Part 2. (2-4) 공유물에 대한 임대차계약 체결 및 계약해지와 인도청구 방법 (2-5) 공유자우선매수 신청권

(2-4) 공유물에 대한 임대차계약 체결 및 계약해지와 인도청구 방법     

(2-4-1) 주입법 및 상임법으로 보호받는 임차인과 보호받지 못하는 임차인  

공유물에서 임대차계약은 과반수 이상의 동의를 얻어 계약을 체결하면 그 효력은 전체에 미치게 된다. 

① 주택이나 상가건물임대차계약은 임차인이 대항여건과 확정일자를 갖추면 대항력과 우선변제권을 갖게 되는데 반해서, 주임법이나 상임법으로 보호를 받을 수 없는 일반건물이나 토지(나대지, 농지 등) 등은 소유자가 변경되면 대항력이 인정되지 못하고 (매매는 임대차를 깬다) 임차부동산이 경매되면 배당요구를 해도 우선변제를 받지 못하게 된다. (채권 가압류 후 배당요구를 해야한다) 이러한 법리는 공유물에도 그대로 적용된다. 

② 주택이나 상가 등의 공유물에서 과반수로 임대차계약을 체결하고 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우 선순위 임차인은 대항력(임대차 기간동안 사용 수익)과 우선변제권(경매절차에서 배당요구해서 우선변제)을, 후순위 임차인은 대항력이 없고 우선변제권(최우선변제금과 확정일자부 우선변제금)만 가지고 있어서 미배당금이 발생해도 소멸된다. 

③ 주임법이나 상임법으로 보호를 받을 수 없는 일반건물이나 토지(나대지, 농지 등) 등의 공유물의 임대차에서 과반수로 임대차계약을 하면 민법 제265조에 의한 적법한 임대차가 되지만 대항력과 우선변제권이 없어서 소유자가 변경되거나 경매당하게 되면 임차권을 상실하게 된다. 그러나 농지에 한해서 2013년1월부터 농지법의 개정으로 대항력만 인정되고 있다. (선순위로 대항요건을 갖춘 농지 임차인만 대항력이 인정되지만 경매절차에서 배당요구해서 우선변제 받을 수 있는 우선변제권은 없다.)  

 

  (주택임대차보호법 소위 주임법의 적용을 받는 주택임차인의 범위에는 제한이 없다. 단지, 보증금중 일정액, 즉 소위 최우선변제를 받는 소액임차인에 대해서는 그 임차보증금의 한도가 있을 뿐, 대항력, 확정일자부 우선변제권 등에는 임차보증금의 한도가 없다. 

  그러나, 상가임대차보호법, 소위 상임법의 적용을 받는 상가임차인은 지역에 따라 그 환산보증금액에 한도가 있다는 것이다. 환산보증금액이 일정액을 초과하는 상가임차인은 상임법의 적용을 받지 않고 민법상 임대차계약에 대한 규정의 적용을 받는다. 아래에 민법상 임대차에 대한 규정에 대해 열거하였다. 물론 상임법 적용의 범위를 초과하는 환산보증금의 상가임차인이라고 하지만 대항력, 계약갱신권, 권리금에 관한 사항에 대해서는 상임법의 보호를 받는다.)  

 

민법 제265조(공유물의 관리, 보존)    공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.   제618조(임대차의 의의)  임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.  제619조(처분능력, 권한없는 자의 할 수 있는 단기임대차)  처분의 능력 또는 권한없는 자가 임대차를 하는 경우에는 그 임대차는 다음 각호의 기간을 넘지 못한다. 1. 식목, 채염 또는 석조, 석회조, 연와조 및 이와 유사한 건축을 목적으로 한 토지의 임대차는 10년 2. 기타 토지의 임대차는 5년 3. 건물 기타 공작물의 임대차는 3년 4. 동산의 임대차는 6월 제620조(단기임대차의 갱신)  전조의 기간은 갱신할 수 있다. 그러나 그 기간만료전 토지에 대하여는 1년, 건물 기타 공작물에 대하여는 3월, 동산에 대하여는 1월내에 갱신하여야 한다. 제621조(임대차의 등기)  ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 제622조(건물등기있는 차지권의 대항력)  ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ② 건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다. 제623조(임대인의 의무)  임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.

 

농지법 제23조(농지의 임대차 또는 사용대차)    ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 무상사용하게 할 수 없다. <개정 2008.12.29, 2009.5.27, 2015.1.20, 2015.7.20, 2020.2.11>  1. 제6조제2항제1호ㆍ제4호부터 제9호까지ㆍ제9호의2 및 제10호의 규정에 해당하는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  2. 제17조에 따른 농지이용증진사업 시행계획에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 3. 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 자가 소유하고 있는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  4. 60세 이상인 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람이 소유하고 있는 농지 중에서 자기의 농업경영에 이용한 기간이 5년이 넘은 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  5. 제6조제1항에 따라 소유하고 있는 농지를 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우, 또는 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하는 것을 업(업)으로 하는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  6. 제6조제1항에 따라 개인이 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  7. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  가. 상속으로 농지를 취득한 사람으로서 농업경영을 하지 아니하는 사람이 제7조제1항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지  나. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 한 후 이농한 사람이 제7조제2항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지  8. 자경 농지를 농림축산식품부장관이 정하는 이모작을 위하여 8개월 이내로 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 9. 대통령령으로 정하는 농지 규모화, 농작물 수급 안정 등을 목적으로 한 사업을 추진하기 위하여 필요한 자경 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  ② 제1항에도 불구하고 농지를 임차하거나 사용대차한 임차인 또는 사용대차인이 그 농지를 정당한 사유 없이 농업경영에 사용하지 아니할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 임대차 또는 사용대차의 종료를 명할 수 있다. <신설 2015.7.20>      농지법 제24조(임대차ㆍ사용대차 계약 방법과 확인)    ① 임대차계약(농업경영을 하려는 자에게 임대하는 경우만 해당한다. 이하 이 절에서 같다)과 사용대차계약(농업경영을 하려는 자에게 무상사용하게 하는 경우만 해당한다)은 서면계약을 원칙으로 한다. <개정 2020.2.11>  ② 제1항에 따른 임대차계약은 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 농지소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 확인을 받고, 해당 농지를 인도(인도)받은 경우에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.  ③ 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 농지임대차계약 확인대장을 갖추어 두고, 임대차계약증서를 소지한 임대인 또는 임차인의 확인 신청이 있는 때에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 임대차계약을 확인한 후 대장에 그 내용을 기록하여야 한다. <개정 2013.3.23>   [전문개정 2012.1.17]

 

  (농지는 기본적으로 개인간의 임대차계약을 금지한다. 농지의 임대차는 농어촌공사에 위임하여 임대차계약을 위임해야 한다. 농지법 제23조에 의한 예외적인 경우를 제외하고는 개인간의 임대차는 원칙적으로 금지된다.)  

 

제23조(농지의 임대차 또는 사용대차)   ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 농지를 임대하거나 무상사용하게 할 수 없다. <개정 2008.12.29, 2009.5.27, 2015.1.20, 2015.7.20, 2020.2.11>  1. 제6조제2항제1호ㆍ제4호부터 제9호까지ㆍ제9호의2 및 제10호의 규정에 해당하는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  제6조(농지 소유 제한)   ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다.  ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 농지를 소유할 수 있다.   1. 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우  2. 「초ㆍ중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림축산식품부령으로 정하는 공공단체ㆍ농업연구기관ㆍ농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지ㆍ연구지ㆍ실습지ㆍ종묘생산지 또는 과수 인공수분용 꽃가루 생산지로 쓰기 위하여 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우  3. 주말ㆍ체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하려고 농지를 소유하는 경우 4. 상속[상속인에게 한 유증(유증)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 5. 대통령령으로 정하는 기간(8년) 이상 농업경영을 하던 사람이 이농한 후에도 이농 당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우 6. 제13조제1항에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우(「자산유동화에 관한 법률」 제3조에 따른 유동화전문회사등이 제13조제1항제1호부터 제4호까지에 규정된 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우를 포함한다) 7. 제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(의제)되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우 8. 제34조제2항에 따른 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우 9. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제24조제2항에 따른 농지의 개발사업지구에 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지나 「농어촌정비법」 제98조제3항에 따른 농지를 취득하여 소유하는 경우 9의 2. 제28조에 따른 농업진흥지역 밖의 농지 중 최상단부부터 최하단부까지의 평균경사율이 15퍼센트 이상인 농지로서 대통령령으로 정하는 농지를 소유하는 경우 2. 제17조에 따른 농지이용증진사업 시행계획에 따라 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우 3. 질병, 징집, 취학, 선거에 따른 공직취임, 그 밖에 대통령령으로 정하는 부득이한 사유로 인하여 일시적으로 농업경영에 종사하지 아니하게 된 자가 소유하고 있는 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  4. 60세 이상인 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람이 소유하고 있는 농지 중에서 자기의 농업경영에 이용한 기간이 5년이 넘은 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  5. 제6조제1항에 따라 소유하고 있는 농지를 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우, 또는 주말ㆍ체험영농을 하려는 자에게 임대하는 것을 업(업)으로 하는 자에게 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  6. 제6조제1항에 따라 개인이 소유하고 있는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  7. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농지를 한국농어촌공사나 그 밖에 대통령령으로 정하는 자에게 위탁하여 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  가. 상속으로 농지를 취득한 사람으로서 농업경영을 하지 아니하는 사람이 제7조제1항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지  나. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 한 후 이농한 사람이 제7조제2항에서 규정한 소유 상한을 초과하여 소유하고 있는 농지 8. 자경 농지를 농림축산식품부장관이 정하는 이모작을 위하여 8개월 이내로 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  9. 대통령령으로 정하는 농지 규모화, 농작물 수급 안정 등을 목적으로 한 사업을 추진하기 위하여 필요한 자경 농지를 임대하거나 무상사용하게 하는 경우  ② 제1항에도 불구하고 농지를 임차하거나 사용대차한 임차인 또는 사용대차인이 그 농지를 정당한 사유 없이 농업경영에 사용하지 아니할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 임대차 또는 사용대차의 종료를 명할 수 있다. <신설 2015.7.20>  농지법 제24조(임대차ㆍ사용대차 계약 방법과 확인)    ① 임대차계약(농업경영을 하려는 자에게 임대하는 경우만 해당한다. 이하 이 절에서 같다)과 사용대차계약(농업경영을 하려는 자에게 무상사용하게 하는 경우만 해당한다)은 서면계약을 원칙으로 한다. <개정 2020.2.11>  ② 제1항에 따른 임대차계약은 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 농지소재지를 관할하는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 확인을 받고, 해당 농지를 인도받은 경우에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.  ③ 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 농지임대차계약 확인대장을 갖추어 두고, 임대차계약증서를 소지한 임대인 또는 임차인의 확인 신청이 있는 때에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 임대차계약을 확인한 후 대장에 그 내용을 기록하여야 한다. <개정 2013.3.23>  [전문개정 2012.1.17]  농지법 제24조의2(임대차 기간)    ① 제23조제1항 각 호(제8호는 제외한다)의 임대차 기간은 3년 이상으로 하여야 한다. 다만, 다년생식물 재배지 등 대통령령으로 정하는 농지의 경우에는 5년 이상으로 하여야 한다. <개정 2015.1.20, 2015.7.20, 2020.2.11>  ② 임대차 기간을 정하지 아니하거나 제1항에 따른 기간 미만으로 정한 경우에는 제1항에 따른 기간으로 약정된 것으로 본다. 다만, 임차인은 제1항에 따른 기간 미만으로 정한 임대차 기간이 유효함을 주장할 수 있다. <개정 2020.2.11>  ③ 임대인은 제1항 및 제2항에도 불구하고 질병, 징집 등 대통령령으로 정하는 불가피한 사유가 있는 경우에는 임대차 기간을 제1항에 따른 기간 미만으로 정할 수 있다. <개정 2020.2.11>  ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 임대차 기간은 임대차계약을 연장 또는 갱신하거나 재계약을 체결하는 경우에도 동일하게 적용한다. <개정 2020.2.11>  [본조신설 2012.1.17]  농지법 제24조의3(임대차계약에 관한 조정 등)    ① 임대차계약의 당사자는 임대차 기간, 임차료 등 임대차계약에 관하여 서로 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 농지소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장에게 조정을 신청할 수 있다.  ② 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제1항에 따라 조정의 신청이 있으면 지체 없이 농지임대차조정위원회를 구성하여 조정절차를 개시하여야 한다.  ③ 제2항에 따른 농지임대차조정위원회에서 작성한 조정안을 임대차계약 당사자가 수락한 때에는 이를 해당 임대차의 당사자 간에 체결된 계약의 내용으로 본다.  ④ 제2항에 따른 농지임대차조정위원회는 위원장 1명을 포함한 3명의 위원으로 구성하며, 위원장은 부시장ㆍ부군수 또는 자치구의 부구청장이 되고, 위원은 「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제15조에 따른 시ㆍ군ㆍ구 농업ㆍ농촌및식품산업정책심의회의 위원으로서 조정의 이해당사자와 관련이 없는 사람 중에서 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장이 위촉한다. <개정 2013.3.23, 2015.6.22>  ⑤ 제2항에 따른 농지임대차조정위원회의 구성ㆍ운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  [본조신설 2012.1.17]

 

(2-4-2) 공유물에 대한 임대차계약 체결  

(1) 과반수 이상의 공유지분권자 또는 과반수 이상의 동의로 임대차계약을 체결한 경우  

동의는 구두상으로 추인을 받은 경우에도 유효하다. 다만 분쟁 시 입증책임이 어렵기 때문에 위임장과 인감증명서 등을 첨부해 놓아야 한다. 과반수(과반수는 50%가 아니라 절반인 50%를 초과하는 수 즉 50.01% 이상)의 지분을 가진자 또는 과반수 이상의 동의를 얻어 행한 공유물의 관리행위는 동의하지 않은 다른 공유자와 공유물의 관리방법에 대해서 협의가 없었더라도 과반수지분 이상의 동의에 의한 공유물의 관리행위가 적법하므로 이들과 공유물의 임대차계약을 체결한 임차인은 주택 및 상가건물임대차보호법 상 적법한 임차권을 갖게 되어 동의하지 않은 다른 공유자에게도 대항력을 행사할 수 있다. 

 

  (임차인이 임대차계약을 체결함에 있어서, 명의자와 임대차계약을 체결하지 않거나, 부부가 1/2 지분씩 소유한 공유부동산에 대한 임대차계약을 체결함에 있어서는 양 당사자의 동의가 필요하므로, 어느 한 사람이 계약을 체결할 적엔 다른 공유자의 동의서나 위임장 및 인감증명서가 필요하다. 그렇지 않고서는 차후에 다른 공유자가 계약자체를 부정하는 경우에 낭패를 보는 경우가 있다.) 

① 과반수 이상과 계약하면 주임법의 보호대상이 된다.   

 

 

 예제1) 주택에서 갑하고 임대차계약서를 작성하면 주임법상 대항력이 인정되지만, 갑의 건물지분과 대지지분이 일괄경매가 진행되어 임차인의 미배당금이 발생하면 임차인은 을에 대해서 청구할 수 있는 책임한도는 어떻게 될 수 있을까 ? 

을은 채무자가 아닌 물상보증인과 유사한 지위에 놓이게 되는데 임차인의 대항력은 건물만을 가지고 하게 되므로 건물지분에 한해서 임차보증금을 책임지면 될 것이다. 

그러나 갑과 을을 공동임대인으로 임대차계약서를 작성했고 갑 지분이 먼저 매각되어 미배당금이 발생하면 임차인은 을의 건물지분과 대지전체에 대해서 청구가 가능하다. 

이렇게 판단하는 이유는 과반수 이상의 판단은 건물을 기준으로 하게 되고 건물의 과반수 이상과 계약한 임차인 대항력 역시 건물만을 기준으로 하게 되므로 동의하지 아니한 임대인의 책임은 건물을 한도로 하지만, 임대인이 공동임대인인 경우 을  역시 채무자자 되므로 건물 지분과 토지매각대금 전체에 대해서 임차인의 우선변제권을 주장할 수 있다. 

예제2) 주택에서 갑하고 임대차계약서를 작성한 임차인은 주임법상 대항력이 인정되지만, 갑의 건물지분과 대지 지분이 일괄경매가 진행되어 임차인의 미배당금이 발생하면 임차인은 을의 대지전체에 대해서 청구할 수 없다. 왜냐하면 임차인의 대항력은 건물만을 대상으로 하는 것이므로 을의 대지에 대해서 청구가 불가한 것이다. 

(2) 과반수 미만의 공유지분권자와 임대차계약을 체결한 경우  

과반수의 동의를 갖추지 못한 임대차는 주택 및 상가건물 임대차보호법 상 적법한 임대차의 효력을 가지지 못하게 되어 주임법 또는 상임법 상 대항력, 최우선변제금, 확정일자부 우선변제권 등이 인정되지 못하고, 동의하지 않은 공유지분권자 등에게 대항력이 없다. 단지 계약당사자 간에서만 민법상 유효한 임대차관계가 성립하게 된다. (민법제618조)  

민법 제618조(임대차의 의의)    임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

대법원 2020. 12. 30. 선고 2017다17603 판결 [임대차보증금반환][공2021상,275]  【판시사항】  [1] 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 처분문서를 해석하는 방법  [2] 하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있으나 당사자가 그 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하지 않은 경우, 각 계약서의 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관하여 해석하는 방법   [3] 갑이 을로부터 상가건물 일부를 임차하는 임대차계약을 체결하면서 임대차기간을 5년으로 정하였는데, 그 후 갑과 을이 위 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 약간씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성한 사안에서, 위 4개의 임대차계약서 중 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서에 기재된 문언에 따라 임대차계약 기간을 위 계약서의 특약사항에서 정한 임대시작일로부터 5년이라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  【판결요지】  [1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위로써 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [2] 하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하고 있다면 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 개의 계약서에 따른 법률관계 등이 명확히 정해져 있지 않다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약 내용이 변경되었다고 해석하는 것이 합리적이다.  [3] 갑이 을로부터 상가건물 일부를 임차하는 임대차계약을 체결하면서 임대차기간을 5년으로 정하였는데, 그 후 갑과 을이 위 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 약간씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성한 사안에서, 세 번째로 작성된 임대차계약서가 세무서에 제출할 목적으로 허위로 작성된 사실에 대하여는 갑과 을 사이에 다툼이 없으나, 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서(이하 ‘제4 임대차계약서’라 한다)에 대하여는 을만이 이를 허위로 작성된 이면계약서라고 주장하는데, 을이 제출한 증거나 을의 주장에 부합하는 취지의 사실확인서만으로는 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라고 볼 수 없고, 제4 임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일이 명시된 점 등에 비추어 갑과 을이 임차면적을 확대하면서 임대차기간을 8년으로 연장하기로 하여 2개의 임대차계약서를 작성하였다가 다시 임대차기간을 5년으로 단축하기로 하여 제4 임대차계약서를 새로 작성한 것으로 보이므로, 제4 임대차계약서에 기재된 문언에 따라 임대차계약 기간을 위 계약서의 특약사항에서 정한 임대시작일로부터 5년이라고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결(공2017상, 527) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최목) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강동욱 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 4. 26. 선고 2016나3450 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 살펴본다.   1. 사실관계   원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 원고는 2009. 4. 22. 피고로부터 광주 남구 (주소 생략)에 있는 2층 상가건물 1층과 2층 중 일부 약 60평(이후 2010. 12.경 면적이 확대되었는데, 이 부분을 포함해서 이하 ‘이 사건 임차부분’이라 한다)을 임차보증금 1억 원, 월차임 600만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2009. 4. 22.부터 5년(60개월)으로 정하여 임차하고(이하 위 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 커피전문점인 ‘○○○○○ △△△△점’을 운영하였다.   나. 그 후 원고와 피고는 2010. 12.경 이 사건 임대차계약의 내용을 변경하면서 임차면적, 임대차기간, 월차임, 특약사항에 관하여 내용이 조금씩 다른 4개의 임대차계약서를 차례로 작성하였는데, 그중 세 번째로 작성된 임대차계약서는 세무서에 제출할 목적으로 허위로 작성한 것이다.    다. 원고는 2015. 10. 2. 피고에게 임대차계약 만기일이 도래함에 따라 재계약 의사가 없음을 내용증명우편으로 통지하였다. 피고는 2015. 11. 19. 원고에게 이 사건 임대차계약 기간은 2010. 12. 25.부터 8년(96개월)이고, 2015. 12. 26.부터 임차보증금을 2억 원으로, 월차임을 1,400만 원으로 각각 올리겠다고 내용증명우편으로 통지하였다.    라. 원고는 2015. 12. 31.부터 2016. 1. 5.까지 철거공사업자로 하여금 ‘○○○○○ △△△△점’ 내 시설에 대한 철거공사를 마쳤다. 원고는 2016. 1. 26. 피고에게 이 사건 임차부분을 원상회복하고 인도하고자 하였지만 수령을 거절하여 열쇠를 보낸다는 내용과 함께 열쇠를 돌려주었다. 그러나 피고는 2016. 2. 4. 임대차기간이 만료되지 않았다면서 열쇠를 다시 돌려보냈다.  마. 원고는 2013. 8.경부터 이 사건 임차부분에서 약 150~200m 정도 떨어진 곳에 ‘○○○○○ △△△△점’과 별도의 커피전문점인 ‘○○○○○ □□□□점’을 개업하고, 현재까지 영업을 계속하고 있다.   바. 이 사건 임차부분은 현재까지 공실로 남아있다. 2016. 1. 31.을 기준으로 원고가 피고에게 미지급한 차임은 총 4,180만 원이다.  2. 복수의 임대차계약서 중 어느 서면에 따라 계약 내용을 정할 것인지 여부(상고이유 제1점)   가. 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 처분문서에 기재된 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위로써 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결 등 참조).    하나의 법률관계를 둘러싸고 각기 다른 내용을 정한 여러 개의 계약서가 순차로 작성되어 있는 경우 당사자가 그러한 계약서에 따른 법률관계나 우열관계를 명확하게 정하고 있다면 그와 같은 내용대로 효력이 발생한다. 그러나 여러 개의 계약서에 따른 법률관계 등이 명확히 정해져 있지 않다면 각각의 계약서에 정해져 있는 내용 중 서로 양립할 수 없는 부분에 관해서는 원칙적으로 나중에 작성된 계약서에서 정한 대로 계약 내용이 변경되었다고 해석하는 것이 합리적이다.  나. 원심은, 다음과 같은 이유로 위 1. 나.에서 본 4개의 임대차계약서 중 가장 마지막으로 작성된 임대차계약서(이하 ‘제4 임대차계약서’라 한다)에 기재된 문언에 따라 이 사건 임대차계약 기간은 2011. 1. 1.부터 5년(60개월)이라고 보고 이 사건 임대차계약은 2015. 12. 31. 기간만료로 종료되었다고 판단하였다.   원고와 피고 사이에 작성된 4개의 임대차계약서의 진정성립과 그중 세 번째 임대차계약서가 허위로 작성된 사실에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 나머지 3개의 임대차계약서는 임차보증금이 모두 1억 원으로 같지만 임차면적, 임대차기간, 월차임이나 특약사항이 다르다. 피고가 제출한 증거만으로는 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고가 주장하는 8년의 임대차기간에 부합하는 취지의 사실확인서는 이 사건 임대차계약 당시 직접 중개행위를 하거나 현장에서 직접 목격한 내용에 대한 진술이 아니고, 그 작성자들과 피고의 관계 등에 비추어 볼 때 사실확인서만으로 제4 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라고 단정할 수 없다. 제4 임대차계약서의 임대차기간 기재 경위에 관한 피고의 진술이 일관되지 않고, 오히려 제4 임대차계약서의 특약사항으로 임대 시작일이 2011. 1. 1.로 명시된 점 등에 비추어 원고와 피고가 2010. 12.경 임차면적을 확대하면서 임대차기간을 8년(96개월)으로 연장하기로 하고 앞서 2개의 임대차계약서를 작성하였다가 다시 임대차기간을 5년(60개월)으로 단축하기로 하면서 제4 임대차계약서를 새로 작성한 것으로 보인다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 효력, 계약 내용의 확정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 임차인의 원상회복의무 이행 여부 등(상고이유 제2점, 제3점)   원심은 원고가 2016. 1. 5. 이 사건 임차부분에서 시설을 모두 철거한 다음 퇴거하고, 2016. 1. 26. 열쇠를 피고에게 돌려줌으로써 이 사건 임차부분을 피고에게 인도하였다고 판단하였다.    원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원상회복과 인도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   4. 결론   피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악  **************************************************************    광주지방법원 2017. 4. 26. 선고 2016나3450 판결  [임대차보증금반환][미간행] 【전 문】  【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서한기)  【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 장정희)  【변론종결】  2017. 3. 22.  【제1심판결】 광주지방법원 2016. 5. 3. 선고 2015가단50922 판결  【주 문】  1. 제1심판결을 취소한다.  2. 피고는 원고에게 58,200,000원 및 이에 대하여 2016. 1. 27.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다.  4. 제2항은 가집행 할 수 있다.  【청구취지 및 항소취지】  주문과 같다.  【이 유】  1. 기초사실  가. 피고는 광주 남구 (주소 생략) 지상 일반철골구조 샌드위치 판넬지붕 2층 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자이다.  원고는 피고로부터 위 건물 중 1층 일부와 2층 일부를 임차하여 커피전문점인 ‘○○○○○ △△△△점’을 운영하던 사람이다.  나. 원고는 2009. 4. 22. 피고로부터 이 사건 건물 중 1~2층 일부 약 60평을 임대차보증금 1억 원, 차임 600만 원(부가가치세 별도), 임대차기간 2009. 4. 22.부터 5년(60개월)으로 정하여 임차하였다(이하 위 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 그리고 원고는 그 무렵 피고에게 위 임대차보증금 1억 원을 모두 지급하고 위 건물에서 커피전문점인 ‘○○○○○ △△△△점’을 운영하기 시작하였다.  다. 그 후 원·피고는 2010. 12.경 이 사건 임대차계약 내용을 변경하면서 아래와 같이 4개의 임대차계약서를 차례로 작성하였다. 아래 각 임대차계약서 상 보증금은 모두 1억 원 이다  순번 임차목적물 임대차기간 차임 주요특약사항 증거 ① 이 사건 건물 중 1층 일부 및 2층 전부 약 160평 2010. 12. 25.부터 8년 (96개월) 월 1,100만 원(부가가치세 별도) 임차료는 계약일로부터 5년(60개월)동안 동결하고 이후에 조정키로 한다. 을1 ② 이 사건 건물 중 일층 일부 및 2층 일부 약 120평 2010. 12. 25.부터 8년 (96개월) 월 950만 원(부가가치세 별도) 임차료는 계약일로부터 5년(60개월) 동안 동결하고 5년 후 재계약시 조정키로 한다. 갑1-1 ③ 이 사건 건물 중 일층 일부 및 2층 일부 약 120평 2010. 12. 25.부터 8년 (96개월) 월 500만 원(부가가치세 별도) 없음 을2 ④ 이 사건 건물 중 일층 일부 및 2층 일부 약 120평 2011. 1. 1.부터 5년 (60개월) 월 950만 원(부가가치세 별도) 임대시작일: 2011. 1. 1. 갑1-2  라. 원고는 2015. 10. 2. 피고에게 ‘임대차계약 만기일이 도래함에 따라 재계약 의사가 없음을 알려드립니다’라는 내용의 내용증명우편을 보냈다.   이에 피고는 2015. 11. 19. 원고에게 ‘이 사건 임대차계약 기간은 2010. 12. 25.부터 8년(96개월)이고, 2015. 12. 26.부터 보증금을 2억 원으로, 차임을 1,400만 원으로 각 인상한다’는 내용의 내용증명우편을 보냈다.  마. 원고는 2015. 12. 30. 소외인(◇◇건설)과 위 ‘○○○○○ △△△△점’에 대한 철거공사계약을 체결하였고, 소외인은 2015. 12. 31.부터 2016. 1. 5.까지 위 커피전문점 내 시설들에 대한 철거공사를 완료하였다.  바. 원고는 2016. 1. 26. 피고에게 ‘광주광역시 남구 (주소 생략)번지 원상회복하고 명도하고자 하였으나, 수령거절하여 위 장소의 열쇠를 보냅니다’라는 내용의 내용증명우편을 보내면서 임차부분의 열쇠를 반환했다.  그러나 피고는 열쇠를 수령한 후 2015. 2. 4. 원고에게 ‘임차인이 보낸 열쇠는 임대차기간이 만료되지 않아서 수령할 수 없으니 돌려보냅니다’라는 내용증명우편을 보내고, 열쇠를 돌려보냈다.  사. 원고는 2013. 8.경 이 사건 건물로부터 약 150~200m 정도 떨어진 곳에 ‘○○○○○ △△△△점’과 별도의 커피전문점인 ‘○○○○○ □□□□점’을 개업하였고, 현재까지 영업을 계속하고 있다.  아. 이 사건 건물 중 원고가 ‘○○○○○ △△△△점’을 운영하던 부분은 현재까지 공실 상태로 남아있다. 2016. 1. 31.을 기준으로 원고가 피고에게 미지급한 차임은 총 4,180만 원이다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11, 12, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장  가. 원고의 주장  1) 주위적 주장  원고는 이 사건 임대차계약을 체결하고 이 사건 건물에서 ‘○○○○○ △△△△점을 운영하다가 2010. 12.경 위 건물 중 1층 일부 및 2층 일부 약 120평을 2010. 12. 25.부터 8년(96개월)간 임차하는 것으로 계약내용을 변경한 다음, 며칠 후 다시 임대차 기간을 2011. 1. 1.부터 5년(60개월)으로 변경하였다.  따라서 원고와 피고 사이의 임대차계약은 2015. 12. 31. 기간만료로 종료되었고, 원고는 위 제1의 마.바.항과 같이 철거공사를 완료하고 이 사건 건물에서 퇴거한 후 2016. 1. 26. 피고에게 열쇠를 반환하여 임차부분을 인도하였다.  그러므로 피고는 원고에게 임대차보증금 잔액 5,820만 원(임대차보증금 1억 원 - 2016. 1. 31.까지의 미지급 차임 4,180만 원) 및 이에 대하여 이 사건 건물의 인도일 다음날인 2016. 1. 27.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 예비적 주장  가) 원·피고는 2010. 12.경 이 사건 임대차계약 내용을 변경하면서 차임을 5년(60개월) 동안 동결하고 5년 후 재계약시 조정하기로 하였다. 그런데 5년 후 원·피고 사이에 월세에 관한 합의가 되지 않아 재계약이 체결되지 않았으므로 임대차계약은 종료되었고, 피고는 원고에게 위 임대차보증금 잔액 58,200,000원 및 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나) 이 사건 임대차계약 내용에는 원고가 이 사건 건물의 주차공간을 사용하는 것이 포함되어 있었는데, 피고가 원고의 주차장 사용을 제한, 방해함으로써 원·피고 사이의 신뢰관계가 파괴되었다. 이에 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 임대차계약을 적법하게 해지하였으므로, 피고는 원고에게 위 임대차보증금 잔액 58,200,000원 및 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 피고의 주장  1) 원고의 주위적 주장에 대하여  원·피고는 이 사건 임대차계약 체결 후 2010. 12.경 이 사건 건물 중 1층 일부 및 2층 일부 약 120평을 2010. 12. 25.부터 8년(96개월)간 임대하는 것으로 계약내용을 변경하였으므로, 원·피고 사이의 임대차계약은 아직 종료되지 않았다.  위 제1의 다.③,④항 기재 각 임대차계약서는 원·피고가 세무서에 차임을 실제보다 적게 신고하기 위해 허위로 작성한 이면계약서에 불과하다.  2) 원고의 예비적 주장에 대하여  가) 원·피고가 2010. 12.경 이 사건 임대차계약 내용을 변경하면서 차임을 5년 동안 동결하고 5년 후 재계약시 조정하기로 한 것은 단순히 5년 후 차임을 다시 협의하여 정한다는 의미이고, 협의가 이루어지지 않으면 임대차계약이 종료된다는 의미는 아니다.  나) 피고가 원고의 주차장 사용을 제한하거나 방해하여 임대인으로서의 의무를 위반하지도 않았다.  3. 판단  가. 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료되었는지 여부  1) 처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 그리고 법률행위가 통정허위표시라는 사실에 대하여는 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다42529 판결 등 참조).  2) 위 제1의 다.항 기재 각 임대차계약서의 진정성립에 관하여는 원·피고 사이에 다툼이 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 위 각 임대차계약서 중 가장 마지막으로 작성된 위 제1의 다.④항 기재 임대차계약서(이하 ‘제④임대차계약서’라 한다)에 기재된 문언에 따라 이 사건 임대차계약 기간은 2011. 1. 1.부터 5년(60개월)이라고 할 것이다.   3) 피고는 제④임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서에 불과하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 더하여 갑 제1, 11, 12호증, 을 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 임대차계약은 2015. 12. 31. 기간만료로 종료되었다.   가) 피고가 주장하는 8년의 임대차계약기간에 부합하는 취지의 각 사실확인서(을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증)는, 그 작성자들이 이 사건 임대차계약체결 당시 직접 중개행위를 하거나 현장에서 직접 목격한 내용에 대한 진술이 아닌 점, 각 작성자들과 피고의 관계 등에 비추어 볼 때 위 각 사실확인서만으로 제④임대차계약서가 허위로 작성된 이면계약서이고, 이 사건 임대차계약 기간이 8년(96개월)이라고 단정할 수 없다.  나) 앞서 본 바와 같이 제④임대차계약서에는 임대시작일이 2011. 1. 1.로 기재되어 있다. 그런데 원고는 제④임대차계약서 작성 이후 2011. 3.경부터 2015. 10.경까지 차임을 매월 말일이나 초일에 지급해왔고, 피고는 그에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다.  다) 원·피고 모두 2010. 12.경 이 사건 임대차계약 내용을 변경하는 과정에서 세무서에 제출하기 위한 허위의 임대차계약서로 위 제1의 다.③항 기재 임대차계약서(이하 ’제③임대차계약서‘라 한다)를 작성한 사실은 인정하고 있다.  피고는 추가로 제④임대차계약서를 허위로 작성하게 된 경위와 관련하여, 제1심에서 ‘세무서에 차임을 실제보다 적게 신고하기 위해 제③임대차계약서를 작성한 후 세무사의 조언을 받아 세무서에 차임을 실제와 동일하게 신고하려 하였으나 제②임대차계약서에는 특약사항으로 ‘임차료 문제로 인하여 세무상 임대인에게 불이익이 발생시 50%씩 부담키로 한다’는 문구가 기재되어 있어 제②임대차계약서를 그대로 세무서에 제출하기 곤란하여 해당 문구만을 제외하고자 제④임대차계약서를 작성한 것이라고 주장하고 있다.  먼저 피고의 주장과 같이 세무서에 임대차계약 내용을 사실 그대로 신고하려는 상황이었다면 차임은 실제 차임을 그대로 기재하고, 임대차계약기간만 허위로 기재하고자 추가로 허위의 제④임대차계약서를 작성할 만한 사정은 보이지 않는다.  이에 대하여 피고는 제1심에서 제④임대차계약서에 임대차기간을 5년(60개월)으로 기재한 것은 착오로 인한 것이라는 취지로 주장하였다. 그러나 임대차계약의 가장 중요한 부분인 임대차기간을 착오로 잘못 기재하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 원·피고가 제④임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일을 2011. 1. 1.로 명시한 것에 비추어 보면, 피고가 제④임대차계약서를 작성할 당시 임대시작일 및 임대차계약기간 기재내용을 인식한 상태에서 작성한 것으로 판단된다.  더욱이 피고가 이 법원에 이르러 ‘제③임대차계약서 작성 이후 세무사의 조언을 받아 제④임대차계약서를 작성하면서 5년 후 차임을 조정하기로 한 특약을 감안하여 세무신고의 편의상 제④임대차계약서의 임대차기간을 의도적으로 5년(60개월)으로 기재하였다’는 취지로 주장내용을 변경하고 있는데, 그 기재하게 된 경위에 대한 피고의 주장은 일관성이 없다.  라) 위 제1의 다.①,②항 기재 각 임대차계약서에는 별도의 특약사항이 첨부되어 있고, 원·피고가 각자 소지하고 있는 임대차계약서 사이에 간인이 되어 있는 반면, 제④임대차계약서에는 별도의 특약사항이 첨부되어 있지 않고, 원·피고가 각자 소지하고 있는 임대차계약서 사이에 간인도 없는 사실은 인정된다.  그러나 앞서 본 바와 같이 제④임대차계약서의 진정성립이 인정되는 이상, 위 계약서의 진정성립에 직접 영향을 미치지 않는 간인이나 특약사항의 유무 등 부차적인 사실들만으로 제④임대차계약서가 허위로 작성된 것이라고 쉽게 단정할 수는 없다.  마) 그 밖에 달리 제④임대차계약서의 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 다른 반증은 보이지 않는다.   오히려 원·피고가 제④임대차계약서의 특약사항으로 임대시작일을 2011. 1. 1.로 명시한 것에 비추어 보면, 원·피고는 2010. 12.경 이 사건 임대차계약에 따른 임차목적물의 면적을 확대하면서 임대차기간을 8년(96개월)로 연장하기로 하고 위 제1의 다.①,②항 기재 각 임대차계약서를 작성하였다가, 다시 임대차기간을 원래의 5년으로 단축하기로 합의하면서 제④임대차계약서를 새로 작성하고, 임대시작일을 명기한 것으로 보인다.   더욱이 원고가 2013. 8.경 이 사건 건물로부터 불과 약 150~200m 정도 떨어진 곳에 ‘○○○○○ △△△△점’과 별도의 ‘○○○○○ □□□□점’을 개업하였는데, 새로운 점포를 임차하게 된 시기 및 경위, 본사의 승인 경위 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 임대차계약이 2015. 12. 31. 기간만료로 종료되는 것에 대비하여 미리 이 사건 건물을 대체할 다른 상가 건물을 찾아 새로 임대차계약을 체결한 다음, 위 ‘○○○○○ □□□□점’을 개업한 것으로 판단된다.   나. 원고가 이 사건 건물 중 임차부분을 피고에게 인도하였는지 여부  1) 임대차가 종료된 경우 임차인은 임대인에게 임대차목적물을 인도할 의무가 있고, 임대차목적물의 인도란 임대차목적물에 대한 임차인의 사실상 지배인 점유를 사회관념상 동일성을 유지하면서 임대인의 지배로 이전하는 것을 말한다.  2) 위 인정사실에 따르면, 원고는 이미 2016. 1. 5.경 이 사건 건물 중 원고의 임차부분에 원고가 설치했던 ‘○○○○○ △△△△점’의 시설들을 모두 철거하고, 위 임차부분에서 퇴거한 사실이 인정된다.  또한 원고는 원상회복을 마친 후 피고에게 점포를 명도하려 하였으나 피고가 거절하자 2016. 1. 26. 위 임차부분의 열쇠를 피고에게 보낸 후 위 임차부분에 대한 점유를 전혀 주장하지 않았고, 피고가 위 열쇠를 원고에게 돌려보낸 것은 피고의 자의에 의한 것으로 보일 뿐, 위 임차부분은 여전히 공실로 남아있어 피고가 언제든지 다른 임차인에게 임대할 수 있는 상황으로 보인다.  3) 따라서 원고는 2016. 1. 5.경 위 임차부분에 원고가 설치한 시설들을 모두 철거한 후 퇴거하고, 2016. 1. 26. 열쇠를 피고에게 반환함으로써 위 임차부분에 대한 사실상 지배를 피고에게 이전하였다고 판단되므로, 위 임차부분을 피고에게 모두 인도하였다.  다. 소결론  그러므로 피고는 원고에게 임대차보증금 잔액 5,820만 원(임대차보증금 1억 원 - 2016. 1. 31.까지의 미지급 차임 4,180만 원) 및 이에 대하여 이 사건 건물의 인도일 다음날인 2016. 1. 27.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이태웅(재판장) 이강호 서지원

