제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) 관련 판례

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)  

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  

② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.  

 

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대법원판례 2016다879 전원합의판결에 의하면, 금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 없다는 판결에 의해, 금전채권자나 특히 NPL로 채권을 인수한 채권양수인은 조심해야 한다. 해당 사례를 좀더 면밀히 살펴봐야 하는 상황이다.

금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175]  【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부 (적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준  [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.  [3] [다수의견]  채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.  [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견]  채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다. 3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (인천지방법원 부천지원 2016타경54686호) 아파트 지분경매   채무자/소유자 권0준    감정가격 ; 59,000,000원   2009.03.19 (26998)     근저당권      농협중앙회 240,000,000    2011.03.14 (25046)     근저당권      농협중앙회 108,000,000     2013.05.23 (52377)     소유권이전   권0준(지분소유)      전소유자:권0석 상속(2011.12.07) 2016.11.22 (127604)     강   제       신용보증기금 청구금액 15,463,512원  2016타경54686   4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.  5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다.  나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.   1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.  2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.  3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.  다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다.  1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.  2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).  3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.  4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.  2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부  가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.  2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.  공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.  공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.  3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.  채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.  4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.  우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.  금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.  이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.  공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.  6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.   법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.  법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.  제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.  금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.  민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.  8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).  금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.  9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다.  가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.  나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.  다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.  라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.  3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.   5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견  가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.  다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.  대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.  그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.  이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).   금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.   2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).   이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.  3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.  가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.  이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.  다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.  다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.  이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.  일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.  위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.  한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.  7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.   구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.   이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.  다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.  8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.  채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.  채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.   나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.  다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.  라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.  마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.  바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.   나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다.  1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견  가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.  이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다.  공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.  이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.  2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).  나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.  이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.  그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.  다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.  결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.  라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다.  7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견  가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.  다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다.  나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다.  가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.  결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.  그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.  공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.  한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.  공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.  라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.  그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.  사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다.  마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환  *********************************************************** 인천지방법원 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 [공유물분할][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 와이티에프앤아이대부 주식회사 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2017. 11. 21. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 부천시 (주소 생략), 1406동 1701호(○동, △△△아파트)를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.  【이 유】 1. 원고의 청구원인에 대한 판단  갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 한국자산관리공사가 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 양수금 지급명령에 기한 채권(6,399,954원 및 그 중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 원고에게 양도하였고, 그 무렵 그 사실을 소외 1(채무자)에게 통지한 사실, 주문 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 1/7 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2016. 11. 16. 소외 1 앞으로 2015. 8. 17.자 사해행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 나머지 6/7 지분이 피고 앞으로 등기된 사실, 채무초과의 무자력 상태인 소외 1은 공유물인 이 사건 아파트에 대하여 분할청구권을 행사하지 않고 있는 사실이 인정된다.  위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 이 사건 피보전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 공유물인 이 사건 아파트의 분할을 청구할 수 있다.  나아가 집합건물인 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란할 것으로 보이는 점, 설령 현물분할이 가능하다 하더라도 그로 인하여 분할된 각 부분의 가치는 현저히 저하될 뿐 아니라 갑 제3호증의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 아파트에 관한 농업협동조합중앙회의 근저당권(채권최고액 합계 3억 4,800만 원, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)으로 인하여 이해관계자들 사이의 권리관계가 복잡해질 우려까지 있는 점 등을 두루 고려해보면, 이 사건 아파트는 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우에 해당한다. 이와 같이 재판에 의한 공유물분할에서 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물에 대한 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 참조), 이 사건에서도 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고도 합리적인 방법이라 할 것이다. 나아가 금전의 지급을 목적으로 하는 채권을 대위행사하는 권한에는 그 변제를 수령할 권한도 포함되어 원고가 직접 위 소외 1 몫의 분배금을 받을 수 있으므로, 결국 원고의 청구에 따라 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 1:6의 비율로 분배함이 상당하다.  2. 피고의 주장에 대한 판단  가. 피고는 먼저, 상속재산인 이 사건 아파트에 관하여 피고가 이 사건 지분을 갖는 대신 피상속인이 이 사건 근저당권을 담보로 부담하고 있던 채무 중 이 사건 지분에 상당하는 원금과 이자를 피고가 부담하기로 하는 상속재산분할협의가 이루어졌고, 이후 피고가 위 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 소외 1의 상속채무를 계속해서 부담해 오고 있으므로, 결국 채무자인 소외 1은 이 자신의 지분에 관하여 권리를 행사하고 있는 경우에 해당하여, 원고의 채권자대위권 행사는 그 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다.  그러나 피고도 이 사건 지분에 관한 등기가 신용보증기금이 제기한 사해행위취소소송에 의하여 위 상속재산분할협의가 취소됨에 따라 마쳐진 것임을 다투지 않고 있는바, 취소채권자인 신용보증기금의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자인 소외 1 앞으로 회복된 이 사건 지분은 취소채권자인 신용보증기금 및 원고 등 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자인 소외 1의 책임재산으로 취급될 뿐(사해행위의 취소 및 원상회복은 모든 채권자를 위하여 효력이 있다) 채무자인 소외 1이 직접 그 재산에 대한 어떠한 권리를 취득하는 것이 아니므로, 설령 피고 주장과 같이 피고가 그와 같이 취소된 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여 이를 소외 1의 이 사건 지분에 관한 권리행사에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  나. 다음으로 피고는, 이 사건 지분에 대한 강제집행만으로도 자신의 채권을 유효·적절하게 확보할 수 있는 원고가 이 사건 아파트 전체의 분할을 구하는 것은 그 대위권행사에 요구되는 보전의 필요성이 결여된 것이거나 채무자인 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되어 부적법하다고 주장한다.  (인천지방법원 부천지원 2016타경54686호) 아파트 지분경매   채무자/소유자 권0준    감정가격 ; 59,000,000원   2009.03.19 (26998)     근저당권      농협중앙회 240,000,000    2011.03.14 (25046)     근저당권      농협중앙회 108,000,000     2013.05.23 (52377)     소유권이전   권0준(지분소유)      전소유자:권0석 상속(2011.12.07) 2016.11.22 (127604)     강   제       신용보증기금 청구금액 15,463,512원  2016타경54686   살피건대, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 지분에 관하여 신용보증기금의 신청에 의한 강제경매절차(인천지방법원 부천지원 2016타경54686호)가 개시된 적이 있는 사실, 위 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에게 이 사건 지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다는 통지를 한 다음 위 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실 인정되는바, 위와 같은 기각결정이 있은 후 별다른 사정변경이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 원고가 또다시 이 사건 지분만에 대하여 강제집행을 시도한다 하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다 할 것이어서 이를 이 사건 피보전채권의 확보에 유효·적절한 수단에 해당한다고 보기는 어렵다. 반면, 위 인정사실에 의하여 추정되는 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(59,000,000원 × 7) 정도여서 그로부터 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 제한 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있을 것으로 보이므로, 원고의 이 사건 아파트에 대한 대위권행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 따라서 원고가 채무자인 소외 1을 대위하여 하는 권리행사에는 보전의 필요성이 인정된다 할 것이고, 그러한 이상 그것이 채무자 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(원고의 대위권행사로 인하여 공유자인 피고의 지분이 함께 경매에 부쳐진다고 하더라도 이는 공유물분할청구권 행사의 효과일 뿐이어서 위 대위권의 행사가 권리남용으로 된다고 할 수도 없다).  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위에서와 같은 분할을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김정학(재판장) 최진곤 선민정

 

공동근저당권과 누적적 근저당권의 차이점 

 

당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다. 

채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 

 

