주장 피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.  나) 판단 (1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 28호 점포(상호:◇◇◇◇) 피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.   ② 67호 점포(상호:☆☆☆) 피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.   ③ 68호 점포(상호:▽▽▽) 피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.   ④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎) 피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.  (2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.   4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단 피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 소결론 결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.  [별지 생략] 판사   김행순(재판장) 서경원 주진오