 

대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다260636 판결 [임대차보증금]〈주택 재개발 정비사업 구역 내의 주택 임차인인 원고들이 사업시행자인 피고 조합을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제2항에 따라 임대차보증금 반환을 구하는 사건〉[공2020하,1760]   【판시사항】  [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지 / 위 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것의 의미  [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 임차인이 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 같은 법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는 시기(=관리처분계획인가의 고시 이후) / 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우, 임차인이 위 조항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지 판단하는 방법  【판결요지】  [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조는 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다. 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다. 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다. 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등으로 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 민법 제618조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 민법 제618조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) [2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결(공1993상, 540) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박봉철) 【피고, 상고인】 대흥제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 권혁 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2017. 8. 17. 선고 2016나38485 판결     【주 문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다(이하 통칭하여 ‘이 사건 조항’ 이라고 한다). 이처럼 이 사건 조항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 이 사건 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.    나. 구 도시정비법 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 등 참조). 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.   2. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 원고들은 피고가 사업을 진행하는 주택재개발정비구역에 있는 서울 마포구 (주소 생략)에 관하여 2013. 2. 25. 소외인과 보증금 8,500만 원, 기간 2013. 2. 25.부터 2015. 2. 24.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외인에게 보증금을 모두 지급한 후 2013. 3. 4. 전입신고를 하였다.  나. 마포구청장은 2014. 12. 8. 피고의 관리처분계획을 인가하였다.  다. 피고는 2014. 12. 27.경 세입자를 포함한 조합원들에게 ‘이주비 신청 접수기간은 2015. 1. 6.부터 2015. 1. 20.까지, 이주기간은 2015. 1. 21.부터 2015. 6. 21.까지, 조합원의 경우 이주를 빨리할수록 이주촉진비를 지급하는데, 세입자를 포함하여 공가 확인 후 지급한다’는 내용의 이주안내문을 발송하였다.   라. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 위 임대차계약을 해지한다고 통고하면서 보증금의 반환을 요구하였다.  마. 마포구청장은 2015. 3. 12. 위 관리처분계획인가를 고시하였다.   바. 원고들은 보증금을 반환받지 못하자 서울서부지방법원 2015차1161호로 지급명령을 신청하여 2015. 3. 20.자 지급명령이 2015. 5. 9. 확정되었고, 이를 집행권원으로 하여 소외인이 피고에 대해 가지는 수용보상금 채권에 관하여 2015. 8. 17. 서울서부지방법원 2015타채9882호로 채권압류 및 추심명령을 받았다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.   가. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였는데, 비록 원고들의 해지 시점이 관리처분계획인가의 고시 이전이기는 하지만 이때는 이미 마포구청장이 피고의 관리처분계획을 인가하여 가까운 시일 내에 관리처분계획인가의 고시가 있을 것으로 예상되던 시기였다.   나. 사업시행자인 피고 역시 관리처분계획이 인가된 후 정비구역 내에 거주하고 있던 세입자와 조합원들을 상대로 이주안내문을 발송하여 정해진 이주기간 내에 이주할 것을 요구하고 있었다.   다. 피고가 정한 이주기간도 원고들이 해지권을 행사한 후 불과 며칠 후인 2015. 1. 21.부터 시작되는 것으로 예정되어 있었다.   라. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고들이 관리처분계획인가의 고시 이전에 임대차관계를 유지하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 있으므로, 원고들은 임대차계약을 해지하고 사업시행자인 피고를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다.  4. 원심이 같은 취지에서 원고들이 이 사건 조항에 따라 사업시행자인 피고를 상대로 임차보증금 반환청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에서 정한 임차인의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다63, 70 판결  [건물명도ㆍ공사비][미간행]   【판시사항】 [1] 제1심에서 물건의 인도를 명하는 가집행판결에 따라 집행이 된 경우, 항소심 법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 하는지 여부(적극)  [2] 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 이후에도 임대차목적물을 계속 점유하였으나 이를 본래 계약상의 목적에 따라 사용ㆍ수익하지 않아 이익을 얻지 않은 경우, 임차인의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제213조 [2] 민법 제618조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다35722 판결 [2] 대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결(공2019상, 1068) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고, 피상고인】 주식회사 인더스트리원 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 12. 6. 선고 2019나719, 1545 판결   【주 문】 원심판결 중 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 인도청구   가집행은 가집행선고가 있는 판결에 따라 집행을 하는 것으로서 가집행선고에 따라 채권자가 만족을 얻은 경우에도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 가집행의 이행상태를 고려해서는 안 된다. 제1심에서 물건의 인도를 명하는 가집행이 붙은 판결이 선고된 다음 이에 기초하여 집행이 되었더라도 그에 따라 확정적으로 인도의 효과가 발생하는 것은 아니므로 항소심 법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다35722 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 이 사건 부동산에 관한 임대차계약이 해지되었다는 이유로 피고 주식회사 인더스트리원(이하 ‘피고 회사’라 한다)과 피고(반소원고)를 상대로 이 사건 부동산의 인도를 청구하였고, 제1심은 이 사건 부동산의 인도를 명하는 가집행이 붙은 판결을 선고하였다. 원고는 원심 변론종결 이전에 제1심판결에 기초하여 이 사건 부동산에 관하여 인도 집행을 하였다.   위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 인도 집행의 결과를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단했어야 한다. 그런데도 원심이 인도 집행으로 피고들이 이 사건 부동산을 점유하고 있지 않다는 이유로 원고의 인도청구를 기각한 것은 가집행이 붙은 판결에 기초한 집행의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  2. 부당이득반환 청구   민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용ㆍ수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결 등 참조).   원심은 피고 회사가 이 사건 임대차계약이 종료한 다음에도 임대차목적물인 이 사건 부동산을 계속 점유하였지만 2018. 10. 31. 식당 영업을 중단하고 이 사건 부동산을 사용ㆍ수익하지 않았으므로 그 이후 피고 회사의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다고 판단하였다.   원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론   원고의 상고는 일부 이유 있어 원심판결 중 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다252042 판결   [건물명도(인도)][공2020하,1090]   【판시사항】   [1] 임대차계약이 종료된 후 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인이 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있는 경우, 불법행위를 구성하는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】   [1] 임대차계약이 종료되면 임차인은 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  [2] 갑 학교법인이 을 주식회사와 체결한 식당 임대차계약의 기간 만료 전 을 회사에 임대차계약이 종료할 예정이라며 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였고, 기간 만료 후 을 회사를 피공탁자로 하여 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 돈을 변제공탁하였는데, 을 회사가 갑 법인을 상대로 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하면서 임대차기간이 만료된 후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 식당을 점유하다가 갑 법인에 식당을 인도하였고, 그 후 을 회사의 위 청구를 기각하는 판결이 선고·확정된 사안에서, 갑 법인이 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 을 회사가 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없고, 을 회사는 위 소송에서 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었으며, 달리 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 을 회사가 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 식당을 갑 법인에 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있는데도, 갑 법인의 적법한 변제공탁으로 을 회사가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 을 회사에 통지된 때가 언제인지, 을 회사가 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 회사가 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제536조, 제618조, 제750조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 시그니처 담당변호사 민경현 외 3인) 【원심판결】 수원지법 2019. 7. 3. 선고 2018나92226 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 임대차계약이 종료되면 임차인은 그 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 이 사건 각 식당을 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지로 정하여 임대하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 원고는 피고에게 2017. 3. 16. 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라고 통지하였고, 2017. 6. 30., 2017. 7. 26. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였다.  나. 원고는 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 임대차계약의 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 연체차임 등 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 변제공탁하였다. 피고는 임대차기간이 만료된 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 점유하던 중 2017. 12. 14. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하였다.  다. 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 구하는 소를 제기하였는데(이하 ‘선행 소송’이라 한다), 위 법원은 2018. 4. 19. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2018. 11. 22. 피고의 항소가 기각되고(서울고등법원 2018나2022822호), 2018. 12. 27. 피고가 상고를 취하함으로써 그대로 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다.   원고가 이 사건 임대차계약이 종료한 다음 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 적법하게 변제공탁하였다면 피고가 이 사건 각 식당을 인도할 의무에 대해 임대차보증금의 반환과 동시이행을 주장할 수 없다. 피고는 선행 소송에서 이 사건 각 식당에 지출한 비용의 상환을 청구하였으나 청구를 기각하는 판결이 확정되었고, 달리 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 없는 한 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 다음부터 이 사건 각 식당을 원고에게 인도할 때까지 적어도 과실에 의한 불법점유를 한 것으로 볼 수 있다.   원심은 원고의 적법한 변제공탁으로 피고가 동시이행항변권을 상실하였는지, 변제공탁이 피고에게 통지된 때가 언제인지, 피고가 이 사건 각 식당을 점유할 적법한 권원이 있는지 등을 심리하여 피고의 불법점유 여부를 판단했어야 한다.   그런데도 원심은 피고가 이 사건 각 식당을 점유한 것이 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기 어렵다고 판단하면서 원고의 손해배상 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악  ****************************************************************   수원지방법원 2019. 7. 3. 선고 2018나92226 판결 [건물명도(인도)][미간행]   【전 문】  【원고, 항소인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상)  【피고, 피항소인】 주식회사 더피닉스  【변론종결】  2019. 6. 12.  【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017가단534883 판결  【주 문】  1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  청구취지  피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하고, 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 금전지급청구에 관한 청구취지를 감축하였다).  항소취지  제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라  【이 유】  1. 기초사실  가. 제1심 판결의 인용  이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래의 ‘나. 수정하는 부분’을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(제1심판결의 별지도 인용된 것으로 보아 따로 첨부하지 아니한다).  나. 수정하는 부분  ○ 2면 9행 ‘피고와’를 ‘피고(변경전 상호: 주식회사 탑이요푸드마스타)와’로 고친다.  ○ 3면 5행 ‘한편’ 앞에 아래 내용을 추가한다.  피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나, 2018. 4. 19. 기각되었으며, 항소하였으나 2018. 11. 22. 기각되었고(서울고등법원 2018나2022822호), 상고하였다가 2018. 12. 27. 상고를 취하함으로써 위 판결은 그대로 확정되었다.  ○ 3면 6행 ‘2017. 12. 1.’을 ‘2017. 12. 14.’로 고친다.  2. 이 법원의 심판범위  원고는 피고에 대하여 이 사건 각 식당의 인도 및 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상금 지급을 구하였는데, 제1심법원은 위 인도청구를 인용하고 위 손해배상청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 위 손해배상청구 부분에 대해 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 기각된 손해배상청구 부분에 한정된다.  3. 손해배상청구에 대한 판단  가. 원고의 주장 요지  원고는 이 사건 임대차계약 종료된 이후 피고에게 임대차보증금을 반환하려고 하였으나 피고가 수령하지 않아 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 미납된 월임대료, 관리비, 전기 및 수도료 40,792,770원을 제한 나머지 임대차보증금 109,207,230원(= 150,000,000원 - 40,792,770원)을 공탁하였다. 따라서 피고는 동시이행항변권을 상실하였음에도 이 사건 각 식당의 인도를 거부하면서 불법으로 점유하고 있으므로, 원고에게 위 공탁일 다음날인 2017. 8. 18.부터 원고가 위 가처분 결정에 따라 이 사건 각 식당을 인도받은 2017. 12. 14.까지의 차임 상당인 114,758,740원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.   나. 판단   피고가 원고를 상대로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나 기각된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 사건의 판결 이유에서 ‘이 사건 각 식당은 피고가 임차하기 이전부터 식당으로 사용되어 오다가 현재도 삼성웰스토리 주식회사가 이를 임차하여 식당 영업 중인 사실이 인정되고, 그렇다면 리모델링 공사에 사용된 비용은 이 사건 식당의 보존 또는 그 객관적 가치를 증대하기 위하여 지출되었다고 볼 여지가 없지는 않다’고 설시하고 있어 법률전문가가 아닌 피고로서는 필요비 내지 유익비를 지출하였다고 볼 여지가 충분하다고 판단되는바, 이러한 사정을 참작하면 피고의 이 사건 각 식당의 점유가 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기는 어렵고, 달리 피고가 필요비 내지 유익비 상환청구권이 성립하지 않음을 알고 있었거나 알 수 있었음에도 이 사건 각 식당을 점유하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 손해배상청구는 이유 없다.  4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 각 식당의 인도청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이원근(재판장) 이환기 정성화  ****************************************************    수원지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017가단534883 판결  [건물명도(인도)][미간행]  【전 문】 【원 고】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상) 【피 고】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 (유한) 로월드 담당변호사 민경현) 【변론종결】  2018. 9. 21.  【주 문】  1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용은 각자 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.    주문 제1항 및 피고는 원고에게 2017. 8. 1.부터 주문 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 매월 29,401,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】  1. 기초사실  가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 사이에, 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 5,000만 원, 월 차임 24,770,000원으로 하는 내용으로, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡{이하 위 (가), (나), (다) 부분을 합하여 ‘이 사건 각 식당’이라 한다}에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 4,631,000원으로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.   나. 원고는 2017. 3. 16. 피고에게 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라는 내용의 통지를 하였고, 2017. 6. 30. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였으며, 2017. 7. 26. 같은 내용의 통지를 하였다.  다. 원고는 2017. 8. 17. 수원지방법원 2017년 금 제6910호로 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 각 식당에 관한 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 피고가 미납한 월 차임 등 합계 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 공탁하였다.   라. 한편, 피고는 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 계속 점유하던 중 2017. 12. 1. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하라는 취지의 가처분 결정(수원지방법원 2017카합10200호)에 따라 이 사건 각 식당을 인도하였다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 8, 12, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 부동산 인도청구에 대한 판단  가. 청구원인에 대한 판단  위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2017. 7. 31. 임대차기간 만료로 인하여 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 식당을 인도할 의무가 있다.   나. 피고의 주장 및 판단   1) 피고의 주장  피고는 이 사건 각 식당에 관하여 인테리어 공사 및 에어콘 설치 등을 위하여 199,388,099원 상당의 비용을 지출하였는데, 이는 이 사건 각 식당의 보존을 위하여 지출한 비용 또는 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용에 해당하므로, 원고는 피고에게 필요비 내지 유익비로서 199,388,099원을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고로부터 위 비용을 상환받을 때까지 이 사건 각 식당을 점유할 권리가 있다.    2) 판단   살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 지출한 인테리어 비용 등을 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다거나, 또는 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 필요비 또는 유익비를 지출하였다거나 그 이익이 현존한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.   3. 차임 상당 부당이득청구에 대한 판단   가. 원고의 주장   피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 이후에도 계속하여 이 사건 각 식당을 무단으로 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약 종료일 다음날인 2017. 8. 1.부터 이 사건 각 식당의 인도 완료일까지 이 사건 각 식당의 차임 상당액인 매월 29,401,000원 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.   나. 판단   임차인이 임대차계약이 종료된 이후에도 임대차목적물을 계속 점유하였으나 이를 본래 임대차계약에서 정한 목적에 따라 사용·수익하지 않아 실질적인 이득을 얻지 않은 경우에는 그로 인하여 임대인에게 어떠한 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 등 참조).   살피건대, 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 2017. 8. 1.경부터 이 사건 각 식당에 관하여 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 부착하고 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당 영업을 중단한 사실이 인정되므로, 피고가 2017. 8. 1. 이후 이 사건 각 식당을 본래 목적에 따라 사용·수익하였다고 볼 수 없어, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.   4. 결론  그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   송창현

 

대법원 2019. 11. 14. 선고 2016다227694 판결  [건물인도등][공2020상,4]  【판시사항】  [1] 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가가 사실심 법원의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)  [2] 민법 제626조 제1항에서 정한 ‘필요비’의 의미 / 임대인이 필요비상환의무를 이행하지 않는 경우, 임차인이 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)     【판결요지】   [1] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.  [2] 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다. 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제623조, 제626조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결(공1980, 13325) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창) 【원심판결】 부산고법 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결    【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.   1. 원고가 1회차 차임을 면제해 주었는지 여부(상고이유 제1점)와 피고가 보수공사비 1,500만 원을 지출하였는지 여부(상고이유 제2점)  가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 2012. 8. 13. 피고와 이 사건 영화관을 임대차보증금 1억 원, 차임 월 800만 원, 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 2012. 8. 13.부터 2012. 9. 12.(원심판결의 ‘2013. 9. 12.’은 오기이다)까지 1회차 차임을 면제해 주었다.  이 사건 영화관의 위층인 8, 9층에서 2013. 5. 13. 1차 화재가 발생하였고, 2013. 10. 10. 2차 화재가 발생하였다. 피고는 2013. 10. 11.경 소외인에게 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급하였다. 소외인은 전선을 교체하는 등 전기시설을 보수하였고, 석고보드 등 마감재를 교체하였으며, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였다. 피고는 소외인에게 공사대금으로 2013. 10. 11.경 500만 원, 2013. 10. 16.경 1,000만 원 등 합계 1,500만 원을 지급하였다. 피고는 위와 같이 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 보수공사비 1,500만 원을 지출하였다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 내용을 합리적인 이유 없이 배척하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  2. 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계(상고이유 제3점) 가. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 등 참조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다.  나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 2차 화재는 2013. 10. 10. 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관의 위층인 8, 9층 내부시설이 전소되었고, 화재로 발생한 연기와 화재 진압을 위해 사용한 물 때문에 이 사건 영화관 중 6, 7층의 천장과 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 침수되고 건물 외벽과 내부계단이 그을음에 심하게 훼손되었다.  임차인인 피고가 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 2013. 10. 11.경과 2013. 10. 16.경 지출한 보수공사비 1,500만 원은 임차물의 보존에 관한 필요비로서 임대인인 원고에게 즉시 상환을 청구할 수 있다.  원고는 피고가 2기 이상의 차임을 연체하였다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다. 피고는 2014. 8. 8.을 기준으로 약정 차임액과 지급액의 차액 2,700만 원 중 1,500만 원에 대해서는 위 필요비의 상환과 동시이행을 주장할 수 있어 그 지급을 연체한 것으로 볼 수 없고, 연체한 차임은 1,200만 원(= 2,700만 원 － 1,500만 원)에 불과하다. 따라서 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 것이 아니어서 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 부적법하다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 2차 화재의 규모와 피해내역 등을 고려할 때 임대인인 원고가 2차 화재로 임차목적물에 필요비가 발생한 사실을 알았을 것으로 보이는 이 사건에서 원심판단에 상고이유 주장과 같이 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙  **************************************************************    부산고등법원 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결   [건물인도등][미간행]  【전 문】   【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창 외 1인) 【변론종결】  2016. 4. 14.  【제1심판결】 창원지방법원 통영지원 2015. 4. 9. 선고 2014가합2187 판결  【주 문】   1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 원고의 부대항소를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  피고는 원고에게,  가. 별지2 기재 건물을 인도하라.  나. 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  다. 별지3 기재 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하라.  라. 별지4 기재 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하라.  2. 항소취지  제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  3. 부대항소취지  제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 8,000,000원 지급하라.  【이 유】  1. 기초사실  가. 원고는 2012. 8. 13. 피고에게 원고 소유의 별지2 기재 건물(이하 ‘이 사건 영화관’이라고 한다)을 임대차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원(매월 10일 후불 지급), 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대(이하 ‘이 사건 임대차’라고 한다)하고, 같은 날 피고에게 이 사건 영화관을 인도하였으며, 2012. 8. 13.부터 임대차보증금 잔금 지급일 전날인 2013. 9. 12.까지의 월 차임을 면제하여 주었다.   나. 원고는 이 사건 영화관에서 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록을 마치고 영화상영업을 하고 있었는데, 이 사건 임대차와 함께 피고에게 영업양도(지위승계)를 하여 피고 명의로 영화상영업 신고 및 영화상영관 등록 변경이 이루어졌다.  다. 원고는 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물도 소유하였는데 이를 주식회사 세븐에게 임차하여 주었다. 주식회사 세븐은 위 8, 9층 건물에서 나이트 클럽을 운영하기 위하여 무대 등 설치공사를 진행하다가 2013. 5. 13. 용접 작업 중 화재(이하 ‘1차 화재’라고 한다)를 발생시키고, 2013. 10. 10. 또 다시 용접 작업 중 화재(이하 ‘2차 화재’라고 한다)를 발생시켰다. 1, 2차 화재로 인하여 이 사건 영화관은 그 시설이 훼손되는 등의 피해를 입었다.  라. 이 사건 임대차계약에 따른 약정 월 차임액과 피고가 실제로 지급한 월 차임액은 별지1 표 기재와 같다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 소장에 기하여 피고의 2기 이상 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통지를 하였고, 위 소장은 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1 내지 10, 12, 13, 14, 54호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장  가. 원고의 주장  피고는 2014. 8. 8. 기준으로 2기 이상의 차임을 연체하였으므로 이를 이유로 한 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 적법하다.  따라서 피고는 원고에게 이 사건 임대차의 종료로 인하여 이 사건 영화관을 인도하고, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차를 이행하고, 영화상영관등록 명의변경절차를 이행하고, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득으로 24,000,000원 및 2015. 2. 14.부터 별지2 기재 건물의 인도 완료일까지 월 8,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 항변    1) 주위적 항변   원고는 2차 화재 이후 이 사건 영화관을 수리하여 주지 아니하였고, 이에 피고는 소외 1에게 이 사건 영화관 보수 공사를 시키고 공사대금으로 15,000,000원을 지급하였고, 소외 4에게 건물 청소를 시키고 청소비로 1,800,000원을 지급하였다.    임차인은 임대인의 수선의무 불이행으로 인하여 사용, 수익하지 못한 비율만큼 차임 지급을 거절할 권능이 있고, 이에 따라 임대인이 수선의무를 이행하지 아니하여 임차인이 임차목적물을 직접 수선한 경우에는 그에 소요된 비용을 지급받기 전까지 임차인은 차임 지급을 거절할 권능이 있다.   또한 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고, 임차인이 필요비를 지출한 경우 즉시 상환청구권이 발생하기 때문에 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.   따라서 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 10,200,000원(=27,000,000원-16,800,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   2) 예비적 항변   가) 피고는 화재 발생 직후 원고에게 손해배상 등을 요구하면서 차임 지급을 거절하였는바, 1차 화재로 인하여 미지급한 9,000,000원(=4,000,000원+5,000,000원)과 2차 화재로 인하여 미지급한 4,000,000원의 합계액에 해당하는 13,000,000원의 차임지급의무는 피고가 한 상계의 의사표시 또는 원고와 피고 사이의 공제합의에 따라 소멸하였다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 14,000,000원(=27,000,000원-13,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   나) 피고는 제2차 화재로 인하여 72,000,000원의 손해를 입었고, 이는 원고가 임대인으로서 임차인인 피고로 하여금 그 임차목적물을 사용, 수익하도록 할 의무를 위반하여 발생한 손해이다. 피고는 이 사건 항소이유서를 통하여 위 손해배상채권과 미지급 차임 채권을 대등액에서 상계하는바, 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   다) 원고의 해지권 행사는 권리남용으로 신의칙에 위반하여 부적법하다.   라) 설사 원고의 해지권 행사가 적법하다고 하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 영화관 인도의무와 원고의 피고에 대한 임대차보증금 100,000,000원 반환의무는 동시이행관계에 있다.   3. 주위적 항변에 대한 판단   건물 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있는바(민법 제640조), 원고의 해지 통지가 피고에게 도달한 2014. 8. 8.을 기준으로 피고의 차임 연체액이 얼마인지가 쟁점이다.   살피건대, 임대인은 임차인이 임차물을 사용, 수익할 수 있도록 그에 필요한 상태를 유지하여 주어야 하므로(민법 제623조), 그 유지를 위하여 수선이 필요하면 자기의 비용으로 수선을 하여 주어야 한다. 따라서 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출하였다면 임대인에 대하여 즉시 이를 상환하여 줄 것을 청구할 수 있으므로(민법 제626조), 임차인은 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다.   이 사건에 관하여 보건대, 을 제8, 9, 10, 21, 36, 37, 41, 44, 50, 51호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 당심의 한화손해보험 주식회사에 대한 사실조회결과, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2차 화재는 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관 위층인 8, 9층 건물 내부시설이 전소되고, 화재로 인한 연기 및 화재 진압을 위하여 사용한 물로 인하여 이 사건 영화관 6, 7층의 천장 및 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 수침되고 건물 외벽 및 내부계단이 그을음에 심하게 훼손된 사실, ② 피고는 2013. 10. 11.경 ‘○○○○○○○○○○○’라는 상호로 영업을 하는 소외 1에게 화재로 인하여 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급 주었고, 소외 1은 전선 등을 교체하는 등 전기시설을 보수하고, 석고보드 등 마감재를 교체하고, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였고, 그 공사대금으로 피고로부터 2013. 10. 11.경 5,000,000원 및 2013. 10. 16.경 10,000,000원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다.   나아가 피고는 2차 화재로 인한 분진, 오물 등을 제거하기 위한 건물 청소비로 1,800,000원을 소외 4에게 지급하였다고 주장하나, 갑 제27호증, 을 제15호증의 1의 각 기재만으로는 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   위와 같이 피고는 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용, 수익할 수 있는 상태로 회복하기 위하여 15,000,000원을 지출하였는바 이는 임차물의 보존에 관한 필요비로서 원고에 대하여 즉시 상환하여 줄 것을 청구할 수 있고, 위 비용의 상환과 차기의 차임 지급에 관하여 동시이행을 주장할 수 있다. 피고는 원고의 해지 통지를 받은 2014. 8. 8. 기준 약정 차임액과 지급액의 차액 27,000,000원 중 15,000,000원에 대하여는 위 비용의 상환과 동시이행을 주장할 수 있는바 그 지급을 연체한 것이라고 볼 수 없다. 2014. 8. 8. 기준으로 피고가 연체한 차임은 12,000,000원(=27,000,000원-15,000,000원)에 불과하므로 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 바 없어 원고의 해지는 부적법하다.   따라서 원고의 해지로 인하여 이 사건 임대차가 종료되었음을 전제로, 이 사건 영화관 인도, 영화상영업신고에 관한 폐업신고절차 및 영화상영관등록 명의변경절차의 이행, 이 사건 영화관을 점유, 사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.   4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 피고 패소부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   김종호(재판장) 이수연 조정환

 

   (공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조).  
그리고 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 등 참조) )

 