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희  ************************************************************* 서울고등법원 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 2013나69257(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2014. 5. 13. 【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 【주 문】 1. 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표에 관한 원고들의 청구 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표에 관한 원고 1의 청구 중 원고 1에 대한 배당액을 1,519,769원만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분(당심에서 청구가 확장된 부분)에 관한 소를 각하한다. 2. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.  의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여,  가. 의정부지방법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고,  나. 의정부지방법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다.  다. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.  3. 소송총비용의 10%는 원고들이, 90%는 피고가 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, ① 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지 5 계산표 ‘배당신청액’란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 각 경정하고(당심에서 원고들은 피고에 대한 배당액의 경정을 구하는 부분에 관한 청구취지를 확장하였다), ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다(이 부분 청구 중 원고들이 각 자신의 배당액의 경정을 구하는 부분과 관련하여, 당심에서 원고 1은 청구취지를 확장하고, 원고 2는 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 가. 원고의 항소취지 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. ① 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 위 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, ② 위 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 75,501,337원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  나. 피고의 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 다음과 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제3면 제2행 내지 제8면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 수정하는 부분  1) 제1심 판결서 제6면 제7행 내지 제9행을 다음과 같이 고친다. “3) 소외인이 대전지방법원 2012타채16421호로 피고가 제3채무자 대한민국에 대하여 가지는 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 의정부지방법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 절차에서의 배당금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.”  2) 제1심 판결서 제6면 마지막 행 내지 제7면 제2행에 있는 “이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서”를 “이 사건 경매절차에서”로 고친다.  3) 제5면 제15행, 제6면 제2행, 제4행, 제21행, 제7면 제4행, 제15행의 각 “이 법원”을 각 “의정부지방법원”으로 고친다.  4) 제8면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 고친다. 5) 제8면 제3행의 “이 법원”을 “제1심 법원”으로 고친다.  2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단 원고들은 제1심에서 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 경정하여 달라고 청구하였다가, 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 580,284,448원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그리고 원고 1은 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로 경정하여 달라고 청구하였다가 당심에서 2014. 5. 13.자 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’를 제출함으로써 이 부분 청구를 이 사건 제2배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 88,475,810원으로 경정하여 달라는 취지로 변경하여 청구취지를 확장하였다.  그러나 배당이의의 소는 이의를 한 배당기일로부터 1주일 이내에 제기하여야 하는바(민사집행법 제154조 제3항), 원고들이 위와 같이 당심에서 청구취지를 확장한 부분, 즉 원고들이 이 사건 제1배당표 중 피고에 대한 배당액을 86,595,381원(= 666,879,829원 - 580,284,448원)만큼 감액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소 및 원고 1이 이 사건 제2배당표 중 그에 대한 배당액을 1,519,769원(= 88,475,810원 - 86,956,042원)만큼 증액하는 배당표 경정을 구하는 부분에 관한 소는 원고들이 각 이의를 한 배당기일인 2013. 2. 12.(이 사건 제1차 배당기일) 및 2013. 3. 12.(이 사건 제2차 배당기일)로부터 1주일이 지난 2014. 5. 13.에야 위 ‘청구취지확장 및 청구원인변경신청서’가 이 법원에 접수됨으로써 제기되었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 각 소는 부적법하다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.   3. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제8면 제7행 내지 제18행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 기재에 의하여 이를 그대로 인용한다.  나. 변제자 대위의 가부 1) 물상보증인 또는 연대보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 (민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성이 있는 점(민법 제370조, 제321조 참조)을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상, 원고들은 채권자인 푸른상호저축은행을 대위하여 각 변제한 가액에 비례하여 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호에 관한 근저당권은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 행사할 수 있다.  2) 피고의 주장에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 일부 피담보채권을 변제하였다고 하더라도 그로써 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니하고 각 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권을 개별적·누적적으로 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하다.  그러나 이 사건 전체 근저당권이 위와 같이 각 그룹 상호간 공동저당의 관계에 있지 않다고 하더라도 다음과 같은 사정을 종합하면 원고들은 각 대위변제에 의하여 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  ① 비록 이 사건 전체 근저당권이 각 채권최고액을 개별적으로 정하여 담보범위가 중첩되지 않는다고 하더라도 이 사건 대출금 채권이라는 동일한 채권을 담보하는 것임에는 변함이 없고, 이 사건 전체 근저당권에 개별적인 채권최고액을 설정함으로써 이 사건 대출금 채권이 채권최고액별로 서로 다른 수개의 채권으로 분할된다고 볼 수는 없다.  ② 원고 1은 이 사건 대출금 채무 전체에 관하여 연대보증을 하였다고 볼 것이지 이 사건 전체 근저당권 중 특정 개별 근저당권의 채권최고액에 의하여 구분되는 채무 부분에 관하여만 연대보증하였다고 볼 근거가 없고, 원고 1이 담보로 제공한 ○○아파트, 원고들이 담보로 제공한 □□동 토지 또한 이 사건 C그룹 각 근저당권의 각 목적물과는 다른 부동산들과 함께 공동근저당 관계로 묶여 있기는 하지만 각 그에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이 사건 대출금 채권 전체를 담보한다고 볼 것이지 이 사건 대출금 채권 중 각 채권최고액에 의하여 분할되는 특정의 채권만을 담보하는 것으로 보기는 어렵다.  ③ 민법이 변제자 대위를 인정함으로써 대위변제자로 하여금 채권자의 채권, 나아가 그 채권에 대한 담보권을 행사하는 것을 허용하는 이유는 대위변제자가 채무자에 대하여 가지게 되는 구상권의 만족을 실효적으로 보장하고자 하는 데에 있다고 할 것인바, 비록 기존 채권의 담보를 위한 수개의 저당권의 담보범위가 채권최고액에 의하여 분할하여 설정되어 있다고 하더라도, 그 수개의 저당권이 담보하는 채권이 동일한 하나의 채권임에도 그 채권을 대위변제한 사람에게 기존 채권자가 향유하던 다른 저당권의 행사를 허용하지 아니하게 되면, 위와 같은 대위변제자의 구상권 확보라는 규정 목적은 현저히 훼손될 것이다.  ④ 채권최고액에 의하여 담보범위가 분할 설정되어 서로 중첩되지 아니함으로써 공동저당 관계에 놓여 있지 않은 수개의 근저당권이 설정된 경우에도, 원고들과 같은 물상보증인은 각 근저당권의 실행 순서에 따라 그가 담보로 제공한 부동산의 소유권 보존 여부가 갈리게 되어 그 지위가 불안정하고, 대위변제가 이루어지거나 근저당권이 실행되는 상황에서는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되는 경우가 대부분이어서 물상보증인에게 대위 변제에 따른 구상권 확보를 위하여 채권자의 근저당권 대위행사를 허용할 필요가 큰 반면, 피고와 같은 후순위 저당권자는 어차피 변제자 대위가 일어나지 않더라도 해당 부동산의 교환가치에서 선순위 저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분으로부터 우선변제 받을 것을 기대할 수 있을 뿐인데, 만약 물상보증인의 대위변제에도 불구하고 물상보증인이 선순위 저당권자의 저당권을 대위행사하지 못한다고 한다면 대위변제가 이루어진 만큼 선순위 저당권의 피담보채권만 소멸함으로써 후순위 저당권자는 오히려 망외의 이익을 얻게 될 수 있다.  다. 변제자대위의 범위  이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제13면 제9행 내지 제14면 제14행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  라. 배당표의 경정 1) 배당의 방법 따라서 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 먼저 배당되어야 한다. 그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(= 원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.  이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 경매절차에서 각 대위변제금에 대하여 연 5%의 비율이 아닌 연 25%의 비율에 의한 이자를 계산하여 과다하게 채권신고를 하였는바, 연 5%의 비율에 의한 정당한 이자에 기하여 원고들의 각 구상금 채권액을 계산하고, 이를 원고들이 이 사건 경매절차에서 신고한 채권액을 경매목적물인 각 부동산별로 배분한 금액의 비율에 따라서 배분하면 일부 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액을 초과하나, 다른 부동산의 경우 위와 같이 배분된 채권액이 원고들이 주장하는 각 배당신청액에 미달하는바, 전자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 원고들이 주장하는 배당신청액에 의하고, 후자의 경우 원고들에게 배당할 금액은 위와 같이 배분된 채권액에 의하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 각 배당신청액의 합계액이 원고들의 각 구상금 채권의 원본에도 미치지 못함이 명백하고, 원고들은 자신들이 배당받을 채권액을 각 경매목적 부동산의 잔존 채권최고액의 범위 내에서 자유로이 배분하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 정당한 배당금액 가) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원을 보건대, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 원고들의 대위변제금액의 비율에 따라 안분한 875,843,592원(= 1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 각 기재 금원(합계 503,504,015원)이, 원고 2에 대하여는 같은 방식에 의하여 계산되는 732,361,568원(= 1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 구하는 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 각 기재 금원(합계 437,821,317원)이 된다.  다음으로 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(= 1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원) 중 86,595,381원은 전부채권자인 소외인에게 먼저 배당되어야 하므로, 피고에 대한 정당한 배당금액은 위 소외인에 대한 배당금액을 공제한 나머지인 580,284,448원(= 666,879,829원 - 86,595,381원)이 된다.  나) 이 사건 제2차 배당기일 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 원고들의 대위변제금액 비율에 따라 안분한 88,475,810원(= 162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원), 원고 2에 대하여는 73,981,568원(= 162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  그리고 위와 같이 잔존 매각대금을 모두 원고들에게 배당하고 나면 피고에게 배당할 금원은 없게 된다.  3) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 앞서 본 정당한 배당액인 580,284,448원으로 경정되어야 함이 원칙이나, 감액 경정을 구하는 금액 중 86,595,381원에 관한 소가 부적법함은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 피고에 대한 배당액은 666,879,829원으로 경정되어야 한다. 따라서 피고에게 잘못 배당된 854,729,951원(= 1,521,609,780원 - 666,879,829원)이 원고들에게 배당되어야 하는바, 이를 아래와 같은 산식에 따라 원고들에 대한 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산 별로 배분하면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 ‘1차 인용금액’란 기재 각 금원으로 경정되어야 한다.  [산식] 별지 5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 854,729,951원/원고들에 대한 정당한 배당금액 합계 941,325,332원(= 503,504,015원 + 437,821,317원)  그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 배당기일에서의 원고 1에 대한 정당한 배당금액은 88,475,810원이나 원고 1에 대한 배당액의 경정을 구하는 금액 중 1,519,769원 부분은 부적법하므로, 결국 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원(= 88,475,810원 - 1,519,769원)으로 경정되어야 한다. 그리고 이 사건 제2차 배당표 중 원고 2에 대한 배당액 0원은 앞서 본 정당한 배당금액 73,981,568원으로 경정되어야 한다. 마지막으로 피고에 대한 정당한 배당금액은 0원이나, 원고 1에 대한 정당한 배당금액 1,519,769원이 원고 1에게 배당되지 못하므로 이는 반사적으로 피고에게 배당되어야 한다. 따라서 이 사건 제2차 배당표 중 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 경정되어야 한다.   4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구 중 당심에서 확장된 부분은 각 부적법하므로 이를 각 각하하고, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   박정화(재판장) 민정석 최봉희 ******************************************************* 의정부지방법원 2013. 10. 2. 선고 2013가합1775, 2013가합2693(병합) 판결 [배당이의·배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 경인 담당변호사 이경민) 【피 고】 호성종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【변론종결】 2013. 9. 4. 【주 문】 1. 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 가. 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 641,086,765원으로 각 경정하고, 나. 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 1,519,769원으로 각 경정한다. 2. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 배당절차 사건에 관하여, 이 법원이 2013. 2. 12. 작성한 배당표 중 원고들에 대한 배당액 각 0원을 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원으로, 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원을 666,879,829원으로 각 경정하고, 이 법원이 2013. 3. 12. 작성한 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원을 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원을 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원을 0원으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초 사실  가. 주식회사 푸른상호저축은행의 대출 및 원고 1의 연대보증  주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에게 7,500,000,000원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금율 최고 연 25%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 원고 1은 같은 날 이 사건 대출금 채무를 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 9,750,000,000원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 푸른상호저축은행의 근저당권의 설정  푸른상호저축은행은 2009. 10. 14. 이 사건 대출금채권을 포함하여 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 송백 및 원고들과 별지1 목록 기재 각 건물, 별지2 목록 기재 각 건물(이하 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물 중 일부를 간략히 지칭하는 경우에는 ‘101호’ 등과 같이 표시한다) 그리고 별지3 목록 기재 각 건물(순서대로 ‘○○ 아파트’, ‘△△동 토지’, ‘△△동 건물’ 및 ‘□□동 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 2009. 10. 16. 아래와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  1) 송백 소유인 101호, 102호, 108호, 201호 및 원고 1 소유인 ○○ 아파트에 관하여 별지4 목록 1번 기재와 같이 채권최고액 2,500,000,000원인 각 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다).   2) 원고 1 소유인 △△동 토지 및 △△동 건물, 원고들이 각 1/2 지분으로서 공유하는 □□동 토지에 관하여 인천지방법원 2009. 10. 16. 접수 제101846호로 채권최고액 4,000,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 또한 위 각 부동산이 공동담보인 뜻을 함께 등기하였다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다).  3) 송백 소유인 별지2 목록 기재 각 건물 중 108호, 201호를 제외한 나머지 각 건물에 관하여는 별지4 목록 2번 내지 37번 기재와 같이 각 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 위 각 근저당권설정등기에 기초한 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 C그룹 각 근저당권’이라 하고, 이 사건 A그룹 근저당권, 이 사건 B그룹 근저당권과 통틀어 ‘이 사건 전체 근저당권’이라 한다).  다. 원고들의 이 사건 대출금채무 대위변제  1) □□동 토지보상금으로 한 대위변제 (원고들이 각 1/2지분 소유)-B그룹근저당권 원고들은 □□도시개발구역 개발사업의 시행자인 인천광역시도시개발공사에게 □□동 토지를 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 협의취득절차에 따라 매도하여 위 토지의 보상금을 수령하게 되었다.  이에 원고들이 인천광역시도시개발공사 및 푸른상호저축은행과 사이에 인천광역시도시개발공사는 원고들에게 지급하여야 할 토지 보상금의 범위 내에서 이 사건 대출금채무 변제를 위하여 푸른상호저축은행에게 □□동 토지 중 원고 1의 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,015,000,000원, 원고 2 지분에 관한 근저당권에 대하여 1,013,000,000원을 각 지급하고, 푸른상호저축은행은 □□동 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하기로 합의하였다.   