대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다245562 판결   [부당이득금][미간행]   【판시사항】   [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부  (적극) 및 과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부  (적극)   [2] 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위가 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리행위에 해당하는지 여부  (적극)   【참조조문】   [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조   【참조판례】   [1] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399) [2] 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결(공2010하, 1900)   【전 문】    【원고, 상고인】 주식회사 제일드림 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김경규 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○△△△△△△△△14층자치운영관리회 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김경민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2016나2573 판결   【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조).   그리고 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 등 참조).   2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.   가. 주식회사 바이뉴테크먼트는 1997년경 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 집합건물인 지하 7층, 지상 15층 규모의 △△△△△△△△ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 분양하면서, 상가 14층을 하나의 구분소유 건물로 하되, 14층 총전유면적 471.28㎡를 64개의 구좌로 나누어(1구좌당 공유지분은 약 7.36/471.28이다) 개인에게 각 구좌를 분양하였다. 이로써 이 사건 상가 14층은 다수의 개인들이 공유하게 되었다.   나. 원고는 2011. 11. 17.부터 2014. 9. 16.까지 총 19개 구좌를 매수하여 그 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 피고는 이 사건 상가 14층의 공유자들로 구성된 비법인 사단이다.   다. 이 사건 상가 14층의 공유자들은 그 공유물을 다음과 같이 관리하여 왔다. ① 2001. 6. 4. 주식회사 하비뉴가 위 14층에서 레스토랑을 운영하며 관리를 시작하였는데 수익이 별로 나지 않아 해산되었고, ② 2007. 4. 4.부터는 피고가, 2011. 7. 1.부터는 주식회사 성림이 각 관리하였으며, ③ 2014. 5. 31. 개최된 피고 회원총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 통하여 그 무렵부터 피고가 최종적으로 14층의 관리 주체가 되었다. 주식회사 하비뉴와 주식회사 성림은 공유자들이 14층의 관리를 위하여 설립한 회사이다.   라. 이 사건 총회에는 총 64개 구좌 중 40개 구좌에 해당하는 공유자들이 참석하였고, 참석자들은 만장일치로 다음과 같은 결의를 하였다. ① 피고의 신임 회장으로 소외인을 선출한다. ② 이 사건 상가 14층에 관한 2014. 5. 31.까지의 지출·결산안을 승인하고, 2014. 6. 1.부터 위 14층에 관한 피고의 예산안을 승인한다. ③ 총회 개최일 이전의 관리주체인 주식회사 성림을 해산한다. 한편 이 사건 총회에서 결의된 피고의 예산안에 의하면, 수입 항목은 2014. 6.부터 12.까지 임대료 수입 59,000,000원, 부가세 5,900,000원, 수입총계 64,900,000원이고, 지출 항목은 배당금 44,800,000원(회원 1구좌당 월 10만 원씩 배당), 업무추진비 5,600,000원(회장·경리 등 6월분부터 업무추진비로 지급), 임원회의비 1,200,000원 등 지출합계 64,900,000원이다.   마. 이 사건 상가 14층의 관리를 맡은 주식회사 하비뉴, 주식회사 성림, 피고 등은 각기 그 관리기간 동안 14층에 관하여 임차인들과 임대차계약을 체결하고 보증금과 차임을 수령한 다음, 이를 수입금으로 하여 피고가 정한 기준에 따라 피고 소속 회원들(공유자들)에게 일정한 배당금을 지급해 왔다.   바. 원고는 피고에게 공유지분을 취득한 2011. 11. 17.경부터 계산한 임대수익을 지급할 것을 요구하였다. 피고는 원고의 요구금액이 아니라, 이 사건 총회에서 결의된 지출·결산안 및 예산안이 정한 바에 따라 계산된 배당금 54,041,770원을 지급하려 하였다. 그런데 원고가 위 돈의 수령을 거부하자 피고는 위 돈을 변제공탁하였다.   3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 총회는 이 사건 상가 14층 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 참석하여 결의가 이루어졌다. 위 총회에서 결의된 예산안은 ‘피고가 이 사건 상가 14층을 제3자에 임대하여 얻은 임대수입에서 공유자들이 지출을 승인한 각종 경비를 제외한 나머지를 공유자 전원에게 공유지분대로 배분하는 것’을 내용으로 한다. 이는 공유지분의 과반수 공유자들이 공유물인 이 사건 상가 14층을 사용·수익할 구체적 방법을 정한 것으로서 공유자 중의 한 사람인 원고와 개별적으로 협의를 거치지 않았다고 하더라도 공유자들 전원에 대하여 그 효력이 있다. 그리고 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 공유물에서 발생한 수익을 공유자들로 구성된 비법인 사단인 피고를 통하여 배분하기로 결정한 것 역시 공유물의 사용·수익에 관한 구체적 방법을 정한 것으로서 허용된다.   따라서 피고가 이 사건 총회 결의에 따라 임차인들로부터 받은 임대수입에서 각종 경비를 제외한 나머지를 원고를 포함한 공유자들에게 그 공유지분에 따라 배분한 것을 두고, 피고가 법률상 원인 없이 임대수입 상당액을 부당이득하였다고 볼 수 없다. 기록에 비추어 보더라도, 피고가 임대수입에서 각종 비용 등을 공제한 나머지를 공유자들에게 배분한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공유자의 부당이득반환청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2019. 5. 30. 선고 2019다202573 판결   [건물명도(인도)][미간행]    【판시사항】   [1] 임대차가 종료된 경우, 임대목적물이 임대인이 아닌 타인 소유라도 임차인은 임대인에게 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체 차임을 지급할 의무가 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있는지 여부 (원칙적 적극) / 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 그대로 적용되는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 임차인이 임차물을 전대한 후 임대차계약이 종료되고 전차인이 임대인으로부터 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임차인이 전차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 할 수 없게 된 경우, 전차인은 이행불능으로 인한 계약 종료를 이유로 그 이후의 차임지급 및 부당이득반환 의무를 면하는지 여부(적극)  [3] 갑 주식회사 소유의 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 을이 병에게 점포를 전대하였으나 갑 회사가 무단전대를 이유로 을에게 임대차계약 해지를 통고한 다음 병을 상대로 점포 명도소송을 제기하였고, 그 후 병이 갑 회사와 합의하여 위 점포에서 계속 영업을 하고 있는데, 을이 병을 상대로 전대차계약을 해지하고 연체 차임과 전대차계약 해지 다음 날부터 점포의 인도 완료일까지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 회사가 병에게 위와 같이 목적물 반환을 청구한 이후에는 을로서는 병으로 하여금 점포를 사용·수익하게 할 수 없게 되었으므로 병은 을에게 차임이나 부당이득금을 지급할 의무가 없다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제618조, 제630조, 제741조 [2] 민법 제618조, 제623조, 제630조, 제741조 [3] 민법 제618조, 제623조, 제629조, 제630조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결(공2001하, 1731) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다38325 판결(공2009하, 1733) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 김민수 외 5인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 21. 선고 2018나39159 판결   【주 문】 원심판결의 금원 지급청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.   【이 유】    상고이유를 판단한다.   1. 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체 차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다. 이와 같은 법리는 임차인이 임차물을 전대하였다가 임대차 및 전대차가 모두 종료된 경우의 전차인에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조).  또한 임차인이 임차물을 전대한 후 임대차계약이 종료되고 전차인이 임대인으로부터 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급요구를 받는 등의 이유로 임차인이 전차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 할 수가 없게 되면, 임차인의 전대차계약에 기한 채무는 이행불능으로 되고 전차인은 이행불능으로 인한 계약 종료를 이유로 그 이후의 차임지급 및 부당이득반환 의무를 부담하지 않는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다38325 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, (1) 삼익악기 주식회사(이하 ‘삼익악기’라고 한다) 소유의 건물 중 이 사건 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 원고는 피고에게 그 점포를 전대한 사실, (2) 삼익악기는 원고의 무단전대를 이유로 2015. 10. 13.경 임대차계약 해지를 통고하고 2015. 12. 28. 원고 등 임차인들을 상대로 각 해당 점포의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 피고 등 전차인들을 상대로 점유이전금지가처분을 신청하여 2016. 2. 24.경 가처분결정이 집행된 다음 2016. 12. 8.경 점포 명도소송을 제기한 사실, (3) 피고는 삼익악기와 2017. 8. 22. 이 사건 점포를 사용하다가 약정 시기에 점포를 삼익악기에게 인도하기로 합의하고, 2018. 10. 2. 다시 위 인도 시기를 연장하는 합의를 하여 이 사건 점포에서 계속 영업하고 있는 사실을 인정할 수 있다.  원심은 이와 같은 사실관계를 기초로, 삼익악기가 원고와 체결한 임대차계약을 해지한 다음 원고와 피고에게 각 점포 인도를 요구하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 원고가 피고로 하여금 이 사건 점포를 사용·수익하게 할 전대차계약상의 채무가 이행불능 상태가 되었다고 보기 어려우므로, 피고는 원고에게 연체 차임과 전대차계약 해지 다음 날부터 이 사건 점포의 인도 완료일까지 차임 상당 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그런데 앞에서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 삼익악기는 먼저 원고에게 임대차계약 해지를 통보한 다음 피고에 대해 점유이전금지가처분을 신청하고 점포 명도소송을 제기함으로써 목적물 반환청구를 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 피고가 그 이후에도 이 사건 점포를 계속 점유, 사용하고 있는 것은 임대인인 삼익악기의 의사에 따른 것이라고 보이므로, 삼익악기가 피고에게 위와 같이 목적물 반환을 청구한 이후에는 원고로서는 피고로 하여금 이 사건 점포를 사용·수익하게 할 수 없게 되었고, 피고는 원고에게 차임이나 부당이득금을 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.   그럼에도 원심은 피고가 변론종결일 무렵까지 계속하여 이 사건 점포에서 영업을 하고 있다는 이유만으로, 삼익악기의 피고에 대한 목적물 반환청구가 있은 이후에도 피고는 원고에게 차임과 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 전차인의 차임지급의무의 범위 및 부당이득의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 금원 지급청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

대법원 2019. 4. 3. 선고 2015다247745, 247752 판결 [건물명도등·보증금반환][미간행]   【판시사항】  임대차계약 종료 전에 연체차임 등이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (소극) 및 임대차계약이 종료되거나 목적물이 인도되기 전에 임대인이 연체된 차임 등을 임대차보증금에서 공제한다는 의사표시를 함으로써 이를 공제할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 민법 제618조 【참조판례】 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다49490 판결(공2012하, 1744) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608, 49615 판결(공2013상, 557) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명천 담당변호사 최윤서) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 8. 선고 2015나2019894, 2041211 판결   【주 문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대차보증금이 임대인에게 교부되어 있더라도 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체된 차임 등을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있으므로, 임대차계약 종료 전에는 연체된 차임 등이 공제 등 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니지만, 임대차계약이 종료되거나 목적물이 인도되기 전이라도 임대인은 연체된 차임 등을 임대차보증금에서 공제한다는 의사표시를 함으로써 이를 공제할 수 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012다49490 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608, 49615 판결 등 참조).  2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.   가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 제1심에서 이 사건 임대차계약이 2013. 5. 25. 체결되어 2014. 3. 27. 해지되었음을 전제로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에 대하여 계약체결일로부터 2개월 후인 2013. 7. 25.부터 2014. 3. 27.까지의 연체차임 및 이에 대한 지연손해금을 구하였다.  나. 제1심은, 이 사건 임대차계약이 2013. 6. 22. 체결되어 2014. 2. 28. 해지되고, 피고는 2014. 3. 3.경 이 사건 건물의 점유를 상실하였으므로, 피고는 제1심 공동피고이자 이 사건 건물의 공동임차인인 소외인과 연대하여 혹은 각자 원고들에게 계약체결일로부터 2개월 후인 2013. 8. 23.부터 피고가 이 사건 건물의 점유를 상실한 2014. 3. 3.까지의 차임 등을 지급할 의무가 있고, 소외인은 추가로 이 사건 건물 인도 완료일까지의 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 임대차보증금을 소장 또는 반소장이 아닌 준비서면으로 청구할 수 없고 이를 상계 항변으로 선해한다고 하더라도 동시이행의 항변권이 붙어 있는 임차인인 피고의 보증금반환채권을 자동채권으로 하여 임대인인 원고들의 차임 등 채권과 상계할 수 없다는 이유로 피고의 임대차보증금과의 상계 주장을 배척하였다.  다. 이에 대하여 피고가 항소하였고, 피고는 원심에서 임대차보증금 중 5,000만 원을 반소로 청구하였다. 그런데 원심에서 원고들과 소외인 사이에 2015. 8. 18. ‘소외인은 원고들에게 100,835,407원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 화해권고결정이 확정되었는데, 위 100,835,407원은 2013. 8. 23.부터 2015. 6. 30.까지 사이에 발생한 차임 등 합계 200,835,407원에서 임대차보증금 100,000,000원을 공제한 액수이다.  한편 원고들은 원심 변론종결일 현재까지 이 사건 건물을 인도받지 못하였다.  3. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약은 원고들의 해지 의사표시로 2014. 2. 28.경 적법하게 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 2013. 8. 23.부터 2014. 3. 3.까지의 차임 등을 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 본소청구를 일부 인용한 제1심을 그대로 유지한 반면, 원고들이 공동임차인인 피고와 소외인으로부터 이 사건 건물을 반환받은 날까지의 차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 있다고 할 것이므로, 원고들이 피고와 소외인에게 반환하여야 할 임대차보증금은 원고들의 소외인에 대한 위와 같은 차임 등과의 공제로 모두 소멸하였다는 이유로 피고의 반소청구를 기각하였다.  4. 가. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 인해 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 피고는 상고이유로, 원고들이 피고에 대하여 차임 등의 지급을 구하는 본소청구는 받아들이면서 피고가 원고들에 대하여 임대차보증금의 지급을 구하는 반소청구를 배척한 원심의 판단에는 이유모순 내지 평등원칙 위반의 잘못이 있다고 주장한다.  그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 원고들이 피고에 대하여 본소청구로 그 지급을 구하는 차임 등의 채권은 2013. 8. 23.부터 위와 같이 원고들이 이 사건 건물을 반환받기 전인 2015. 6. 30. 까지 사이에 발생한 공동임차인인 피고와 소외인에 대한 차임 등 채권에서 임대차보증금을 전부 공제하고도 남은 부분이 있다는 전제에서 위와 같이 판단한 것이라고 보아야 하므로, 이를 이유모순이라고 할 수 없고 거기에 평등원칙 위반의 잘못이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 한편 불가분채권관계에서 상계의 효력에 관한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 원심의 가정적, 부가적 판단에 관한 것이다. 앞서 본 원심판단이 정당한 이상 이 부분 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 않으므로, 이에 관한 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

 

대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다240424, 240431 판결 [건물명도·임대차보증금청구의소][미간행]   【판시사항】   [1] 임차인이 임대차계약 종료 후 임대차건물을 계속 점유하였으나, 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 않은 경우, 임차인의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부(소극) 및 이는 임차인의 사정으로 인하여 임대차건물 부분을 사용·수익하지 못하였거나 임차인이 시설물을 반출하지 않은 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 임대인 갑 등과 임차인 을 사이에 체결된 임대차계약이 을의 차임 연체를 이유로 해지된 후 을이 점포에 대한 폐업신고를 하였는데, 을이 영업비품들을 그대로 비치하는 등 점포를 계속하여 점유하자 갑 등이 을을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을이 점포에 대한 폐업신고를 한 이후에는 비록 점유를 계속하고 있었다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이익을 얻은 바 없으므로, 그로 인하여 갑 등에게 손해가 발생하였다 하더라도 을의 부당이득반환의무는 성립하지 않는데도, 을이 영업에 필요한 비품 등을 그대로 남겨둔 채 점포를 폐쇄한 사정 등을 들어 을이 폐업신고를 한 이후에도 차임 상당의 부당이득반환의무가 성립한다고 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제618조, 제741조 [2] 민법 제618조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결(공1998하, 2090) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 【원고(반소피고)들 승계참가인, 피상고인】 주식회사 무궁화신탁 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【원심판결】 수원지법 2018. 5. 3. 선고 2016나68069, 2017나13530 판결   【주 문】   원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분 및 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조), 여기에서 이익이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차인이 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다. 이는 임차인의 사정으로 인하여 임차건물 부분을 사용·수익하지 못하였거나 임차인이 자신의 시설물을 반출하지 않았다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 2015. 2. 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 이 사건 점포를 보증금 5,000만 원, 월차임 150만 원(부가가치세 별도), 기간 2015. 2. 1.부터 2016. 2. 27.까지로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하되, 월 임대료를 3회 이상 연체 시 임대인은 계약을 해지할 수 있다는 등의 특약사항을 정한 사실, 피고는 2015. 3. 3. 및 2015. 4. 7. 원고 2에게 각 1,500,000원을 차임 명목으로 지급하였을 뿐 그 외에는 차임을 지급하지 않은 사실, 원고들은 2015. 12. 2. 피고에게 차임 연체를 이유로 임대차계약 해지통고를 하였고, 위 해지통고가 2015. 12. 3. 피고에게 송달된 사실, 피고는 이 사건 점포에서 커피전문점 영업을 하다가 2016. 9. 28. 폐업신고를 하였고, 이후에도 이 사건 점포에 영업비품들을 그대로 비치하는 등 이 사건 점포를 계속하여 점유한 사실, 원고들은 2017. 8. 31. 소외인에게 이 사건 건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은 원고들의 본소청구에 대하여, 이 사건 임대차계약이 2015. 12. 3. 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 점포를 인도할 의무가 있고, 2015. 2. 1.부터 원고들이 이 사건 점포의 소유권을 상실한 2017. 8. 31.까지 월 165만 원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 2016. 9. 28. 폐업신고 이후로는 이 사건 점포를 사용·수익하지 않았다는 피고의 주장에 대하여는 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 나아가 원심은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제한 2,750만 원의 지급을 구하는 피고의 반소청구에 대하여는, 임대차보증금에서 연체차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 공제하면 남는 금원이 없다는 이유로 이를 기각하였다.  3. 그러나 원심의 판단 중 피고가 2016. 9. 28. 폐업신고를 한 이후로도 이 사건 점포를 사용·수익하여 실질적인 이득을 얻었음을 전제로 피고에 대하여 위 폐업신고 이후의 기간에 대하여도 차임 상당 부당이득반환의무가 성립한다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.    피고가 이 사건 점포에서 커피전문점 영업을 하여 오다가 2016. 9. 28. 관할세무서에 폐업신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 원고들은 피고가 현실적으로 커피전문점 영업을 하지 않았다 하더라도 이 사건 점포에 영업비품과 시설을 그대로 남겨 둔 이상 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하고 있을 뿐, 피고가 폐업신고를 한 이후 더 이상 커피전문점 영업을 하지 않은 사실에 대하여는 다투지 않고 있다.   이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 점포에 대한 폐업신고를 한 이후에는 비록 그 점유를 계속하고 있었다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용·수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이익을 얻은 바 없으므로, 그로 인하여 원고들에게 손해가 발생하였다 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.    그럼에도 원심은 피고가 커피전문점 영업에 필요한 비품 등을 그대로 남겨둔 채 이 사건 점포를 폐쇄한 사정 등을 들어 피고가 폐업신고를 한 2016. 9. 28. 이후에도 차임 상당의 부당이득반환의무가 성립한다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 부당이득반환청구 부분 및 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2018. 10. 25. 선고 2015다219030 판결 [손해배상(기)][미간행]   【판시사항】   [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부 (적극)  [2] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우, 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하기 위하여 주장·증명하여야 할 사항  【참조조문】 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제374조, 제390조, 제393조, 제615조, 제618조, 제654조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결(공2017상, 1268) [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서응원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 엘앤엘 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 5. 8. 선고 2014나2021043 판결   【주 문】   원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】    상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 상고이유 제1점에 관하여   법원은 사실심 변론종결 시까지 제출된 증거를 토대로 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). 따라서 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 증거의 가치판단 및 사실의 인정은 사실심 법원의 전권에 속하고 상고법원도 이에 기속된다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다30473 판결 등 참조).   원심은 그 판시와 같은 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여, 이 사건 화재가 이 사건 공장 중 이 사건 임차목적물에서 시작되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 가치판단 및 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차 종료 시에 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 그리고 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조).  따라서 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 등 참조). 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조).  2) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.  나아가 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 참조).  나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임차목적물이 이 사건 화재로 인하여 전부 소실됨으로써 원고와 피고 사이의 위 임대차계약은 그 목적달성의 불능으로 종료되었고, 이에 따라 임차인인 피고가 원고에게 이 사건 임차목적물을 반환할 의무 또한 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심은 나아가 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공장 중 피고가 임차한 부분과 그 밖에 주식회사 지앤주친환경연구소에서 임차한 부분은 구조상 독립하여 있는 것이 아니라, 단순히 1동의 건물이 이용의 편의를 위해 칸막이를 통하여 구분되어 있을 뿐이어서 그 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있으므로, 피고는 이 사건 임차목적물 부분에 한하지 않고, 이 사건 임차목적물과 불가분의 일체를 이루고 있는 이 사건 공장 전체가 소실되어 원고가 입게 된 손해도 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 1) 위와 같은 원심의 판단 중 이 사건 임차목적물에 관한 부분은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다고 할 것이나, 임차 외 건물에 관한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다.   2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 이 사건 공장은 1동의 건물로 되어 있는데, 2011. 3. 25. 15:19경 이 사건 화재가 발생하여 전소되었다.  나) 이 사건 화재 당시, 피고가 이 사건 공장 중 약 77평을 임차하여 ‘○○산업’이라는 상호로 옥매트 전기열선을 가공하는 공장을 운영하고 있었고, 나머지 약 80평을 주식회사 지앤주친환경연구소에서 임차하여 사용하고 있었다.  다) 이 사건 화재 발생 이후 남양주소방서에서 작성한 화재현장조사서에는, 현장조사 결과 전열매트를 제작하는 공장 등 3개소에서 발생하여 연소 확대된 화재로, 건물이 전소되고 매트 등 다수의 수용물이 소실되었으며, 최초 목격자 및 신고자가 ‘○○산업(피고의 상호)은 전소 중이었고, 주식회사 지앤주친환경연구소는 반소 중이었다’고 진술하였고, 화재 진압 후 지붕이 무너지고 매트 및 부직포 등 수용물이 전체적으로 소실되어 수용물의 소실흔과 건물의 연소형태로는 발화지점을 판단할 수 없고, 전기, 가스, 난로, 연탄 등 다수의 발화열원 중 이 사건 화재 현장의 연소형태 및 소실흔으로는 발화열원을 특정할 수 없다고 기재되어 있다.  라) 경기지방경찰청 제2청의 화재감식 결과에는, 이 사건 화재현장의 심한 연소, 소실 및 붕괴로 인하여 발화와 관련한 직접적인 특이점의 식별이 불가하여 구체적인 발화지점 및 발화원인에 대한 판단이 불가능하다고 기재되어 있다.  3) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 임차인인 피고가 보존·관리의무를 위반하여 이 사건 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 이 사건 화재 발생과 관련된 피고의 계약상 의무 위반이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여는 피고에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 할 수 없다.  4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 이유로 들어 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 임차 건물 부분에서 발생한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우의 임차 외 건물 부분 손해에 대한 임차인의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연

 

대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다277880 판결 [임차보증금반환][미간행]   【판시사항】   임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 채권양도의 요건을 갖추지 않았더라도 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) 및 이는 임대차보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권이 양도되었다거나 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었더라도 마찬가지인지 여부 (적극)  【참조조문】 민법 제450조, 제618조 【참조판례】 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결(공2005상, 187) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841)  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 케이엠텍 (소송대리인 변호사 박태호) 【원심판결】 대구지법 2016. 12. 8. 선고 2016나307598 판결   【주 문】   원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여   원심은, 임대인의 지위를 승계한 피고는 임차인인 원고에게 미지급 임대차보증금 30,891,297원을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 원고가 연체한 차임 등 상당액 30,891,297원을 임대차보증금에서 공제하기로 합의하였다는 피고의 주장에 대하여, 제출된 증거만으로는 그와 같은 합의가 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 위 주장을 배척하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 합의 또는 묵시적 합의의 성립에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여   가. 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 인도할 때까지 임대차에 따라 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하므로, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이 원칙이다. 따라서 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에는, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등은 그에 관하여 채권양도의 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 임대차보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 등 참조). 이는 임대차보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권이 양도되었다거나 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결 참조).  나. 원고가 전 임대인에게 30,891,297원 상당의 차임 등을 연체한 후 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 임대인의 지위를 승계하였고, 그 후 임대차관계가 종료되자 원고가 위 연체차임 상당액을 제외한 임대차보증금만을 반환받고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.     이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 발생한 위 연체차임 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보는 것이 타당하다. 그런데도 이와 달리 전 임대인이 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시를 하거나 피고에게 그에 관한 채권을 양도하였다는 증거가 없다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 연체차임 상당액이 임대차보증금에서 공제되지 않는다고 판단한 원심판결에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

 

대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다224630, 224647 판결 [건물인도등청구의소·보증금반환][미간행]  【판시사항】 [1] 임차인이 임대차계약 종료 후 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하는 경우, 건물의 불법점유로 인한 손해배상의무를 지는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 갑 주식회사가 건물을 매수한 후 건물 내 점포의 임차인인 을과 ‘부동산의 매매로 인한 명도에 대해 임차인은 임대보증금 전액을 반환받을 시 이전하며, 이전기한은 임대차기간 만료일까지로 한다. 임대인이 명도에 따른 이사비용을 임차인에게 선지급하되, 임차인이 이전을 하지 않을 시 이사비용의 10배에 따른 배상을 청구함에 합의한다’는 취지로 점포의 임대차계약 종료와 점포인도에 관한 합의를 하고, 이사비용을 선지급하였는데, 을이 임대차기간 만료일까지 점포를 인도하지 않겠다는 의사를 밝힌 후 점포를 인도하지 아니한 사안에서, 갑 회사가 을에게 연체차임 등을 공제한 보증금을 반환하거나 현실적인 이행의 제공을 하지 않았으므로 을이 점포를 인도하지 않았더라도 을의 점유를 불법점유라고 할 수 없어 을은 위약금을 지급할 의무가 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제536조, 제618조, 제750조 [2] 민법 제536조, 제618조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결(공1995하, 2951) 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결(공1998하, 1756) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 오에프비 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 동산 담당변호사 김철웅) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 4. 7. 선고 2016나70606, 70613 판결   【주 문】   원심판결 중 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 임대인이 임차인에게 보증금반환의무를 이행하였다거나 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하지 않는 이상, 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14664, 14671 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 등 참조).  2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.   가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2015. 11. 16. 주식회사 신성비엠에스종합건설로부터 서울 노원구 (주소 생략)) 지상 4층 철근콘크리트조 슬래브지붕 근린생활시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하면서 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 승계하였고, 2015. 12. 11. 소유권이전등기를 마쳤다.   나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고가 이 사건 건물을 매수하기 전부터 임대차보증금 26,000,000원에 이 사건 건물 중 2층 일부(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 임차하여 당구장을 운영하고 있었는데, 그 임대차기간은 2015. 12. 31. 만료될 예정이었다.  다. 원고는 이 사건 건물을 매수한 후 2015. 11. 23. 피고와 사이에 ‘이 사건 부동산의 매매로 인한 명도에 대해 임차인은 임대보증금 전액(미납임차료, 원상복구비, 수도광열비, 기타 미납금 제외)을 반환받을 시 이전하며, 이전기한은 2015. 12. 31.까지로 한다. 임대인이 명도에 따른 이사비용 5,000,000원을 임차인에게 선지급하되, 임차인이 이전을 하지 않을 시 이사비용의 10배에 따른 배상을 청구함에 합의한다’는 취지로 이 사건 점포의 임대차계약 종료와 점포인도에 관한 합의를 하고(이하 ‘이 사건 합의’라 한다), 2015. 11. 25. 피고의 은행계좌로 이 사건 합의에서 정한 이사비용 5,000,000원을 입금하여 주었다.  라. 그런데 피고는 이 사건 합의 후 원고에게 ‘이사를 하려니 마땅한 곳이 없어 이 사건 점포에서 영업을 더 해야겠다. 이사비용으로 받은 5,000,000원을 반환하겠다.’고 하는 등으로 2015. 12. 31.까지 이 사건 점포를 인도하지 않겠다는 의사를 밝혔다.   마. 이에 원고는 2015. 12. 29. 내용증명우편으로 이 사건 합의 내용대로 2015. 12. 31.까지 임대목적물인 이 사건 점포를 인도하여 줄 것을 요구하면서 이를 이행하지 않을 경우 이 사건 합의에서 정한 위약금 50,000,000원을 청구하고 추가 손해에 대한 손해배상도 청구하겠다는 등의 내용으로 임대차목적물 인도요청 및 관련 법적 조치 예고를 통지하였다. 피고는 위 내용증명우편을 2015. 12. 31. 수령하였으나, 합의 기간인 2015. 12. 31.까지 이 사건 점포를 원고에게 인도하지 않았다.  바. 그 후 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하자 피고는 2016. 1. 18.경 이 사건 점포 내의 집기와 부대시설을 그대로 둔 채 이 사건 점포에서 당구대를 반출하였고, 같은 달 20일경 이 사건 건물에서 철거 및 수리공사를 하고 있던 소외인에게 나머지 집기, 시설물을 폐기하는 등으로 처리하여 달라고 부탁하였으며, 소외인은 2016. 1. 27.경까지 위 나머지 집기 등을 처리하여 이 사건 점포를 비워 주었다.  사. 한편 원고는 이 사건 소송 과정에서 이 사건 합의에서 정한 위약금 50,000,000원을 지급받아야 하므로 피고에게 지급할 보증금이 모두 공제되어 소멸하였다는 취지의 주장을 하였을 뿐 피고에게 연체차임 등을 공제한 임대차보증금을 지급하거나 현실적인 이행의 제공을 하지 않았다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.   가. 피고의 이 사건 점포 인도의무와 원고의 연체차임 등을 공제한 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 이 사건 합의 중 피고가 2015. 12. 31.까지 이전하지 않을 경우 지급받은 이사비용의 10배를 지급하기로 한 약정은 원고가 피고에게 연체차임 등을 공제한 보증금 반환의무를 이행하거나 현실적인 이행의 제공을 하는 등의 사유로 피고가 동시이행의 항변권을 상실하여 피고의 이 사건 점포에 대한 점유가 불법점유에 해당함을 전제로 발생하는 의무라고 보아야 한다.    나. 그런데 이 사건에서 원고가 피고에게 연체차임 등을 공제한 보증금을 반환하였다거나 현실적인 이행의 제공을 한 바 없으므로, 피고가 이 사건 합의에서 정한 2015. 12. 31.까지 원고에게 이 사건 점포를 인도하지 않았다고 하더라도 피고의 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 합의에서 정한 위약금을 지급할 의무가 없다. 이는 피고가 2015. 12. 31. 이전에 이 사건 합의에 따른 점포 인도의무의 이행을 거절하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 합의에서 정한 보증금 반환의무를 이행하거나 현실적인 이행의 제공을 하지 않고도 피고에게 이 사건 합의에서 정한 위약금을 청구할 수 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 임대차계약에 있어서의 동시이행항변권 소멸 여부 및 임차인의 불법점유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심)

 