또한, 푸른상호저축은행은 인천지방법원에 원고들의 인천광역시도시개발공사에 대한 □□동 토지에 관한 각 보상금채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 각 신청하여, 원고 2의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 29. 인천지방법원 2010타채14505호로, 원고 1의 보상금채권에 관하여는 2010. 6. 30. 인천지방법원 2010타채14506호로 각 결정을 받았고, 위 각 결정은 그 무렵 인천광역시도시개발공사에 각 송달되었다.   위 합의 및 결정에 따라 인천광역시도시개발공사는 푸른상호저축은행에게 원고 1을 위하여 2010. 4. 30., 2010. 5. 31. 및 2010. 7. 5. 합계 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 2010. 7. 5. 1,013,000,000원을 각 지급하였다.   2) 원고 1의 ○○ 아파트 임의경매 관련 변제-A그룹 근저당권 원고 1은 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 ○○ 아파트에 관하여 인천지방법원 2011타경62580호로 개시된 부동산임의경매 사건의 매각기일 연기를 위하여 이 사건 대출금 중 200,000,000원을 변제하였고, 푸른상호저축은행은 위 금원을 지급받은 직후 인천지방법원에 경매기일연기신청서를 제출하였다.  라. 피고의 후순위 근저당권설정 및 소외 1 신청의 압류 및 전부명령 확정 1) 피고(호성건걸, 수급인, 공사대금채권자)가 송백(도급인, 공사대금채무자)을 상대로 이 법원 2009가합13559호로 제기한 공사대금 등 청구사건의 2010. 7. 14.자 조정기일에서 ‘송백은 피고에게 1,500,000,000원을 지급하되, 2010. 9. 15.까지 500,000,000원, 2010. 11. 15.까지 500,000,000원, 2011. 1. 14.까지 500,000,000원을 각 지급한다. 송백이 위 각 지급기일에 위 각 금원을 일부라도 지급하지 아니하는 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 미지급 금원에 대하여 피고에게 미지급 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급한다.’는 취지의 조정이 성립하였다.  2) 피고는 1)항 기재 조정금채권(이하 ‘이 사건 조정금채권’이라 한다)을 담보하기 위하여 별지1 및 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 공동담보인 뜻을 표시하여 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95307호로 채권최고액 3,412,597,384원인 근저당권(이하 ‘이 사건 후순위 근저당권’이라 한다)설정등기를 마침과 아울러 이 법원 남양주등기소 2010. 9. 7. 접수 제95308호로 채권최고액을 1,950,000,000원으로 감액하는 내용의 변경등기를 마쳤다.  3) 소외 1이 대전지방법원 2012타채16421호로 이 사건 조정금채권 중 86,595,381원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 위 결정은 2013. 1. 1. 확정되었다.  마. 이 사건 대출금채권의 양도·양수 등 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)와 아래와 같은 내용으로 근저당권부 채권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 근저당권부 채권양도계약’이라 한다)을 체결하고, 별지2 목록 기재 각 건물에 관하여 2012. 3. 21. 확정채권양도를 원인으로 한 각 근저당권이전등기를 마쳤다.  제1조 푸른상호저축은행은 별지4 목록 기재 근저당권설정계약에 의거하여 송백에 대하여 갖고 있는 일체의 채권을 담보하는 별지2 목록 기재 각 건물에 대한 별지4 목록 기재와 같이 설정등기를 마친 근저당권을 채권과 함께 양도금액 육십오억사천육백육십이만팔천일백사십일원(6,546,628,141원)으로 쓰리엠모터스에게 양도하고 쓰리엠모터스는 이를 양수한다.  양도양수 금액 내역: 원금 5,363,951,993원, 이자 1,182,676,148원(2012. 3. 30. 기준)  바. 이 법원의 배당표 작성 및 원고들이 배당이의와 이 사건 소 제기 1) 별지2 목록 기재 각 건물에 관한 이 법원 2010타경34077, 2010타경18440(중복), 2010타경23671, 2010타경23688, 2010타경37380(병합), 2012타경29857(중복) 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)절차에서 별지2 목록 제1항, 제2항, 제9항 내지 제20항, 제22항 내지 제25항, 제27항 내지 제38항 기재 각 건물에 관하여 매각허가결정에 따라 2013. 2. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 같은 날 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 5,911,857,803원(매각대금이 완납되지 아니한 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물의 매각대금이 합산되어 있다)에서 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스, 소액임차인 소외 2, 소외 3에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 1,608,205,161원 중 1,521,609,780원은 이 사건 조정금채권 원리금 2,152,328,767원의 채권자 피고에게, 86,595,381원은 이 사건 조정금채권 일부의 전부채권자 소외 1에게 각 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제1배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제1차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 2. 18. 2013가합1775호로 이 사건 소를 제기하였다.  2) 또한, 이 사건 경매절차에서 별지2 목록 제3항, 제4항 기재 각 건물에 관하여도 매각허가결정에 따라 2013. 3. 12. 매각대금이 완납되자, 이 법원은 실제 배당할 금액 887,779,624원 중 당해세 압류권자인 남양주시, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 제외한 나머지 금원 162,457,379원을 피고에게 배당하고, 원고들에게는 배당하지 않는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 제2배당표’라 하고, 위 배당표가 작성된 배당기일은 ‘이 사건 제2차 배당기일’이라 한다)를 작성하였다. 이에 원고들은 위 배당기일에서 피고에 대한 위 배당액에 대하여 이의하고, 2012. 3. 18. 2013가합2693로 이 사건 소를 제기하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 12, 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 증인 소외 4의 증언, 이 법원의 주식회사 푸른상호저축은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 구상권의 성립 위 인정 사실에 의하면, 원고들은 채무자인 송백을 위하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 연대보증인 또는 이 사건 A그룹 근저당권 중 일부인 ○○ 아파트와 이 사건 B그룹 근저당권의 일부인 □□동 토지에 관한 근저당권의 물상보증인으로서 푸른상호저축은행에 원고 1은 합계 1,211,463,842원을, 원고 2는 1,013,000,000원을 대위변제하였다고 보는 것이 타당하므로, 민법 제441조, 제425조 제2항, 제370조, 제341조에 따라 원고 1은 대위변제금 합계 1,211,463,842원 및 위 금원 중 296,874,800원에 대하여는 대위변제일인 2010. 5. 31.부터, 714,589,042원에 대하여는 대위변제일인 2010. 7. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 대위변제일인 2012. 2. 23.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여, 원고 2는 대위변제금 1,013,000,000원 및 이에 대하여 대위변제일인 2010. 7. 5.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 이자에 관하여 각 송백을 상대로 구상권을 행사할 수 있다.  나. 변제자대위의 가부 1) 물상보증인으로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고들은 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항에 따라 송백에 대한 위 각 구상권의 범위에서 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분을 변제자로서 대위할 수 있으며, 이와 같이 대위하는 채권을 변제받기 위하여 그 담보에 관한 권리 또한 대위할 수 있다.  그런데 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 대출금 채권 등 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 현재 및 장래의 채권 일체를 담보하기 위하여 별지1 내지 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하였음은 앞서 본 바와 같고 여기에 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 목적 부동산 전부가 피담보채권 전부를 담보하는 불가분성을 그 원칙으로 하는 점을 함께 보태어 보면, 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 C그룹 각 근저당권은 그 각 채권최고액의 범위에서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권과 함께 이 사건 대출금 채권 전액을 담보한다고 보는 것이 타당하다.  이와 같이 이 사건 C그룹 각 근저당권이 이 사건 대출금 채권 중 원고들의 대위변제로 소멸한 부분 또한 담보하는 이상 원고들은 이 사건 A그룹 근저당권 중 108호, 201호 부분은 물론 이 사건 C그룹 각 근저당권(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 대하여도 변제한 가액에 비례하여 변제자 대위권을 행사할 수 있다.   2) 피고의 주장에 관한 판단  이에 대하여 피고는 이 사건 C그룹 각 근저당권과 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권은 이 사건 대출금 채권을 그 담보범위를 달리하여 개별적·누적적으로 담보하는 개별 근저당권으로서 공동저당권이 아니므로 상호간 그 피담보채권을 달리하고, 따라서 원고들이 물상보증인으로서 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 피담보채권을 변제한 것으로써 그 피담보채권을 달리하는 이 사건 C그룹 각 근저당권을 대위할 수 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 앞서 본 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 푸른상호저축은행은 송백에 대한 이 사건 대출금 채권을 포함한 현재 및 장래의 일체의 채무를 포괄하여 담보하기 위하여 이 사건 전체 근저당권을 취득하게 되었는데 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액의 합계액은 이 사건 대출금 채권액을 초과하나 이 사건 전체 근저당권의 개별 채권최고액은 이 사건 대출금 채권의 원본에도 미달하는 점, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있다고 본다면 푸른상호저축은행이 이 사건 전체 근저당권으로부터 변제받을 수 있는 금액은 이 사건 B그룹 근저당권의 채권최고액인 4,000,000,000원을 상한으로 하게 되어 역시 이 사건 대출금 채권의 원본에 미달하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약의 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들의 의사는 이 사건 대출금 채권 등을 이 사건 전체 근저당권으로 중첩적으로 담보할 의사라기보다는 다른 그룹의 근저당권이 담보하지 않는 범위를 누적적으로 담보하는 수개의 근저당권을 설정할 의사였다고 보는 것이 타당하고, 이에 따라 설정된 이 사건 전체 근저당권은 상호간 공동저당의 관계에 있지 아니한 이른바 누적적 근저당이 된다.  그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전체 근저당권이 상호간 공동저당의 관계에 있지 않은 누적적 근저당이라는 사정만으로 당연히 이 사건 전체 근저당권의 각 피담보채권이 달라져 이 사건 A그룹 근저당권 및 이 사건 B그룹 근저당권의 물상보증인으로서 변제한 경우 이 사건 C그룹 각 근저당권에 대하여 변제자대위할 수 없다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  ① 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자인 푸른상호저축은행과 송백 및 원고들은 이 사건 전체 근저당권이 다른 그룹의 근저당권과의 관계에서 부담하는 채권의 액수 또는 부담의 비율 내지 이를 정하는 기준에 관하여 정한 바가 없었던 점, 푸른상호저축은행은 쓰리엠모터스와 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결할 때에도 잔존 원본 및 이자를 전체로 특정하였을 뿐 개별 근저당권이 담보하는 피담보채권을 구별하여 특정하지 않았던 점, 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산에 수개의 근저당권을 취득하는 자는 수개의 부동산 중 일부의 경매대가가 배당되는 경우 당해 부동산의 매각대가에서 채권최고액에 이르기까지 우선변제권을 행사하고자 그 설정계약을 체결한다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전체 근저당권의 설정계약 당사자들은 이 사건 전체 근저당권 중 일부의 목적이 된 부동산이 경매절차에 따라 매각되는 경우 다른 그룹의 근저당권의 존재 여부나 동시 경매 여부와 관계없이 독립하여 확정된 피담보채권 전액을 당해 그룹 근저당권 채권최고액의 범위에서 자율적으로 행사할 의사로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다.  ② 따라서 피담보채권으로 확정된 푸른상호저축은행이 송백에 대하여 갖는 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속되어 각 그룹별로 귀속된 이 사건 대출금 채권 등의 일부만을 행사할 수 있다고 보게 되면 위와 같은 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자의 의사에 반하게 되고, 다른 한편 이 사건 대출금 채권 등이 이 사건 전체 근저당권별로 분할되어 별개로 귀속된다고 보면서도 이 사건 대출금 채권 등 전액을 각 그룹별 채권최고액의 범위에서 변제받을 수 있다고 해석하게 되면 당해 근저당권에 관하여 채권신고를 하기 전까지 그 피담보채권이 확정 내지 특정되지 않는 결과가 되어 근저당권 확정의 일반 원리 및 담보물권의 부종성의 원칙에 어긋나게 된다.  ③ 또한, 이 사건 전체 근저당권에는 다른 그룹의 근저당권과 공동담보인 뜻이 등기되어 있지 않은 점, 이 사건 전체 근저당권 설정계약의 당사자들은 개별 부동산의 감정평가액을 기초로 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 정하였고 이는 이 사건 전체 근저당권을 묶어 공동저당으로 하였을 경우의 채권최고액과 비교하였을 때 소액에 불과한 점[이 사건 전체 근저당권의 채권최고액을 합산하게 되면 19,849,800,000원 {이 사건 근저당권 채권최고액 합계 15,849,800,000원(별지5 계산표 채권최고액란 기재 참조) + 이 사건 B그룹 근저당권 채권최고액 4,000,000,000원} 가량에 이르는 반면, 이 사건 전체 근저당권 중 채권최고액이 가장 다액인 이 사건 B그룹 근저당권의 채권채고액도 4,000,000,000원이고, 이 사건 C그룹 각 근저당권 중 별지4 목록 32번 기재 건물에 관한 근저당권의 채권최고액은 90,200,000원에 불과하다]과 여기에 선순위 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하는 자는 당해 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여 우선변제권을 취득할 것을 기대할 뿐이고, 또한 그 범위 내의 신뢰만이 보호가치 있는 점 등에 비추어 보면, 물상보증인인 원고들에게 근저당권의 채권최고액의 범위에서 변제자대위를 허용하더라도 후순위 근저당권자인 피고의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 보기는 어렵다.  ④ 반면 물상보증인의 지위에 있는 원고들은 이 사건 전체 근저당권의 실행 순서에 따라 종국적으로 원고들이 담보로 제공한 부동산의 소유권을 보존할 수 있는지 여부가 갈리게 되므로 그 지위가 불안정한 점과 여기에 근저당권이 실행되는 경우에는 이미 채무자의 신용 내지 자력이 악화되어 물상보증인의 채무자에 대한 구상채권의 임의변제를 기대하기 어려운 상황인 경우가 대부분이라는 점, 앞서 본 바와 같이 후순위 저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 관하여만 보호가치 있는 신뢰를 갖는 점 등을 함께 보태어 보면, 물상보증인인 원고들에게 공동저당의 경우와 마찬가지로 누적적 근저당인 이 사건 전체 근저당권에 대하여 변제자대위를 허용할 필요성은 크다.  다. 변제자대위의 범위 나아가 변제자대위의 범위에 관하여 보건대, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 참조). 또한 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조).  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권은 푸른상호저축은행과 쓰리엠모터스가 이 사건 대출금 채권의 잔존 원본을 5,363,951,993원, 잔존 이자를 1,182,676,148원으로 정하여 이 사건 근저당권부 채권양도계약을 체결한 무렵 위 채권으로 확정되고, 쓰리엠모터스가 이 사건 근저당권을 행사하여 이 사건 경매의 집행법원에 이 사건 근저당권의 각 채권최고액의 범위 내에서 행사할 피담보채권의 범위를 정한 채권계산서를 제출함으로써 이 사건 근저당권이 부담하는 개별 담보한도가 최종적으로 확정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 그 각 근저당권이 담보하는 피담보채권 부분을 공제한 나머지 부분에 관한 권리는 대위변제자인 원고들에게 법률상 당연히 이전된다.  따라서 원고들은 이 사건 근저당권의 각 채권최고액에서 쓰리엠모터스에게 배당된 각 금원을 제외한 나머지 채권최고액(이하 ‘잔존 채권최고액’이라 한다)의 범위에서 우선변제권을 갖는다고 할 것이다(이 사건 근저당권의 각 잔존 채권최고액은 별지5 계산표 잔존 채권최고액란 기재와 같다).  라. 배당표의 경정  가) 배당의 방법 결국, 실제 배당할 금액에서 당해세 압류권자, 소액임차인 및 쓰리엠모터스에게 배당한 금액을 공제한 나머지 금원(이하 ‘잔존 매각대금’이라 한다)은 잔존 채권최고액을 상한으로 하여 원고들에게 우선 배당되어야 한다. 그런데 이 사건에서 잔존 매각대금(이 사건 제1차 배당기일의 잔존 매각대금은 1,608,205,161원, 이 사건 제2차 배당기일의 잔존 매각대금은 162,457,379원임은 앞서 본 바이다)이 잔존 채권최고액의 합계액은 물론 원고들 구상채권의 원본인 각 대위변제금의 합계액인 2,224,463,842원(원고 1의 대위변제금 1,211,463,842원 + 원고 2의 대위변제금 1,013,000,000원)에도 미달함이 계산상 명백하므로, 이 사건에서 원고들에게 배당할 금원은 잔존 매각대금을 원고들의 대위변제금액에 비례하여 안분한 금액의 범위 내에서 원고들이 각 부동산별로 배당을 신청한 금원으로 볼 수 있다.   나) 정당한 배당금액 (1) 이 사건 제1차 배당기일 그러므로 먼저, 이 사건 제1차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 1,608,205,161원을 안분한 875,843,592원(1,608,205,161원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원, 원 미만 버림, 이하 같다)의 범위 내에서 원고 1이 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 1 부분 기재와 같은 합계 503,504,015원, 원고 2에 대하여는 마찬가지로 732,361,568원(1,608,205,161원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)의 범위 내에서 원고 2가 배당을 신청한 별지5 계산표 배당신청액란 중 원고 2 부분 기재와 같은 합계 437,821,317원이 된다.  또한, 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 666,879,829원(1,608,205,161원 - 503,504,015원 - 437,821,317원)은 이 사건 후순위 근저당권을 준공유하는 피고 및 소외 1에게 그 채권액에 비례하여 배당하여야 하므로, 피고의 정당한 배당금액은 641,086,765원{666,879,829원 × 2,152,328,767원/2,238,924,148원(이 사건 조정금채권 중 피고에게 귀속되는 2,152,328,767원 + 소외 1에게 귀속되는 86,595,381원)} 소외 1의 정당한 배당금액은 25,793,063원(666,879,829원 × 86,595,381원/2,238,924,148원)이 된다.  (2) 이 사건 제2차 배당기일 다음으로, 이 사건 제2차 배당기일에서 원고들에게 배당할 정당한 금원은, 원고 1에 대하여는 잔존 매각대금 162,457,379원을 안분한 88,475,810원(162,457,379원 × 1,211,463,842원/2,224,463,842원) 중 원고 1이 구하는 바에 따라 86,956,042원, 원고 2에 대하여는 73,981,568원(162,457,379원 × 1,013,000,000원/2,224,463,842원)이 된다.  또한, 피고에게 배당할 정당한 금원은 잔존 매각대금을 원고들에게 배당하고 남은 1,519,769원(162,457,379원 - 86,956,042원 - 73,981,568원)이 된다.  다) 배당표의 경정 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조), 이 사건 제1차 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,521,609,780원은 641,086,765원으로 경정하여야 하고, 피고에게 잘못 배당된 880,523,015원(1,521,609,780원 - 641,086,765원)을 아래와 같은 산식에 따라 원고들의 정당한 배당금액에 비례하여 각 부동산별로 배당하게 되면, 원고들에 대한 배당액 각 0원은 별지5 계산표 1차 인용금액란 기재 각 금원으로 각 경정되어야 한다.  [산식] 별지5 계산표 배당신청액란 기재 각 금원 × 피고에게 잘못 배당된 금원 880,523,015원/피고 및 소외 1에게 잘못 배당된 금원의 합계 941,325,333원{880,523,015원 + (86,595,381원 - 25,793,063원)}  다음으로, 이 사건 제2차 배당표 중 원고 1에 대한 배당액 0원은 86,956,042원으로, 원고 2에 대한 배당액 0원은 73,981,568원으로, 피고에 대한 배당액 162,457,379원은 1,519,769원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박상구(재판장) 신서원 강성훈

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극)  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조  【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여  피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택  ******************************************************************* 서울고등법원 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 피항소인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 11. 8. 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원으로 각 경정한다.  나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심판결 2쪽 18행의 “(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”를 “(변경 전 상호: 주식회사 부림상호저축은행, 이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”로 고친다.  ○ 제1심판결 6쪽 2행의 “이 법원은”을 “수원지방법원 안양지원은”으로 고친다. ○ 제1심판결 6쪽 6행과 7행 사이에 아래 내용을 추가한다. “원고는 2016. 10. 26. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고들에 대한 각 배당액에 대하여 이의하고, 2016. 10. 31. 이 사건 소를 제기하였다.“  ○ 제1심판결 6쪽 7~8행의 “갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)”를 “갑 제1~13호증, 을 제1~23, 28~30호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)”로 고친다.  ○ 제1심판결 중 “별지"를 모두 ”제1심판결 별지“로 고친다.  2. 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에 대한 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도로서 아무런 효력이 없다. ② 또한 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 2016. 4. 11.자 확정채권양도를 그 등기원인으로 하였으므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 따라서 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에게 각 그 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하므로 위 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다.  나. 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(9쪽 5행~11쪽 6행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 9쪽 5행의 “우선~살피건대”를 “우선 ① 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 9행의 “다음으로~살피건대”를 “다음으로 ② 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 13행의 “‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다”를 “‘이 사건 근저당권이전등기’라 한다”로 고친다.  ○ 제1심판결 11쪽 5~6행의 “원고의~이유 없다.”를 “원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”로 고친다.  3. 피고들에 대한 주장에 관한 판단(피고 부림저축은행의 변제충당 관련)  가. 원고의 주장 (1) 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈, ③ 2014. 11. 17. 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산(이하 제1심판결 별지의 각 부동산을 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라고 하고, 각 부동산을 개별적으로 나타날 때는 번호로만 표시한다)에 대한 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 돈, ④ 2015. 4. 21. 15, 17번 부동산의 매각대금으로 지급받은 돈은 모두 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다.  (2) 이와 같이 제대로 변제충당을 하였을 경우에는 1번 근저당권부 채권이 모두 변제되어 소멸된다. 그런데 피고 부림저축은행은 임의로 위 ①~④의 돈들 중 전부 또는 일부를 2, 3번 근저당권부 채권에 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 1번 근저당권부 채권이 잔존한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다.  (3) 피고 부림저축은행의 잘못된 변제충당으로 원고 근저당권을 침해한 이 사건 배당표는 위법하므로, 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 삭제된 금액을 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다.  나. ①, ② 주장에 관한 판단 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈은 피고 부림저축은행이 이 사건 각 부동산의 근저당권자의 지위에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니므로, 그 변제된 돈을 원고에 대하여 우선변제권이 있는 피담보채권(1번 근저당권부 채권)에 먼저 충당하여야 할 의무가 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. ③, ④ 주장(공동저당목적물에 관한 주장)에 관한 판단 (1) 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계 앞서 인정한 사실 중 피고 부림저축은행과 원고를 중심으로 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계를 단순화하면 다음의 표와 같다[즉, 소외 1(대판: 소외인) 소유의 1~9번 부동산에 관하여만 피고 부림저축은행이 원고에 대하여 선순위 근저당권을 가지고 있다].     주1) 소외 1 (2) 1번 근저당권부 채권의 변제충당 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 경매절차(이하 ‘이전 경매절차’라 한다)에서의 목적물 경매 또는 경매 취하한 목적물 매각 등을 통하여 이미 1번 근저당권의 채권최고액 39억 원을 초과하는 만족을 얻었다고 판단된다.  ○ 피고 부림저축은행의 임의경매신청으로 개시된 이전 경매절차의 목적물은 14~18번 부동산이었다.  ○ 피고 부림저축은행은 이전 경매절차의 목적물 중 15, 17번 부동산에 관하여는 경매를 취하하였고, 위 각 부동산의 소유자인 우양주택건설은 15, 17번 부동산을 매각하여 그 매각대금 21억 원을 피고 부림저축은행에 변제하였다[선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 참조)].  ○ 14, 16, 18번 부동산에 관하여 계속 진행된 이전 경매절차에서, 피고 부림저축은행은 2,349,438,592원을 배당받고, 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권에 변제충당하였다. ○ 결국 피고 부림저축은행이 채권최고액 39억 원으로 설정한 1번 근저당권의 목적물 중 일부인 14~18번 부동산을 통하여 변제받은 금액은 합계 4,454,487,417원(= 2,354,487,417원 + 2,100,000,000원)이므로, 이미 채권최고액을 초과하였음이 계산상 명백하다.   (3) 피고 부림저축은행의 원고에 대한 우선변제권 여부 앞서 본 바와 같이 피고 부림저축은행은 이미 1번 근저당권과 관련하여 채권최고액을 초과하는 금액을 변제받았으므로, 원고와 피고 부림저축은행의 공동저당목적물인 1~9번 부동산에 관하여는 더 이상 원고에 대하여 1번 근저당권에 기한 우선변제권을 행사할 수 없게 된다[설령 피고 부림저축은행의 이전 경매절차 목적물에 대한 후순위근저당권에 기하여 이 사건 경매절차에서 대위권을 행사한다는 취지로 피고들의 주장을 선해한다고 하더라도, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권으로 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항 후단에 의한 대위권을 행사할 수는 없으므로(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 등 참조), 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다].  (4) 이 사건 경매절차에서 원고가 배당받을 수 있는 금액 1~9번 부동산의 소유자는 소외 1, 10~13번 부동산의 소유자는 소외 2인 사실, 원고 근저당권은 1~9번 부동산에 관하여 설정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 을 제36~45호증의 각 기재를 더하면 1~9번 부동산의 경매대가는 1,352,000,000원, 10~13번 부동산의 경매대가는 695,140,000원인 사실, 그 경매대가에 매각대금 이자를 더하고 집행비용을 공제한 금액에서 원고 및 피고들의 선순위 채권자들에게 배당된 금액은 1~9번 부동산에 관하여는 986,404,630원, 10~13번 부동산에 관하여는 293,294,105원인 사실, 선순위 채권자들에게 우선배당된 후 원고가 원고 근저당권에 기하여 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 수 있는 금액은 348,379,309원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 표로 나타내면 다음과 같다.    (5) 변경되어야 할 배당액 이 사건 경매절차에서 피고들 사이의 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 피고 부림저축은행에 313,415,479원, 피고 2에게 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원, 피고 4에게 165,000,000원이 배당되고, 원고는 배당에서 제외하는 내용의 이 사건 배당표가 작성된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 경매절차에서 원고에게 배당되어야 할 금액이 348,379,309원인 사실은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 그 348,379,309원은 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액 비율로 안분되어야 한다. 피고들에 대한 배당액 비율로 안분하여 계산한 금액을 피고들에 대한 배당액에서 각 차감하고 이 사건 배당표를 바로잡으면 다음의 표와 같다.       주2) 비율(b) 주3) 금액(c) 라. 소결 따라서 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이 사건 배당표 중 피고 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로 경정하고, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원(피고들에 대한 이 사건 배당표의 배당금액과 바로잡은 배당금액의 차액 합계)으로 경정하여야 한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.  판사   김우진(재판장) 송석봉 최은정 주1) 원고의 채무자, 피고 부림저축은행의 물상보증인이다. 주2) a/748,723,325원(= 나머지 금액 348,379,309원+400,344,016원) × 100%. 주3) 348,379,309원 × b, 원 미만 반올림.  ***************************************************************** 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피 고】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 3. 9. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 2013타경4266(병합), 2013타경7777(병합), 2013타경10124(병합), 2013타경12977(병합), 2013타경14928(병합) 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한배당액 313,415,479원, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다.  【이 유】  1. 인정사실  가. 근저당권 설정 (1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택건설’이라 한다)에 30억 원을 이자 연 9%, 연체이자 최고 연 19%로 약정하여 대출하였다. 피고 부림저축은행은 위 채권 등의 담보로서 소외 1과 소외 2 및 우양주택건설 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 전부에 관하여 2009. 2. 26. 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정받았다가 위 30억 원의 채권만이 남게 되자 2009. 10. 19. 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 변경된 근저당권을 ‘1번 근저당권’이라 하고 위 채권을 ‘1번 근저당권부 채권’이라 한다).  (2) 원고는 2009. 10. 14. 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 채권최고액 9억 1천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘원고 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘원고 근저당권부 채권’이라 한다).  (3) 피고 부림저축은행은 2010. 5. 19. 우양주택건설에게 5억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 5. 18. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 부동산 전부에 관하여 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘2번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘2번 근저당권부 채권’이라 한다).  (4) 피고 부림저축은행은 2010. 12. 23. 우양주택건설에게 4억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 12. 22. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 14에서 18번 부동산에 관하여 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘3번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘3번 근저당권부 채권’이라 한다).  나. 변제충당 (1) 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금의 연대보증인인 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호가 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호로 매각되자, 2014. 3. 17. 가압류권자로서 배당금 57,069,867원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (2) 이후 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금 중 150,465,410원과 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 2014. 6. 18. 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 152,120,463원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.  (3) 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14에서 18번 부동산에 대하여 임의경매개시신청을 하였고 위 법원은 2012. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였는데, 위 부동산 중 15, 17번에 관하여는 피고 부림저축은행이 2014. 7. 18. 경매를 취하하였고 14, 16, 18번 부동산에 관하여는 위 경매가 계속 진행되었다. 피고 부림저축은행은 2014. 11. 17. 위 경매절차에서 배당금으로 2,349,438,592원을 배당받고 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권의 원금 30억 원에 변제충당하였다.  (4) 우양주택건설은 경매신청이 취하된 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 15, 17번을 21억 원에 매각하여 2015. 4. 21. 이를 피고 부림저축은행에 대한 1, 2, 3번 근저당권부 채권의 나머지 모든 원금, 2, 3번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 모든 연체이자, 1번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 일부 연체이자에 변제충당하였다. 이로써 피고 부림저축은행의 우양주택건설에 대한 채권은 1번 근저당권부 채권에 관한 연체이자 1,614,876,677원만이 남게 되었다. 피고 부림저축은행은 위와 같이 변제충당이 이루어지자 1번 근저당권 중 일부로서 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유 부동산(14에서 22번 부동산)에 대한 근저당권 부분과 2, 3번 근저당권을 포기하고, 그 등기를 말소하였다.  다. 이 사건 경매절차 개시와 피고들의 근저당권 등 양도양수 (1) 원고는 원고 근저당권을 원인으로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 이 법원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고 이 법원은 2013. 3.경 경매개시결정을 하였다. 피고 부림저축은행은 2013. 6.경 청구금액을 10억 원으로 하여 별지 부동산의 표시 기재 1에서 13번 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청(이 법원 2013타경7777호)을, 같은 해 9.경 청구금액 3억 원을 추가하여 같은 부동산에 대하여 추가로 임의경매개시신청(이 법원 2013타경12977호)을 하여 모두 이 법원 2013타경3898호 사건에 병합되었다(이하 위 경매사건들을 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다).  (2) 이 사건 경매절차가 진행 중인 상태에서 피고 부림저축은행은 2016. 1. 22. 피고 2에게 1번 근저당권부 채권 중 잔여채권액 전액을 1,611,349,521원으로 하여 양도대금 6억 원에 전부 양도하는 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 4. 11. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 1번 근저당권에 관한 근저당권설정등기 이전등기를 마쳐 주었다.  (3) 피고 주식회사 코엠에셋대부는 2016. 4. 11. 피고 2로부터 채권액을 1,000,000,000원으로 하여 위 (2)항 근저당권에 관하여 근저당권부 질권을 설정받고 그 등기를 마쳤다.  (4) 피고 4는 2016. 4. 11. 피고 주식회사 코엠에셋대부로부터 위 (3)항의 채권 중 165,000,000원을 양수받았다.  라. 배당표의 작성  이 사건 경매절차에서 이 법원은 2016. 10. 26. 피고들 사이 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 하여 피고 부림저축은행에 313,415,479원을, 피고 2에게 253,039,353원을, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원을, 피고 4에게 165,000,000원을 각 배당하고, 원고는 배당에서 제외하는 내용으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지  2. 원고 주장 가. 피고 부림저축은행이 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 이 법원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 금원, 2014. 6. 18. 이 법원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 금원, 2014. 11. 17. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산에 대한 이 법원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 금원, 2015. 4. 21. 별지 부동산의 표시 기재 중 15번과 17번 부동산을 매매하여 매매대금으로 받은 금원은 모두 선순위 근저당권부 채권인 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. 이 경우 1번 근저당권부 채권은 모두 변제되어 소멸되었어야 한다. 그런데도 피고 부림저축은행은 별도 약정 없이 임의로 위 금원들을 2, 3번 근저당권부 채권에 우선 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 잔존 1번 근저당권부 채권이 존재한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 이 사건 배당표는 변제충당을 잘못한 나머지 원고의 근저당권을 침해하여 위법하게 작성된 것이다.  나. ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장 양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도라는 등의 이유로 효력이 없고, ② 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 단지 2016. 4. 11.자 확정채권양도 계약에 의하여 피고 2로의 근저당권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 유효한 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.  3. 판단 가. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단 (1) 관련 법리 채권자 겸 근저당권자가 공동저당목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니라, 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없다. 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 우선변제권이 있는 피담보 채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고, 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 한다. 채무자가 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있으면 이에 따르고, 이에 관한 합의나 지정이 없으면 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등 참조).  (2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 경매절차 외에서 여러 채무에 대한 일부 변제가 이루어진 이 사건에서는 변제충당의 일반 법리에 따라 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정 시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다. 피고 부림저축은행이 변제충당을 주장하는 변제는 원고 근저당권과 관련이 없는 부동산의 매각 등으로부터 발생한 것이다. 피고 부림저축은행이 우양주택건설로부터 변제받은 금원으로 채무 전부를 소멸시키기에 부족하여 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1번 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 12, 13, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 부림저축은행과 우양주택건설 사이에 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1순위 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당하기로 묵시적으로 합의하였거나 채권자인 피고 부림저축은행이 그 순서를 지정한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 우양주택건설이 그 충당에 대하여 즉시 이의를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고 부림저축은행의 변제충당은 변제충당의 일반 법리에 따라 적법하게 이루어졌다 할 것이고, 이러한 변제충당에 불구하고 1번 근저당권부 채권 중 연체이자가 잔존한다는 것을 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표에는 아무런 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  나. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 우선 2.의 나. ① 주장에 관하여 살피건대, 피고들 사이에 이루어진 1번 근저당권에 관한 근저당권 양도 및 채권양도, 질권 설정과 그 일부 양도가 허위로 이루어졌거나 특정이 되지 아니하였거나 형식적인 채권양도라는 것을 인정할 아무런 증거가 없다.  (2) 다음으로 2.의 나. ② 주장에 관하여 살피건대, 피고 부림저축은행이 2016. 1. 22. 피고 2와 사이에 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산에 관하여 2016. 4. 11. 피고 부림저축은행으로부터 피고 2로 이전된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다)은 그 등기원인이 2016. 4. 11.자 확정채권양도인 사실은 인정된다.  그러나 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 저당권자로부터 저당권을 이전받을 때 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 않고 다른 원인으로 적법하게 이전받았다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. 이러한 경우에는 이를 다투는 측에서 등기명의자의 저당권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 2가 부동산 등기부의 등기원인에 기재된 것과 다른 날짜에 이 사건 채권양도양수계약을 체결하였다고 하여 그 자체로서 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없이 마쳐진 것으로서 곧바로 무효라고 할 수는 없고, 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없는 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고가 그 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제23, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약 체결 후 양도대금지급과 관련하여 2016. 3. 7. 추가약정을 한 후 2016. 4. 11. 양도대금 지급을 완료하였고, 같은 날 이 사건 근저당권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 보아야 한다.  한편, 근저당권은 근저당권자가 피담보채무 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조). 피고 부림저축은행은 앞서 본 것처럼 2013. 6.경 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 13번 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였으므로, 그 무렵 피고 부림저축은행의 근저당권 피담보채무는 확정되었다. 을 제20호증의 기재에 의하면 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약을 체결하면서 제8조에서 이전대상인 담보물권을 저당권으로 표시하고 있고, 제2조에서 양도양수대상인 채권액을 1,611,349,521원으로 특정한 사실을 인정할 수 있는데, 이런 사정을 종합하면 위 피고들은 실질적으로는 피담보채무액이 확정된 저당권을 이전하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 하고, 다만 부동산 등기부에 피고 부림저축은행의 담보물권이 근저당권으로 등기되어 있는 상태인 관계로 그의 이전등기를 하는 방식으로 담보물권을 이전하기로 합의를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 보더라도 피고들 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.  (3) 따라서 피고들 사이의 채권양도 및 근저당권이전등기, 이에 기초한 질권설정등기와 그 일부 이전약정이 무효라는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  4. 결론 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   한성수(재판장) 장민석 한옥형