대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895, 86901 전원합의체 판결 [손해배상(기)·손해배상(기)]〈임차건물 화재로 인하여 임대차 목적물이 아닌 부분까지 불탄 경우 임차인의 손해배상책임의 성립과 손해배상의 범위가 문제된 사건〉[공2017상,1268]   【판시사항】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용되는지 여부 (적극) / 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단되는 경우, 임대인이 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 있는지 여부  (원칙적 소극)  [2] 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우, 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하기 위하여 주장·증명하여야 할 사항  [3] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상청구권) 및 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위  【판결요지】 [1] 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다. 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다.  한편 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다.  [2] [다수의견]     임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.   종래 대법원은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하여 왔다.  그러나 임차 외 건물 부분이 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다.  이와 달리 위와 같은 임대인의 주장·증명이 없는 경우에도 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 외 건물 부분에 대해서까지 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다고 판단한 종래의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.  [대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견]   임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 한다. 그러므로 임대인이 임차인을 상대로 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우에는 불법행위에 있어서의 증명책임의 일반원칙에 따라 손해 발생에 관하여 임차인에게 귀책사유가 있다는 점에 관한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있다고 보아야 한다. 그리고 이는 ‘건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립에 있어 불가분의 일체를 이루는 관계’라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  [대법관 김재형의 반대의견]  임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생한 경우에 민법 제390조에 따라 임차인의 손해배상책임이 성립하는지 여부를 판단한 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다. 화재로 불에 탄 부분이 임차물 자체인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 손해배상책임의 성립요건이나 증명책임을 달리 보아야 할 이유가 없다. 임차물과 임차 외 건물 부분으로 구분하여 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상의 성립요건을 별도로 판단하는 것은 손해배상의 범위에서 판단해야 할 사항을 손해배상책임의 성립 여부에서 판단하는 것이라서 받아들일 수 없다.  [대법관 이기택의 별개의견]    임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탔을 때 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 및 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여는 반대의견과 견해를 같이한다.  그런데 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 때에는, 임차 건물 부분의 손해뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해까지 임차인이 전부 책임지는 것은 임차인에게 가혹할 수 있고, 이와 달리 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 전혀 책임지지 않고 그 부분 손해를 임대인이 모두 감수하도록 하는 것 또한 구체적 타당성에 어긋날 위험이 있다. 따라서 이와 같은 경우에 법원은 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 임차인의 배상책임을 긍정하되, 책임에 대한 제한을 통하여 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 한다.  [3] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제374조, 제390조, 제615조, 제618조, 제623조, 제654조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제374조, 제390조, 제393조, 제610조 제1항, 제615조, 제618조, 제624조, 제629조 제1항, 제634조, 제654조, 제750조, 민사소송법 제288조 [3] 상법 제724조 제2항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결(공2010상, 995)(변경) [1] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결(공1994하, 2988) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결(공1999하, 2209) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결(공2000하, 1833) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결(공2009하, 1016) [2] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결(공1986, 3116)(변경) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다16652 판결(공1992, 2968)(변경) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41509 판결(공1998상, 378)(변경) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다15082 판결(변경) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결(공2004상, 521)(변경) [3] 대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결(공1994하, 1824) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 황현주 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 융평 담당변호사 조재돈 외 4인) 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 5. 선고 2011나3529, 3536 판결 【주 문】  원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고(반소원고) 및 피고 삼성화재해상보험 주식회사의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】    상고이유를 판단한다.  1. 피고(반소원고)의 상고이유 중 이 사건 화재가 발생한 지점에 관한 주장에 대하여   법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조).   원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 화재가 발생한 지점은 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’이라고 판단하였다.  기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 삼성화재’라고 한다)의 상고이유 제2점에 대하여  가. (1) 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차 종료 시에 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조). 그리고 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조).  따라서 임대차 목적물이 화재 등으로 인하여 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 지며, 그 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 아니한 때에도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다36273 판결 등 참조). 또한 이러한 법리는 임대차 종료 당시 임대차 목적물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 인하여 훼손되었음을 이유로 손해배상을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조).  (2) 한편 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 임대차계약 존속 중에 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하므로(민법 제623조), 임대차계약 존속 중에 발생한 화재가 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임대차 목적물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하며, 임차인이 그 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 그 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조).  나. (1) 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 건물 부분이 아닌 건물 부분(이하 ‘임차 외 건물 부분’이라 한다)까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그러한 의무 위반에 따른 통상의 손해에 해당하거나, 임차인이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 있는 경우라면, 임차인은 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서도 민법 제390조, 제393조에 따라 임대인에게 손해배상책임을 부담하게 된다.  (2) 종래 대법원은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하여 왔다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다16652 판결, 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다41509 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다15082 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다39456 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 등 참조, 이하 ‘대법원 86다카1066 판결 등’이라 한다).  그러나 임차 외 건물 부분이 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며, 임차 외 건물 부분의 손해가 그 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다.  이와 달리 위와 같은 임대인의 주장·증명이 없는 경우에도 임차인이 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 외 건물 부분에 대해서까지 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다고 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.  다. (1) 이 사건 임대차 목적물 자체의 반환의무 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 본다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성하는 것이 불가능하게 되어 종료하였고, 피고(반소원고)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 이 사건 임대차 목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능하게 되어 이 사건 임대차 목적물 반환의무가 이행불능이 되었다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차한 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없는데, 비록 그 발화원인이 밝혀지지 아니하였으나 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음이 증명되지 아니하였으므로, 피고(반소원고)는 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 의하여 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 화재로 인한 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  (2) 이 사건 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상청구에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 임대차계약의 목적물인 이 사건 건물의 1층 중 150평 부분은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층의 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분(이하 ‘이 사건 임차 외 건물 부분’이라 한다)이 소훼되었고, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 이 부분에 관한 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 화재 발생 이후 국립과학수사연구소가 소방관 현장조사 및 자체 현장조사, 수사자료, 목격자 진술, 이 사건 화재 발생 당시의 현장과 그 주변이 촬영된 휴대전화 및 동영상을 종합하여 이 사건 화재가 발생한 지점이 이 사건 건물의 1층 전면 주출입구 내부 우측 부분이라고 판정하였으나, 방화가능성 및 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등)을 비롯하여 모든 발화원인을 조사하였음에도 구체적으로 어떠한 원인에 의하여 이 사건 화재가 발생하였는지 밝혀지지 않은 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 보존·관리의무를 위반하여 이 사건 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 이 사건 화재 발생과 관련된 피고(반소원고)의 계약상 의무 위반이 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여는 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 할 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 이유로 들어 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 채무불이행에 따른 배상책임이 있다고 단정하고, 이를 전제로 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임차 건물 부분에서 발생한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우의 임차 외 건물 부분 손해에 대한 임차인의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 피고 삼성화재의 상고이유 제1점에 대하여 가. 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결 등 참조). 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다71951 판결 등 참조).  나. 원심은, ① 피고(반소원고)와 피고 삼성화재가 이 사건 임대차 목적물에 관하여 피고(반소원고)를 피보험자로 하여 이 사건 제1, 2화재보험계약을 체결하였는데, 이 사건 제1화재보험계약의 경우 임차자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원, 시설소유자 배상책임 특약에 따른 보상한도액은 1억 원(공제금액 10만 원)이고, 이 사건 제2화재보험계약의 경우 시설소유자 배상책임 특약 없이 임차자 배상책임 특약만을 하였는데 그 보상한도액이 8,000만 원인 사실을 인정한 다음, ② 이 사건 임대차 목적물 및 그와 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루는 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼됨으로써 원고가 입게 되는 손해에 대하여 피고(반소원고)가 부담하는 채무불이행책임은 이 사건 제1, 2화재보험계약에서 정한 시설소유자 배상책임 특약과 임차자 배상책임 특약 모두에 의하여 담보되고 있다는 이유로, 피고 삼성화재는 이 사건 제1, 2화재보험계약의 위 보상한도액을 모두 합산한 2억 7,990만 원의 범위 내에서 원고의 손해액에 해당하는 보험금을 그 직접청구권자인 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 그러나 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 임차자 배상책임 특별약관은 보험기간 중에 피보험자가 임차한 부동산이 화재로 인하여 없어지거나 망가짐으로써 그 부동산에 대하여 정당한 권리를 가진 자에게 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 배상책임의 목적인 임차부동산을 제외한 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물에 생긴 손해에 대한 배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제3조 제2항 제5호)고 규정하고 있는 사실, ② 시설소유자 배상책임 특별약관은 피보험자가 보험기간 중에 소유, 사용 또는 관리하는 시설 및 그 시설의 용도에 따른 업무의 수행으로 생긴 우연한 사고로 타인의 신체에 장해를 입히거나 타인의 재물을 망가뜨려 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하되(제1조), 계약자 또는 피보험자가 소유, 점유, 임차, 사용하거나 보호, 관리, 통제하는 재물이 손해를 입음에 따라 그 재물에 대한 정당한 권리를 가지는 사람에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해는 보상하지 아니한다(제4조 제2항 제4호)고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 임차 외 건물 부분은 임차자 배상책임 특별약관 제1조가 정하는 ‘피보험자가 임차한 부동산’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고 삼성화재는 그 건물 부분에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는, 설령 그 건물 부분이 이 사건 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있다 하더라도 임차자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 지지 아니한다고 할 것이다. 또한 이 사건 임대차 목적물은 시설소유자 배상책임 특별약관 제4조 제2항 제4호가 정하는 ‘피보험자가 임차하는 재물’에 해당하므로, 피고 삼성화재는 이 사건 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 관한 피고(반소원고)의 배상책임에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따른 보상책임을 면한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 화재로 인하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수는 이 사건 건물 중 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해와 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해를 구분하여 전자에 대해서는 임차자 배상책임 특약에 따라 1억 8,000만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 + 제2화재보험의 한도액 8,000만 원)을 한도로, 후자에 대해서는 시설소유자 배상책임 특약에 따라 9,990만 원(제1화재보험의 한도액 1억 원 - 공제금 10만 원)을 한도로 정해야 할 것이다.  라. 그럼에도 원심은 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액을 구분하지 아니하고 오히려 각 보상 한도액을 모두 합산한 금액을 한도로 하여 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 보험금의 액수를 정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 파기의 범위   원심은 이 사건 임대차 목적물과 이 사건 임차 외 건물 부분을 구분하지 아니하고 이 사건 건물 전체의 소훼로 인한 손해배상의 액수를 산정하였는데, 기록을 살펴보아도 이 사건 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 따른 손해액과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없다. 따라서 원심이 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.  또한 위와 같은 사정으로 인해 임차자 배상책임 특약과 시설소유자 배상책임 특약의 각 보상 한도액 범위 내에서 피고 삼성화재가 실제로 원고에게 지급할 각 보험금의 액수를 산정할 수 없고, 따라서 이를 합산한 금액이 원심이 피고 삼성화재에게 지급을 명한 148,278,300원과 같은 액수라고 단정할 수 없어, 앞에서 본 원심의 법리오해로 인한 잘못은 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분 역시 전부 파기되어야 한다.   5. 결론   그러므로 피고(반소원고)의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견, 대법관 김재형의 반대의견, 피고들의 위 상고이유 및 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임제한에 관한 주장에 대한 대법관 이기택의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  6. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견   가. 별개의견의 요지는, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 하므로, 이와 달리 판단한 대법원 86다카1066 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 임대차계약의 내용이 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 손해를 방지할 의무가 있는 것으로 해석된다면, 임차인의 그러한 의무 위반으로 인하여 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 관하여 채무불이행책임이 성립하지 않을 이유가 없다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대한 계약상 의무를 부담하지 않고, 그러한 계약상 의무가 인정되지 않는 한 화재로 인하여 임차 외 건물 부분이 소훼된 손해를 배상하는 것은 임차인의 의무를 법률상 근거 없이 부당하게 확대하는 것이고, 채무불이행책임에서의 손해배상의 목적인 이행이익의 배상과는 무관하다.  첫째로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있다는 등의 사정이 없는 한 임차인은 임차 외 건물 부분에 대하여는 임대차계약상 아무런 의무를 부담하지 않는다. 다만 임차인 역시 법공동체 구성원의 일원인 이상 다른 사람의 법익을 해하여서는 아니 된다는 일반적인 의무를 부담하는데, 그러한 의무를 위반하여 계약의 목적물이 아닌 물건에 손해를 가한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 것으로 충분하다. 그러한 물건이 임대인의 소유라는 우연한 사정만으로 달리 볼 이유가 없고, 화재의 원인이 불분명하여 불법행위책임에 관하여 임대인과 임차인의 귀책사유를 판단할 수 없는 예외적인 사안에서 계약상 아무런 근거 없이 임차인에게 채무불이행책임을 인정할 이유도 없다. 대법원판례가, 계약 당사자가 계약상 인정되는 급부의무 외에 일정한 신의칙상 의무를 부담하는 것을 전면적으로 부정하고 있지는 않으나, 숙박계약, 입원계약, 근로계약, 여행계약 등 일정한 유형의 계약에 한하여 채권자의 신체, 재산에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 인정하고 있을 뿐이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조). 그러한 특별한 경우가 아님에도 앞에서 본 바와 같은 법공동체 구성원의 일반적인 의무를 당사자 간의 특별한 약정 없이 계약상 의무의 영역으로 끌어들이는 것은 채무불이행책임과 불법행위책임을 엄격히 구별하고 있는 우리 민법의 체계에 부합하지 않는다(통상의 임대차관계에서 임대인이 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다10004 판결도 같은 맥락이라고 볼 수 있다).  임대차계약을 체결할 때 당사자들의 주된 관심사는 임대차 목적물 그 자체의 제공과 반환, 차임의 수수에 관한 것이고, 임대인이 임차 외 건물 부분을 소유하고 있는지 여부를 고려하여 임대차계약을 체결하는 것은 이례적이다. 이러한 이례적 사정을 내세워 임차인에게 임차 외 건물 부분에 대한 의무가 있다고 인정하려면, 그와 같은 의무의 구체적인 내용을 임대인이 주장·증명해야 한다.  둘째로, 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이므로, 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 하는데(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조), 임차 외 건물 부분에 대한 임차인의 계약상 의무의 존재가 증명되지 않는 이상, 임대인 소유의 임차 외 건물 부분의 소훼로 인한 손해를 배상하는 것은 이러한 이행이익의 배상과는 관련이 없다. 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 반환의무는 임대차 목적물 그 자체에 대한 것이고, 그 전제가 되는 보존의무도 임대차 목적물 그 자체의 반환을 떠나서는 생각할 수 없다. 이러한 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 그 전제가 되는 보존의무가 제대로 이행되었더라면 채권자인 임대인이 얻었을 이익의 배상이란 임대차 목적물이 ‘반환될’ 것을 전제로 채권자인 임대인이 향유할 수 있었던 이익의 배상을 의미하는 것이다. 따라서 임차 건물 부분에서 발생한 화재가 우연히 임대인 소유인 임차 외 건물 부분까지 확대된 경우 임차 외 건물 부분의 손해는, 임차인의 임대차 목적물 반환의무 및 보존의무의 이행이익과는 무관한 별개의 손해라고 보아야 한다.  (2) 대법원 86다카1066 판결 등에 의하면, 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 소훼된 부분이 임대차 목적물과 불가분의 일체를 이루는 관계에 있고 그 부분 또한 임대인의 소유라면, 그 화재의 원인이 밝혀지지 않았음에도 임차인이 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 않는 한 임차물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로 그 부분 손해에 대한 배상책임까지 부담한다는 것이다. 그러나 화재로 인하여 임대인에게 발생한 손해 중 임대차 목적물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 결과 발생한 채무불이행(목적물 반환의무 불이행)으로 인한 손해인 반면, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해는 화재의 원인이 된 채무자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해일 수는 있어도 목적물 반환의무 불이행 그 자체로 인한 손해로 볼 수는 없다. 따라서 임차인이 임대차 목적물인 건물과 임차 외 건물 부분에 대하여 부담하는 의무의 내용을 동일한 것으로 보거나, 전자의 채무불이행 사실만으로 임차인이 후자의 손해에 대해서까지 채무불이행책임을 져야 한다고 볼 것은 아니다.  또한 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대한 배상책임에 관하여 그 소유자가 임대인인지 제3자인지 하는 우연한 사정에 따라 손해배상책임의 발생근거를 달리 보아 그 증명책임의 귀속까지 달리 판단할 특별한 이유를 찾기 어렵다.  임대인은 임대차계약의 당사자로서 임대차계약에 따라 수선의무를 부담하고, 임차인의 임차 건물 부분의 사용·수익 상태에 대하여 잘 알고 있거나 잘 알고 있을 개연성이 큰 사람이므로 화재라는 결과발생에 대하여 양적·질적으로 일부 책임이 있을 수 있는 반면, 제3자는 화재의 발생 지점인 임대차 목적물에 대하여 아무런 주의의무도 부담하지 않는다. 그럼에도 대법원 86다카1066 판결 등은 제3자가 임차 외 건물 부분의 소유자인 경우에는 불법행위에서의 증명책임 구조에 따라 제3자가 임차인의 귀책사유를 증명하지 못하는 한 임차인의 손해배상책임이 없다고 보면서, 화재의 발생에 양적·질적으로 일부 책임이 있거나 화재의 원인에 대해 더 잘 증명할 수 있는 지위에 있는 임대인이 임차 외 건물 부분의 소유자인 경우에는 임차인이 자신에게 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 손해배상책임을 져야 한다는 것이다. 이러한 해석은 형평에 어긋난다.  화재로 인해 임대차 목적물 자체에 발생한 손해에 대한 배상책임이 문제 되는 경우에 임대차 목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다는 점에 대한 증명책임이 임차인에게 있다고 해석하는 것은 바로 그러한 손해가 임차인이 임대차계약에 의하여 보존·관리의무를 부담하는 영역에 발생한 손해라는 데에 그 이유가 있다. 그러나 임차인이 보존·관리의무를 부담하는 영역에 속하지 아니하는 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서까지 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하면 배상책임을 져야 한다는 견해는 민사법의 기본원칙인 자기책임의 원칙에 맞지 않고, 증명책임의 합리적인 분배원칙과도 부합하지 아니한다.  (3) 대법원 86다카1066 판결 등이 제시하는 ‘불가분의 일체’라는 불확정개념은 화재의 속성에 비추어 그로 인한 피해가 어디까지 확대될지 불명확한 실화 사건에서 임차인의 책임범위에 관한 분명하고 일관된 기준이 되지 못하므로, 임차인의 손해배상책임이 어디까지 확대될지 예측하기 어렵다.  더욱이 「실화책임에 관한 법률」(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 것, 이하 ‘실화책임법’이라고 한다)은 실화의 특수성을 고려하여 실화자에게 중대한 과실이 없는 경우 민법 제765조의 특례로서 손해의 배상의무자에게 실화로 인한 손해배상액 경감을 청구할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실화로 인한 손해배상의무의 성립 자체를 제한하였던 구 실화책임법(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것)에 관한 것이기는 하나, 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카898 판결 등은 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 관해서는 위 법률이 적용되지 않는다고 판시하였으므로, 현행 실화책임법하에서도 위와 같은 해석이 유지된다면 다수의견이나 반대의견처럼 임대인이 실화자를 상대로 채무불이행책임을 구할 경우 실화책임법의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있다.  (4) 법경제학적 관점에서 보더라도, 임대차계약의 목적물이 아닌 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 관하여는 계약책임이 아니라 불법행위 제도에 의하여 해결하는 것이 타당하다. 그 이유는 아래와 같다. ① 계약법은 계약의 이행을 담보함으로써 시장경제 체제에서 자원의 효율적 배분을 달성하는 기능을 수행한다. 민법이 정하는 계약 위반에 대한 구제수단 중 현실적으로 가장 중요한 의미를 가지는 것은 손해배상이다. 민법 제390조는 계약 위반에 대하여 일반적으로 손해배상을 인정하고 있는데, 이때의 손해배상은 채무자가 이행을 하였더라면 채권자가 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익의 배상을 의미한다. 그리고 민법 제390조 단서는 채무불이행에 대하여 채무자의 귀책사유가 없다는 점에 대한 증명책임을 채무자에게 지우는데, 이는 채권자와 채무자 사이에 존재하는 특별결합관계에 의하여 채무자는 약속된 급부의 실현을 인수한 것이고, 통상 채무의 이행이 이루어지지 아니한 경우에는 그 이유가 채무자의 지배영역에 있다고 추정되기 때문인 것이다(이는 계약이행이 불능이 될 위험은 최소비용회피자가 부담하는 것이 효율적이라는 원칙에도 부합한다). 이렇게 함으로써 채무자는 계약 위반 여부에 관한 결정을 사회적으로 효율적인 방법으로 할 수 있고, 채무불이행이 되지 아니하도록 최적 수준의 주의를 기울이게 된다.  손해배상책임의 근거를 계약 위반에서 찾는 것은 채권자와 채무자 사이에 법공동체의 구성원이라는 일반적 지위를 넘어서는 계약이라고 하는 법적 특별결합관계가 존재하고, 그렇기 때문에 채무불이행에 대한 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 채무자에게 부담시켜 가급적 계약이 이행된 것과 같은 상태를 실현시키기 위한 것인데, 그러하지 아니한 사안에서 다수의견이나 반대의견과 같이 손해배상책임의 근거를 굳이 계약책임으로 구성할 필요를 찾기 어렵다.  ② 거래비용의 절감이라는 계약법의 또 다른 기능에 비추어 보더라도, 임대차계약의 이행불능에 따른 손해배상책임은 임대차계약의 목적물에 관한 것에 한하여 논의하는 것이 타당하다.  건물 임대차계약의 경우, 임대인은 보통 건물 유지·관리에 필요한 건축물의 구조, 설비, 용도 등에 관한 정보를 보유하고 있고, 임차인들에 관한 정보 역시 쉽게 수집할 수 있는 지위에 있다. 또한 임대인은 그 거래비용을 차임 또는 관리비의 형태로 분산하여 임차인에게 전가시킬 수도 있다. 반면에 원인 불명의 화재임에도 임차 외 건물 부분에 대해서까지 임차인이 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보게 되면, 임차인은 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 어디까지인지, 나아가 자신이 손해배상책임을 면하려면 어느 정도의 주의의무를 기울여야 하고 손해배상책임의 범위는 어디까지가 될 것인지 예측하기 어려운 처지에 놓이게 되므로, 임차 목적물 외에 건물 전체에 관한 정보를 조사·수집할 필요가 있게 되는데, 이는 현실적으로 곤란할 뿐만 아니라, 설령 가능하다 하더라도 그 비용을 감당하기 어려울 것이다. 결국 건물 전체의 위험요소는 임대인이 상대적으로 적은 비용으로 파악하여 각각의 임대차계약에서 반영시킬 수 있는 반면, 건물 일부의 임차인은 정보의 비대칭 상태에서 계약을 체결하게 되고, 이러한 상황이 효율적이지도 공정하지도 않음은 물론이다.  ③ 민법 제750조는 불법행위책임에 관하여 과실책임의 원칙을 규정하고 있다. 과실책임원칙 아래에서, 가해자의 상당한 주의의 정도가 사회적으로 최적인 수준으로 설정되어 있을 경우, 가해자는 배상책임을 면하기 위해 상당한 주의를 기울일 유인을 가지게 되고, 피해자도 자신이 부담하게 될 손해를 줄이기 위한 주의를 기울일 유인을 가지게 된다.  그런데 보험의 이용이 보편화된 오늘날에는 손해의 사후적 배분 기능은 불법행위에 관한 법원칙을 적용하는 방식을 통하기보다는 보험제도를 적절히 활용하는 것이 사회 전체적으로 더욱 효율적이다. 보험제도를 활용하는 경우에도 잠재적 가해자와 피해자 중 누가 보험에 가입하는 것이 적절한지를 결정하는 데에는 당연히 손해배상에 관한 법원칙을 고려하게 된다. 임대인이 1동의 건물을 여러 개의 건물 부분으로 구분하여 각각 임대차계약을 체결하는 경우, 원인 불명의 화재로 인하여 건물 전체가 멸실될 위험에 대비하여 임대인은 건물 전체를 보험목적으로 하여 화재보험에 가입한 다음 그 보험료를 차임 등의 형태로 분산시키고, 임차인은 임대차 목적물 반환의무의 이행불능에 대비하여 그 부분에 대하여 보험에 가입하는 것이 통상적일 뿐만 아니라 합리적이다. 이것이 별개의견이 제시하는 손해배상의 법원칙에도 부합함은 물론이다.  그러나 대법원 86다카1066 판결 등에 따르게 되면, ‘구조상 불가분의 일체를 이루는 관계’가 1동의 건물 전부에 해당할 때에는 임차인으로서는 자신에게 귀책사유가 없는 경우에도 건물 전부를 대상으로 그 반환의무 이행불능에 대비하여 보험에 가입할 필요가 발생하는데, 이것은 거래의 현실에도 맞지 않을뿐더러 사회 전체적으로 보아도 비효율적임을 쉽게 알 수 있다.  (5) 결국 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 그 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립한다고 보아야 한다. 그러므로 임대인이 임차인을 상대로 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상을 구하는 경우에는 불법행위에 있어서의 증명책임의 일반원칙에 따라 그 손해 발생에 관하여 임차인에게 귀책사유가 있다는 점에 관한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있다고 보아야 한다. 그리고 이는 대법원 86다카1066 판결 등이 설시한 바와 같은 “그 건물의 규모와 구조로 볼 때 건물 중 임차한 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립에 있어 불가분의 일체를 이루는 관계”라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  나. 원심판결 중 임대차 목적물이 아닌 건물 부분에 발생한 손해 부분에 관하여 본다.  원심은, 이 사건 건물의 1층에 위치한 이 사건 임대차 목적물은 이 사건 건물의 다른 부분과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있는데, 이 사건 화재로 인하여 이 사건 임대차 목적물뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되었으므로, 피고(반소원고)는 채무불이행책임에 따라 이 사건 임대차 목적물에 발생한 손해뿐만 아니라 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 배상할 의무가 있고, 나아가 피고 삼성화재도 피고(반소원고)의 보험자로서 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 화재 발생 이후 관련 소방당국과 수사기관에서 화재 현장 및 목격자 등을 통하여 방화가능성, 전기적·기계적 요인과 인위적 요인(담뱃불 내지 그 불티 등) 등 모든 발화원인을 조사하였으나, 이 사건 화재의 발화원인은 결국 밝혀지지 않은 사실을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임차인인 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물 반환의무를 불이행하였으나, 이와 별도로 이 사건 임차 외 건물 부분이 소훼되는 데에 관하여는 고의 또는 과실이 있다고 단정할 수 없다.  그럼에도 원심은 임대차 목적물과 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체 관계에 있는 다른 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해에 대하여 임차인이 자신의 귀책사유 없음을 증명하지 못하는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지게 된다는 잘못된 전제 아래, 피고(반소원고)가 이 사건 임대차 목적물을 보존할 의무를 다하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서도 피고(반소원고)에게 배상책임이 있고, 피고 삼성화재에게도 같은 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 임대차 목적물에서 발생한 화재가 확대되어 임차 외 건물 부분에 발생한 손해의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  다. 원심의 위와 같은 법리오해의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.  이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.  7. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 주장과 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 김재형의 반대의견  가. 다수의견은 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 화재로 인한 임차물 자체의 멸실·훼손으로 인한 손해에 관해서는 기존의 판례를 따르면서, 임차 외 건물 부분의 멸실·훼손으로 인한 손해에 대해서는 이와 달리 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되어야만 임차인이 그 부분에 대하여 채무불이행책임을 진다는 취지이다. 대법관 김신, 대법관 권순일의 별개의견은 위와 같은 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관해서는 불법행위책임만이 성립한다는 취지이다.  그러나 위와 같은 견해는 우리 민법의 규정과 체계에 맞지 않는다.  민법은 제390조에서 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 관하여 일반조항주의를 채택하여 채무불이행의 성립요건을 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라고 일반적·포괄적으로 규정한다. 반면에 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 예견가능성이 있는 한에서 배상하도록 함으로써 제한배상주의를 채택하고 있다. 이것이 채무불이행에 기한 손해배상에 관하여 우리 민법이 채택하고 있는 기본구조이다. 따라서 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부는 민법 제390조에 따라 판단하고, 그 손해가 배상의 범위에 속하는지는 민법 제393조에 따라 판단하여야 한다. 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차한 부분에서 화재가 발생한 경우에 민법 제390조에 따라 임차인의 손해배상책임이 성립하는지 여부를 판단한 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하는 것으로 충분하다. 화재로 불에 탄 부분이 임차물 자체인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 손해배상책임의 성립요건이나 그 증명책임을 달리 보아야 할 이유가 없다. 임차물과 임차 외 건물 부분으로 구분하여 채무불이행이나 불법행위에 기한 손해배상의 성립요건을 별도로 판단하는 것은 손해배상의 범위에서 판단해야 할 사항을 손해배상책임의 성립 여부에서 판단하는 것이라서 받아들일 수 없다.  그 상세한 이유를 다음과 같이 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 여부와 손해배상의 범위로 구분하여 살펴본 다음 이 사건에서 어떻게 판단할 것인지에 관하여 의견을 밝히고자 한다.  나. 임차인이 채무불이행책임을 지는지 판단하기 위해서는 먼저 임차인이 임대차계약에 따라 부담하는 의무가 무엇인지 확정하여야 한다. 임대차 당사자들의 의무는 기본적으로 임대차에 관한 민법 규정과 임대차계약의 내용에 따라 정해진다. 다만 임대차계약은 계속적 계약이라는 점에서 당사자의 신뢰관계가 매우 중시되기 때문에, 신의성실의 원칙에 따라 신뢰관계를 유지하기 위한 의무가 인정될 수 있다.  (1) 임차인의 의무는 임대차계약의 목적을 실현하기 위하여 상호 보완관계에 있는 복합적인 의무들로 구성되어 있다.  임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차 관계가 종료되면 임차인은 임차물을 임대인에게 반환하여야 하고(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 임차물을 반환하는 때에 임차물을 원상으로 회복하여야 한다(민법 제654조, 제615조). 임차인의 의무는 이러한 기본적 의무에 한정되지 않는다.  임차인의 임차물 반환의무는 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에 해당하므로, 임차인은 임차물을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 이를 보존하여야 한다(민법 제374조). 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 때에는 임차인은 지체 없이 임대인에게 이를 통지하여야 하고(민법 제634조 본문), 임대인이 임대물의 보존에 필요한 행위를 하는 때에는 임차인은 이를 거절하지 못한다(민법 제624조).  나아가 임차인은 임대차계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 임차물을 사용·수익하여야 하고(민법 제654조, 제610조 제1항), 용법에 어긋나는 사용·수익으로 인하여 임대인에게 피해를 주어서는 안 되며, 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다(민법 제629조 제1항).  임차인의 위와 같은 여러 의무는 타인의 물건을 일정한 기간 동안 계속적으로 이용하는 것이라는 임대차의 특성에 기인한다. 임차물 보존의무, 용법에 따른 사용·수익의무, 반환 및 원상회복의무는 서로 밀접하게 관련되어 있어 하나의 의무가 다른 의무에 영향을 미치는 경우가 많다. 임차인은 임대차 종료 시에 임차물을 온전한 상태로 반환할 수 있도록 임차물을 보존하여야 한다. 임대차계약에서는 임차인이 임차물을 단순히 보관만 하는 것이 아니라 이와 함께 사용·수익을 하는 것이므로, 사용·수익행위와 보존행위를 엄밀하게 구분하기 어렵다. 이 점에서 타인의 물건을 보관하는 임치계약(민법 제693조)과 다르다. 더군다나 건물 임대차계약에서는 당사자들이 서로 신뢰관계를 깨뜨리는 행위를 해서는 안 된다. 건물 임차인의 보존행위와 사용·수익행위는 임대차계약이 존속하는 기간 중에는 임차인의 계속적인 주거나 영업을 통하여 일체로서 이루어진다. 임차인의 보존·사용·수익의 방법에 따라 임차물이 변형될 수 있는데, 이것이 임대차계약의 종료 시점에는 반환의무나 원상회복의무의 형태와 정도에 구체적으로 반영된다.  (2) 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재가 발생하여 임차물이 불에 탄 경우 일반적으로 민법 제390조에 따라 임차인의 채무불이행책임이 성립할 수 있다. 그 이유는 임차인이 보존의무나 용법에 따른 사용·수익의무를 위반하여 임차물 반환의무를 정상적으로 이행하는 데 장애가 생겨 원상회복을 할 수 없거나 원상회복을 하지 않은 채 임차물을 반환해야 하기 때문이다. 임차인의 이러한 의무 위반은 독립된 별개의 여러 의무 위반들이 중첩된 것이라기보다는 서로 밀접하게 관련되어 있는 여러 의무들이 화재라는 하나의 사고 또는 사태로 말미암아 제대로 이행할 수 없게 된 것으로, 실질적으로 하나의 의무 위반으로 파악할 수 있다.  따라서 임차인이 임차물을 사용하던 중 화재로 임차물이 불에 탄 경우에는 위에서 본 바와 같이 서로 밀접하게 연계되어 있는 임차인의 의무가 존재함을 전제로 그 의무를 위반하였는지 여부에 따라 채무불이행의 성립 여부를 가리고, 그로 인한 손해의 범위와 배상해야 할 손해액을 판단하여야 한다. 위와 같은 의무 위반은 민법 제390조 본문에서 정한 ‘채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때’라는 요건으로 포섭하는 데 어려움이 없다. 이와 달리 하나의 화재로 손해가 발생한 부분이 임차물인지 임차물 이외의 부분인지에 따라 임차인이 부담하는 의무를 달리 파악한다거나, 어느 한 쪽의 손해에 대해서는 의무 위반이 있었던 것으로 보면서 다른 한 쪽의 손해에 대해서는 의무 위반이 없었던 것으로 보는 것은 손해배상의 범위에서 판단할 사항을 손해배상책임의 요건에서 판단하는 것으로 손해배상책임의 구조와 체계에 맞지 않는다.  (3) 임대차계약 존속 중에 발생한 화재로 임차물이 불에 타서 임대인이 임차인을 상대로 계약상 의무 위반을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우에 화재의 원인이 무엇인지, 임대인과 임차인 중 어느 쪽이 의무를 위반한 것인지 판단하기 어렵다. 이러한 경우에 누가 지배·관리하는 영역(이하 ‘지배·관리 영역’이라 한다)에서 화재가 발생하였는지를 기준으로 손해배상책임의 인정 여부를 판단함으로써 합리적인 결론을 도출할 수 있다. 즉, 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인이 지배·관리하는 영역에서 발생한 경우에는, 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임차인이 그 손해를 배상하여야 한다는 것이다.  여기에서 ‘임차인의 지배·관리 영역’은 화재 등의 사고 발생에 관하여 임차인이 법률상 또는 사실상의 수단을 통하여 일반적으로 지배·관리할 수 있는 생활영역이나 보호해야 하는 영역을 의미한다. 이는 임대차계약에서 임차인이 위험을 인수하여 책임을 져야 하는 영역이라고 보아 임차인의 위험영역 또는 책임영역이라고 할 수도 있다. 임차인의 채무불이행책임을 판단하면서 지배·관리 영역을 고려하는 이유는 임차인이 임차물을 인도받아 사용하고 있는 동안에는 임차물을 물리적으로 지배·관리하고 있기 때문에, 그 영역에서 발생하는 화재 등의 위험을 방지할 의무도 있다고 보는 것이 합리적이라는 데 있다.  임대차계약에서 지배·관리 영역은 개별적인 사안에서 임대차계약의 내용과 그 체결 경위, 화재가 발생한 지점이 임차물의 범위에 속하는지 여부, 화재가 발생한 지점을 누가 관리하기로 하였는지 여부, 임차인이 임차물에 수리를 할 부분을 발견하거나 임차물과 그 주변에서 화재의 원인이 될 수 있는 사항을 발견한 경우에 임대인에게 통지하는 등의 조치를 취하였는지 여부 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것이다. 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였는지 여부는 사실심법원이 증거에 의하여 합리적으로 판단하면 충분하지만, 구체적인 사안에서 화재의 발생지점이 중요한 판단요소로 작용하므로, 이에 관해서는 다음과 같이 세 경우로 구분하여 판단할 수 있을 것이다.  첫째, 화재의 발생지점이 임차인이 임차하여 사용하는 부분(집합건물의 경우에는 전유부분)인 경우에는, 그 지점이 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인의 지배·관리 영역 내에 있지 않는 한, 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다.  둘째, 화재의 발생지점이 임대인과 임차인이 공동으로 사용하는 부분(집합건물의 공용부분이 이에 해당하는 경우가 많을 것이다)인 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다. 그러나 그 부분을 임차인이 주로 사용하거나 임차인이 그곳에 화재원인이 될 만한 물건을 쌓아둠으로써 화재의 원인을 제공하였다고 볼 수 있다면, 특별한 사정이 없는 한 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 있다.  셋째, 화재의 발생지점이 위 두 경우에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 보기 어렵다. 화재가 발생한 지점 자체가 어느 부분인지 밝혀지지 않은 경우에도 임차인의 지배·관리 영역에서 화재가 발생하였다고 볼 수 없다.  한편 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 밝혀진 경우에 임차인이 자신의 책임을 면하려면, 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하거나(민법 제390조 단서) 화재에 대하여 임대인 또는 제3자의 귀책사유가 있다는 점을 증명하여야 한다.  (4) 종래 다수의 대법원판결은 임차물이 화재로 불에 타 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에, 임차인은 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다고 보았고, 이는 화재 등의 구체적인 발생 원인이 밝혀졌는지 여부와는 상관없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 25. 선고 80다508 판결, 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다38182 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다57351 판결 등 참조). 이러한 법리는 임대차의 종료 당시 임차물 반환의무가 이행불능 상태는 아니지만 반환된 임차 건물이 화재로 훼손되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 경우에도 동일하게 적용되었다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96984 판결 참조).  반면에 몇몇 대법원판결들에서는, 주택 기타 건물 또는 그 일부의 임차인이 임대인으로부터 임차물을 인도받아 이를 점유·사용하고 있는 동안에 임차물이 화재로 멸실된 경우에, 그 화재가 건물구조의 일부를 이루는 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에 존재하는 하자로 인하여 발생한 것으로 추단된다면, 그 하자를 보수·제거하는 것은 임차물을 사용·수익하기에 필요한 상태로 유지할 의무를 부담하는 임대인의 의무에 속하는 것이므로, 그 화재로 인한 목적물 반환의무의 이행불능 등에 관한 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다고 판단하였다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99다64384 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다65623 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다13170 판결 등 참조).  다만 임차건물이 건물구조의 일부인 전기배선의 이상으로 인한 화재로 불에 타 임차인의 임차물 반환의무가 이행불능이 된 경우에 채무불이행책임을 인정한 대법원판결도 있다. 즉, 해당 임대차가 장기간 계속되었고 화재의 원인이 된 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 임차인이 전기배선의 이상을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 전기배선에 대한 관리는 임차인의 지배·관리 영역 내에 있었다 할 것이므로, 위와 같은 전기배선의 하자로 인한 화재는 특별한 사정이 없는 한 임차인이 임차물의 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 데 기인한 것으로 보아야 한다는 것이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다51013 판결).  이러한 두 유형의 대법원판례가 모순되는 것처럼 보이지만, 결국 임차물이 원인 불명의 화재로 불에 탄 경우에 화재가 임대인과 임차인의 지배·관리 영역 중 어느 부분에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 성립 여부를 판단한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 임차인이 자기가 책임질 수 없는 사유로 화재가 났다는 점을 증명하지 못하더라도 임대인의 지배·관리 영역에 존재하는 하자로 화재가 발생한 것이라고 추단되는 경우에는 임대인이 임차인을 상대로 임차물의 반환불능 등으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다고 보는 것이 기존의 판례를 조화롭게 이해하는 방법이다.  (5) 위에서 보았듯이 손해의 원인에 해당하는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였다는 점이 증명되면 원칙적으로 그 화재로 인한 손해에 대해서는 임차인이 책임을 진다고 보는 것이 타당하다.  이와 달리 화재로 임차물 자체가 불에 탄 경우에는 화재가 임차인의 지배·관리 영역에서 발생하였는지에 따라 채무불이행책임의 인정 여부를 판단하고, 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에는 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었음이 증명되어야만 임차인의 채무불이행책임을 인정하는 다수의견의 새로운 법리는 그 근거를 찾을 수 없다. 다수의견은 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반에 속하는 경우로 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공한 경우를 들고 있다. 이러한 다수의견이 임차물 자체의 손해배상인지 임차 외 건물 부분의 손해배상인지에 따라 임차인이 화재의 발생 원인을 제공한 것인지 여부에 관한 판단을 달리하겠다는 것인지는 반드시 명확한 것은 아니다. 임대인이 화재의 발생 원인까지 밝혀 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 것까지 증명해야만 임차 외 건물 부분에 대한 채무불이행책임이 인정된다는 의미로 받아들여질 여지도 있다. 따라서 다수의견에 따르면 임차인의 위험영역에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 화재의 원인이 밝혀지지 않은 경우에는 임차 외 건물 부분에 대하여 임차인에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다는 결론에 이르게 될 우려가 있다. 그러나 다수의견에 의하더라도 화재가 발생한 원인까지 밝혀져 그것이 임차인에 의하여 제공되었다는 점이 증명되어야만 임차인이 임차 외 건물 부분에 관하여 채무불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 볼 수는 없을 것이다. 화재의 원인은 매우 다양하고 그 원인이 무엇인지는 채무불이행책임을 인정하는 데 결정적인 것은 아니기 때문이다.  다. 다음으로 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해의 범위에 관하여 본다. (1) 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이다. 계약을 위반한 채무자는 이행이익, 즉 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이행이익은 계약의 목적물 자체에 해당하는 이익에 한정되지 않는다. 채무자가 계약을 이행하지 않음으로써 채권자에게 계약목적물 이외의 부분에 손해가 생겼다면 이러한 손해도 배상하여야 한다. 그렇지 않으면 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복할 수 없기 때문이다.  (2) 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상할 책임이 있다고 정하고 있다. 이때 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다66904 판결 등 참조). 채무를 불이행한 채무자는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었으면 그러한 특별한 사정으로 인한 손해를 배상하여야 한다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다12173 판결 등 참조).  (3) 우리 민법에서 채무불이행으로 인하여 발생한 손해가 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지 여부는 그러한 손해가 이행이익에 해당하는지, 민법 제393조에서 정한 손해배상의 범위에 포함되는지에 따라 판단하여야 하고, 또 그로써 충분하다. 따라서 채권자가 배상을 구하는 손해가 계약목적물을 벗어난 부분에 발생한 이른바 확대손해, 2차 손해나 부가적 손해라 하더라도, 그 손해가 이행이익에 해당하고, 통상의 손해에 해당하거나 채무자가 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다고 판단되면 민법 제393조에 따라 채무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다.  이러한 법리는 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탄 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 임차인의 의무 위반이 인정되면 임차인의 손해배상책임이 성립하고 그에 따라 배상하여야 할 손해의 범위는 민법 제393조에 따라 판단한 다음, 과실상계 또는 책임제한이 인정되는지 여부 등을 가려 최종적인 손해액을 구체적으로 산정하여야 한다. 이와 달리 임차인의 의무 위반이 인정되지 않으면 임차인의 손해배상책임이 성립하지 않는다. 손해가 발생한 부분이 임차물인지 여부를 기준으로 해당 건물 부분의 손해가 채무불이행에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 포함되는지를 판단하는 것은 타당하지 않다.  (4) 다수의견에서 인용한 대법원 86다카1066 판결 등은, 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립하는 데 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물 부분의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 않고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 불에 타 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행책임으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 이와 같은 ‘불가분의 일체’라는 용어는 민법, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 그 밖의 다른 법령에서 사용되는 법률용어가 아니다. 대법원 86다카1066 판결 등이 언급하고 있는 바와 같이 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는지 여부가 채무불이행으로 인한 손해의 범위를 결정하는 직접적인 판단 기준이 된다고 볼 수도 없다. 다만 대법원은 그동안 임차인의 계약상 의무 위반이 있다고 볼 수 있는 사안에서 임차 외 건물 부분에 손해가 발생하였을 때, 개별 사안의 구체적 사실관계를 바탕으로 그 손해가 임차인의 의무 위반과 상당인과관계가 있다고 판단하거나 민법 제393조에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 들어간다고 판단하는 과정을 생략하고, 손해배상의 인정 여부를 판단하는 과정에서 ‘불가분의 일체’라는 도구적인 개념을 끌어와 간략하게 판단한 것이라고 이해할 수 있다.  이와 같이 종래의 대법원판례를 이해한다면, 손해배상의 범위에 관하여 앞에서 본 법리와의 본질적인 차이가 있는 것은 아니므로, 이 판결을 통하여 굳이 기존의 대법원판례를 변경할 필요는 없다. 다만 ‘불가분의 일체’라는 개념을 사용하는 것보다는 임차 외 건물 부분에 관한 손해가 민법 제393조에 따라 통상의 손해에 해당하는지 여부 또는 특별한 사정으로 인한 손해로서 예견가능한 손해인지 여부를 기준으로 손해배상의 범위를 정하는 것이 바람직함은 위에서 지적한 바와 같다.  (5) 계약 당사자 사이에 물리적으로 하나의 물체라고 볼 수 있는 물건, 즉 단일한 물건에서 발생한 손해를 계약목적물 자체와 그 밖의 부분으로 구분하여 채무불이행 또는 불법행위의 성립요건이나 증명책임을 달리 정하는 것은 전례를 찾기 어렵다. 임차물에서 불이 난 경우 임차물에 대해서는 채무불이행책임의 성립을 긍정하면서 계약목적물을 벗어난 물건 부분에 발생한 손해에 대해서는 채무불이행책임이 성립할 수 없고 오로지 불법행위책임만이 성립한다고 본다면, 기존의 대법원판례들과 저촉을 피하기 어렵다.  구체적으로 살펴보면 다음과 같다.  ① 대법원은 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못하여 도급인의 신체·재산에 이른바 ‘하자확대손해’가 발생한 경우, 수급인이 자신에게 귀책사유가 없었다는 점을 스스로 증명하지 못하는 한 도급인에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다113667 판결 등 참조). 또한 대법원은 매매목적물의 하자로 인하여 확대손해 또는 2차 손해가 발생한 경우에 매도인이 채무의 내용으로 된 하자 없는 목적물을 인도하지 못한 의무 위반사실 외에 그러한 의무 위반에 대한 매도인의 귀책사유가 인정되는 경우에 매도인에게 그 확대손해에 대한 배상책임을 지우고 있다(대법원 1997. 5. 7. 선고 96다39455 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다35676 판결 등 참조). 이러한 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해라고 볼 수 없는데도 판례는 이를 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ② 대법원은 ‘토지’ 매매계약에서 매도인이 소유권이전등기의무를 이행할 수 없는 경우 매도인이 매매 당시 매수인이 이를 매수하여 그 위에 ‘건물’을 신축할 것이라는 사정을 이미 알고 있었고 매도인의 채무불이행으로 매수인이 신축한 건물이 철거될 운명에 이르렀다면, 그 손해는 적어도 특별한 사정으로 인한 손해라고 판단하였다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92다2028 판결). 이 사안에서 건물 철거로 매수인이 입는 손해는 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 명백하지만, 판례는 이와 같이 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ③ 계약목적물을 통해 얻을 수 있었던 이익, 즉 전매차익과 같은 활용기회의 상실이나 영업소득 등 일실이익을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것은 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카7569 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결, 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다16591 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조). 이러한 손해가 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님은 분명하다.  ④ 채무자의 의무 위반으로 채권자가 제3자에게 추가로 부담하게 된 손해배상금, 세금 등이나 제3자로부터 몰취당하게 된 금원을 채무불이행으로 인한 손해로 구성하는 것도 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1980. 5. 13. 선고 80다130 판결, 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다25369 판결, 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다47619 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아니다.  ⑤ 대법원판례는 일정한 유형의 계약에서 보호의무 또는 안전배려의무를 계약상 의무로 인정하고 있다. 즉, 숙박업자가 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다38718 판결 등 참조), 병원이 입원환자에게 휴대품 등의 도난을 방지함에 필요한 적절한 조치를 강구하여 줄 보호의무(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 등 참조), 사용자가 근로자에게 생명, 신체, 건강을 해치지 않도록 필요한 조치를 할 보호의무 또는 안전배려의무(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다60247 판결 등 참조), 기획여행업자가 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여 합리적 조치를 취할 안전배려의무(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결 등 참조)를 인정한 판결들이 그것이다. 위와 같은 경우에 판례는 계약목적물 그 자체에 발생하였다고 보기 어려운 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다.  ⑥ 판례는 의사의 환자에 대한 설명의무의 보호법익이 ‘환자의 자기결정권’ 또는 ‘치료행위에 대한 선택의 기회’라고 하면서도, 설명의무 위반에 따른 사망 등의 중대한 결과 발생의 손해를 채무불이행책임으로 구성하고 있다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다28629 판결 등 참조).   ⑦ 채무불이행이 있는 경우에 재산적 손해 이외에 위자료의 배상을 실제로 인정한 사례는 많지 않으나, 비재산적 손해 또는 정신적 손해라고 하더라도 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 포함될 수 있다는 것이 확립된 대법원의 판례이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다67971 판결 등 참조). 이러한 손해도 계약목적물 그 자체에 발생한 손해가 아님이 분명하다.  라. 앞에서 본 법리에 비추어 원심판결을 살펴본다. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 임차인인 피고(반소원고)의 채무불이행책임을 인정하고 있다. 원고 소유의 이 사건 건물은 2층 건물로서, 1층 중 150평(이하 ‘이 사건 임차목적물’이라 한다)은 피고(반소원고)가 임차하여 골프용품 보관·판매를 위한 매장으로 사용하였고, 2층은 원고가 가구를 보관하는 물류 창고로 사용하였다. 이 사건 임차목적물이 이 사건 화재로 인하여 더 이상 임차 목적으로 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 임대차계약은 사회통념상 임대차 목적을 달성할 수 없어 종료하였다. 피고(반소원고)가 원고에게 이 사건 임차목적물을 온전한 상태로 반환하는 것 역시 불가능해졌다. 비록 이 사건 화재의 발생 원인이 밝혀지지 않았지만 화재가 발생한 지점인 이 사건 건물의 ‘1층 전면 주출입구 내부 우측 부분’은 피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 오던 부분에 해당하는 반면, 그 부분에 대하여 임대인인 원고가 지배·관리하였다고 볼 수 없다. 피고(반소원고)는 자신이 이 사건 임차목적물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못한 이상 이 사건 임차목적물 반환의무의 이행불능으로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건에서 화재 발생 지점으로 밝혀진 ‘이 사건 건물 1층 주출입구 내부 우측 부분’은 임차인인 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분이고, 피고(반소원고)와 그 직원들이 폐박스, 캐디가방, 골프공 등을 건물 1층 주출입구 쪽에 쌓아두고 있었던 사실을 알 수 있다. 원심도 이 부분을 ‘피고(반소원고)가 이 사건 임대차계약에 따라 임차 부분으로 실질적으로 사용·수익해 왔다’고 사실인정을 하고 있다. 따라서 이 사건 화재는 임차인인 피고(반소원고)가 지배·관리하던 영역에서 발생하였다고 볼 수 있다. 위 화재 발생 지점을 건물 전체를 공동으로 사용하기 위한 부분으로 본다고 하더라도, 이 사건 건물은 집합건물이 아닌 일반건물인데 화재 발생 지점이 피고(반소원고)가 주로 사용하던 부분으로서 지배·관리하던 영역에 해당한다고 볼 수 있고, 피고(반소원고)가 적어도 화재의 원인을 일부 제공했다고 볼 수도 있다. 따라서 원심의 판단에 화재로 인한 채무불이행책임의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  (2) 원심은 다음의 사실을 기초로 피고(반소원고)가 이 사건 화재로 이 사건 임차물에 발생한 손해뿐만 아니라 건물의 다른 부분인 1층 나머지 부분, 2층 및 옥상 부분이 소훼되어 원고가 입게 된 손해까지도 채무불이행책임으로 배상할 의무가 있다고 판단하였다. ① 이 사건 건물의 내부 공간은 그 전체가 철근 기둥과 보로 지지되어 있는데, 다만 천장 내벽 슬래브에 의하여 그 내부 공간이 1층과 2층으로 구분되고 내부 계단을 통하여 1층에서 2층으로의 출입이 이루어짐과 아울러 2층에서 옥상으로 나가는 계단 출구에 조립식 패널(속칭 ‘샌드위치 판넬’) 구조의 창고가 2층에 연접하여 설치되어 있다. ② 외부 공간인 1층에서 3층까지 외벽은 그 전체가 조립식 패널로 일체를 이루는 구조이다. ③ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 제대로 갖추어져 있지 않았고, 이 사건 건물 2층에는 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들이 보관되어 있었다.  원심판결의 이유 중에는 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론을 수긍할 수 있다. 원심이 인정한 사실을 통해 알 수 있는 이 사건 건물의 구조와 재질, 건물의 이용·관리관계, 피고(반소원고)가 이 사건 임차목적물을 골프용품 매장으로 사용하고 원고가 2층을 창고로 사용하고 있었던 점, 피고(반소원고)가 피고 삼성화재와 이 사건 임차목적물에 관하여 2건의 화재보험계약을 체결하면서 담보대상을 ‘건물’이라고 기재하고 임차목적물 외의 부분에 대한 손해도 보상범위에 포함되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 임차 건물 부분과 이 사건 임차 외 건물 부분에 발생한 손해는 모두 이 사건 화재와 인과관계가 있을 뿐만 아니라, 피고(반소원고)의 채무불이행에 따른 통상손해에 해당하거나 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 임차인인 피고(반소원고)가 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있기 때문이다. 또한 이 사건 건물 전체에 발생한 손해가 피고(반소원고)가 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다는 원심의 판단은 추가적인 심리를 할 여지가 전혀 없는 것은 아니지만 사실심법원의 전권사항인 사실판단의 문제로 보아 존중하는 것이 바람직하다. 결국 원심의 판단은 정당하고, 화재로 인한 임차인의 채무불이행책임에 따라 배상하여야 할 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 없다.  마. 한편 법원이 손해배상책임을 인정하면서 채권자의 과실을 고려하여 과실상계를 하거나 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 채권자의 과실 또는 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다42532 판결 등 참조).  원심은 화재에 대비할 만한 단열시설이나 소화시설이 이 사건 건물에 제대로 갖추어지지 않았던 것도 손해 확대의 원인이 되었던 점 등의 사정을 종합하여 피고(반소원고)의 원고에 대한 손해배상책임을 70%로 제한하였다. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 과실상계나 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  바. 원심판결 중 피고 삼성화재 패소 부분에는 다수의견이 지적하는 바와 같이 보험약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 그 부분을 파기하여야 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고(반소원고)의 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 이를 기각하여야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  8. 피고(반소원고)의 상고이유 중 화재로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해와 책임제한에 대한 주장 및 피고 삼성화재의 상고이유 제2점에 대한 대법관 이기택의 별개의견  가. 임차인이 건물의 일부를 임차한 경우에 임대차 기간 중 화재가 발생하여 임차 건물 부분과 함께 임대인 소유의 임차 외 건물 부분까지 불에 탔을 때 임차인의 의무 위반으로 인한 채무불이행책임의 성립 및 임차인의 채무불이행이 성립하는 경우에 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여는 반대의견과 견해를 같이한다.  그러나 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 사안에서 법원은 임차인의 손해배상책임을 제한함에 있어서 일정한 요소들을 반드시 고려하여야 함에도 원심은 임차인인 피고(반소원고)의 손해배상책임을 제한함에 있어서 반드시 고려하여야 할 요소들 중 일부에 대하여 심리하지 않았으므로, 피고(반소원고)의 상고이유 중 책임제한에 관한 주장을 받아들여야 한다고 본다. 그 이유는 아래와 같다.  (1) 채무자가 계약상 의무를 위반하여 채권자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에는, 행위에 이른 동기나 경위, 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 그 행위로 취한 이득의 유무 등 여러 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다77355 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등 참조).  그런데 임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에 화재의 원인이나 귀책사유가 명확하게 밝혀지지 않은 때에는, 임차 건물 부분의 손해뿐만 아니라 임차 외 건물 부분의 손해까지 임차인이 전부 책임지는 것은 임차인에게 가혹할 수 있고, 이와 달리 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 전혀 책임지지 않고 그 부분 손해를 임대인이 모두 감수하도록 하는 것 또한 구체적 타당성에 어긋날 위험이 있다. 따라서 이와 같은 경우에 법원은 임차 외 건물 부분의 손해에 대하여 임차인의 배상책임을 긍정하되, 그 책임에 대한 제한을 통하여 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 한다. 법원이 위와 같이 임차인의 손해배상책임을 제한하는 데 반드시 고려하여야 할 요소는 다음과 같다.  ① 먼저 ‘계약의 내용과 관련된 요소’로서, 임대차계약의 내용 및 이에 따라 예정된 임차 건물 사용·수익의 용도·방법 및 임차인이 부담하는 의무의 내용, 임대차 보증금, 차임, 그 밖에 임대차계약과 관련하여 임차인이 임대인에게 지급하는 일체의 대가의 액수 등이 있다.  ② 다음으로 ‘건물 자체의 현황과 관련된 요소’로서, 1동의 건물 전체의 구조·성상·재질, 임차 건물 부분 및 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템(감지기, 스프링클러 등), 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도, 임차 건물 부분과 나머지 건물 부분의 가액 차이 등이 있다.  ③ 또한 ‘건물의 관리 상태와 관련된 요소’로서, 건물에 설치되어 있는 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등이 있다.  ④ 그리고 ‘사고 발생·확대와 관련된 요소’로서, 화재 발생 장소, 화재의 원인이 어느 정도까지 밝혀졌는지, 화재의 발생·확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도 등이 있다.  ⑤ 마지막으로 ‘피해와 관련된 요소’로서, 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액이 각각 얼마이고 서로 간의 비율은 어떻게 되는지 등이 있다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ㉮ 이 사건 화재의 원인이 명백하게 밝혀지지 않은 점, ㉯ 이 사건 임차목적물에서 발생한 화재가 원고가 사용·수익하던 이 사건 건물 2층으로 확대된 후 그곳에 보관되어 있던 원고 소유의 침대, 가구, 사무실 집기 등 가연성 물체들로 급격히 연소가 확대되어 이 사건 건물의 손해가 커지게 된 점, ㉰ 이 사건 건물 자체에 화재에 대비할 만한 단열시설 내지 소화시설이 제대로 갖추어지지 않았던 것도 그 손해 확대의 원인이 되었던 점, ㉱ 이 사건 화재의 급격한 확대 연소과정은 초기 진화가 쉽지 않은 이 사건 건물 내부 구조에 따른 것일 뿐 피고(반소원고) 측의 초기대응 미흡 등에 그 원인이 있다고 보이지 않는 점, ㉲ 피고(반소원고)는 임대차 보증금 4,000만 원의 비교적 소액으로 이 사건 건물 일부를 임차하였던 반면 이 사건 화재로 인한 손해는 2억 6,000여 만 원에 이르는 점 등을 종합적으로 고려하여 피고(반소원고)가 원고에게 배상하여야 할 손해를 70%로 제한하였다.  그러나 기록을 살펴보아도 이 사건 임차 건물 부분에 발생한 손해액과 임차 건물 이외의 부분에 발생한 손해액을 구분하여 특정할 수 있는 자료가 없고, 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체를 기준으로 한 방재시설, 소방시스템, 전기·가스·수도공급설비 등의 설치 현황 및 노후화 정도 등 건물 자체의 현황과 관련된 자료도 없으며, 그러한 시설에 대한 정기적인 점검·관리·보수·교체 현황, 그리고 임차 건물 부분과 1동의 건물 전체의 일반적인 관리·이용 현황, 계속적인 운영·관리의 적정성 등 건물의 관리 상태를 알 수 있는 자료 또한 없다.  이러한 원심판결에는 원인 불명의 화재로 인하여 임차 외 건물 부분에까지 손해가 확대되었을 때의 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.   나. 원심의 위와 같은 법리오해 등의 잘못은 피고(반소원고)가 배상하여야 할 전체 손해액 산정에 관한 판단에 영향을 미쳤고, 이는 피고 삼성화재가 원고에게 지급할 전체 보험금의 액수에 관한 판단에도 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 따라서 원심판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소 부분은 전부 파기되어야 한다.   이상과 같이 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형