 

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음,  (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여  가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.  (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 *******************************************************  서울고등법원 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 항소인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이준서) 【변론종결】 2012. 12. 14. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결  【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 피고는 원고에게 432,057,260원과 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후, 2005. 6. 9. 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출거래 및 기업구매자금대출거래로 발생한 채무를 담보하기 위하여, 주식회사 설악개발(이하 ‘설악개발’이라 한다), 주식회사 블루밸리(이하 ‘블루밸리’라 한다) 등과 그들 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외, 이하 같다) 등에 관하여, 채권최고액 71억 오천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 위 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 한편 피고와 네오스틸, 설악개발, 블루밸리 등은 2005. 7. 3. 위 근저당권설정계약을 네오스틸의 피고에 대한 일체의 채무를 담보하는 포괄근담보 계약으로 변경하였으나 별도의 등기는 하지 않았다.  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 이후 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 이에 위 법원은 2007. 9. 7. 네오스틸에 대한 회생절차 개시결정을 하였으며(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 위 법원은 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.  마. 이 사건 회생절차에서 피고는 네오스틸에 대한 2007. 9. 6.까지의 채권을 아래와 같이 총 11,429,353,426원으로 신고하였는데, 네오스틸은 이중 일반자금대출채권 4,292,603,000원을 회생담보채권으로 시인하였다.  ① 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원 ② 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원 ③ 신용카드대금채권 원금 207,835,295원, 이자 554,496원 ④ 할인어음대출채권 원금 2,794,136,000원, 이자 669,151원 ⑤ 보증채권 원금 626,649,917원 바. 피고는 4,292,603,000원으로 평가된 별지 제1목록 기재 부동산에 대하여, 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을 변제받고, 별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권으로 분류된 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았다. 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 회생담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보채권, 즉 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(= 4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  사. 포스코는 이 사건 회생절차에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.  아. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 위 법원의 허가에 따라 2008. 5. 16. 말소되었다.  자. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다.  차. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  카. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권을 신고한 후 2011. 7. 20.  3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 제1심 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장  가. 원고의 주장 피고는 이 사건 근저당권의 채권최고액(2005.6.13. 설정)인 71억 5천만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 이 사건 회생절차 4,109,272,480원 + 이 사건 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5천만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 (1) 회생절차는 채권자, 주주 등 이해관계인들의 법률관계를 조정하는 회생계획이 수립되고 그에 따라 채무자 또는 대상 사업을 회생시키는 절차인 점 등에 비추어, 회생절차에서 채무를 변제받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우에 가깝다. 따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 우선변제 받은 것은 채무자로부터 임의변제를 받은 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 위 우선변제액과 상관없이 71억 5천만 원의 채권최고액 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.  (2) 설령 이 사건 회생절차에서 피고가 회생담보권으로 받은 우선변제를 환가절차에서의 배당, 즉 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사로 보더라도, 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서는 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 환가절차가 진행되어 피담보채권의 일부가 변제되었다고 하더라도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 이후 실행된 다른 목적부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액을 초과하였다는 것만으로 부당이득이 될 수는 없다.  3. 판단  가. 우선변제권의 행사에 해당하는지 여부  이 사건 회생절차에서 법원은 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선배당하였고, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 이 사건 회생계획안에 따른 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권 등기가 말소된 사실 등은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 여기에 회생절차는 관리인에 의한 회생계획안의 작성 · 제출과 관계인 집회의 결의 및 파산법원의 인가결정을 거쳐 회생계획이 수행됨으로써 채권자들의 권리를 실현하는 것일 뿐만 아니라 회생계획에 따라 변제 충당의 순서가 결정되기도 하는 등 채무자의 임의변제와는 그 성격이 다른 점, 회생담보권은 채권자의 권리행사를 전제로 하고 회생담보권이 인정되면 결국 그 권리의 내용인 담보가치가 실현되는 것인 점 등을 더하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권을 회생담보권으로 인정받아 위 부동산의 환가액으로부터 우선변제를 받은 것은, 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사, 즉 공동저당권의 공동저당부동산에 대한 환가절차에서 배당받은 경우에 해당하고, 채무자의 임의변제와 같은 성격으로 보기는 어렵다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.  나. 이 사건 회생절차에서의 우선변제권 행사와 피담보채권의 확정 (1) 이 사건 회생절차에서 피고가 공동근저당권의 일부인 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 실현으로 우선변제를 받음으로 인해, 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서 피고가 행사할 채권최고액이 줄어드는지 여부는 먼저 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 별지 제1목록 기재 부동산뿐만 아니라 별지 제2목록 기재 부동산 등 이 사건 근저당권의 공동담보가 된 부동산 전부에 대한 피담보채권이 확정되는지 내지 공동근저당권의 일부의 목적물에 대한 경매절차가 개시된 경우, 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 피담보채권도 확정되는지에 관한 검토가 선행되어야 한다.  (2) 일반적으로 근저당권의 피담보채권은 그 설정계약 내지 기본계약에서 정한 결산기의 도래, 근저당권의 존속기간의 만료, 기본계약이나 설정계약의 해지, 해제 등으로 확정되고, 피담보채권은 원본, 이자를 모두 포함하여 채권최고액의 범위에서 일반저당권과 같은 우선변제권을 갖게 된다. 한편 근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려진 경우에는 그 근저당권의 피담보채권은 회사정리절차개시결정시점을 기준으로 확정된다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결 참조). 이러한 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권은 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차가 개시됨으로써 피담보채권이 확정되었다고 봄이 상당하고, 그 범위는 이 사건 회생절차가 개시될 무렵까지의 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채권 및 기업구매자금대출채권 총 7,597,508,565원(상세 내역은 일반자금대출채권 원금 5,500,000,000원, 이자 58,477,807원, 구매자금대출채권 원금 2,038,806,289원, 이자 224,469원이며, 피고와 네오스틸 등 사이의 2005. 7. 3.자 근저당권변경계약은 2005. 6. 13. 후순위 근저당권을 취득한 포스코 및 그 권리의무를 승계받은 원고에 대항할 수 없다) 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 71억 5천만 원까지의 금액이다.  (3) 그런데 이 사건 근저당권의 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차의 개시는 원칙적으로 네오스틸 소유 부동산(별지 제1목록 기재 부동산)에 대하여만 효력을 미치므로, 이 사건 회생절차의 개시로 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권만 확정되는 것인지, 아니면 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 나머지 부동산 전체에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 확정되는지는 문제이다.  살피건대 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자가 아닌 제3자의 신청으로 경매된 경우에는 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않는 한 경매된 부동산의 피담보채권만 확정된다고 보는 것이 종래의 주1) 견해이다. 그러나 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지, 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 공동근저당권의 피담보채권의 범위가 달라진다면 물상보증인 등 제3자가 예측하지 못하는 손해를 입을 수도 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조). 뿐만 아니라 이 사건의 경우는 공동근저당권으로 담보하는 기본계약이 금융기관인 피고에 대한 네오스틸의 일반자금대출, 기업구매자금대출 채무로, 채무자인 네오스틸에 대한 회생절차가 개시된 이상 네오스틸의 신용상태에 관한 중대한 변경이 있는 경우에 해당하여, 별지 제1목록 기재 부동산 뿐만 아니라 별지 제2, 3목록 기재 각 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권도 모두 확정된다고 해석하는 것이 거래 당사자인 네오스틸이나 피고의 의사에 더 부합하는 것으로 보인다.   (4) 사정이 이러하다면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여, 이 사건 근저당권의 공동담보로 제공된 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산 전체에 대하여, 그 무렵까지 발생한 네오스틸의 피고에 대한 일반자금대출채무, 구매자금대출채무의 합계액 중 채권최고액인 71억 5천만 원에 이르는 금액으로 확정되었고, 이를 초과하는 부분에 대하여는 우선변제권이 인정될 수 없다.  다. 이 사건 공매절차에서 피고의 채권최고액 범위 (1) 한편 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  (2) 이러한 법리에 비추어, 공동근저당권의 일부 목적물에 관하여만 먼저 경매절차가 개시되어 그 경매절차에서 채권자가 채권최고액 일부에 대하여라도 배당을 받은 경우, 그 공동근저당권의 다른 목적물에 대한 후행 경매절차에서는 후순위 저당권자나 물상보증인 등 다른 이해관계인이 있는 한, 선행 경매절차에서 우선변제되어 배당된 금액은 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하고 공동근저당권자는 채권최고액에서 선행 경매절차의 배당금이 공제된 범위내에서만 우선변제권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 주2) 타당하다.  따라서 피고가 이 사건 회생절차에서 회생담보권을 행사하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 우선변제권을 행사한 이상, 그때 우선변제 받은 금액만큼은 그 후에 이루어지는 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권의 경매절차에서는 이를 중복하여 다시 우선변제권을 행사할 수 없다. 즉 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 우선변제 받은 금액은 그만큼 후행의 강제환가절차인 이 사건 공매절차에서의 이 사건 근저당권 채권최고액에서 공제되어야 한다.  (3) 그럼에도 피고는 이 사건 공매절차에서, 이 사건 회생절차에서 우선변제 받은 금액의 공제 없이 이 사건 근저당권의 채권최고액이 71억 5천만 원임을 전제로 3,472,784,780원을 배당받았으므로, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 그리고 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   강형주(재판장) 김춘호 이진화 주1) 민법주해 Ⅶ, 1992, 212쪽(조대현) 주2) 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 2007, 209쪽 이하, 윤진수, “2006년도 주요 민법 관련 판례 회고”, 법학48권 1호(142호), 414-418쪽 각 참조. ********************************************************************* 서울중앙지방법원 2012. 3. 29. 선고 2011가합112839 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피 고】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명) 【변론종결】 2012. 3. 15. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 7. 20.부터 2012. 3. 29.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 432,057,260원 및 이에 대하여 2011. 6. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2005년경 네오스틸 주식회사(이하 ‘네오스틸’이라고 한다)와 여신거래약정을 한 후 2005. 6. 9. 주식회사 설악개발 등 소유의 별지 제1 내지 3 목록 기재 부동산(별지 제3목록 기재 부동산 중 순번 24 내지 29번 제외) 등에 관하여 채권최고액 71억 5,000만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).  나. 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)는 2005. 6. 10. 네오스틸과 상거래에 대한 담보로 별지 제1 내지 3목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 300억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 2005. 6. 13. 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 네오스틸은 2006. 12. 29. 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2006. 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 네오스틸은 대구지방법원 2007회합8호로 회생절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 2007. 9. 7. 회생절차 개시결정을 하고, 2008. 4. 14. “네오스틸이 원고에게 표면처리 강재제조 및 판매와 관련한 사업부를 양도대금 592억 원에 양도하고 그 영업양도대금 592억 원을 네오스틸의 채권자들에게 공평하게 변제하되, 회생담보권자의 경우 담보목적물의 청산가치에 해당하는 금액을 우선배분하고, 담보목적물의 청산가치를 초과하는 부분에 대하여 56%의 비율에 의하여 곱한 금액을 배분하여 변제하며, 우선사용금액 및 유보금액 사용 후 남은 금액이 있을 경우 잔여배분방법으로 변제”하기로 하는 내용의 회생계획(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)을 인가하였다.   마. 이 사건 회생계획에 따라 별지 제1목록 기재 부동산이 4,292,603,000원으로 평가되었고, 피고는 11,429,353,426원의 채권을 신고하여, 별지 제1목록 기재 부동산의 1순위 근저당권자로서 4,084,600,091원을, 일반채권자로서 871,202,297원을 변제받았다.  별지 제1목록 기재 부동산의 평가액 중 피고가 받지 못한 나머지 208,002,909원(= 평가액 4,292,603,000원 - 수령액 4,084,600,091원)은 일반 채권금 7,136,749,596원과 합하여 나머지 영업양도대금에서 다른 채권자들과 안분배당으로 871,202,297원을 변제받았는바, 이는 채권액 대비 11.86156%(= 871,202,297원/7,344,752,505원 × 100)에 해당하여 그중 담보채권에 의한 부분은 24,672,389원(= 208,002,909원 × 11.86156%, 원 미만 버림)이 되고, 결국 피고가 이 사건 회생계획에서 이 사건 근저당권에 기하여 수령한 금원은 4,109,272,480원(4,084,600,091원 + 24,672,389원)이다.  바. 포스코는 이 사건 회생사건에서 18,679,329,900원의 채권을 신고하였고, 이 사건 회생계획에 따라 중국 소주동신채색금속판 유한공사의 주식에 대한 1순위 질권자로서 4,377,508,894원을, 일반채권자로서 1,888,169,307원을 변제받았다.   사. 원고는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 30.자 영업양수도를 원인으로 하여 2008. 5. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 위 부동산에 관한 피고와 포스코의 각 근저당권설정등기는 2008. 5. 16. 말소되었다.  아. 대구지방법원은 2008. 6. 5. 네오스틸에 대한 회생절차를 종결하였고, 2008. 7. 2. 네오스틸의 신청에 따라 파산선고결정(같은 법원 2008하합8)을 하였다.  자. 원고는 2010. 6. 15. 별지 제2, 3목록 기재 부동산에 관한 포스코의 근저당권설정등기에 관하여 2008. 5. 29.자 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.   차. 한국자산관리공사는 2011. 6. 20. 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 세금체납으로 인한 공매를 시행하였고(이하 ‘이 사건 공매절차’라고 한다), 피고는 위 공매절차에서 1순위 근저당권자로서 8,791,896,319원의 채권신고를 한 후 2011. 7. 20. 3,472,784,780원을 배당받았으며, 원고는 2순위 근저당권자로서 12,398,771,050원의 채권을 신고하였으나 전혀 배당받지 못하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 각 기재, 이 법원의 한국자산관리공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 채권최고액인 71억 5,000만 원의 범위 내에서 배당을 받아야 함에도 이를 초과한 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원)을 배당받게 된 결과, 차순위 근저당권자인 포스코로부터 근저당권을 양수받은 원고로 하여금 7,582,057,260원과 71억 5,000만 원의 차액인 432,057,260원을 배당받지 못하게 함으로써 법률상 원인 없이 432,057,260원의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액에 해당하는 손해를 입게 하였으므로, 원고에게 위 432,057,260원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 공동저당권자가 공동저당부동산의 환가절차에서 배당을 받는 경우 채권최고액을 한도로만 배당을 받을 수 있으나, 채무자가 임의변제를 한 경우 채권자는 그 변제금액을 변제충당한 후 나머지 채권 전부에 대하여 채권최고액을 한도로 배당받을 수 있는바, 피고가 이 사건 회생절차에서 배당받은 것은 채무자가 임의변제한 경우와 동일하다고 할 것이므로, 그 후 피고가 이 사건 공매절차에서 채권최고액의 범위 내에서 배당받은 것은 정당하다.   3. 판단 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.” 라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  이 사건의 경우 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 회생절차에서 별지 제1목록 기재 부동산의 시가를 평가한 후 제1순위 근저당권자인 피고가 신고한 채권액 중 위 부동산의 시가에 해당하는 금액을 우선적으로 배당하였는바, 근저당권자인 피고의 권리 주장에 기하여 그 권리의 내용으로서의 담보가치를 실현한 것인 점, 이 사건 회생계획안은 채무자가 회생담보권에 해당하는 채무를 영업양도대금으로 배분하여 변제하는 경우 그에 관한 담보권 일체는 소멸하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 변제가 완료된 이후 별지 제1목록 기재 부동산에 관한 이 사건 근저당권 및 포스코의 근저당권이 말소된 점, 이 사건 회생절차는 채무자의 의사를 배제하고 파산법원에 의하여 강제적으로 채권자들의 권리를 실현하는 것으로서 채무자의 임의변제와는 달리 볼 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권에 따라 별지 제1목록 기재 부동산의 환가액으로부터 우선변제받은 것은 이 사건 근저당권의 우선변제권의 행사에 의한 것이라고 볼 것이므로, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 이 사건 회생절차에서 우선변제를 받은 한도에서 감축된다고 할 것이다.  결국 피고가 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동저당권의 담보부동산의 경매절차 등에서 중복하여 다시 우선배당받을 수는 없는 것임에도, 피고는 다시 이 사건 공매절차에서 이 사건 근저당권에 기하여 3,472,784,780원을 배당받았는바, 그중 432,057,260원{= 7,582,057,260원(= 회생절차 4,109,272,480원 + 공매절차 3,472,784,780원) - 71억 5,000만 원}은 채권최고액을 초과하여 배당받은 것에 해당한다. 원고는 피고의 직후순위 채권자로서 이 사건 공매절차에서 위와 같은 피고의 초과배당으로 인하여 그 초과배당액에 해당하는 금액을 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 432,057,260원 및 이에 대하여 이 사건 공매절차 배당일인 2011. 7. 20.부터(원고는 2011. 6. 20.부터의 지연손해금 지급을 구하나, 위 432,057,260원에 대한 지연손해금은 피고가 이 사건 공매절차에서 3,472,784,780원을 배당받은 2011. 7. 20.부터 발생하므로, 위 인정 부분을 넘어서는 부분은 이를 받아들이지 아니한다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2012. 3. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   고영구(재판장) 김옥희 박혜정