 

대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 [건물명도][공2017상,841]  【판시사항】  임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부  (적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부  (원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.  위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 민법 제618조 【참조판례】 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 김효언 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결 【주 문】  원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.  위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다.  나. 원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다.  다. 피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다  라. 피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다.  마. 피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.  3. 원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다.  또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  5. 그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  6. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

 

대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 [건물명도][공2017상,22]  【판시사항】  [1] 임대차계약 종료 전에 별도의 의사표시 없이 연체차임이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (소극) 및 임차인이 임대차보증금의 존재를 이유로 차임 지급을 거절할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 임대차 존속 중 차임을 연체한 경우, 차임채권의 소멸시효가 임대차계약에서 정한 지급기일부터 진행하는지 여부  (원칙적 적극)  [3] 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 후 임대인이 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이 경우 연체차임을 임대차보증금에서 공제할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 임대인에게 임대차보증금이 교부되어 있더라도 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지를 자유로이 선택할 수 있다. 따라서 임대차계약 종료 전에는 공제 등 별도의 의사표시 없이 연체차임이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니고, 임차인도 임대차보증금의 존재를 이유로 차임의 지급을 거절할 수 없다.  [2] 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없다(민법 제184조 제2항). 그러므로 임대차 존속 중 차임을 연체하더라도 이는 임대차 종료 후 목적물 인도 시에 임대차보증금에서 일괄 공제하는 방식에 의하여 정산하기로 약정한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 차임채권의 소멸시효는 임대차계약에서 정한 지급기일부터 진행한다.  [3] 임대차보증금은 차임의 미지급, 목적물의 멸실이나 훼손 등 임대차 관계에서 발생할 수 있는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것이므로, 차임의 지급이 연체되면 장차 임대차 관계가 종료되었을 때 임대차보증금으로 충당될 것으로 생각하는 것이 당사자의 일반적인 의사이다. 이는 차임채권의 변제기가 따로 정해져 있어 임대차 존속 중 소멸시효가 진행되고 있는데도 임대인이 임대차보증금에서 연체차임을 충당하여 공제하겠다는 의사표시를 하지 않고 있었던 경우에도 마찬가지이다. 더욱이 임대차보증금의 액수가 차임에 비해 상당히 큰 금액인 경우가 많은 우리 사회의 실정에 비추어 보면, 차임 지급채무가 상당기간 연체되고 있음에도, 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니하고 임차인도 연체차임에 대한 담보가 충분하다는 것에 의지하여 임대차관계를 지속하는 경우에는, 임대인과 임차인 모두 차임채권이 소멸시효와 상관없이 임대차보증금에 의하여 담보되는 것으로 신뢰하고, 나아가 장차 임대차보증금에서 충당 공제되는 것을 용인하겠다는 묵시적 의사를 가지고 있는 것이 일반적이다.  한편 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제618조 [2] 민법 제166조 제1항, 제184조 제2항, 제618조 [3] 민법 제105조, 제495조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다459, 466 판결 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608, 49615 판결(공2013상, 557) [3] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결(공2003상, 361) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신필종 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태조) 【원심판결】 부산고법 2016. 2. 3. 선고 2015나52497 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 임대인에게 임대차보증금이 교부되어 있더라도 임대인은 임대차관계가 계속되고 있는 동안에는 임대차보증금에서 연체차임을 충당할 것인지 여부를 자유로이 선택할 수 있다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다459, 466 판결 등 참조). 따라서 임대차계약의 종료 전에는 공제 등의 별도의 의사표시 없이 연체차임이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것은 아니고(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다49608, 49615 판결 등 참조), 임차인도 임대차보증금의 존재를 이유로 차임의 지급을 거절할 수 없다.  한편 소멸시효는 법률행위에 의하여 이를 배제, 연장 또는 가중할 수 없다(민법 제184조 제2항). 그러므로 임대차 존속 중 차임을 연체하더라도 이는 임대차 종료 후 목적물 인도 시에 임대차보증금에서 일괄 공제하는 방식에 의하여 정산하기로 약정한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 차임채권의 소멸시효는 임대차계약에서 정한 지급기일부터 진행한다고 보아야 한다.  2. 임대차보증금은 차임의 미지급, 목적물의 멸실이나 훼손 등 임대차 관계에서 발생할 수 있는 임차인의 모든 채무를 담보하게 하고자 하는 것이므로, 차임의 지급이 연체되면 장차 임대차 관계가 종료되었을 때 임대차보증금으로 충당될 것으로 생각하는 것이 당사자의 일반적인 의사라고 할 수 있다. 이는 차임채권의 변제기가 따로 정해져 있어 임대차 존속 중 소멸시효가 진행되고 있는데도 임대인이 임대차보증금에서 연체차임을 충당하여 공제하겠다는 의사표시를 하지 않고 있었던 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 더욱이 임대차보증금의 액수가 차임에 비해 상당히 큰 금액인 경우가 많은 우리 사회의 실정에 비추어 보면, 차임 지급채무가 상당기간 연체되고 있음에도, 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니하고 임차인도 연체차임에 대한 담보가 충분하다는 것에 의지하여 임대차관계를 지속하는 경우에는, 임대인과 임차인 모두 차임채권이 소멸시효와 상관없이 임대차보증금에 의하여 담보되는 것으로 신뢰하고, 나아가 장차 임대차보증금에서 충당 공제되는 것을 용인하겠다는 묵시적 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 수 있다.  한편 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는 것인데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다고 보아야 할 것이지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 봄이 타당하다.  3. 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 임대차계약은 원고의 2014. 3. 27.자 내용증명우편이 그 무렵 피고에게 도달함으로써 적법하게 해지되어 종료하였는데, 지급기일이 2011. 3. 27. 이전인 차임채권은 임대차계약의 종료 전에 이미 소멸시효가 완성되었으므로, 그 차임채권 상당액은 임대차보증금에서 공제될 수 없고, 나아가 원고가 그 후 민법 제495조에 따라 위와 같이 임대차계약의 종료 전에 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계할 수도 없다고 판단하였다.   위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 임대차보증금의 법적 성질 및 그 담보 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

 

대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결 [배당이의][공2016하,1228]    【판시사항】 [1] 저당부동산에 대한 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에 저당권의 효력이 미치는지 여부 (적극) 및 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권 실행 방법  [2] 부동산 임대차보증금의 법적 성질 및 피담보채무 상당액이 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우, 연체 차임 등이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) 및 저당권자가 차임채권 등에 대하여 별개로 저당권을 실행한 경우, 채권집행 절차에서 임차인이 지급하거나 공탁하지 아니하여 잔존하는 차임채권 등이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제359조 전문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정상 ‘과실’에는 천연과실뿐만 아니라 법정과실도 포함되므로, 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.  다만 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다.  [2] 부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 이와 같은 피담보채무 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다.  [3] 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우에 저당부동산에 대한 압류의 전후와 관계없이 임차인이 연체한 차임 등의 상당액이 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제됨은 물론, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 위와 같은 방법으로 별개로 저당권을 실행한 경우에도 채권집행 절차에서 임차인이 실제로 차임 등을 지급하거나 공탁하지 아니하였다면 잔존하는 차임채권 등의 상당액은 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제된다.   【참조조문】 [1] 민법 제359조, 민사집행법 제273조 [2] 민법 제618조 [3] 민법 제359조, 제618조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [2][3] 대법원 2004. 12. 23. 선고 대법원 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결(공2005상, 187) 대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다77225 판결(공2015상, 619) [2] 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결(공2000상, 147) 【전 문】 【원고, 피상고인】 엔에스제사차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김형민 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2015. 7. 2. 선고 2014나40302 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 민법 제359조 전문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정상의 ‘과실’에는 천연과실뿐만 아니라 법정과실도 포함된다고 할 것이므로, 저당부동산에 대한 압류가 있으면 그 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.  다만, 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다.  한편 부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 이와 같은 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 등 참조).  따라서 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우에 저당부동산에 대한 압류의 전후와 관계없이 임차인이 연체한 차임 등의 상당액이 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제됨은 물론, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 위와 같은 방법으로 별개로 저당권을 실행한 경우에도 그 채권집행 절차에서 임차인이 실제로 그 차임 등을 지급하거나 공탁하지 아니하였다면 잔존하는 차임채권 등의 상당액은 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다77225 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 중소기업은행은 2009. 1. 16. 소외인 소유의 과천시 (주소 생략) ○○○○○ 329동 803호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 채권최고액 950,400,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 피고는 2011. 5. 7. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 임대차보증금 50,000,000원, 월 차임 3,300,000원, 임대차기간 2011. 6. 30.부터 2012. 6. 29.까지로 정하여 임차하였고, 2012. 5. 29.까지의 차임만을 지급한 채 이 사건 아파트에서 계속 거주하였다.  다. 중소기업은행은 2012. 11. 15. 이 사건 아파트에 대한 임의경매를 신청하여 2012. 11. 16. 경매개시결정이 내려지고 그 기입등기가 마쳐졌으며, 이후 원고가 중소기업은행으로부터 위 근저당권의 피담보채권을 양수하고 위 근저당권을 이전받았다.  라. 위 경매절차에서 이 사건 아파트가 매각되고 2013. 12. 12. 그 대금이 납부되자, 경매법원은 ‘소액임차인인 피고에게 1순위로 20,000,000원을 배당하고, 근저당권자인 원고에게는 3순위로 833,077,552원을 배당한다’는 등의 내용으로 배당표를 작성하였다.  마. 원고는 2014. 1. 20. 배당기일에서 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하고, 2014. 1. 27. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  바. 한편 중소기업은행이나 원고는 소외인의 피고에 대한 위 경매개시결정 기입등기 이후의 차임채권 또는 차임 상당 부당이득금반환채권에 대하여 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 않았다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매개시결정 기입등기의 전후와 관계없이 피고가 연체를 시작한 2012. 5. 30.부터 위 경매절차에서 매각대금이 납부되기 전까지의 차임 또는 차임 상당 부당이득금의 합계액이 피고가 배당받을 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 할 것인데, 그 합계액이 50,000,000원을 초과하므로, 피고가 배당받을 임대차보증금은 존재하지 않는다.  따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압류금지채권이나 저당부동산에 대한 경매절차에서의 차임 공제에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

(3) 관리권한위임을 해지당하기 전에 한 건물사용대차계약에 관한 임대차의 효력  

공유건물에 대한 관리의 위임을 받은 자가 그 관리권한위임을 해지당하기 전에 한 건물사용대차계약은 관리권한 위임을 해지당한 후에 당연히 실효되는 것이 아니다. (대법67다2442)  

 

대법원 1968. 4. 16. 선고 67다2442 판결 [가옥명도][집16(1)민,240]  【판시사항】 공유건물에 대한 관리의 위임을 받은 자가 그 관리권한 위임을 해지 당하기 전에 한 건물사용대차계약 체결의 효력  【판결요지】 공유건물에 대한 관리의 위임을 받은 자가 그 관리권한위임을 해지 당하기 전에 한 건물사용대차계약은 관리권한 위임을 해지 당한 후에 당연히 실효 되는 것이 아니다.  【참조조문】 민법 제265조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 10. 6. 선고 67나132 판결  【주 문】  원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】  피고의 상고이유 제3점을 살피건대,  원판결은 증거에 의하여, 본건 건물은 원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 9인 공동명의로 등기할때, 하층은 위 소외 3이, 상층은 원고들 및 위 소외 4가 관리하기로 하는 기간의 약정이 없는 공유물의 관리에 관한 약정한 사실과 피고는 위 소외 3과의 기간의 약정이 없는 사용대차 계약에 의하여 본건 건물부분에 입주한 사실을 인정할 수 있으나, 1967.8.1 정당하게 소집된 공유자 회의에서 원고들 및 소외 4가 출석하여 전원일치로 위 소외 3에게 대한 관리위임을 취소하고, 그 건물부분을 명도시킨다는 내용의 결의를 하여 원고 1 명의로 그 내용을 알리는 통지를 내용증명 우편으로 위 소외 3에게 발송하였던 바, 그 우편물이 동년 8.16. 위 소외 3에게 송달되자, 동인이 정당한 이유없이 수취를 거절하여 반송된 사실을 인정할 수 있는 바, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로서 결정하는 것이므로, 위 결의는 유효하고, 또 위 결의내용은 위 소외 3이 알 수 있는 장소에 송달된 것이므로 이유없이 수취를 거절하였다 하더라도 위 결의내용의 도달로 볼 것이다. 따라서 피고는 적어도 위 소외 3에게 위 결의내용이 도달된 동월 16 이후에는 원고들에게 대하여 불법점유하고 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 건물부분 명도청구는 이유 있어 인용할 것이라고 판단하였다.  그러나 위 소외 3이 본건 건물의 공유자들로부터 위임받은 관리권한에 의하여 피고와 본건 건물부분의 사용대차 계약을 체결하였다면, 그후에 공유자들이 위 소외 3에게 대한 관리권한 위임을 해지하였다 하여도, 피고와의 사용대차 계약을 해지 하지 않는한, 그 계약이 당연히 실효되고, 피고의 본건 건물점유가 불법점유로 된다 할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이다.  그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

 

(4) 공유지분의 임대차계약에서 유의할 점  

공유자들 간의 분쟁으로 인하여 문제가 발생할 경우 계약서에 "본 계약과 관련하여 소유자 간의 분쟁으로 인하여 임차인이 입게 될 손해에 대하여는 전적으로 갑이 책임진다."라는 약정을 하지 않은 경우에는 임대차계약에 동의한 갑, 을 , 병 모두에게 대항할 수 있지만, 계약서에 본 계약과 관련하여 소유자 간의 분쟁으로 인하여 임차인이 입게 될 손해에 대하여는 전적으로 갑이 책임을 지기로 하는 특별한 약정을 한 경우라면 갑에 대해서만 그 권리를 주장할 수 있는 경우가 발생될 수 있다. 

따라서 공유지분의 과반수 동의로 계약을 하는 경우는 이와 같은 특약을 하지 않아야 전체에 대하여 임치인의 권리를 주장할 수 있다.   

(5) 공유물에서 적법한 임대차 계약서 작성방법  

① 홍길동(1/3), 이동령(1/3), 춘향이(1/3)의 공유물에서 홍길동과 이도령을 공동 임대인으로 임대차계약서를 작성하면 주임법상 보호를 받을 수 있어서 대항력과 우선변제권이 있다. 

 

 

 

②홍길동(1/3), 이도령(1/3), 춘향이(1.3) 가 공동소유하고 있으므로 3명의 지분권자 모두를 공동임대인으로 임대차계약서를 작성하면 주임법상 보호를 받을 수 있어서 대항력과 우선변제권이 있다. 