 

대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다232594 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 / 여러 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【참조조문】 민법 제368조, 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결(공2012상, 253) 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결(공2016하, 1333) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강은혜 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직 외 3인) 【환송판결】 대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다214462 판결 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 17. 선고 2016나2050007 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 사해행위 이전에 이 사건 제2근저당권의 피담보채권액 중 680,000,000원은 변제로 소멸하였으므로 이 사건 사해행위 당시 이 사건 제2근저당권의 피담보채권액을 290,000,000원으로 보아야 한다는 원고 주장을 받아들이지 아니하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대법원판결을 잘못 해석하는 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여  가. 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때, 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 여러 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정할 때, 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 다음과 같이 판단하였다.  1) 이 사건 제1근저당권의 목적인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 이 사건 부동산 공유지분(각 1/3 지분) 중 채무자인 소외 1의 공유지분이 부담하는 피담보채권액은 이 사건 매매계약 체결일 당시 위 근저당권의 피담보채권액 전액인 695,000,000원이 되어야 한다. 그런데 당시 소외 1의 공유지분 가액은 476,909,550원(이 사건 부동산 가액 1,430,728,650원 × 1/3)에 불과하여 위 근저당권의 피담보채권액이 이를 초과하므로, 소외 1의 공유지분은 위 피담보채권 중 공유지분 가액에 해당하는 476,909,550원만을 부담한다. 위 근저당권의 나머지 피담보채권액 218,090,450원(695,000,000원 - 476,909,550원)은 물상보증인인 소외 2 및 소외 3의 이 사건 부동산 공유지분이 각각의 가액에 비례하여 109,045,225원(218,090,450원 × 1/2)씩 부담한다.  2) 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 제2근저당권의 피담보채권액은 970,000,000원이고, 이를 위 근저당권의 목적인 이 사건 부동산 및 소외 2 소유의 ○○동 아파트가 그 가액에 비례하여 안분 부담하게 되므로, 이 사건 부동산 중 소외 2의 공유지분이 부담하는 피담보채권액은 다음과 같이 계산되는 284,985,542원이다. 즉, 피담보채권액 970,000,000원에 ① ‘이 사건 부동산과 ○○동 아파트의 잔존 가액 총액에 대한 이 사건 부동산 잔존 가액의 비율’[이 사건 부동산 잔존 가액 735,728,650원(= 이 사건 부동산 가액 1,430,728,650원 - 이 사건 제1근저당권의 피담보채무액 695,000,000원)/이 사건 부동산과 ○○동 아파트의 잔존 가액 총액 834,728,650원{= 이 사건 부동산 잔존 가액 735,728,650원 + ○○동 아파트 잔존 가액 99,000,000원(○○동 아파트 가액 459,000,000원 - ○○동 아파트에 설정된 1순위 근저당권의 피담보채권액 360,000,000원)}]을 곱하여 피담보채권액 중 이 사건 부동산 부담액을 계산하고, ② 여기에 ‘이 사건 부동산 중 소외 2의 공유지분 비율인 1/3’을 곱하면 이 사건 부동산 중 소외 2의 공유지분이 부담하는 피담보채권액이 계산된다는 것이다.  3) 이 사건 제1, 2근저당권의 피담보채권액 중 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분이 부담하는 피담보채권액은 합계 394,030,767원(= 109,045,225원 + 284,985,542원)이고, 이는 위 지분 가액을 초과하지 아니하므로, 이 사건 매매계약은 소외 2의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산을 처분한 것으로서 사해행위에 해당한다.  다. 그러나 이러한 원심의 판단 중 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분이 부담하는 이 사건 제2근저당권의 피담보채권액 계산 부분은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.  1) 소외 1의 이 사건 부동산 공유지분은 이미 그 전부가 이 사건 제2근저당권에 우선하는 이 사건 제1근저당권의 피담보채권액을 부담하여야 하므로, 더 이상 이 사건 제2근저당권의 피담보채권을 부담할 수 없다.  2) 따라서 소외 2, 소외 3의 이 사건 부동산 공유지분 및 소외 2 소유의 ○○동 아파트만이 이 사건 제2근저당권의 피담보채권을 부담하게 되고, 그중 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분이 부담하는 피담보채권액은 이 사건 제2근저당권의 피담보채권액 970,000,000원에 ① ‘이 사건 부동산과 ○○동 아파트의 잔존 가액 총액에 대한 이 사건 부동산 잔존 가액의 비율’(앞서 본 이 부분 원심의 계산과 같다)을 곱하여 피담보채권액 중 이 사건 부동산 부담액을 계산한 다음, ② 여기에 원심과 같이 ‘이 사건 부동산 중 소외 2의 공유지분 비율인 1/3’을 곱하는 것이 아니라 ‘이 사건 부동산 잔존 가액에 대한 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분 잔존 가액의 비율’[소외 2의 이 사건 부동산 공유지분 잔존 가액 367,864,325원(공유지분 가액 476,909,550원 - 이 사건 제1근저당권의 피담보채권 부담액 109,045,225원)/이 사건 부동산 잔존 가액{소외 2의 이 사건 부동산 공유지분 잔존 가액 367,864,325원 + 소외 3의 이 사건 부동산 공유지분 잔존 가액 367,864,325원(계산식은 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분 잔존 가액 계산식과 같다)}]인 1/2을 곱하여 계산되는 427,478,313원(원 미만 버림)이다.  3) 결국 이 사건 제1, 2근저당권의 피담보채권액 중 소외 2의 이 사건 부동산 공유지분이 부담하는 피담보채권액은 합계 536,523,538원(= 109,045,225원 + 427,478,313원)이 되고, 이는 위 지분 가액을 초과하므로, 이 사건 매매계약을 통하여 위 지분을 처분하였더라도 사해행위에 해당하지 아니한다.  4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 매매계약이 소외 2의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산을 처분한 것으로서 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위 여부 판단에 있어서 공동저당권이 설정되어 있는 경우의 책임재산 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 고영한(주심) 조희대 조재연

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.   그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 

대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 [근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.  [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.   【이 유】 1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단 상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.  (2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.  (3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.  다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.  반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.  라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.  그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.  2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단 참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).  3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

 