 

 

③ 홍길동(1/3), 이도령(1/3), 춘향이(1/3)의 공유물에서 홍길동 임대인이 다른 지분권자 이도령의 동의를 얻어서 임대차계약서를 작성하면 주임법상 보호를 받으 수있어서 대항력과 우선변제권이 있다. 

 

 

(2-4-3) 공유물의 임대차계약 해지방법  

임대차계약의 해지 행위도 공유물의 관리행위로 공유자 지분의 과반수로 결정된다. 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 

상가건물임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.

 (대법2010다37905)   

 

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 [임대료반환등][공2010하,1900]   【판시사항】 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 것이 공유물의 관리행위인지 여부  (적극)   【판결요지】   공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제265조, 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 정성광) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 23. 선고 2009나33831 판결   【주 문】  상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】   상고이유를 살펴본다.  1. 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바 ( 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 등 참조), 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로, 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다 .  2. 원심판결 이유에 의하면, 상가인 이 사건 건물의 공유자로서 임대인 중 1인인 원고가 피고들과의 각 임대차계약에 관하여 갱신거절의 의사를 표시하였음을 들어 피고들의 각 임차 부분의 명도를 청구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심은, 원고는 이 사건 건물의 1/2 지분권자에 불과하고 위 갱신거절에 관하여 나머지 1/2 지분권자인 소외인이 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 갱신거절의 의사표시가 유효하다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상가건물 임대차보호법상의 묵시의 갱신 또는 공유물의 관리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

 

(2-4-4) 채무자, 다른 공유자, 임차인 등이 공유물을 점유하고 있는 경우 인도청구   

공유지분 과반수 소유자의 공유물 인도청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용 수익권으로 이를 거부할 수 없다.

 (대법81다653)    

대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결 [토지인도][공1981.12.15.(670),14487]   【판시사항】 가. 단순한 사실행위(종전 소송에서의 증언과 배치되는 소제기)와 금반언   나. 공유지분 과반수 소유자의 타공유자에 대한 공유물인도청구의 가부(적극)   【판결요지】 가. 금반언은 예컨대 민법 제452조 등에 규정된 바와 같이 실체법상의 법률효과이므로 단순한 사실행위(종전 소송에서의 증언과 배치 되는 소제기)에는 그 법률상 효과가 없다.  나. 공유 지분 과반수 소유자의 공유물인도청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용수익권으로 이를 거부할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제2조 나. 제265조, 제263조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 현규병 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 전주지방법원 1981.1.29. 선고 80나178 판결   【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이 유】   상고이유를 본다.  1. 상고이유 제 1 점에 관하여,   원심판결 이유기재에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 토지의 불법점유자이던 소외 1을 상대로 전주지방법원 금산지원 77가단101 토지인도청구소송을 제기하여 위 소송이 항소심에 계속 중 원고들의 생모인 소외 2가 이 사건의 증인으로 출석하여 이 사건 토지는 위 소외 1의 소유이고 원·피고들의 공동 상속재산이 아니라고 하였다가 그후 태도를 돌변하여 이 사건 토지에 관한 원고들의 소유권을 주장하면서 본건 소송을 제기한 것은 소위 금반언의 법칙에 위배되는 것이라는 피고의 주장에 관하여 이 주장만으로는 원고 등의 이 사건 청구를 거절할 법률상 사유가 되지 못한다고 판시하고 있는바, 이른바 금반언은 예컨대 민법 제452조 등에 규정된 바와 같은 실체법상의 법률효과로서 단순한 사실행위에는 그 법률상 효과가 없다고 할 것 이므로 이와 같은 취지로 피고의 주장을 배척한 원심조치는 정당하다고 할 것이며, 소론 지적한 바와 같은 사유만으로서는 신의칙에 반한다고 할 수 없으므로, 논지는 그 이유가 없고, 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.  2. 상고이유 제 2 점에 관하여,  소론이 지적하는 원·피고 등의 피상속인인 망 소외 3이 사망한 후, 피고가 땅 6,000평을 증인에게 주면서 두 자매와 생활하라고 한 사실이 있다는 별소에서의 위 소외 2의 진술만으로는 토지의 교환 사실을 증명할 자료로 할 수 없고, 따라서 이와 같은 취지로 교환약정에 관한 피고 주장을 배척한 원심조치는 정당하다고 할 것이고, 따라서 이 진술을 자백이라고도 볼 수 없는 터이므로 논지 역시 그 이유가 없고, 소론 대법원 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.  3. 상고이유 제3점에 대하여, 원고 등의 이 사건 청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 이의 인도를 구하는 것으로서 소론 민법 제263조의 공유물의 사용 수익권으로 이를 거부할 수 없는 법리라 할 것이므 로 이와 같은 취지로 피고의 주장을 배척한 원심 조치는 정당하고, 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여, 논지 또한 그 이유가 없다.  4. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

(1) 종전 공유자였던 채무자가 점유하고 있는 경우  

 

공유지분 경매 등의 절차에서 종전 소유자였던 채무자가 점유하고 있는 경우 그의 공유물의 점유사용이 공유자의 지위에 기한 것이면 경매로 그 지위를 상실하고 매수인이 그 지위를 승계하게 되므로 매수인은 보존행위로서 채무자를 상대로 인도명령 신청이 가능하다. 

 

(2) 채무자가 아닌 다른 공유자가 점유하고 있는 경우  

 

매수인이 취득한 공유지분이 과반수 이상이면 보존행위 여부와 상관없이 관리행위로서 인도명령 신청이 가능하고, 과반수 미만이면 인도명령을 신청할 수 없다. 

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결 [공용부분인도청구등의소][공2020하,2135]   【판시사항】   집합건물의 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 구분소유자가 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항), 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항, 제11조  【참조판례】 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피고, 상고인】 주식회사 샘터 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직) 【원심판결】 수원지법 2019. 6. 12. 선고 2018나65613 판결   【주 문】 원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 사안 개요   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 이 사건 건물은 안양시 (주소 생략) 외 3필지 지하 2층, 지상 7층 규모의 상가건물로서, 시장 도로변에 있는 집합건물에 해당한다. 원고는 1층 1호, 피고 2는 1층 12호, 피고 주식회사 샘터(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 지하 1층의 구분소유자이다.  나. 이 사건 건물 지상 1층 중 원심판결 별지 1 도면 표시 10~15, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 18.2㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)는 1층 12호, 1층 13호와 함께 이 사건 건물의 지상 1층 모퉁이 부분을 이루고 있다. 도로에서 보았을 때 이 사건 건물부분의 오른쪽에는 원고의 1층 1호 점포가 있고, 왼쪽에는 피고 2의 1층 12호 점포가 있다.   이 사건 건물부분은 집합건축물대장상 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있고 2000년경까지 지하 1층 출입을 위한 현관, 복도와 계단으로 이용되었다.   피고 회사는 이 사건 건물부분을 피고 2에게 임대하였다. 피고들은 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분에 길이 2.13m의 유리문을, 지하 1층으로 연결되는 계단의 일부에 길이 2.13m와 2.12m의 패널(이하 유리문, 패널을 합하여 ‘유리문 등’이라 한다)을 설치하여 계단 일부를 폐쇄하였고, 나머지 계단 부분은 그 형태가 그대로 유지되고 있다.  피고 2는 1층 12호 점포에서 이불가게를 운영하면서 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분이나 패널이 깔려 있는 계단 윗부분에 이불을 쌓아 두는 등 이 사건 건물부분을 점포의 일부로 사용하고 있다. 다. 원고는 공용부분인 이 사건 건물부분의 공유자라는 이유로 이 사건 건물부분을 독점적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 유리문 등의 철거와 이 사건 건물부분의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 집합건물 공용부분의 공유자가 공용부분을 독점적으로 점유하는 다른 공유자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항, 이하 구분소유자 전원의 공용에 제공된 공용부분을 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부의 공용에 제공된 공용부분을 ‘일부공용부분’이라 한다) 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  이 사건 건물은 1987. 2. 25. 사용승인을 받았다. 지상 1층 모퉁이 부분인 이 사건 건물부분과 1층 12호, 1층 13호는 모두 집합건축물대장에 등록될 당시 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있었다. 1층 13호는 1990. 3. 22. 소매점으로, 1층 12호는 1993. 12. 17. 근린생활시설(소매점)로 용도변경이 이루어져 모두 전유부분이 되었다. 결국 이 사건 건물부분만이 공용부분으로 남아 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장에는 이 사건 건물부분을 포함하여 이 사건 건물 1층의 공용부분 면적을 원고의 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적인 7.173㎡가 원고가 갖는 1층의 공용부분 면적으로 기재되어 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장 등록 당시 이 사건 건물부분에 연결된 계단을 통하여 지하 1층으로 내려가면 지하 1층 공용부분인 화장실, 계단실과 복도 등으로 연결되어 있었다. 지하 1층의 공용부분을 통하면 지하 2층부터 지상 7층까지 출입할 수 있는 계단 두 곳으로 접근할 수 있는 구조였으나, 지하 1층의 공용부분 349.85㎡는 1990. 3. 22. 전유부분인 판매시설로 용도가 변경되었다.  이 사건 건물부분은 2000년경까지 지하층 출입을 위한 홀, 복도와 계단 등으로 이용되었다. 지하 1, 2층의 임차인이 2000년경 그곳에서 목욕탕과 찜질방 영업을 하면서 임대인인 피고 회사는 이 사건 건물부분에서 지하 1층으로 연결되는 부분을 패널로 막고 계단을 폐쇄하였다. 이후 피고 2가 1층 12호에서 이불가게 영업을 하면서 1층 12호와 이 사건 건물부분 사이에 설치된 벽을 허물고 이 사건 건물부분을 1층 12호 점포의 일부로 사용해 왔다.  이 사건 건물의 사용승인 당시 설계도면에 따르면, 이 사건 건물부분을 통하여 지상 1층에서 지상 2층까지 연결되는 계단이 설치되어 있었으나 이후 설계변경으로 철거된 것으로 보인다.  피고 회사는 이 사건 건물부분 중 계단을 잠정적으로 폐쇄하였으나 장차 업종이 바뀌어 계단을 사용할 때를 대비하여 계단의 구조를 그대로 유지하고 있다.   다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다.  이 사건 건물부분은 구조상 1층 12호, 1층 13호와 함께 본래 이 사건 건물의 지하층과 지상 2층을 출입하기 위한 통로로 설치되었다. 지하 1층의 공용부분은 전유부분으로 용도가 변경되기 전까지 지하 1층을 출입하기 위한 통로로 사용되었는데, 이 사건 건물의 모든 층으로 출입을 가능하게 하는 부분이었다. 이 사건 건물부분은 구조상 장차 비상구, 출입문 등으로 사용될 수 있다. 따라서 이 사건 건물부분은 전체공용부분으로 봄이 타당하다. 원고는 이 사건 건물부분의 공유자로서 그중 유리문 등이 설치된 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 공유자의 지분권에 기초한 방해배제로서 이 사건 건물부분에 설치된 유리문 등 지상물의 철거를 청구할 수 있다.  라. 그런데도 원심은 공유물의 보존행위로서 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들였다. 원심이 이 사건 건물부분의 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 원심이 원고의 유리문 등 철거청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 유리문 등 철거청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고이유에 관한 판단  가. 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하는지 여부(피고 2의 상고이유 제1점, 피고 회사의 상고이유) (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1992. 5.경 이 사건 건물의 구분소유자 13명 중 11명, 의결권 4,639.49㎡ 중 81.31%인 3,772.57㎡의 서면 합의에 따른 관리단집회 결의가 있었다(이하 ‘1992년 결의’라 한다). 결의사항 2항에는 ‘지상 1층 계단, 개구부 및 HALL 36.1㎡와 소매점 8.1㎡, 도합 44.2㎡는 지하 1층 판매시설 349.85㎡의 단독사용을 목적으로 편의상 임의로 설치된 것으로 다른 구분소유 건물과는 구조상·이용상 독립되어 이해관계가 없고 ○○○○교회 소유임을 확인한다’는 취지로 기재되어 있다.  한국기독교장로회 ○○○○교회는 피고 회사 이전에 이 사건 건물 지하 1층의 구분소유자였다. 위에서 보았듯이 이 사건 건물부분은 이 사건 건물의 전체공용부분에 해당한다.  (2) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 1992년 결의는 이 사건 건물부분이 구조상·이용상 독립성이 있다는 전제에서 한국기독교장로회 ○○○○교회의 소유임을 확인한다는 취지일 뿐 이 사건 건물부분을 전체공용부분에서 일부공용부분으로 변경하는 결의라고 단정하기 어렵다. 원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.  나. 판단누락 여부(피고 2의 상고이유 제2점)  (1) 피고 2는 다음과 같이 주장한다. 피고들은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 피고들이 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 원심은 이에 대한 판단을 누락하였다.  (2) 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  피고들의 소송대리인은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 다음과 같은 취지로 주장하였다. 이 사건 건물부분은 전유부분으로 할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 일부공용부분에 해당한다. 집합건물법 제14조는 “일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.”라고 정하고 있다. 이 사건 건물부분에 대하여는 이미 구분소유자 전원의 집회결의로 그 사용방법을 결정하였다.  (3) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고들이 원심에서 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권이 발생하였다고 주장한 것으로 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 1992년 결의로 피고들이 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다고 볼 수 없다.    다. 원고적격 유무(피고 회사의 상고이유)   이행의 소에서 원고의 청구 자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결 참조).  원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 피고 회사는 원고가 1992년 결의에 따라 권리와 의무를 승계하였으므로 이 사건 소를 제기할 적격이 없다고 주장한다. 그러나 원고적격에 대한 판단은 청구의 당부 판단에 포함되는 것이므로 위 주장을 받아들이기 어렵다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결 [점포인도등][공2020하,2063]  【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계 (=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부 (적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부 (적극)  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결   【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다.  나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다.  다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다.  라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다.  마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다.  바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다.   3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.   가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조).  공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다.  (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]  【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.  ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견]  공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  [대법관 이기택의 반대의견]    민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결  【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 사건 개요와 쟁점  원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.  이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.  2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 기존 대법원 판례  원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).  나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부   공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.  따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.  원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.  (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.  대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부  (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.  그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.  이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.  라. 판례 변경 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.  피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.  (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.  그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.  원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.  한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부  피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견  다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.  그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리  대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.  이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.  나. 기존 판례 법리의 타당성 기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).   점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.  다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.  소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.  (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.  원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.  민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.  나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.  (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.  이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.  나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.  또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.  이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.  (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다.  이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다.    (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다.  다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다.  그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다.  물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다.  이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.  나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다.  그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.  결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다.  공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다.  다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다.  다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다.  결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다.  결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다.  그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.  나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다).  가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가?  (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다.  공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다.  위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.  민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다.  (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다.  나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가?  (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다.  (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다.  이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다.  이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.  (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다.  인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다.  방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다.  (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다.  한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다.  오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다.  다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가?  반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다.  그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다.  라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가?  (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다.  방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다.  (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다.  공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다.  공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.  공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다.  피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다.  (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다.  공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다.  위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다.  (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다.  마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가?  반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다).   그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.  임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다.  소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.    이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견  반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조).  나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다.  다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다. 판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다.  기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다.  라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 (출처 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 [건물등철거][공2019하,2013]  【판시사항】  [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지  [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극)  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 을 등이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 갑 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 차유경) 【피고, 피상고인】 주식회사 예스코 (소송대리인 변호사 서문채) 【원심판결】 서울동부지법 2015. 2. 6. 선고 2014나21221 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).    집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 총 1,220세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다.  (2) 도시가스사업자인 피고는 2005. 12. 8. 이 사건 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어, 아파트 대지 중 49.7㎡ 지상에 이 사건 정압기실(면적 19.8㎡의 단층 건물)을 설치하였다. 위 정압기실은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하기 위한 것으로, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위해 필수적인 시설이다.  (3) 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2012. 10. 25. 이 사건 소를 제기하기로 결의하였고 입주자대표회의 회장, 동대표와 그 배우자들인 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정압기실의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다만 원고들은 이 사건 소를 제기하면서 앞서 본 입주자대표회의의 결의 외에는 이 사건 아파트 관리단집회의 결의는 거치지 않았다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기실은 이 사건 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이 사건 정압기실을 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 이 사건 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 피고가 이 사건 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다.  그렇다면 이 사건 청구는 보존행위가 아니라 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항에 따라 이 사건 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도, 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고들의 청구는 허용될 수 없다.  이와 같은 취지에서 원고들의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시가스사업법의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

(3) 채무자가 아닌 임차인이 점유하고 있는 경우 

 

① 매수인의 지분이 과반수 이상이고 매수인에게 대항력이 없는 임차인매수인(낙찰자)의 지분이 과반수 이상이고 주택에 점유하고 있는 자가 매수인에게 대항력이 없는 경우 (말소기준권리 이후에 대항요건을 갖춘 경우) 임대차계약의 해지 행위도 공유물의 관리행위로 공유자 지분의 과반수로 결정되기 때문에 인도명령을 청구할 수 있다. (대법2010다37905)  이 경우 매수인은 인도명령을 통해서 강제집행을 하여 인도받고, 매수인에 대항력이 없는임차인은 다른 공유자에 대해서 보증금 반환청구를 할 수 있는데, 보증금 반환을 이행하지 아니하면 보증금 반환청구소송을 통해서 강제경매를 신청하게 되고 그 경매절차상에 공유자우선매수신청을 하면 전체 공유지분을 낮은 가격으로 매수할 수 있다.  

 

대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 [임대료반환등][공2010하,1900]  【판시사항】 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 것이 공유물의 관리행위인지 여부  (적극)    【판결요지】 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제265조, 상가건물 임대차보호법 제10조 제4항 【참조판례】 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 정성광) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 23. 선고 2009나33831 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 살펴본다.  1. 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바 ( 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결 등 참조), 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로, 공유물의 관리행위에 해당하고, 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다 2. 원심판결 이유에 의하면, 상가인 이 사건 건물의 공유자로서 임대인 중 1인인 원고가 피고들과의 각 임대차계약에 관하여 갱신거절의 의사를 표시하였음을 들어 피고들의 각 임차 부분의 명도를 청구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심은, 원고는 이 사건 건물의 1/2 지분권자에 불과하고 위 갱신거절에 관하여 나머지 1/2 지분권자인 소외인이 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 갱신거절의 의사표시가 유효하다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상가건물 임대차보호법상의 묵시의 갱신 또는 공유물의 관리행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

 

대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다245562 판결 [부당이득금][미간행]  【판시사항】 [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부 (적극) 및 과반수 지분의 공유자가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극)  [2] 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위가 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 하는 공유물의 관리행위에 해당하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399) [2] 대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결(집10-2, 민61) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결(공2010하, 1900) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 제일드림 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김경규 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○△△△△△△△△14층자치운영관리회 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김경민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2016나2573 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 참조).  그리고 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 62다1 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 주식회사 바이뉴테크먼트는 1997년경 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 집합건물인 지하 7층, 지상 15층 규모의 △△△△△△△△ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 분양하면서, 상가 14층을 하나의 구분소유 건물로 하되, 14층 총전유면적 471.28㎡를 64개의 구좌로 나누어(1구좌당 공유지분은 약 7.36/471.28이다) 개인에게 각 구좌를 분양하였다. 이로써 이 사건 상가 14층은 다수의 개인들이 공유하게 되었다.  나. 원고는 2011. 11. 17.부터 2014. 9. 16.까지 총 19개 구좌를 매수하여 그 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 피고는 이 사건 상가 14층의 공유자들로 구성된 비법인 사단이다.  다. 이 사건 상가 14층의 공유자들은 그 공유물을 다음과 같이 관리하여 왔다. ① 2001. 6. 4. 주식회사 하비뉴가 위 14층에서 레스토랑을 운영하며 관리를 시작하였는데 수익이 별로 나지 않아 해산되었고, ② 2007. 4. 4.부터는 피고가, 2011. 7. 1.부터는 주식회사 성림이 각 관리하였으며, ③ 2014. 5. 31. 개최된 피고 회원총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 통하여 그 무렵부터 피고가 최종적으로 14층의 관리 주체가 되었다. 주식회사 하비뉴와 주식회사 성림은 공유자들이 14층의 관리를 위하여 설립한 회사이다.  라. 이 사건 총회에는 총 64개 구좌 중 40개 구좌에 해당하는 공유자들이 참석하였고, 참석자들은 만장일치로 다음과 같은 결의를 하였다. ① 피고의 신임 회장으로 소외인을 선출한다. ② 이 사건 상가 14층에 관한 2014. 5. 31.까지의 지출·결산안을 승인하고, 2014. 6. 1.부터 위 14층에 관한 피고의 예산안을 승인한다. ③ 총회 개최일 이전의 관리주체인 주식회사 성림을 해산한다. 한편 이 사건 총회에서 결의된 피고의 예산안에 의하면, 수입 항목은 2014. 6.부터 12.까지 임대료 수입 59,000,000원, 부가세 5,900,000원, 수입총계 64,900,000원이고, 지출 항목은 배당금 44,800,000원(회원 1구좌당 월 10만 원씩 배당), 업무추진비 5,600,000원(회장·경리 등 6월분부터 업무추진비로 지급), 임원회의비 1,200,000원 등 지출합계 64,900,000원이다.  마. 이 사건 상가 14층의 관리를 맡은 주식회사 하비뉴, 주식회사 성림, 피고 등은 각기 그 관리기간 동안 14층에 관하여 임차인들과 임대차계약을 체결하고 보증금과 차임을 수령한 다음, 이를 수입금으로 하여 피고가 정한 기준에 따라 피고 소속 회원들(공유자들)에게 일정한 배당금을 지급해 왔다.  바. 원고는 피고에게 공유지분을 취득한 2011. 11. 17.경부터 계산한 임대수익을 지급할 것을 요구하였다. 피고는 원고의 요구금액이 아니라, 이 사건 총회에서 결의된 지출·결산안 및 예산안이 정한 바에 따라 계산된 배당금 54,041,770원을 지급하려 하였다. 그런데 원고가 위 돈의 수령을 거부하자 피고는 위 돈을 변제공탁하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 총회는 이 사건 상가 14층 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 참석하여 결의가 이루어졌다. 위 총회에서 결의된 예산안은 ‘피고가 이 사건 상가 14층을 제3자에 임대하여 얻은 임대수입에서 공유자들이 지출을 승인한 각종 경비를 제외한 나머지를 공유자 전원에게 공유지분대로 배분하는 것’을 내용으로 한다. 이는 공유지분의 과반수 공유자들이 공유물인 이 사건 상가 14층을 사용·수익할 구체적 방법을 정한 것으로서 공유자 중의 한 사람인 원고와 개별적으로 협의를 거치지 않았다고 하더라도 공유자들 전원에 대하여 그 효력이 있다. 그리고 공유지분의 과반수를 소유한 공유자들이 공유물에서 발생한 수익을 공유자들로 구성된 비법인 사단인 피고를 통하여 배분하기로 결정한 것 역시 공유물의 사용·수익에 관한 구체적 방법을 정한 것으로서 허용된다.  따라서 피고가 이 사건 총회 결의에 따라 임차인들로부터 받은 임대수입에서 각종 경비를 제외한 나머지를 원고를 포함한 공유자들에게 그 공유지분에 따라 배분한 것을 두고, 피고가 법률상 원인 없이 임대수입 상당액을 부당이득하였다고 볼 수 없다. 기록에 비추어 보더라도, 피고가 임대수입에서 각종 비용 등을 공제한 나머지를 공유자들에게 배분한 것이 불합리하다고 볼 수 없다. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공유자의 부당이득반환청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

② 매수지분이 과반수 이상이고 임차인이 대항력이 있는 경우

 

과반수 이상이더라도 매수인에게 대항력이 있는 임차인 등은 인도명령을 청구할 수 없다. 대항력이 있는 임차인이 있는 경우 매수인은 임차인의 권리를 인수해야 한다. 이때 인수금액은 자기지분율만큼 인수하게 되나 대항력 있는 임차인으로부터 주택을 인도받기 위해서는 자신의 지분비율만큼 인수해서 인도를 청구할 수 있는 것이 아니라 전체 임체보증금을 지급해야만 주택인도를 청구할 수 있다. 이는 공동임대인이 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금 반환의무는 불가분의 관게에 있기 때문이다. 

(대법67다328) (민법제409조 불가분채권)     

 

서울고법 1977. 2. 3. 선고 76나3032 제7민사부판결 : 상고 [보증금반환청구사건][고집1977민(1),34]  【판시사항】 임대목적물이 공유인 경우 임차보증금반환채무의 성질  【판결요지】 임대한 목적물을 공유하고 있을 경우 그 임대계약과 관련하여 받아 두었던 임차보증금반환채무는 성질상 불가분의 것이다.  【참조조문】 민법 제618조 【참조판례】 1967.4.25. 선고 67다328 판결(판례카드1155호, 판결요지집 민법 제411조(2)410면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(76가합2409 판결)  【주 문】  피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.  【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 금 1,600,000원과 이에 대하여 이사건 솟장 부본이 피고 2에게 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가잡행의 선고 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결  【이 유】  (1)원고와 피고 1 사이에는 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 2 사이에는 같은 피고가 그 이름 밑에 찍힌 인영을 인정하므로 진정하게 성립된 것으로 추정되는 갑 제1(가옥월세계약서), 2(영수증)호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언일부와 당사자 변론의 전취지를 합쳐보면, 서울특별시 중구 다동 (지번 생략)지상 목조와급 2층건물은 망 소외 2의 소유이던 것을 동인이 1974.4.28.에 사망하여 그의 상속인들이 공동 상속한 재산인데 원고가 1975.7.31.에 위 상속인들중의 일부인 피고들 및 소외 3 3인으로부터 그 건물의 1층 18평을 보증금 200만 원, 한달 임료금 100,000원, 기간 6개월로 정하여 임차하고 그날 보증금 200만 원을 피고들과 소외 3 3인에게 지급한 사실, 위 건물은 원고가 임차 사용중 1976.3.중순경에 그 지역일대의 재개발사업으로 인하여 철거된 사실을 인정할 수 있다.  피고들은, 첫째 원고가 내세우는 갑 제1,2호증에 찍힌 피고 2의 도장은 상속재산처리관계로 피고 1에게 맡겨 두었던 것을 같은 피고가 마음대로 찍은 것이고 둘째, 본건 건물은 원고가 피고들의 부 망 소외 2로부터 임차 사용해 오던 것인데 원고가 그의 사망 후 피고 1에게 계약서를 다시 작성해 달라 하기에 새로히 보증금을 받거나 한일도 없는데 피고 1 단독으로 갑 제1,2호증을 작성하여 원고에게 수교한 것이라고 항변하나 이에 일부 부합되는 원심증인 소외 1의 증언부분의 믿을 수 없고 달리 아무런 입증이 없으니 피고들의 위 항변은 모두 이유없다.  (2)그렇다면 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 목적물의 멸실로 인하여 종료되었다 하겠고, 한편 피고들과 소외 3 3인의 원고에 대한 임차보증금 반환채무는 공동소유하고 있던 건물의 임대계약과 관련된 것이어서 성질상 불가분의 것이라고 봄이 상당하므로( 대법원 1967.4.25. 선고67다328 판결) 피고들은 앞서 인정한 임차보증금 200만 원에서, 원고가 이미 반환 받았음을 자인하고 있는 금 100,000원, 그동안 피고들에게 지급하지 아니한 것을 자인하고 있는 1975.12.부터 1976.2.까지의 3개월분 임료 300,000원 및 같은 해 3월분의 미지급 임료액으로 다툼이 없는 금 50,000원 등 도합 450,000원을 공제한 잔액 금 1,550,000원과 이에 대하여 원고가 구하고 있는 바에 따라 이사건 솟장 부본이 피고 2에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1976.8.31부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 불가분적으로 원고에게 지급할 의무있다 할 것인 바, 원판결은 위 인정 한도내에서 원고의 청구를 인용하였으므로 피고들의 항소를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   오성환(재판장) 유근완 박보무

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결 [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453]  【판시사항】  [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부(적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부  (적극)   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재  (=상속인)  [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미   【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.  [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 원고의 상고이유에 관한 판단  가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여   1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다.  가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.  나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.  라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.  마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.  3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.  이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.  피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여  1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).  2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.  가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.  나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.  3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537 판결 [건물명도등][공2015하,1739]  【판시사항】  여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우, 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 임대차목적물 중 일부가 양도되어 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제547조 제1항, 제408조, 제409조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 무애 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김철완) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 30. 선고 2011나14500 판결  【주 문】  원심판결의 피고 패소 부분 중 부동산 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산 인도청구 부분에 관하여  민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 사이에 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 의하여 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2005. 4. 7. 메트로개발 주식회사(이하 ‘메트로개발’이라 한다)와 사이에 메트로개발의 소유이던 비101호, 비102호를 보증금 4,000만 원, 차임 월 100만 원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 피고와 메트로개발은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 비101호, 비102호 전부를 목적물로 기재한 하나의 임대차계약서를 작성하였고, 보증금 및 차임도 목적물별로 구분하지 아니한 채 비101호, 비102호 전부에 관하여 하나로 정한 사실, 피고는 2005. 6. 30. 비101호, 비102호 전부를 사업장 소재지로 하는 사업자등록을 하고, 비101호, 비102호를 하나의 사업장으로 사용하면서 그곳에서 자동차정비업을 해 온 사실, 원고는 2010. 1. 21. 경매절차에서 비102호를 매수함으로써 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 그에 관한 임대인의 지위를 승계한 사실, 원고는 2010. 4. 12.경 피고에게 피고의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통지를 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고와 메트로개발 사이에 비101호, 비102호 전부를 목적물로 하는 하나의 임대차계약이 체결되어 유지되던 중 원고가 비102호의 소유권을 취득하여 그에 관한 메트로개발의 임대인의 지위를 승계함으로써 원고와 메트로개발이 피고에 대한 공동임대인으로 되었으므로, 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 원고는 단독으로 이 사건 임대차계약 중 자신의 소유인 비102호 부분만을 분리하여 해지할 수는 없고, 원고와 메트로개발 전원의 해지의 의사표시에 의하여 이 사건 임대차계약 전부를 해지할 수 있을 뿐이다.  그럼에도 원심은, 원고가 단독으로 해지의 의사표시를 하여 이 사건 임대차계약 중 비102호 부분만 해지할 수 있음을 전제로, 피고는 원고에게 비102호 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 해지의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 금전지급청구 부분에 관하여  피고는 원심판결 중 금전지급청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 상고이유 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 부동산 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

다만 매수인은 자기지분을 벗어나는 임차보증금에 대해서 나머지 다른 공유자에게 구상권을 청구할 수 있을 것이다. 그런데 매수지분에서 이미 배당받은 금액이 있으면 그 배당금액을 제외한 금액이 인수대상이 된다. 

 

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 [근저당피담보채권부존재확인][공2011상,342]  【판시사항】 [1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별  [2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극)  [3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.  [2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  [3] 갑이 을로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 을이 병에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 갑에 대한 매매잔대금채권을 병에게 양도하였는데, 병이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 갑이 병에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 병의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 을과 근저당권자인 병 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 을과 근저당권자인 병의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 병이 을로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 을뿐만 아니라 근저당권자인 병에게도 귀속시키기로 합의함으로써 병과 을이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 을이 병에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 갑이 을에 대하여 한 변제는 채권양수인인 병에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [3] 민법 제105조, 제361조, 제369조, 제409조, 제449조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결(공2007상, 286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 22. 선고 2009나112550 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉, 원고는 2001. 4. 25. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵 소외인에게 매매대금 중 일부를 지급한 사실, 그 후 소외인은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시 소외인의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래 소외인의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도한 사실, 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가 소외인으로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고가 그 주장하는 바와 같은 금원을 소외인에게 변제하였다고 하더라도 그러한 변제의 효과는 채권양수인인 피고에게 미치지 않는다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시 인정 사실 중 ‘ 소외인이 피고에게 매매잔대금채권 5억 원을 양도하였다’는 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 모두 살펴보더라도, 원심 판시와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라 피고의 주장 역시 원고가 소외인의 채무를 병존적으로 인수하였다거나 자신이 취득한 토지를 원고가 다시 매수하였다거나 소외인이 매도한 토지의 매매대금채권을 양도받았다는 등으로 계속 번복되어 일관성이 전혀 없음을 알 수 있을 따름이다. 사정이 이와 같다면, 원래의 채권자인 소외인과 근저당권자인 피고 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 나아가 소외인과 피고 사이에 형성된 법률관계의 실체에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 근저당권자인 피고는 소외인과 수 년 동안 사실혼 관계에 있었고 그 이후에도 상당 기간에 걸쳐 소외인에게 돈을 빌려주거나 자신 명의의 예금계좌를 이용하여 금전거래를 할 수 있도록 하는 등 밀접한 관계에 있었던 점, ② 피고는 위와 같은 금전거래 등을 통하여 소외인에게 상당 액수의 채권을 가지게 되었는데, 소외인이 이 사건 각 부동산 등을 원고에게 매도하는 과정에서 소외인에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 원고 및 소외인과 합의하여 이 사건 근저당권의 근저당권자가 되었던 점, ③ 이 사건 근저당권의 피담보채권에는 피고의 채권과 소외인의 채권이 혼재되어 있을 뿐만 아니라 원고는 매매대금을 지급하면서 소외인에게 직접 지급하거나 피고 명의의 예금계좌로 송금하기도 하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 판단한 바와 같이 피고가 소외인으로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 이 사건 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 소외인뿐만 아니라 근저당권자인 피고에게도 귀속시키기로 합의함으로써 피고와 소외인이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 원고가 소외인에 대하여 한 변제는 채권양수인인 피고에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의사표시의 해석 및 불가분적 채권관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 [소유권이전등기][공2003.2.15.(172),444]  【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 가등기의 효력(=제한적 유효)  [2] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)  [3] 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 본 사례  【판결요지】 [1] 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다.  [2] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다.  [3] 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조[명의신탁], 제409조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조[2] 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 가등기담보등에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카13384 판결(공1990, 1359) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김광훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 30. 선고 2002나7734 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】  상고이유를 본다.  1. 담보물권의 부종성과 부동산실권리자명의등기에관한법률에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여   채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 가등기명의자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 가등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 가등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 가등기명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 가등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자 명의의 가등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 제3자 명의의 가등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수는 없다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).  앞서 본 법리와 원심의 인정 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에는 원고의 아버지 소외인의 피고에 대한 금 42억 원의 매매대금채권과 원고 및 소외인의 피고에 대한 합계금 5억 9,000만 원의 대여금 채권이 혼재되어 있는 사실, 소외인이 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권의 만족을 얻기 위한 사무 일체를 원고에게 포괄적으로 위임하여 원고가 소외인의 수임인 겸 피고에 대한 대여금채권자로서 피고와의 합의에 따라 원고 명의로 이 사건 가등기를 하게 된 사실, 소외인은 2000. 4. 22. 자신의 피고에 대한 위 매매대금 채권 중 18억 7,000만 원의 채권을 원고에게 양도하고 2000. 5. 10. 피고에게 그 통지를 한 사실 등을 종합하면, 원심이, 원고 명의의 이 사건 가등기가 전혀 실질과 분리된 한낱 명목에 불과하다고 할 수는 없고, 원·피고 및 위 소외인 간에는 일괄적인 계산에 따라 원고에 대한 금원의 지급만으로 피고의 소외인에 대한 채무가 유효하게 변제될 수 있는 사정이었다고 할 것이므로, 소외인의 채권을 담보하는 부분에 있어서도 원고는 묵시적으로 그와 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 것이어서, 원고 명의의 이 사건 가등기를 무효라고 할 수는 없고, 한편 원·피고 및 소외인 간의 실질적인 관계가 위와 같은 이상 원고 앞으로 경료된 이 사건 가등기를 실권리자 명의가 아니라고 볼 수도 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁 약정의 금지에 위반된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 담보물권의 부종성, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 금지하는 명의신탁의 성립과 효력, 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 가등기담보등에관한법률의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여  가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라고 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 위 법률은 적용되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  원심은, 피고의 항변 즉, 이 사건 가등기의 피담보채권에 대여금채권이 포함되어 있는 이상 가등기담보법 소정의 청산절차가 그 피담보채권의 전액에 대하여 종료될 때까지, 또는 적어도 그 피담보채권 중 대여금채권이 차지하는 비율에 상응하는 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 지분에 한하여 위 청산절차가 종료될 때까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 원고가 이 사건 가등기에 기하여 담보권을 실행하고자 하는 피담보채권 중에는 가등기담보법 소정의 청산절차를 요하지 아니하는 매매대금 채권이 포함되어 있고, 그 피담보채권 중 매매대금 채권의 비율이 훨씬 높으며, 원고의 담보권 실행에 따른 이 사건 건물의 일부 또는 그 각 일정 지분의 환가대금만으로 이 사건 토지의 매매대금 채권 전액의 만족에 이르러 향후 위 대여금 채권에 터잡아 이 사건 건물의 그 나머지 부분에 관하여 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐야 하는 것은 별론으로 하되, 일반적인 담보물권의 불가분성에 비추어 이 사건 매매대금 채권 전액의 만족에 이를 때까지 이 사건 건물의 전부에 관한 원고의 담보권 실행을 부정할 수는 없고, 그 피담보채권 중 대여금 채권이 일부 포함되어 있다고 하더라도 매매대금 채권을 위한 원고의 담보권 실행에는 지장이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  앞서 본 법리와 이 사건 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있었고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적이었으며, 이 사건 가등기의 피담보채권액 47억 9,000만 원 중 매매대금 채권이 42억 원으로서 대부분을 차지하고 있는 사정을 고려하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심에 상고이유의 주장과 같은 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

③ 매수인의 지분이 과반수 미만인 경우에 인도명령을 청구할 수 없다.

(4) 단독소유자와 계약체결 후 그 토지에 다른 공유자가 생긴 경우 

 

단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터 그 토지에 대한 사용 수익권을 부여받았다 하더라도 그 후 그 토지에 다른 공유자가 생겼을 경우 그 사용 수익이 지분 과반수로써 결정된 공유물의 관리방법이 아닌 이상 그 사용 수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른 공유자에 대하여는 이를 주장할 수 없다. (대법원89다카19665, 65다2618) 이 판례 내용은 일반 민법상의 임대차계약에 관한 사항이므로 그 임대차가 주임법 또는 상임법의 적용을 받는 임차인이라면 대항력이 있다는 것을 유의해서 분석해야 한다. 

 

대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카19665 판결 [구축물철거등][공1990.4.1.(869),639]   【판시사항】  가. 종전토지의 특정부분을 매수한 후 그 부분을 분해하여 소유권이전등기를 경료하기 전에 제자리 환지된 경우 매수인이 종전의 특정부분을 계속 배타적으로 사용수익할 수 있는지 여부  (소극)    나. 단독으로 토지를 소유할 당시 그 소유자로부터 토지에 대한 사용수익권을 받은 후 그 토지에 다른 공유자가 생긴 경우에 그 공유자에 대하여 사용 수익권을 주장할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】  가. 환지처분이 있으면 비록 그것이 제자리 환지라 할지라도 종전 토지는 환지로 인하여 전체 토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생기는 것이므로 종전 토지의 특정부분을 매수한 후 아직 그 부분을 분할하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 그 토지 전체가 환지된 경우에는 그 특정부분이 환지내에 포함되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 특정부분이 환지된 토지에 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 할 수 없고 이와 같은 경우 매수인은 환지된 토지에 관하여 종전 토지 중 특정부분의 전체면적에 대한 비율에 따른 지분권이전등기청구권을 가질 뿐이라 할 것이므로 설령 매수인이 종전에는 그 특정부분을 배타적으로 사용할 수 있었다 하더라도 환지 후에는 더이상 이를 배타적으로 사용수익할 수 없다.  나. 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터 토지에 대한 사용수익권을 부여받았다 하더라도 그 후 그 토지에 다른 공유자가 생겼을 경우 그 사용수익이 지분 과반수로써 결정된 공유물의 관리방법이 아닌 이상 그 사용수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른 공유자에 대하여는 이를 주장할 수 없다.  【참조조문】 토지구획정리사업법 제62조, 민법 제265조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 1989.9.26. 선고 88다카18795 판결 나. 대법원 1962.12.27 선고 62다744 판결 1966.3.22 선고 65다2618 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 우인환 외 1인 【피고, 피상고인】 최상적 【원심판결】 마산지방법원 1988.6.13. 선고 88나3387 판결  【주 문】 1. 원심판결의 원고들 패소부분 중 마산시 회원동 641의6 원판시 별지도면 ㄱ, ㄴ, ㅅ, ㅇ, ㅂ을 순차로 연결한 지상에 설치된 철근콘크리트조 저수탱크에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.  2. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이 유】  상고이유를 본다.  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고 우0환은 1974.6.23.경 소외 박 0근에게 그 소유의 본건 환지전 토지인 마산시 회원동 815 전 215평 중 30평을 위치특정하여 양도하고, 위 박 0근은 이를 다시 소외 남 0득에게 양도하여 위 남 0득이 그 지상에 원판시 저수탱크를 설치한 다음 이를 함께 피고에게 양도하였고, 피고는 다시 원고로부터 본건 저수탱크 주위의 토지 10평을 위치특정하여 추가로 매수한 사실, 그런데 1982.경 실시된 토지구획정리사업의 결과 위 회원동 815 전 215평(711평방미터) 및 같은 원고소유인 같은 동 810 전 30평(99평방미터)이 같은 동 641의6 대 427.6평방미터로 제자리환지된 사실, 그후 원고 우0환은 1987.8.27.위 641의6 토지를 같은 동 641의6 대 198.6평방미터와 641의30 대 229평방미터로 분할하여 같은 해 9.9. 위 641의6 대 198.6평방미터 중 19860분의 12885지분을 원고 공0곤에게 양도한 사실, 위 환지로 인하여 본건 저수탱크는 위 회원동 641의6 대 198.6평방미터 지상뿐만아니라 타인 소유인 회원동 641의2 도로등 여러 지상에 걸쳐 위치하게 된 사실을 확정한 다음, 원고들의 청구 중 우선 위 회원동 641의2 도로상에 위치하고 있는 저수탱크 부분의 철거를 구하는 청구부분에 관하여는 원고들이 이 도로에 관하여 아무런 권리가 없다는 이유로 이 부분 청구를 배척하고, 다음 위 회원동 641의6 대 198.6평방미터 지상에 있는 저수탱크 부분의 철거와 그 부지의 인도를 구하는 청구부분에 관하여는 피고가 위 641의6 대 198.6평방미터 및 641의30 대 229평방미터에 대하여 각 245분의 40의 지분권을 가지고 있음을 전제로 원고 우0환은 피고에게 본건 저수탱크의 부지부분을 위치특정하여 매도하면서 이에 대한 단독 사용수익권을 부여하였으므로 환지후에도 피고에게 이 부분의 사용수익권을 계속 허용한 것이라고 보아야 하며 원고 공 0곤은 현재의 과반수 지분권자라 하더라도 종전의 과반수 지분권자인 위 우0환으로부터 허용받은 피고의 사용수익권을 변경할 수 없다고 판시하여 원고들의 청구를 모두 배척하였다.  원심판단 중 우선 위 회원동 641의2 도로상에 위치하고 있는 저수탱크 부분에 관하여 보건대 이 부분의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 대위 또는 소유권방해배제청구권에 관한 법리 오해의 위법을 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 이유없다.  다음 위 회원동 641의6 지상에 있는 저수탱크 부분에 관하여 본다. 환지처분이 있으면 비록 그것이 제자리환지라 할지라도 종전 토지는 환지로 인하여 전체 토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생기는 것이므로 종전 토지의 특정부분을 매수한 후 아직 그 부분을 분할하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 그 토지 전체가 환지된 경우에는 그 특정부분이 환지내에 포함되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 특정부분이 환지된 토지에 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 할 수 없고 이와 같은 경우 매수인은 환지된 토지에 관하여 종전 토지 중 특정부분의 전체 면적에 대한 비율에 따른 지분이전등기청구권을 가질 뿐이라 할 것이므로 설령매수인이 종전에는 그 특정부분을 배타적으로 사용할 수 있었다 하더라도 환지 후에는 더이상 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다고 할 것이고( 당원 1978.6.27 선고 77다2299 판결; 1989.9.26. 선고 88다카18795 판결 참조) 또한 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터 토지에 대한 사용수익권을 부여받았다 하더라도 그후 그 토지에 다른 공유자가 생겼을 경우 그 사용수익이 지분 과반수로써 결정된 공유물의 관리방법이 아닌 이상 그 사용수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른 공유자에 대하여는 이를 주장할 수 없다 할 것이다( 당원 1966.3.22. 선고 65다2618 판결 참조).  그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 우인환에 대하여 환지 후에는 본건 저수탱크의 부지부분을 배타적으로 사용할 수 있음을 주장할 수 없게 되었을 뿐 아니라, 새로이 공유자가 된 원고 공 기곤에 대하여도 위 특정부분의 배타적 수용수익권을 주장할 수 없다 할 것인데도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 모두 배척한 것은 환지 또는 공유물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.  그러므로 원심판결의 원고들 패소부분 중 마산시 회원동 641의 6 원판시 별지 도면표시 ㄱ,ㄴ,ㅅ,ㅇ,ㅂ,ㄱ을 순차로 연결한 지상에 설치된 철근콘크리트조 저수탱크에 관한 부분을 피기하고 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

 

대법원 1966. 3. 22. 선고 65다2618 판결 [건물철거등][집14(1)민,130]  【판시사항】 토지소유자로부터 토지에 대한 사용수익권을 받은 후, 그 토지상의 공유자가 생긴 경우 에, 새로운 그 공유자에 대한 사용. 수익권의 주장의 적부  【판결요지】 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시 그 소유자로부터 그 토지에 대한 사용수익권을 부여받은 후 종전의 소유자 아닌 다른 사람이 그 토지에 대한 공유자가 된 경우에는 그 사용수익권이 지분과반수로서 결정된 것으로 인정될 수 없는 한 종전의 사용수익권을 새로운 공유자에게 주장할 수 없다.  【참조판례】 대법원 1962.12.27. 선고 62다744 판결대법원 1965.1.26. 선고 63다717 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1965. 11. 25. 선고 64나883 판결   【주 문】  상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이 유】   피고 소송대리인의 상고이유 제 1, 2점에 대하여,   서울특별시 중구 (주소 1 생략). (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략)의 각 대가 (주소 10 생략), (주소 11 생략) , (주소 12 생략), (주소 13 생략), (주소 14 생략), (주소 15 생략)의 각대로 환지된 사실, 본건 건물이 위 환지된 (주소 14 생략) 대상에 소재하고 있는 사실, 원고가 (주소 14 생략)을 포함한 위 환지의 공유자의 한사람으로써 환지인 위 각 대지에 대한 지분권자인 사실만은 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실이라 할것인 바, 가사 소론과 같이 소외인이 위의 (주소 1 생략) 대중 그 일부를 관재당국으로부터 불하받고 그 불하받은 토지의 위치가 위의 (주소 14 생략)에 해당되며, 그 불하된 대지상에 피고는 위 소외인의 승낙을 얻어 본건 건물을 건축하고, 소외인도 위 (주소 14 생략)를 포함한 위 환지의 공유자의 한사람이며 또한, 그 외에 원판결에 소론과 같은 각위법이 있다 하여도 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터그 토지에 대한 사용.수익의 권리를 부여 받은후 종전의 소유자 외에 그 토지에 대한 공유자가 생기었을 경우 그 사용.수익이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것으로 인정될 수 있는 때에는, 종전 단독소유로 있을 당시 그 소유자(현재에는 공유자의 한 사람에 불과)로부터 부여받은 사용. 수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른공유자에게 대하여 그 권리를 주장할 수 없는 법리( 대법원 1962.12.27 선고 62다744판결과, 1965.1.26 선고, 63다717판결참조)라 할 것이므로 피고가 위 (주소 14 생략) 대지상에 본건 건물을 소유하고 그 대지를 점유 사용함이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것이라는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 피고는 공유자인 원고에게 대하여 본건 건물이 위치하고 있는 대지의 점유 사용권 있음을 주장할 수 없을것인 만큼, 원판결의 결론은 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다.  따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

 

  (소유자를 달리하는 수 필의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에 종전의 수 필지의 소유권은 한 필지에 그대로 전사되어 이행되는 결과 특별한 사정이 없는 한 종전의 토지에 상응하는 소유 토지의 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지된 토지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이다. 이러한 원리는 제자리 환지라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 제자리 환지에 있어서 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수 없다. 

  즉, 환지된 토지에 대하여 종전 토지의 비율에 따른 공유자로서 비율에 따른 환지토지를 사용수익할 권리는 있지만 특정 위치를 특정하여 배타적으로 사용수익할 권리는 없다. 그리고 지분의 과반수를 갖고 특정 부위를 특정하여 사용수익하는 과반수 공유자는 다른 공유자에 대해 불법적인 행위가 되지 않지만, 해당 토지를 사용하지 않고 있는 공유자에 대해서는 그 지분에 상응하는 부당이득을 보고 있다고 볼 것이므로 이는 모든 공유자는 공유물전부를 지분의 비율로 사용수익할 권리가 있기 때문이다. 

  이러한 경우에 공유물 보존행위로서 인도청구를 구할 수는 없고 공유물 방해배제로서 그 청구를 구할 수 는 있다.) 

 

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 [부당이득금반환][집39(3)민,387;공1991.11.15.(908),2590]   【판시사항】   가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지가 지정된 경우의 사용수익관계    나. 과반수 공유지분을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부  (적극)   다. 위 '나'항의 경우 그 특정된 한 부분이 그 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 해도 위 부동산을 전혀 사용수익하지 아니하고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부  (적극)   【판결요지】    가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이며 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바 계쟁환지가 이른바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다.   나. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.   다. 위 '나'항의 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있기 때문이다.   【참조조문】   가.토지구획정리사업법 제62조 나.다. 민법 제265조, 제263조 다. 민법 제741조   【참조판례】   가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996) 1989.9.26. 선고 88다카18795 판결(공1989, 1553) 1990.2.13. 선고 89다카19665 판결(공1990, 639) 나. 대법원 1966.10.25. 선고 66다1388 판결 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374)   【전 문】   【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강대헌 외 1인   【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호   【원심판결】 서울고법 1988.11.28. 선고 87나773 판결   【주 문】   상고를 모두 기각한다.   상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이 유】   1. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 첫째점 및 제2점에 대하여   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 상환 완료하여 소유권을 취득한 농지인 인천 남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 5필지 합계 1,026평(이하 환지전 토지라고 한다)을 포함한 67필지 합계 7,228평이 피고 인천직할시에 의하여 이 사건 토지인 같은 동 440 철도선로 14,094평 1홉의 1필지로 합동환지되어 이 사건 토지 중 7,228분의 1,026 지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 촉탁에 의한 환지등기가 되었다가 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 인천직할시가 위 환지처분을 하면서 위 환지전 토지 1,026평에 대하여는 환지를 정하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 배척하였다.   기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순이나 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.   2. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 둘째점 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여   환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리 한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이고 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바( 당원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원고나 피고 대한민국이 각 이 사건 환지 중 그 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 원고와 피고 대한민국 사이에 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용 수익하기로 하였다고 할 사유를 찾아볼 수 없는데, 지적 합계 7,228평의 종전 67필지의 토지가 지적 14,094평 1홉의 1필지로 환지확정된 이 사건에서 단지 이 사건 환지가 이른 바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한사람이 그 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   3. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여   공유자 사이에 공유물을 사용 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다 할 것이나 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다 고할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용 수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다.   원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지에 대하여 1,026/7,228 지분을 가지는 공유지분권자이나 사용 수익을 하고 있는 바는 전혀 없고, 피고 대한민국은 사용 수익의 면적이 지분에는 못미치나 8,000여평을 점유하고 있다는 것이다. 그렇다면 그 점유부분에 대한 임료당당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 피고 대한민국이 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로 원심이 피고 대한민국이 사용 수익한 특정부분의 토지의 임료상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 부당이득이 성립된다고 한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 

대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결  [건물등철거등][공2002.7.1.(157),1399]  【판시사항】   [1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】  [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다.  [2] 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.  【참조조문】  [1] 민법 제265조[2] 민법 제265조, 제741조  【참조판례】  [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154)  【전 문】  【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박상현)  【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범 외 4인)  【원심판결】 서울지법 2002. 1. 9. 선고 2001나4650 판결   【주문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】   상고이유를 판단한다.   1. 피고 1에 대한 철거 청구 및 피고 2에 대한 퇴거 청구에 대하여   가. 원심이, 소외 1로부터 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 실효)에 의하여 이전받은 이 사건 대지 중 81분의 43 지분에 관한 소외 2 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁해지를 원인으로 한 것으로 실체관계에 부합한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.   나. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 등 참조).   원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고 1은 이 사건 대지에 관한 과반수 지분의 공유자인 소외 1로부터 1999. 7. 2. 위 대지의 사용ㆍ수익을 허락받았고, 피고 2는 위 피고 1로부터 위 대지상의 건물을 임차하여 점유·사용중인 사실을 인정한 다음, 소수 지분의 공유자인 원고로서는 피고 1, 피고 2에 대하여 위 건물의 철거 내지 건물에서의 퇴거를 구할 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거 및 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 처분권주의에 관한 법리오해, 법률위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   다. 원고는, 소외 1 명의의 지분이전등기는 약한 의미의 양도담보에 해당하는데 아직 정산절차를 거치지 아니하였을 뿐아니라, 그 피담보채권이 시효 또는 변제 등으로 소멸하였으므로 소외 1은 정당한 지분권자가 아니라고 주장하나, 이는 당심에 이르러 새로이 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   2. 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 대하여   앞서와 같이 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용ㆍ수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그러나 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.   원심이, 과반수 지분권자인 소외 1의 사용·수익을 허락받은 1999. 7. 2.부터는 피고 1에게 부당이득의 반환 의무가 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

(2-5) 공유자 우선매수신청    

(2-5-1) 공유자 우선 매수신청 방법  

공유물의 일부 지분경매에 있어서 다른 공유자는 경매지분에 대하여 우선 매수청구권을 할 수 있는 데 공유자의 우선매수 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다.

(민집제140조 제1항) 

공유지분 공매(KAMCOO의 압류공매) 절차에서는 공유자우선매수신청이 매각결정 전까지 가능하다. 

공유지분이 경매 등의 절차에서 낙찰 받더라도 다른 공유지분권자 등이 공유자우선매수신청을 하게 되면 당초 낙찰자는 차순위 매수신청인의 지위에 놓이게 되고 공유지분권자가 최고가 매수신고인이 된다. 

그런데 지분경매가 개시된 이후에 다른 공유지분(지분경매 이외의)을 취득하여 공유자우선매수신청을 할 수 있는가에 대해서는 가능하다고 판단됟다.   

 

제140조(공유자의 우선매수권)   ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.   ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.   ③ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다.   ④ 제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다.

 

  (공유자중 한 명을 채무자로 한 금전채권을 갖고 있는 채권자는 공유자를 대위하여 공유물분할청구를 할 수 없다. 채무자인 공유자의 지분만으로는 채권을 완전히 변제하지 못하지만, 공유물 전체로는 변제가 가능하다고 하더라도 금전채권자를 이로써 채무자인 공유자를 대위하여 공유물분할청구를 할 수 없다.)  

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결   [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175]   【판시사항】   [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부 (적극)   [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준   [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부  (원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】    [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.   [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.    [3] [다수의견]    채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.   이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.   [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견]    채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.   【참조조문】   [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항   【참조판례】  [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050)  대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098)  대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조)  [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102)  대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084)  대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584)  대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97)  대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경)  【전 문】   【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사)   【피고, 상고인】 피고   【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결   【주 문】   원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 사건의 개요와 쟁점  가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.   3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).   4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.   5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다.   나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.  1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.   2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.   3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.   다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다.   1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.   2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).   3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.   4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.   2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부   가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.   나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).   다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.   이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.   1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.   2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.   공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.   공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.   3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.   채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.   4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.   우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.   금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.   이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.   공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).   각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.   6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.   법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다.   재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.   법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.   금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.   7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.   민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.   8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).   금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다.   소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.   9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다.   가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.   나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.   다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.   라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.   3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경   가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.   4. 결론   그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.   5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견   가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.   다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.   1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다.   이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다.   민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.   대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.   그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.   이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).   금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.   2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.   공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).   이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.   3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.   가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.   이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.   나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.   다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.   다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다.   4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.   이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.   일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.   위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다.   6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.   한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.   7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.   구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.   이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.   다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.   8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.   채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.   채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.   나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.   다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.  라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.   마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.   바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.   9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.  나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다.  1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단   원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단   원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다.  라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견  가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.   이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.   1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.   이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.   2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).   나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.   이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.   이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.   그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.   다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.   결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.   라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다.   7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견   가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.   다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다.   나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다.   가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.   결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.   다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.   그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.  공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.   한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.  공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.   라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.   그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.   사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다.   마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다.  바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대구지법 2016. 11. 16.자 2016라463 결정    [부동산강제경매(매각불허가결정에대한즉시항고)] 확정[각공2017상,11]   【판시사항】    부동산강제경매 사건에서 공유자인 갑이 집행법원에 기일 전 공유자 우선매수신고서를 제출하였는데, 집행관이 제1회 매각기일에서 응찰자가 없자 사건번호 및 공유자 이름을 부르지 않고 매각기일을 종결한 후 제2회 매각기일에서 을과 병을 최고가매수신고인으로 결정하자 갑이 절차상 하자를 이유로 매각불허가결정 신청을 한 사안에서, 위 경매절차는 제1회 매각기일의 진행에 중대한 절차 위반이 있어 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’에 해당한다고 한 사례   제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)  매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.  1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때 【결정요지】   부동산강제경매 사건에서 공유자인 갑이 집행법원에 기일 전 공유자 우선매수신고서를 제출하였는데, 집행관이 제1회 매각기일에서 응찰자가 없자 사건번호 및 공유자 이름을 부르지 않고 매각기일을 종결한 후 제2회 매각기일에서 을과 병을 최고가매수신고인으로 결정하자 갑이 절차상 하자를 이유로 매각불허가결정 신청을 한 사안에서, 공유자가 매각기일 전에 미리 공유자 우선매수신고를 서면으로 한 경우에는 매각기일에 최고가매수신고인이 있을 경우에는 그와 같은 가격으로, 매수신고가 없는 경우에는 최저매각가격으로 각 우선매수권을 행사하겠다는 의사를 표시한 것이므로, 매각기일에서의 지위는 최고가매수신고인과 크게 다르지 않고, 따라서 매각절차를 진행하는 집행관으로서는 최고가매수신고인의 지위에 준하여 사전 매수신고를 한 공유자의 성명과 가격을 부른 다음 매수신고에 따른 민사집행법 제113조의 보증을 제공할 것인지를 확인하여 보증 제공 여부에 따른 후속절차를 진행하고 이를 기일입찰조서에 적절한 방법으로 기재하여야 하는데, 집행관이 매각기일에서 사전 매수신고를 한 공유자를 호명하는 등의 방법으로 출석 여부를 확인하고 그에게 보증의 제공 등 후속 절차를 이행할 수 있는 기회를 부여하지 않았으므로, 위 경매절차는 제1회 매각기일의 진행에 중대한 절차 위반이 있어 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’에 해당한다고 한 사례.  【참조조문】   민사집행법 제115조 제1항, 제116조 제1항 제4호, 제6호, 제9호, 제10호, 제2항, 제121조 제7호, 제123조, 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제67조 제1항 제5호, 제76조 제2항  【전 문】 【최고가매수신고인, 항고인】 최고가매수신고인   【공유자, 기타】 ○○○   【제1심결정】 대구지법 경주지원 2016. 9. 13.자 2016타경802 결정   【주 문】   이 사건 항고를 기각한다.  【이 유】  1. 기초 사실  기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다.   가. 채권자 주식회사 히어로비케이대부의 신청에 의하여 개시된 대구지방법원 경주지원 2016타경802호 부동산강제경매 사건(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 부동산의 공유자인 ○○○은 2016. 3. 28. 집행법원인 제1심법원에 기일 전 공유자 우선매수신고서를 제출하였다.   나. 제1심법원의 사법보좌관은 2016. 6. 13. 매각기일을 일괄 지정하여 공고 및 통지하였고, 같은 날 ‘공유자의 우선매수권 행사에 따른 매수신고가 매수보증금의 미납으로 실효되는 경우, 그 공유자는 해당 부동산의 다음 매각기일에서는 우선매수청구권을 행사할 수 없다’는 내용의 특별매각조건을 정하여 고지하였다.   다. 2016. 7. 18. 열린 제1회 매각기일은 입찰자가 없어 입찰불능으로 기일이 종결되었고, 2016. 8. 22.에 열린 제2회 매각기일에서는 19,830,000원을 신고하여 공동입찰한 신청외인과 최고가매수신고인(이 사건의 항고인이다)이 최고가매수신고인으로 결정되었다.  라. 그러자 위 공유자 ○○○은 2016. 8. 24. 다음과 같은 사유로 제1심법원에 매각불허가결정 신청을 하였다.  ○ 제1회 매각기일에 보증금을 지참하고 출석하였으나, 집행관은 사건 호명이나 공유자의 호명도 없이 기일을 종결하였다. 제2회 매각기일에 출석하여 공유자 우선매수신고를 하겠다고 하니, 집행관은 특별매각조건에 따라 이번 기일에는 우선매수의 효력이 없다고 하면서 공유자의 우선매수신고를 받아주지 않고 최고가매수신고인을 결정하였다.  ○ 따라서 공유자가 사전에 미리 우선매수신고를 해 두었음에도 불구하고, 집행관이 제1회 매각기일에서 사건 호명과 공유자를 호명함이 없이 매각기일을 종결시킨 것은 중대한 절차상의 하자이므로, 매각이 불허가되어야 한다.  마. 제1심법원의 사법보좌관은 2016. 8. 29. 다음과 같은 이유로 매각불허가결정을 하였다.  공유자의 우선매수신고가 있는 경우 집행관은 매각기일에 공유자의 출석 여부를 확인하여 우선매수신고에 따른 권리를 행사할 것인지 여부를 확인하여야 하는데, 제1회 입찰기일조서에는 공유자의 우선매수신고가 있었다는 취지와 이를 행사할 수 있도록 기회를 부여하였다는 내용이 없다. 이러한 절차상의 흠결은 매각절차에 중대한 하자가 있는 때에 해당하므로, 민사집행법 제121조 제7호에 의하여 매각을 허가하지 아니한다.   바. 최고가매수신고인인 항고인은 2016. 9. 1. 즉시항고를 하였고, 그러자 제1심법원의 판사는 같은 달 13일 사법보좌관의 결정을 인가하는 제1심결정을 하였다.   2. 항고이유의 요지   부동산의 공유자인 ○○○은 이 사건 경매절차에서 공유자 우선매수신고서를 사전에 서면으로 제출하였음에도 제1회 매각기일 당일 매수보증금을 제출하지 않은 점, 집행관이 공유자 우선매수 기회를 부여하지 않았다고 주장하나 이를 뒷받침할 자료가 없는 점, 공유자 우선매수에 관한 특별매각조건을 부여하는 취지는 이를 악용하여 현저히 저렴한 금액으로 낙찰받으려는 공유자를 미연에 방지하기 위한 것인 점 등을 고려하면, 매각불허가결정을 인가한 제1심결정은 위법하여 취소되어야 한다.   3. 판단   가. 관련 법리    1) 공유자는 매각기일까지 민사집행법 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고(민사집행법 제140조 제1항), 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다(같은 조 제2항). 민사집행법 제116조 제1항은 매각기일조서 기재사항으로 ‘특별매각조건이 있는 때에는 이를 고지한 일(제4호), 모든 매수신고가격과 그 신고인의 성명·주소 또는 허가할 매수가격의 신고가 없는 일(제6호), 매수하기 위하여 보증을 제공한 일 또는 보증을 제공하지 아니하므로 그 매수를 허가하지 아니한 일(제9호), 최고가매수신고인과 차순위매수신고인의 성명과 그 가격을 부른 일(제10호)’ 등을 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “최고가매수신고인 및 차순위매수신고인과 출석한 이해관계인은 조서에 서명날인하여야 하고, 그들이 서명날인할 수 없을 때에는 집행관이 그 사유를 적어야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한, 민사집행법 제115조 제1항은 “집행관은 최고가매수신고인의 성명과 그 가격을 부르고 차순위매수신고를 최고한 뒤, 적법한 차순위매수신고가 있으면 차순위매수신고인을 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 나아가 민사집행규칙 제67조 제1항 제5호는 “민사집행법 제140조 제1항의 규정에 따라 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 그 취지 및 그 공유자의 이름과 주소를 기일입찰조서에 적어야 한다.”, 위 규칙 제76조 제2항은 “공유자가 민사집행법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다.”라고 규정하고 있다.    2) 위 규정들의 내용 및 공유자 우선매수제도의 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 미리 공유자 우선매수신고를 서면으로 한 경우에는 이는 해당 매각기일에 최고가매수신고인이 있을 경우에는 그와 같은 가격으로, 매수신고가 없는 경우에는 최저매각가격으로 각 우선매수권을 행사하겠다는 의사를 표시한 것으로 보아야 하므로, 해당 매각기일에서의 지위는 최고가매수신고인과 크게 다르지 않고, 따라서 매각절차를 진행하는 집행관으로서는 최고가매수신고인의 지위에 준하여 사전 매수신고를 한 공유자의 성명과 가격을 부른 다음 매수신고에 따른 민사집행법 제113조의 보증을 제공할 것인지 여부를 확인하여 보증 제공 여부에 따른 후속절차를 진행하고 이를 기일입찰조서에 적절한 방법으로 기재하여야 할 것이다. 만약 집행관이 매각기일에서 위와 같은 절차를 소홀히 하여 사전 매수신고를 한 공유자를 호명하는 등의 방법으로 출석 여부를 확인하고 그에게 보증의 제공 등 후속 절차를 이행할 수 있는 기회를 부여하지 않았다면, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반이 되어 민사집행법 제121조 제7호에서 정하고 있는 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’에 해당한다고 보아야 할 것이다.   나. 이 사건에 관한 판단   이 사건 기록 및 이 법원의 대구지방법원 경주지원 집행관사무소에 대한 사실조회 결과를 종합하면, ① 해당 매각사건의 개찰 시 공유자 우선매수신고인이 있는지를 집행관이 확인한 후 최고가매수신고인을 결정하는데, 응찰자가 1명도 없는 경우에는 아예 사건번호를 호명하지 않는 점, ② 경주지원에서는 통상 공유자 사전매수신고가 있는 경우 기록을 별도로 분류하여 공유자의 이름을 호명하여 그 출석 여부를 확인하는데, 이 사건의 경우 위와 같이 응찰자가 전혀 없어 사건번호 및 공유자 이름을 호명하지 않은 사실을 알 수 있다.   그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 경매절차는 제1회 매각기일의 진행에 중대한 절차 위반이 있어 민사집행법 제121조 제7호에서 정하고 있는 ‘경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때’에 해당한다. 따라서 이와 같은 취지에서 사법보좌관의 매각불허가결정을 인가한 제1심결정은 정당하다.   4. 결론   이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각한다.   판사   손현찬(재판장) 황형주 이아영

 

대법원 2014. 9. 2.자 2014마969 결정   [부동산임의경매][미간행]   【판시사항】   공유물지분에 대한 경매에서 민사집행법에서 정한 우선매수권을 행사하여 매각허가결정을 받은 공유자가 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니하여 재매각절차가 진행된 경우, 재매각절차에서 위 공유자에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락된 것이 위법하다거나 민사집행법 제121조 제1호에서 정한 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(소극)  【참조조문】   민사집행법 제121조 제1호, 제140조   제140조(공유자의 우선매수권)  ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.   ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.   ③ 여러 사람의 공유자가 우선매수하겠다는 신고를 하고 제2항의 절차를 마친 때에는 특별한 협의가 없으면 공유지분의 비율에 따라 채무자의 지분을 매수하게 한다.   ④ 제1항의 규정에 따라 공유자가 우선매수신고를 한 경우에는 최고가매수신고인을 제114조의 차순위매수신고인으로 본다.  【전 문】   【채권자, 상대방】 주식회사 하나은행   【채무자, 상대방】 채무자   【재항고인】 주식회사 지에이개발 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인)   【원심결정】 서울중앙지법 2014. 5. 22.자 2014라605 결정   【주 문】   원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   재항고이유를 판단한다.   1. 공유물지분에 대한 경매에서 민사집행법 제140조에 정한 우선매수권을 행사하여 매각허가결정을 받은 공유자가 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니하여 재매각절차가 진행된 경우에, 이러한 공유자는 이미 민사집행법 제139조 제1항, 제140조에 의한 보호를 받았다고 할 것일 뿐만 아니라, 그 재매각절차에서는 민사집행법 제138조 제4항에 정한 ‘전의 매수인’에 해당하여 매수신청을 할 수도 없으며, 나아가 임차인이나 근저당권자 등과 같이 경매목적물 자체에 대한 양도 또는 인도를 저지할 권리를 보유하고 있다든가 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되거나 그 피담보채권액이 최저매각가격의 결정에 있어 참작될 수 있는 지위에 있지 아니하고, 오히려 경매의 목적인 다른 공유자의 공유지분이 경매되더라도 자기의 권리 자체는 경매 전과 전혀 다를 바 없는 지위에 있을 뿐이므로, 그 재매각절차에서 ‘전의 매수인’에 해당하는 공유자에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락되었다고 하더라도 이를 위법하다거나 민사집행법 제121조 제1호에 정한 매각허가 이의사유인 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.   2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 10㎡, (주소 2 생략) 대 1427.2㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 대한토지신탁 주식회사의 공유지분을 경매목적물로 하는 이 사건 경매절차의 진행 중, 이 사건 각 토지의 일부 공유지분을 취득한 신청외인은 2013. 6. 14. 공유자의 지위에서 경매목적물인 위 공유지분을 우선매수하겠다는 내용의 우선매수신청서를 제출한 사실, 2013. 6. 18. 실시된 매각기일에서 신청외인은 우선매수신고를 한 공유자로서 최고가매수신고인이 되었고, 2013. 6. 25. 신청외인에 대한 매각허가결정이 선고된 사실, 위 매각허가결정이 확정되자, 경매법원은 대금지급기한을 2013. 7. 31.로 정하여 신청외인에게 통지하였는데, 신청외인은 위 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니한 사실, 이에 따라 재매각절차가 진행되어 2014. 2. 25. 실시된 매각기일에서 재항고인이 최고가매수신고인이 되었고, 2014. 3. 4. 재항고인에 대한 매각허가결정이 선고된 사실을 알 수 있다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인이 공유자의 우선매수권을 행사하여 매수인이 되었음에도 그 대금을 지급하지 아니하여 위 재매각절차가 진행되었으므로, 설령 위 재매각절차에서 신청외인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락되었다고 하더라도 이를 위법하다거나 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.  그런데도 원심은 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물지분에 대한 재매각절차에서의 매각기일과 매각결정기일 통지에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

  (민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다. 
  다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.)  