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097,41103 판결 [근저당권말소·근저당권말소][공2016상,26] 【판시사항】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산이 먼저 경매되어 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [2] 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득하는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유 각 부동산에 공동저당이 설정된 후 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에도 적용되는지 여부(적극) / 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자가 채무자 소유 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  [2] 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다. 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에게 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) [2] 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결(공2014상, 1105) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 오승헌) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 임종윤 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2012나31823, 31830 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 경매대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 참조).  그런데 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조의 규정에 의하면 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃었더라도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결 참조). 따라서 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 실질적 물상보증인인 채무자와 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 각 부동산에 공동저당이 설정된 후에 실질적 채무자인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다고 하더라도 다르지 아니하다.  이와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여 볼 때 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 소외인이 공유하는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 안산농업협동조합, 채무자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하여 설정된 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 채무자는 원고와 소외인의 내부관계에서는 대출명의인인 원고가 아니라 소외인이라고 보아야 하므로, 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 소외인이 그 소유권을 잃었더라도 대출명의인인 원고가 실질적인 채무자인 소외인에 대하여 구상의무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.  나아가 원심은, 원고에 대하여 구상권이 없는 소외인으로서는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 선순위공동저당권자인 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위를 할 수 없고, 따라서 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 후순위저당권자인 피고(반소원고)는 이 사건 부동산 중 원고 지분에 대한 안산농업협동조합의 근저당권에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 물상대위를 할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자의 대위, 물상보증인의 변제자대위와 물상대위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다237192 판결 [구상금][공2015하,970] 【판시사항】 [1] 채권자가 사해행위 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로 전득행위 취소를 구하는 경우, 전득자의 악의의 의미 / 사해행위취소소송에서 수익자 또는 전득자의 선의에 관한 증명책임의 소재(=수익자 또는 전득자) 및 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정하기 위한 요건  [2] 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 된 경우, 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 및 그로 인하여 채무자의 책임재산이 부족하게 되거나 상태가 심화된 경우, 사해행위가 성립하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미한다. 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 악의의 점에 대하여는 취소를 주장하는 채권자에게 증명책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 증명책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 증명할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다.  [2] 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 부동산의 담보가치만큼 채무자의 일반 채권자들을 위한 책임재산에 감소를 가져오는 것이므로, 물상담보로 제공된 부동산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 채권최고액의 범위 내에서 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 하고, 그로 인하여 채무자의 책임재산이 부족하게 되거나 상태가 심화되었다면 사해행위가 성립한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결(공1997하, 1858) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결(공2006상, 807) 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280(공2006하, 1494) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김현일 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 김상률) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 11. 20. 선고 2013나44224 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의라 함은 전득행위 당시 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미한다. 한편 사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있으며, 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 그 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 또는 전득행위 당시 수익자 또는 전득자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 소외 1과 피고 1이 이 사건 1 부동산에 관하여 체결한 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다고 판단하고, 피고 1이 선의의 수익자에 해당한다는 주장을 배척하는 한편, 전득자인 피고 현대성우오토모티브코리아 주식회사(이하 ‘피고 현대성우’라고만 한다)가 주식회사 백록과 상당한 기간 동안 거래관계를 지속하여 왔고, 주식회사 백록으로부터 물품대금으로 받은 어음이 부도나자 추가담보를 요구하여 피고 1이 소외 1로부터 증여받은 이 사건 1 부동산을 포함한 이 사건 1 내지 5 부동산을 담보로 제공받은 것은 맞으나, 그러한 사정만으로 피고 현대성우가 주식회사 백록의 대표이사인 소외 1의 채무초과 사실 및 사해의사를 알았다고 단정하기 어렵고, 변론 전체의 취지에 의하면 피고 현대성우는 피고 1로부터 향후의 물품거래에서 파생되는 물품대금의 담보를 제공받기 위해서 피고 1이 담보로 제공하는 위 각 부동산에 일괄하여 근저당권을 설정하였을 뿐, 이 사건 1 부동산이 소외 1의 유일한 재산으로서 이를 피고 1에게 증여함으로써 소외 1의 일반채권자들의 공동담보에 부족이 초래되리라는 사정까지는 알지 못하였음이 인정되므로, 피고 현대성우는 소외 1의 사해의사 또는 이 사건 증여계약이 사해행위임을 알지 못한 선의의 전득자에 해당한다고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.   (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 객관적이고도 납득할 만한 증거자료에 의하지 아니하고 변론 전체의 취지만으로 피고 현대성우는 이 사건 1 부동산이 소외 1의 유일한 재산이고 이를 피고 1에게 증여함으로써 소외 1의 일반채권자들의 공동담보에 부족이 초래되리라는 사정까지는 알지 못하였다고 인정하였다.  (2) 그러나 오히려 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 설시한 사정만으로는 피고 현대성우의 전득행위 당시 악의의 추정을 번복하고 선의를 인정하기는 어렵다.  ① 주식회사 백록은 경원산업 주식회사와 대리점 계약을 체결하고 자동차 배터리를 공급받아 이를 판매하여 왔다.  ② 경원산업 주식회사는 주식회사 백록에 대한 물품대금채권을 담보하기 위하여 ⓐ 소외 1 소유인 인천 부평구 산곡동 264-1 (주소 1 생략)아파트 제202동 제1513호에 관하여 1992. 5. 7. 채권최고액 30,000,000원, 1995. 11. 20. 채권최고액 20,000,000원으로 된 각 근저당권설정등기를, ⓑ 1999. 4. 15. 소외 1 소유인 이 사건 1 부동산에 관하여 채권최고액 48,000,000원으로 된 근저당권설정등기를, ⓒ 1999. 7. 7. 소외 1의 처인 피고 1 소유인 이 사건 4, 5 부동산에 관하여 채권최고액 120,000,000원으로 된 근저당권설정등기를, ⓓ 2001. 10. 17. 소외 1의 동생인 소외 2 소유인 인천 부평구 (주소 2 생략) 외 1필지 제1층 제2호에 관하여 채권최고액 50,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 각 마쳤다.  ③ 경원산업 주식회사는 2009. 1. 2. 피고 현대성우에 흡수합병되었다. ④ 주식회사 백록이 피고 현대성우에게 물품대금 명목으로 교부한 약속어음 중 7,800,000원 상당의 약속어음이 2011. 10. 31. 지급거절되자, 피고 현대성우는 주식회사 백록에 대한 물품공급을 중단하였다.  ⑤ 피고 현대성우는 나라신용정보 주식회사에 주식회사 백록의 대표이사 소외 1에 대한 자산조사를 의뢰하였고, 소외 1 소유인 인천 부평구 산곡동 264-1 (주소 1 생략)아파트 제202동 제1513호에 관하여 후순위 담보물권 설정이 과다하여 담보가치가 없고, 소외 1이 2011. 10. 26. 이 사건 증여계약을 체결하고 2011. 10. 27. 피고 1에게 소유권이전등기를 마친 이 사건 1 부동산을 포함하여 피고 1 명의의 이 사건 1 내지 5 부동산이 담보가치가 있음을 확인한 후 주식회사 백록에게 지급거절된 약속어음의 현금결제와 이 사건 1 내지 5 부동산에 대한 추가 근저당권설정을 요구하였다.  ⑥ 주식회사 백록은 피고 현대성우의 요구에 따라 2011. 11. 4. 주식회사 백록의 피고 현대성우에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고 1 명의의 이 사건 1 내지 5 부동산에 관하여 채권최고액 306,000,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤고, 2011. 11. 9. 지급거절된 약속어음금 7,800,000원을 피고 현대성우에게 지급하였다.  ⑦ 피고 현대성우가 2011. 11. 17.경 주식회사 백록으로부터 지급받지 못한 물품대금은 474,608,000원이고, 주식회사 백록이 피고 현대성우에 대한 위 물품대금채무 등을 담보하기 위하여 마친 각 근저당권설정등기의 채권최고액 합계는 574,000,000원(= 268,000,000원 + 306,000,000원)이다.  ⑧ 주식회사 백록은 원고와 신용보증약정을 체결하고 발급받은 각 신용보증서를 담보로 하여 중소기업은행으로부터 4회에 걸쳐 대출을 받았다가 중소기업은행에 대한 대출원리금을 변제하지 못하여 2011. 11. 18. 기한의 이익을 상실하였다.  라. 그런데도 원심은 납득할 만한 객관적 증거가 없는 상태에서 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 전득자의 악의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과 상태에 이르거나 이미 채무초과 상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말하는 것이다. 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 일반 채권자들을 위한 책임재산에 감소를 가져오는 것이므로, 물상담보로 제공된 부동산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 채권최고액의 범위 내에서 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 하고, 그로 인하여 채무자의 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 심화되었다면 사해행위가 성립한다.  한편 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 채무자 소유의 재산이 이미 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 하고(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 참조), 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 위 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 1이 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 보유한 적극재산의 합계액은 584,500,000원 상당이었고, 피고 1이 부담하고 있던 소극재산은 ① 주식회사 국민은행에 대한 39,959,811원의 채무, ② 주식회사 국민은행에 대한 110,000,000원의 임대차보증금반환채무, ③ 경원산업 주식회사에 대한 채권최고액 120,000,000원(원심 판결문에는 122,000,000원이라고 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하다)인 근저당권설정등기의 피담보채무, ④ 가까운 장래에 현실화될 개연성이 있었던 원고에 대한 167,623,502원의 구상금 채무 합계 437,583,313원이었으므로, 적극재산액(584,500,000원)이 소극재산액(437,583,313원)보다 더 커서 무자력 상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 1은 원심 소송계속 중 원고에게 피고 1이 부담하고 있던 구상금 채무 중 120,620,000원을 변제하였는데, 원고나 피고 1 양측이 위 변제금의 비용, 이자, 원본 충당 여부에 관한 구체적 내역을 밝히지 아니하고 있으므로 채무자에게 우선변제이익이 있는 원본 충당으로 계산하면 피고 1의 소극재산액은 318,963,313원으로 줄어들어 피고 1이 더욱 무자력 상태에 있다고 할 수 없으므로, 피고 1의 피고 현대성우에 대한 이 사건 2 내지 5 부동산에 관한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다.  (1) 앞서 본 바와 같이 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 주식회사 백록의 피고 현대성우에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 전에 이미 채권최고액 합계 268,000,000원의 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다.  ② 주식회사 백록은 피고 현대성우의 요구에 따라 2011. 11. 4. 주식회사 백록의 피고 현대성우에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고 1 명의의 이 사건 1 내지 5 부동산에 관하여 채권최고액 306,000,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.  ③ 피고 현대성우가 2011. 11. 17.경 주식회사 백록으로부터 지급받지 못한 물품대금은 474,608,000원이다. (2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  ① 원고는 채권자로서 채무자 주식회사 백록의 제3채무자 소외 3(소외 4의 파산관재인 변호사)에 대한 채권을 압류 및 전부받았다.  ② 채무자 주식회사 백록은 2014. 6. 18.경 원고와 위 전부금으로 피고 1의 구상금 채무를 상환하기로 합의하였다고 주장하면서 위 채권압류 및 전부명령에 대한 이의포기신청서를 인천지방법원에 제출하였으며, 이에 따라 원고가 2014. 6. 24. 120,620,000원을 지급받았다.  (3) 위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 1이 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 소유하고 있던 이 사건 2 내지 5 부동산의 가액에서 이미 물상담보로 제공되어 다른 채권자가 가지는 피담보채권액뿐만 아니라, 이 사건 근저당권설정계약 체결로 피고 1의 일반 채권자들을 위한 책임재산에서 제외되는 이 사건 2 내지 5 부동산이 부담하는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 한편 원고가 2014. 6. 24. 지급받은 120,620,000원은 채무자 주식회사 백록의 제3채무자 소외 3(소외 4의 파산관재인 변호사)에 대한 채권을 압류 및 전부받아 전부금을 지급받은 것으로 피고 1이 원고에게 변제한 금원으로 볼 수 없으므로 피고 1 주장과 같이 위 전부금이 피고 1의 원고에 대한 구상금 채무에 변제충당되었는지에 관하여 심리하여야 하고, 피고 1의 원고에 대한 구상금 채무의 지연손해금이 소극재산에 추가되어야 하는지 등도 함께 고려하여 피고 1의 무자력 여부를 판단하여야 한다.  라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 1이 무자력 상태에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 채무자의 무자력 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결 [부당이득금반환][공2015상,715] 【판시사항】 [1] 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차에서 매각대금이 저당권자보다 선순위인 조세채권자에게 우선 배분되었으나 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수되어 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 된 경우, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위 조세채권자를 대위하는 저당권자가 후행 경매절차 등에서 배당을 받기 위하여 갖추어야 할 요건  【판결요지】 [1] 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.   [2] 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고, 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조 [2] 민법 제368조, 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 제36조, 지방세기본법 제99조 제1항 제3호, 제101조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제268조  【참조판례】 [2] 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스비아이저축은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 4인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 13. 선고 2010나96654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조).  따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조). 그리고 여기서 저당권자가 대위하는 선순위 조세채권자의 권리는 민법 제368조 제2항 후문에서 정한 선순위 저당권에 대한 대위와 마찬가지로, 선순위 조세채권자의 조세채권이 아니라 그에 붙어 있는 법정 담보물권적 성격을 가진 우선변제권이라고 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 참조).  나. 한편 저당권이 설정된 부동산에 관하여 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권과 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하였으나 압류를 마치지 아니한 조세채권 및 저당권 설정일 후에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권 등에 관하여 공매절차에서 매각대금을 배분하는 경우에, 당해세를 제외한 조세채권과 저당권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 저당권 설정일의 선후에 의하여 결정하고 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분하되, 조세채권자들 사이에서는 저당권 설정일과의 선후를 가리지 아니하고 압류선착주의에 따라 우선순위를 결정하여 그 순위에 의하여 배분하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 참조).  그런데 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 그 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다.  다. 이와 같이 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 ○○종합건설(이하 ‘○○종합건설’이라 한다)은 이 사건 제1 내지 제12 부동산을 소유하고 있었는데, 원고는 이 사건 제1 부동산에 관하여 2007. 5. 25. 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 설정하였고, 이 사건 제2 부동산에 관하여 2007. 4. 20. 채권최고액 910,000,000원의 근저당권을 설정하였다.  나. 피고 산하 성남세무서(이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는 압류를 하지 않고 공매절차(이하 ‘이 사건 선배당절차’라고 한다)에서 교부청구를 하였는데, 2008. 5. 29. 이 사건 제1 부동산의 배분할 금액 851,225,680원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 5. 25.보다 앞서는 대전광역시 및 피고에 대한 체납세금이 4,485,581,730원(= 대전광역시 1,659,733,360원 + 피고 2,825,848,370원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 대전광역시에 305,728,692원, 피고에게 520,531,158원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 277,896,418원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 대전광역시에 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 242,634,740원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 이천시에 20,141,200원, 유성구에 142,949,260원, 대전광역시에 79,544,280원이 각 흡수되어 배분되었다.  다. 또한 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액 2,203,390,050원은 원고의 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 앞서는 의정부시, 대전광역시, 피고에 대한 체납세금이 4,062,459,000원(= 의정부시 626,820,190원 + 대전광역시 1,641,049,690원 + 피고 1,794,589,120원)에 이르러 그 각 조세채권액에 비례하여 의정부시에 334,066,122원, 대전광역시에 874,603,458원, 피고에게 956,432,860원이 1차로 배분되었다가, 피고에게 배분된 금액 중 292,754,068원과 201,504,792원은 압류선착주의에 의하여 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시와 대전광역시에 각 흡수되어 추가 배분되었고, 나머지 462,174,000원은 압류선착주의에 의하여 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 늦지만 피고의 조세채권보다 압류일이 빠른 의정부시에 175,604,240원, 안동시에 36,330,470원, 대전광역시에 250,239,290원이 각 흡수되어 배분되었다.   라. 피고는 그 후 순차로 매각된 ○○종합건설 소유의 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 공매절차와 경매절차(이하 ‘이 사건 후배당절차’라고 한다)에서 제1심판결 별지 배당현황표 기재와 같이 모두 1,929,748,061원을 배분 또는 배당(이하 공매절차에서의 ‘배분’도 편의상 ‘배당’이라고 한다)받았다.   그런데 원고는 이 사건 후배당절차에서 ‘○○종합건설의 이 사건 각 부동산의 매각대금이 동시에 배당되었다면 이 사건 제1, 2 부동산의 근저당권자로서 배당받을 수 있었던 금원에 대하여 선순위 조세권자를 대위한다’는 취지로 권리신고 및 배당요구 신청을 하였으나, 배당을 받지 못하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, (1) 원고의 이 사건 제2 부동산에 관한 근저당권 설정일인 2007. 4. 20.보다 법정기일이 앞서는 조세채권자인 의정부시(조세채권액 626,820,190원)와 대전광역시(조세채권액 1,641,049,690원) 및 피고(조세채권액 1,794,589,120원)가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 그 배분할 금액의 합계액이 8,057,759,711원에 이르고 있어 체납체분비와 당해세 등을 제외하더라도 위 조세채권 합계액을 넘으므로, 이 사건 제2 부동산의 배분할 금액과 관련하여 원고 주장과 같이 원고가 위 선순위 조세채권자들을 제외한 조세채권자보다는 앞서는 근저당권자로서 배당받았을 가능성이 있다고 보이며, (2) 이에 의하면, 이 사건 제1, 2 부동산이 먼저 매각되고 위와 같이 의정부시와 대전광역시 및 피고가 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 원고는 이 사건 선배당절차에서 전혀 배당받지 못하는 불이익을 입었다고 할 수 있다.  따라서 이 사건 후배당절차에서 위와 같이 적법하게 배당요구를 마친 원고로서는 의정부시와 대전광역시 및 피고가 이 사건 제1 내지 제12 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 이 사건 제3 내지 제12 부동산의 매각대금에서 조세우선변제권에 의하여 변제받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 원고의 저당권보다 선순위 조세채권자인 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하여 우선변제권을 주장하여 이 사건 후배당절차에서 배당받을 수 있고, 피고는 이와 같이 이 사건 후배당절차에서 의정부시와 대전광역시 및 피고를 대위하는 원고에 대하여 압류선착주의로 인하여 이 사건 선배당절차에서 배당받지 못하였음을 내세워 피고 등을 대위한 원고의 우선변제권 행사를 부정할 수는 없다고 할 것이다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고가 이 사건 선배당절차에서 원고에 우선하는 피고 등의 조세채권으로 인하여 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도, 이 사건 선배당절차에서 조세우선변제권에 기하여 1차로 배당되었다가 압류선착주의에 의하여 실제로 배당을 받지 못한 피고를 대위하여 이 사건 후배당절차에서 우선변제권을 주장할 수는 없다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 조세우선변제권, 민법 제368조의 공동저당권의 유추 적용 및 조세우선변제권의 대위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 [손해배상(기)][공2015상,592] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소된 경우, 그 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 제3취득자에 대하여 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 따른 대위를 주장할 수 있는지 여부  (소극)  【판결요지】 민법 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제482조 제2항 제1호, 제5호, 부동산등기법 제80조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결(공1991, 43) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대국건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 이강훈) 【피고, 상고인】 놀뫼새마을금고 (소송대리인 변호사 김연수) 【원심판결】 대전고법 2012. 9. 28. 선고 2012나1847 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제368조 제2항은 공동저당의 목적부동산 중에서 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자가 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있고, 이 경우에 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 만일에 동시에 배당을 하였더라면 선순위의 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 그 다른 부동산에 관하여 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다.  나. 다만 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결 참조). 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다.  그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 그 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다.  한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 그 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 그 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다고 봄이 타당하다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 공동저당의 목적으로서 물상보증인인 소외 1 소유의 이 사건 ①, ③부동산과 채무자인 소외 회사 소유의 이 사건 ②부동산 중 먼저 이 사건 ①, ②부동산에 대한 경매가 이루어져 공동근저당권자로서 신청채권자인 피고가 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받은 사실, 피고는 2008. 8. 29. 소외 1로부터 배당 부족분 중 당시까지의 실제 미변제금액인 42,504,105원을 대위변제받음으로써 피고의 채권 전액이 변제되자, 이 사건 ③부동산에 관하여 2008. 8. 29. 해지를 원인으로 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 말소해 준 사실, 그 후 이 사건 ③부동산에 관하여 2012. 2. 24. 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 2012. 4. 2. 채무자를 소외 2, 채권최고액을 386,400,000원으로 하는 서대전농업협동조합 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 인정하였다.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는 민법 제368조 제2항 후문에 따라, 만일 이 사건 ①, ②, ③부동산의 경매대가를 동시에 배당하였더라면 선순위근저당권자인 피고가 공동저당의 목적부동산 중 경매되지 아니한 이 사건 ③부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도에서 원고가 이 사건 ①부동산이 먼저 경매됨으로써 입은 배당상 불이익액에 관하여 피고를 대위하여 이 사건 ③부동산에 관한 피고의 근저당권을 행사할 수 있다고 판단하였다.  그런 다음 원심은, 원고가 미처 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이를 말소하였으므로 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못하고 있는 상태에서 소외 2 등이 이 사건 ③부동산의 소유권 등을 취득함으로써 원고로서는 제3취득자인 소외 2 등에 대하여 대항할 수 없게 되어 소외 2 등이 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 아니하게 되었으므로 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제2항에서 정한 후순위저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다204857 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제 받은 결과 경매 부동산의 저당권자가 위 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우, 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부(적극) / 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 근로복지공단이 개별 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하여 행사함에 따라 어느 경매절차에서 우선배당받은 경우, 저당권자가 근로복지공단이 대위한 해당 근로자의 임금 등 채권을 다시 대위하여 다른 경매절차에서 우선하여 배당받기 위해서 해당 근로자 또는 그를 대위한 근로복지공단이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제368조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조, 제268조, 근로기준법 제38조 [2] 임금채권보장법 제7조, 제8조, 제27조, 민법 제368조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조, 제268조, 근로기준법 제38조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다19972 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 권용기 외 2인) 【피고, 피상고인】 케이디에프제삼차유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 오용운) 【원심판결】 청주지법 2014. 1. 28. 선고 2013나25720 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 위 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조). 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는, 임금채권자가 경매개시결정 이전에 경매 목적 부동산을 가압류하였거나 스스로 우선변제권에 기하여 배당요구 종기일 이전에 적법한 배당요구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조에 따라 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(위 대법원 2002다48399 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다19972 판결 등 참조).  나. 임금채권보장법 제7조, 제8조, 제27조에 의하면, 고용노동부장관으로부터 권한을 위탁받은 근로복지공단이 근로자가 지급받지 못한 임금 등을 사업주를 대신하여 지급한 경우에, 그 지급된 임금 등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 금액의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하고 이때 그 근로자의 임금 등 채권에 인정되는 우선변제권은 근로복지공단이 대위하는 권리에 당연히 존속한다. 그리고 이처럼 근로복지공단이 개별 근로자의 임금 등 채권을 대위하여 행사함에 따라 어느 경매절차에서 우선배당받은 경우에, 저당권자는 앞에서 본 선순위 임금채권자가 직접 우선배당받은 경우와 마찬가지로 근로복지공단이 대위한 해당 근로자의 임금 등 채권을 다시 대위하여 다른 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나, 해당 근로자 또는 그를 대위한 근로복지공단이 그의 임금 등 채권에 관하여 위와 같이 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 주식회사 케이엔월덱스(이하 ‘소외 회사’라 한다) 소유의 성남시 중원구 상대원동 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제1 부동산’이라 한다)과 충북 진천군 진천읍 장관리 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제2 부동산’이라 한다)의 1순위 근저당권자이고, 원고는 소외 회사 소유의 충북 음성군 생극면 오생리 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제3 부동산’이라 한다)의 1순위 근저당권자이다.  나. 근로복지공단은 근로기준법 및 임금채권보장법에 따라 최우선변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금과 최종 3년분의 퇴직금 중 일부로서, 소외 회사의 근로자 중 소외 1 외 95명(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)에게 262,456,960원을, 소외 2 외 20명(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)에게 141,204,140원을 각 지급하여 체당금으로 합계 403,661,100원을 지급하였다.  다. 한편 소외 회사 소유의 이 사건 제1 부동산에 관한 수원지방법원 성남지원 2011타경14208 부동산임의경매사건에서 배당기일인 2012. 4. 6. 제1순위로 근로복지공단이 체당금으로 지급한 403,661,100원 전액을, 소외 회사의 근로자인 소외 3 외 20명(이하 ‘소외 3 등’이라 한다)이 배당요구 금액 중 최우선 임금 및 퇴직금 22,120,270원을 각 배당받고, 교부권자인 성남시 중원구청이 제2순위로 2,988,060원을, 근저당권자인 피고가 제3순위로 753,614,762원(채권최고액 100억 원)을 각 배당받았다.  라. 이 사건 제2 부동산에 관한 청주지방법원 2011타경13282 부동산임의경매사건에서 근로복지공단은 2011. 8. 2. 소외 1 등에게 체당금으로 지급한 위 262,456,960원에 기해 소외 1 등을 대위하여 배당요구를 하였다가 위 다.항과 같이 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 이를 변제받음에 따라 2012. 4. 13. 배당요구를 철회하여 배당기일인 2012. 4. 17. 교부권자인 진천군청이 제1순위로 2,795,550원을, 근저당권자인 피고가 제2순위로 7,030,011,341원(채권최고액 100억 원)을 각 배당받았다.  마. 이 사건 제3 부동산에 관한 청주지방법원 충주지원 2011타경5673 부동산임의경매사건에서 근로복지공단은 배당요구의 종기 이전인 2011. 8. 1. 소외 1 등에게 지급한 위 체당금 262,456,960원에 기해 소외 1 등을 대위하여 배당요구를 하였고, 피고는 근로복지공단과 소외 3 등이 위 다.항과 같이 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 최우선 임금채권 합계 425,781,370원을 제1순위로 배당받음에 따라 불이익을 받게 되자 배당요구의 종기 이후인 2012. 4. 16. 근로복지공단과 소외 3 등을 대위하여 배당요구를 하였다. 집행법원은 배당기일인 2012. 7. 3. 제1순위로 교부권자인 음성군에 13,363,970원을, 근로복지공단과 소외 3 등을 대위한 피고에게 195,589,403원을 각 배당하고, 제2순위로 근저당권자인 원고에게 6,781,771,558원(채권최고액 94억 2,110만 원)을 배당하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 회사 소유의 부동산 중 이 사건 제1 부동산이 먼저 경매되어 임금채권자를 대위한 근로복지공단과 임금채권자인 소외 3 등이 우선특권에 따라 우선변제를 받은 결과 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 저당권자인 피고로서는 선순위자인 근로복지공단과 소외 3 등을 대위하여 이 사건 제3 부동산의 경매대가에서 우선하여 배당받을 수 있을 것이나, 이때에도 근로복지공단이나 소외 3 등이 적법하게 배당요구를 하지 않았다면 피고는 그 배당요구 종기일까지 근로복지공단이 대위하는 개별 근로자들의 임금채권이나 소외 3 등의 임금채권에 대하여 자신을 위한 배당요구를 하여야 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제3 부동산의 경매절차에서 근로복지공단은 소외 1 등을 대위하여 소외 1 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여 배당요구를 하였을 뿐, 소외 2 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여는 배당요구를 하지 않았고, 피고 역시 그에 대한 적법한 배당요구를 한 사실이 없음을 알 수 있으므로, 달리 피고가 대위할 소외 2 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여 종래 채권자인 소외 2 등이나 근로복지공단이 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 등을 대위하여 배당에 참가할 수는 없다고 보아야 한다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 선순위 임금채권자를 대위하는 저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 배당을 받기 위하여 적법한 배당요구를 하도록 한 취지는 적법한 배당요구의 총액을 초과하여 배당받을 수 없도록 한 것에 불과하다고 보아, 임금채권자들의 일부를 대위한 근로복지공단의 배당요구가 어느 범위의 임금채권자들을 대위한 것인지, 대위한 임금채권자의 개별 채권 중 어떠한 범위의 액수에 대한 것인지 등을 가려 보지 아니한 채, 근로복지공단이 이 사건 각 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 이 사건 제3 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액을 산정하면서 적법한 배당요구가 없었던 소외 2 등의 임금채권 부분까지 포함하여 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 근로복지공단에 배당된 임금채권 전액을 이 사건 제3 부동산의 경매대가 비율로 안분한 금액이 곧바로 피고의 배당금이 된다고 잘못 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 선순위 임금채권자를 대위하는 저당권자의 대위의 범위 및 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자의 적법한 배당요구의 필요성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.   한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 [근저당권이전부기등기][공2014상,482] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 주식회사 아마란스 소유의 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외인 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 [대여금및사해행위취소][공2013하,1561] 【판시사항】 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정된 후 채무자가 자신의 지분을 양도한 경우, 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 지분이 부담하는 피담보채권액  【판결요지】 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결(변경) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안병민) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 24. 선고 2011나33183 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 준 사실, 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하였다.  원심은 위 인정 사실에 기초하여, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액은 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 증여계약 이후 변제하여 소멸시킨 근저당권의 피담보채권액의 2분의 1 상당액이 원심 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 지분의 시가에 미치지 못하므로 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.  3. 그러나 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영