 

대법원 2014. 2. 14.자 2013그305 결정  [집행에관한이의][미간행]  【판시사항】  [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법  [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부 (소극)   [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우  【참조조문】  [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조   【전 문】   【특별항고인】 특별항고인  【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정  【주 문】  특별항고를 기각한다.  【이 유】  특별항고이유를 살펴본다.  1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.   다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.   2. 가. 기록에 의하면, ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실,  ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실,  ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실,  ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실,  ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실,  ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.   3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정  [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행]  【판시사항】  [1] 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 있는 여부  (원칙적 소극)   [2] 공유자가 여러 차례 우선매수신고만을 하여 일반인들의 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없을 때는 보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 다른 매수신고인이 나타나면 보증금을 납부하여 자신에게 매각을 허가하도록 하는 것이 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’ 에 해당되는 매각불허가사유인지 여부 (적극)    [3] 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 공유 부동산의 채무자 지분에 관한 경매절차에서 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 사안에서, 공유자가 우선매수신고를 하고도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 것을 우선매수권의 포기로 본 원심판단은 잘못이나, 위 공유자는 ‘매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당하므로, 매각을 불허가한 결론은 결국 정당하다고 한 사례  【참조조문】   [1] 민사집행법 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제76조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항  【참조판례】  [2] 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정  【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍)  【원심결정】 인천지법 2008. 4. 10.자 2007라329 결정  【주 문】  재항고를 기각한다.  【이 유】  재항고이유를 판단한다.   1. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  가. 신용보증기금은 채무자 신청외 1에 대한 서울중앙지방법원 2006가합28114호 구상금등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청외 1 및 재항고인이 공동으로 소유하고 있는 인천 부평구 청천동 산 46-4 임야 750㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 신청외 1의 972분의 154 지분에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 이에 따라 2007. 5. 4. 인천지방법원 2007타경28361호로 경매절차가 개시되었다.   나. 재항고인은 2007. 6. 13. 위 법원에 공유자우선매수신고를 하였으나 2007. 8. 10. 실시된 제1회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 한편 위 매각기일에서 입찰자도 없어 위 매각기일은 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 2007. 8. 10. 다시 공유자우선매수신고를 하였는데 2007. 9. 11. 실시된 제2회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 위 매각기일 역시 입찰자가 없어 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 같은 날 또다시 공유자우선매수신고를 하였다.   다. 위와 같이 제1회 및 제2회 매각기일에 입찰불능이 되어 최저매각가격이 각 저감된 후 2007. 10. 11. 실시된 제3회 매각기일에서 재항고인이 입찰가격 60,101,000원에 입찰하였고, 신청외 2도 같은 가격에 입찰하였는데, 위 법원은 최고가매수신고인 겸 공유자우선매수신고인으로 재항고인을 호창하고 신청외 2는 차순위매수신고를 함으로써 제3회 매각기일이 종결되었다.   라. 그러나 위 법원의 사법보좌관은 2007. 10. 18. 실시된 매각결정기일에 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제2호를 적용하여 “최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때”에 해당한다는 이유로 재항고인에 대하여 매각불허가결정을 하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다.   2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같은 이유로 이 사건 매각불허가결정이 위법하다는 재항고인의 주장을 배척하였다.   공유자는 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고, 공유자가 이에 따른 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 그 공유자가 최저매각가격에 우선매수하겠다는 신고를 한 것으로 본다( 민사집행법 제140조 제1항, 민사집행규칙 제76조 제2항). 그런데 공유자가 보증금을 제공하지 아니한 채 먼저 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증금을 제공하면 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 수 있으나, 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.   따라서 이 사건에서 재항고인이 제1회 매각기일 전에 우선매수신고를 한 후 제1회 매각기일에서 다른 입찰자가 없어 최저매각가격으로 이 사건 부동산 중 경매목적인 신청외 1의 지분을 매수할 기회가 제공되었음에도 불구하고 보증금을 제공하지 아니한 것은 자신의 공유자로서의 우선매수권을 포기하여 상실한 것으로 보아야 한다.    그럼에도 불구하고 재항고인이 다시 우선매수신고를 하였다 하여 제2회 및 제3회 매각기일에서 우선매수신고인으로 취급한 것은 잘못이고, 재항고인이 우선매수신고와 별도로 일반 입찰도 한 제3회 매각기일에서 민사집행규칙 제66조 제1항, 제2항에 따른 최고가매수신고인을 정하지 아니하였으므로 결국 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 “매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우”에 해당한다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.   공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조는, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하는( 민법 제265조 참조) 등으로 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다.    그 관련 규정을 살펴보면, 민사집행법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 정하고 있고, 민사집행규칙 제76조 제1항은 “ 법 제140조 제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “공유자가 법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다”고 정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 공유자는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 우선매수신고를 할 수 있는 것이고, 또한 공유자가 보증을 제공하지 아니한 채 미리 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하면 우선매수권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 등 참조).    그런데 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니하였다고 하여 원심의 인정과 같이 그것만으로 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 볼 만한 근거는 없다. 민사집행규칙 제76조 제2항의 규정은 공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 최고가매수신고가격이 없어 같은 가격으로 매수신고할 대상이 없게 되므로 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 우선매수할 수 있게 한 규정이라 할 것이다. 이는 우선매수권의 행사와 보증의 제공이 이루어진 경우에 매각허가를 하여야 한다는 의미로 해석되어야 하고, 보증을 제공하지 아니한 경우 위 규정을 이유로 매각을 불허하거나 포기하는 의사를 추정할 수 있는 근거규정이 될 수 없다.    한편 앞서 본 바와 같은 공유자우선매수제도의 취지, 관련 규정 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 아니하여 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 아니하는 것을 선택할 수도 있다고 봄이 상당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 아니한 것만으로 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 그 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 이를 전제로 이 사건 매각불허가결정이 정당하다고 판단한 것은 공유자의 우선매수권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.   4. 한편 관계 법령 및 민사집행법상의 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 채무자의 지분을 저가에 매수하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 우선매수신고만 하여 일반인들이 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없는 때에는 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 최저매각가격이 그와 같이 하여 저감된 매각기일에 다른 매수신고인이 나타나면 그때 비로소 매수신청보증금을 납부하여 법원으로 하여금 공유자에게 매각을 허가하도록 하는 것에는 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 “최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람”에 해당되는 매각불허가사유가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 참조).    위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 공유자인 재항고인이 공유자우선매수권 제도를 이용하여 이 사건 부동산의 채무자 지분에 대하여 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 것은 매각의 적정한 실시를 방해한 것이라고 할 것이고, 그렇다면 법원은 재항고인이 공유자로서 최고가매수신고인이라고 하더라도 민사집행법 제123조 제2항 본문에 따라 직권으로 매각을 불허가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 재항고인에 대하여 매각을 허가하지 아니한 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에서는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니한다.   5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2008. 7. 8.자 2008마693,694 결정   [부동산임의경매(즉시항고)][미간행]   【판시사항】   [1] 민사집행법 제139조가 공유물 전부에 대한 경매에도 적용되는지 여부  (소극)    [2] 공유자의 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 있는 경우 우선매수권을 행사할 수 없다고 보아 집행법원이 그에 대한 매각불허가결정을 넘어 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 한 것은 적법하고, 이에 대한 위 공유자의 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례   제139조(공유물지분에 대한 경매)   ① 공유물지분을 경매하는 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다. ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. 다만, 그와 같은 방법으로 정확한 가치를 평가하기 어렵거나 그 평가에 부당하게 많은 비용이 드는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.   【참조조문】   [1] 민사집행법 제139조 [2] 민사집행법 제130조, 제139조, 제140조   【전 문】   【재항고인】 재항고인 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 오진환)   【원심결정】 서울북부지법 2008. 4. 28.자 2008라50, 51 결정   【주 문】   재항고를 기각한다.   【이 유】   재항고이유를 본다.   1. 제1점 및 제2점에 대하여   민사집행법 제139조는 공유물 지분을 경매하는 경우에 다른 공유자의 우선매수권을 보장하는 규정으로서 공유물 전부에 대한 경매에서는 그 적용의 여지가 없고, 공유물 지분의 경매라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 우선매수권을 행사할 수 없다. 한편, 집행법원은 민사집행법 제140조 제1항에 따른 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 하는데, 매각기일에 최고가매수신고를 한 자가 있었지만 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 우선매수신고를 하여 집행관이 그 자를 우선매수신청을 한 공유자로, 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자를 차순위매수신고인으로 각 보아 매각기일을 종결한다고 고지하였으나, 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 공유자로서 적법하게 우선매수신고를 한 것이 아니라고 밝혀진 경우 집행법원은 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 선고하면 되고 이와는 별도로 공유자라 자처하는 자에게 매각불허가결정을 선고하여야 하는 것은 아니며, 집행법원이 선고한 매각허가결정의 주문 내용에 공유자라 자처하는 자에게 매각을 불허가한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이를 별도의 매각불허가결정으로 볼 수는 없다.    원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 재항고인은 이 사건 경매대상 목적물의 일부의 공유자로서 그 공유 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 우선매수권을 행사할 수 없는 자에 해당한다고 보아 집행법원이 재항고인에 대한 매각불허가결정을 넘어 매각기일에서의 매수신고를 유지하면서 보증금을 찾아가지 않은 최고가매수신고인인 삼현텔레콤에 대하여 매각허가결정을 한 것이 부적법하다고 보기 어렵다고 한 다음, 집행법원의 위와 같은 결정은 기본적으로 매각허가결정으로 보아야 하며, 따라서 재항고인의 이 사건 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심결정을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당하고 그 판단에 재항고이유 주장과 같은 위법 등이 없다.   2. 제3점에 대하여   집행법원이 이 사건 매각허가결정의 주문을 통해 삼현텔레콤에 대한 매각허가결정을 함과 동시에 재항고인에 대한 매각을 불허가한다고 표시하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 별도의 매각불허가결정이 될 수 없는 이상, 이를 두고 재항고인의 이 사건 즉시항고를 매각불허가결정에 대한 항고로 보아야 하거나 집행법원이 재항고인에게 보증 제공의 필요가 없다는 점에 대한 어떠한 신뢰를 제공하였다고 볼 수도 없으므로, 재항고인이 이 사건 즉시항고에 대하여 제1심이 보증을 제공하지 않았음을 들어 항고장을 각하한 것이 정당하다는 원심결정은 옳고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.   3. 결 론   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.   대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 

  (집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상 부동산 중 일부에 대한 고유자가 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다.

  민사집행법 제140조가 규정하고 있는 공유자의 우선매수권은, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있는 것이긴 하나, 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니므로, 일괄매각대상의 일부에 대한 공유자라 하여 다른 일반의 매수참가자들보다 매각대상 전체에 관하여 우월적으로 취급하여야 할 합리적인 이유는 없는 점, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있는 점, 일괄매각제도는 동일인으로 하여금 매각부동산으로 일괄매수하도록 함으로써 부동산의 합리적 이용을 가능하게 한다는 데에 그 주된 목적이 있는데, 일괄매각대상인 여러 개의 부동산에 관하여 채무자 이외에 여러 공유자가 각각 따로 있는 경우에는 공유자의 우선매수권 제도로는 동일인에게 매각부동산을 일괄 귀속시킨다는 목적을 달성하기 곤란한 점, 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 매각불허가사유가 있다면 그 전부에 대한 매각을 불허가하여야 하는데, 거꾸로 일괄매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 자에게 그것도 다른 매수신고인의 희생을 바탕으로 하여 전체에 대한 매각을 허가하는 것은 형평에 맞지 않는 점, 원심법원의 결정과 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적이라고 볼 수 있는 경우에만 일부 부동산의 공유자에게 전체부동산에 대한 우선매수권을 인정하여야 한다는 견해에 의할 경우 집행법원이 전체 부동산을 공유자에게 일괄 귀속시킬 합리적 필요성이 있는지 여부를 일일이 심사하여 매수인을 결정하여야 하는 결과가 되어 매각절차의 신속과 획일적 처리를 저해할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.)  

 

대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정   [매각허가결정에대한이의][공2006.5.1.(249),710]   【판시사항】   ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있는지 여부  (한정 소극)    ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례   【결정요지】   ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.   ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례.   제129조(이해관계인 등의 즉시항고)   ① 이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. ② 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다.   ③ 제1항 및 제2항의 경우에 매각허가를 주장하는 매수신고인은 그 신청한 가격에 대하여 구속을 받는다.    【참조조문】  ［1］ 민사집행법 제140조 ［2］ 민사집행법 제129조 제1항   【전 문】   【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 하양명외 5인)   【원심명령】 부산지법 2005. 10. 10.자 2005라281 결정   【주 문】   재항고를 기각한다.   【이 유】   재항고이유(재항고이유서 제출기한이 지나서 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.   1. 공유자의 우선매수권에 관한 법리오해 등 주장에 대하여    민사집행법 제140조가 규정하고 있는 공유자의 우선매수권은, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있는 것이긴 하나, 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니므로, 일괄매각대상의 일부에 대한 공유자라 하여 다른 일반의 매수참가자들보다 매각대상 전체에 관하여 우월적으로 취급하여야 할 합리적인 이유는 없는 점, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있는 점, 일괄매각제도는 동일인으로 하여금 매각부동산으로 일괄매수하도록 함으로써 부동산의 합리적 이용을 가능하게 한다는 데에 그 주된 목적이 있는데, 일괄매각대상인 여러 개의 부동산에 관하여 채무자 이외에 여러 공유자가 각각 따로 있는 경우에는 공유자의 우선매수권 제도로는 동일인에게 매각부동산을 일괄 귀속시킨다는 목적을 달성하기 곤란한 점, 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 매각불허가사유가 있다면 그 전부에 대한 매각을 불허가하여야 하는데, 거꾸로 일괄매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 자에게 그것도 다른 매수신고인의 희생을 바탕으로 하여 전체에 대한 매각을 허가하는 것은 형평에 맞지 않는 점, 원심법원의 결정과 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적이라고 볼 수 있는 경우에만 일부 부동산의 공유자에게 전체부동산에 대한 우선매수권을 인정하여야 한다는 견해에 의할 경우 집행법원이 전체 부동산을 공유자에게 일괄 귀속시킬 합리적 필요성이 있는지 여부를 일일이 심사하여 매수인을 결정하여야 하는 결과가 되어 매각절차의 신속과 획일적 처리를 저해할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.    이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산에 관하여 일괄매각결정을 한 집행법원의 판단은 정당하므로, 일괄매각결정이 그대로 유지되는 한 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 재항고인은 매각부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 비록 원심결정의 이유가 적절하지 않으나, 원심이 재항고인의 우선매수권에 관한 주장을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 원심결정에는 공유자의 우선매수권 등에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법이 없다.   한편, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 집행법원이 재항고인에 대하여 민사집행법 제140조에 의하여 ‘채무자의 지분’을 우선매수할 것을 신고할 수 있음을 통지하였고(이 사건 각 부동산 전체에 대한 우선매수 신고를 통지한 것은 아니다.), 재항고인에게도 매각기일 및 매각결정기일을 통지한 사정만으로는, 재항고인에게 이 사건 일괄매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있다는 신뢰를 주었다고 하기 어렵고, 달리 집행법원의 매각절차에 재항고인의 매수신고기회를 박탈하는 등의 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다.   따라서 이 부분 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다.   2. 법령 및 판례 위반 주장에 대하여   이해관계인은 매각허가 여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고( 민사집행법 제129조 제1항), 매각허가결정에 대한 항고는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로( 민사집행법 제122조, 제131조 제3항), 이해관계인은 자신이 손해를 받을 경우에만 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 한편 매수신고인은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하며 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 드는 주장하는 경우에 한하여 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있다( 민사집행법 제129조 제2항).    이 사건에서 재항고인은 자신의 우선매수신고가 적법함을 전제로 하여 자신이 최고가매수신고인으로 매각허가를 받아야 한다고 주장하는바, 앞에서 본 바와 같이 재항고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 재항고인은 이 사건 매각허가결정에 의하여 어떠한 손해를 받는다고 할 수 없어 민사집행법 제129조 제1항에 의하여서는 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없다.    또한, 매각허가결정 후 채무자가 공매절차에서 매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도, 재항고인과 같이 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하는 자는 민사집행법 제129조 제2항에 의하여 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 들지 않고 위와 같은 소유권상실의 사유를 가지고 매각허가결정에 대한 즉시항고 및 재항고의 사유로 주장할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 이 부분 재항고이유의 주장도 이유 없다.   3. 결 론    그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

 

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정   [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997]   【판시사항】   [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한  (=집행관의 입찰종결선언 전까지)   [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부  (소극)   【결정요지】   [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.   [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.   【참조조문】   [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항   【참조판례】   [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정   【전 문】   【재항고인】 재항고인 1 외 1인   【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정   【주문】   재항고를 모두 기각한다.   【이유】   재항고이유를 본다.   1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).   원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.   2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).   같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

(2-5-2) 공유자 우선매수 신청을 할 수 없는 경우   

(1) 공유물분할을 위한 경매절차상에서는 공유자우선매수신청이 인정되지 않는다.  

 

강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.   

 

대법원 2014. 2. 14.자 2013그305 결정   [집행에관한이의][미간행]   【판시사항】   [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법   [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부  (소극)   [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우  【참조조문】  [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조   【전 문】   【특별항고인】 특별항고인   【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정   【주 문】   특별항고를 기각한다.   【이 유】   특별항고이유를 살펴본다.   1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.  다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  2. 가. 기록에 의하면, ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실, ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실, ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실, ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실, ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실, ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

(2) 일괄매각으로 진행되는 경매절차에서 그 부동산 중 일부에 대한 공유자   

경매사건번호 2008타경4928호에서 토지 일부와 건물전체가 일괄매각 절차로 진행되었는데 여러 토지 중 일부 토지의 다른 공유자가 공유자우선매수신청을 한 사건 (수원지방법원2009라120)에서 토지공유자지분 일부의 공유자에 해당되므로 부동산 전체(토지일부와 건물 전부)에 대해서 공유자우선매수신청을 할 수 없다고 판단하였다. (해당경매사건 ; 토지 [1. 건부지, 2. 도로(공유물)],  건물(주택))   

 

2008타경4928

(3) 구분소유적 공유관계에 있는 공유자  

구분소유적 공유란 1필지의 토지 중 위치, 평수가 특정된 일부를 양수하고서도 분필에 의한 소유권이전등기를 하지 않고 그 필지의 전체평수에 대한 양수분의 면적비율에 상응하는 공유지분 등기를 경료한 경우를 말한다. 이런  구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자에 대해서 공유자우선매수 신청권이 인정되지 않는다.    (대법원2008다44313) (대외적으로 공유이나 대내적으로 단독소유이기 때문)  

 

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560]   【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부  (한정 적극)  【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.   2. 상고이유 제5점에 관하여  원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다. 앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

   (토지의 일부가 지분매매되어 해당 토지에 건축허가는 받았지만 사용승인이 나지 않은 상태에서 해당 토지지분과 무허가건물을 매수하면서, 주택이 위치한 특정한 위치의 토지를 매수하는 것으로 알고 매수하지만, 토지에 대한 등기만 공유지분으로 등기한 사안이다.  매수자는 구분소유적 관계라고 알고서 매수하여 점유한 것으로 믿고 매수하여 점유한 사안이다.)  

 

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다245597 판결  [공유물분할][미간행]  【판시사항】  [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부 (적극) / 점유자가 스스로 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 타주점유로 되는지 여부  (소극) / 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 각 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부  (소극)  【참조조문】  [1] 민법 제197조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 [2] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결  【전 문】  【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이재호)  【피 고】 피고 2  【원심판결】 대전지법 2018. 6. 1. 선고 2017나114052 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유가 타주점유로 되는 것이 아니다. 또한 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 등 참조). 한편 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조).  2. 원심은, 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 중 별지 목록 제2항 기재 토지의 일부인 약 360㎡(이하 ‘이 사건 주택부지’라 한다)를 1987년경부터 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 피고 1의 주장에 대하여, 위 피고가 1989. 2. 22. 이 사건 각 토지 중 364/2651 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 무허가 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 짓고 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정하면서도, 이 사건 각 토지에 대한 전소유자들, 원고와 피고들의 각 매매와 경매절차에서 해당 지분이 이 사건 각 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 인정할 증거가 없으므로 원고와 피고 2는 이 사건 각 토지에 대한 공유지분소유권을 적법하게 취득하고, 피고 1이 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 소멸한 사실을 알지 못하였다는 사정만으로 피고 1의 이 사건 주택부지에 관한 점유가 자주점유라고 볼 수 없다고 판단하고, 피고 1의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 이 사건 각 토지는 분할 전 충남 ○○군 △△읍 □□리 ◇◇◇ 과수원 2,651㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)의 일부였다가 1992. 12. 8. 충남 ☆☆군 △△읍 □□리 ◇◇◇ 과수원 1,651㎡, 같은 리 ◇◇◇-▽ 과수원 975㎡와 같은 리 ◇◇◇-◎ 과수원 25㎡로 각 분할되었고, 위 같은 리 ◇◇◇ 과수원 1,651㎡는 최종적으로 이 사건 각 토지로 분할되었다.  2) 소외 1은 1987. 5.경 소외 2 명의로 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡ 중 661㎡를 매수한 뒤 그중 364㎡(이 사건 주택부지와 같은 부분으로 보인다) 지상에 이 사건 주택을 건축하기로 하여 같은 달 28일 소외 2 명의로 건축허가를 받아 신축공사에 착수하였으나 자금사정으로 공사를 중단하였고, 소외 2는 1988. 2.경 이 사건 주택부지와 당시까지 축조된 건물을 일괄하여 소외 3에게 2,800만 원에 양도하였으며, 소외 3은 건축공사를 진행하지 않고 있다가 1989. 2. 20. 피고 1에게 이 사건 주택부지와 지상건물을 일괄하여 4,100만 원에 양도하였다.  3) 피고 1은 소외 3으로부터 이 사건 주택부지와 지상건물을 매수한 후 이 사건 분할 전 토지 중 364/2651 지분에 관하여 1989. 2. 22. 지분소유권이전등기를 경료하였고, 자신의 비용과 노력으로 공사를 진행하여 1989. 4. 말경 이 사건 주택을 완공한 뒤 현재까지 이 사건 주택부지를 점유하여 왔는데, 당시 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡를 기준으로 보면 피고 1의 지분비율에 따른 면적과 실제 점유면적이 약 364㎡로 일치한다.  4) 원고는 2001. 8. 10. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 각 토지 중 1291/2651 지분을 매수하고, 2001. 9. 29. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 4. 20. 소외 4로부터 이 사건 각 토지 중 196/2651 지분을 매수하여 2003. 6. 18. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였다.  5) 주식회사 대양상호신용금고는 1999. 3. 29. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 각 토지 중 800/2651 지분을 매수하고 1999. 11. 2. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 피고 2는 2003. 5. 29.과 2009. 2. 27. 주식회사 대양상호신용금고로부터 위 지분을 매수하여 원심 별지 목록 제1부동산에 관해서는 2003. 11. 25., 원심 별지 목록 제2부동산에 관해서는 2009. 3. 4. 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.  6) 이 사건 각 토지 중 원고는 그중 1487/2651 지분을, 피고 1은 364/2651 지분을, 피고 2는 800/2651 지분을 소유하고 있다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택부지를 피고 1이 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 주택부지와 이 사건 분할 전 토지 및 분할 후 이 사건 각 토지의 처분·이용·권리행사 관계 등을 고려할 때, 피고 1이 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 주택부지를 구분소유하게 된다고 믿고서 이 사건 주택부지의 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받으면서 이 사건 주택부지에 관한 점유를 취득하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 토지에 관한 피고 1의 자주점유의 추정이 번복되었다고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 피고 1이 이 사건 주택부지를 점유하게 된 경위, 그 시기 및 이후 점유의 현황과 위 피고의 점유 개시 당시 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 성립하였는지 여부 등에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주택부지에 관한 위 피고의 점유를 타주점유라고 판단하여 위 피고의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다. 이와 같은 원심의 판단에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

(4) 집합건물에서 구분소유자의 대지권으로 그 부지에 공유지분으로 등기된 경우 

이와 같은 집합건물 등에 있어서 그 부지의 수 많은 공유자에게는 공유자우선매수권이 인정되지 않는다. 

(5) 갑과 을의 공유지분 전체에 대해서 경매 등이 진행될 경우 

① 공유지분 전체가 일괄매각되는 경우에 경매개시기입등기(압류효력) 이후에 일부지분을 취득한 지분권자는 압류후의 소유권을 취득한 제3자에 해당되어 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다. 그러므로 압류 이후에 취득한 제3자는 공유자우선매수신청을 할 수 없다. 

집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다. (대법원2005마1078)    

 

대법원 2006. 3. 13.자 2005마1078 결정 [매각허가결정에대한이의][공2006.5.1.(249),710] 【판시사항】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있는지 여부(한정 소극)  ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례  【결정요지】 ［1］ 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.  ［2］ 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 ［1］ 민사집행법 제140조 ［2］ 민사집행법 제129조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 하양명외 5인) 【원심명령】 부산지법 2005. 10. 10.자 2005라281 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기한이 지나서 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 공유자의 우선매수권에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 민사집행법 제140조가 규정하고 있는 공유자의 우선매수권은, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있다는 점 등을 고려하여 공유지분의 매각에 있어 새로운 사람이 공유자로 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 준다는 데에 그 입법 취지가 있는 것이긴 하나, 그것은 어디까지나 공유자가 최고가매수신고인과 같은 가격으로 매수를 원할 경우에 공유자에게 우선권을 주어 그에게 매각을 허가한다는 의미이지 그 이상의 특전을 인정하는 것은 아니므로, 일괄매각대상의 일부에 대한 공유자라 하여 다른 일반의 매수참가자들보다 매각대상 전체에 관하여 우월적으로 취급하여야 할 합리적인 이유는 없는 점, 공유자의 우선매수권 제도는 다른 매수신고인들의 희생을 전제로 하는 것이므로 그 입법 취지를 감안하더라도 가급적 제한적으로 운용할 필요가 있는 점, 일괄매각제도는 동일인으로 하여금 매각부동산으로 일괄매수하도록 함으로써 부동산의 합리적 이용을 가능하게 한다는 데에 그 주된 목적이 있는데, 일괄매각대상인 여러 개의 부동산에 관하여 채무자 이외에 여러 공유자가 각각 따로 있는 경우에는 공유자의 우선매수권 제도로는 동일인에게 매각부동산을 일괄 귀속시킨다는 목적을 달성하기 곤란한 점, 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그 중 일부에 매각불허가사유가 있다면 그 전부에 대한 매각을 불허가하여야 하는데, 거꾸로 일괄매각 대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 자에게 그것도 다른 매수신고인의 희생을 바탕으로 하여 전체에 대한 매각을 허가하는 것은 형평에 맞지 않는 점, 원심법원의 결정과 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적이라고 볼 수 있는 경우에만 일부 부동산의 공유자에게 전체부동산에 대한 우선매수권을 인정하여야 한다는 견해에 의할 경우 집행법원이 전체 부동산을 공유자에게 일괄 귀속시킬 합리적 필요성이 있는지 여부를 일일이 심사하여 매수인을 결정하여야 하는 결과가 되어 매각절차의 신속과 획일적 처리를 저해할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.  이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산에 관하여 일괄매각결정을 한 집행법원의 판단은 정당하므로, 일괄매각결정이 그대로 유지되는 한 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자에 불과한 재항고인은 매각부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 비록 원심결정의 이유가 적절하지 않으나, 원심이 재항고인의 우선매수권에 관한 주장을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 원심결정에는 공유자의 우선매수권 등에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 집행법원이 재항고인에 대하여 민사집행법 제140조에 의하여 ‘채무자의 지분’을 우선매수할 것을 신고할 수 있음을 통지하였고(이 사건 각 부동산 전체에 대한 우선매수 신고를 통지한 것은 아니다.), 재항고인에게도 매각기일 및 매각결정기일을 통지한 사정만으로는, 재항고인에게 이 사건 일괄매각대상 부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있다는 신뢰를 주었다고 하기 어렵고, 달리 집행법원의 매각절차에 재항고인의 매수신고기회를 박탈하는 등의 중대한 잘못이 있다고 할 수 없다.  따라서 이 부분 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 법령 및 판례 위반 주장에 대하여 이해관계인은 매각허가 여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고( 민사집행법 제129조 제1항), 매각허가결정에 대한 항고는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로( 민사집행법 제122조, 제131조 제3항), 이해관계인은 자신이 손해를 받을 경우에만 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있고, 한편 매수신고인은 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하며 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 드는 주장하는 경우에 한하여 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있다( 민사집행법 제129조 제2항).  이 사건에서 재항고인은 자신의 우선매수신고가 적법함을 전제로 하여 자신이 최고가매수신고인으로 매각허가를 받아야 한다고 주장하는바, 앞에서 본 바와 같이 재항고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 재항고인은 이 사건 매각허가결정에 의하여 어떠한 손해를 받는다고 할 수 없어 민사집행법 제129조 제1항에 의하여서는 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 없다.  또한, 매각허가결정 후 채무자가 공매절차에서 매각대상 부동산 중 일부에 대한 소유권을 상실하였다고 하더라도, 재항고인과 같이 자기가 적법한 최고가매수신고인임을 주장하는 자는 민사집행법 제129조 제2항에 의하여 자기에게 매각허가를 하여 달라는 것을 이유로 들지 않고 위와 같은 소유권상실의 사유를 가지고 매각허가결정에 대한 즉시항고 및 재항고의 사유로 주장할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1985. 2. 8.자 84마카31 결정은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 이 부분 재항고이유의 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

② 공유지분이 각 개별매각되는 경우에는 먼저 진행된 을 지분의 매각절차에서 매수인 병이 소유권을 취득하고 갑 지분에 대해서 공유자로서 우선매수 신청이 가능하다.  

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)  [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준  [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.  [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.  [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다.  2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.  3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.  5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.  1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.  2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.  3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.  다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.  2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).  3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.  4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.  2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.  2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.  공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.  공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.  3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.  채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.  4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.  우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.  금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.  이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.  공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.  6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.  법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.  법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.  금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.  민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.  8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).  금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다.  소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.  9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다.  가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.  나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.  다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.  라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.  3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.  5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견   가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.  다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다.  이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.  대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.  그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.  이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.  2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.  3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.  가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.  이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.  다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.  다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다.  4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.  이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.  일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.  위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.  한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.  7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.  구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.  이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.  다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.  8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.  채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.  채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.  나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.  다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.  라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.  마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.  바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.  나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다.  1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단  원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다.  라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견  가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.  이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다.  공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.  이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.  2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).  나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.  이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.  그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.  다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.  결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.  라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다.  7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.   다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다.  나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다.  가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.  결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.  그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.  공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.  한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.  공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.  라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.  그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.  사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다.  바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대법원 2014. 9. 2.자 2014마969 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 공유물지분에 대한 경매에서 민사집행법에서 정한 우선매수권을 행사하여 매각허가결정을 받은 공유자가 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니하여 재매각절차가 진행된 경우, 재매각절차에서 위 공유자에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락된 것이 위법하다거나 민사집행법 제121조 제1호에서 정한 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당하는지 여부  (소극)  【참조조문】 민사집행법 제121조 제1호, 제140조 【전 문】 【채권자, 상대방】 주식회사 하나은행 【채무자, 상대방】 채무자 【재항고인】 주식회사 지에이개발 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 5. 22.자 2014라605 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 공유물지분에 대한 경매에서 민사집행법 제140조에 정한 우선매수권을 행사하여 매각허가결정을 받은 공유자가 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니하여 재매각절차가 진행된 경우에, 이러한 공유자는 이미 민사집행법 제139조 제1항, 제140조에 의한 보호를 받았다고 할 것일 뿐만 아니라, 그 재매각절차에서는 민사집행법 제138조 제4항에 정한 ‘전의 매수인’에 해당하여 매수신청을 할 수도 없으며, 나아가 임차인이나 근저당권자 등과 같이 경매목적물 자체에 대한 양도 또는 인도를 저지할 권리를 보유하고 있다든가 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되거나 그 피담보채권액이 최저매각가격의 결정에 있어 참작될 수 있는 지위에 있지 아니하고, 오히려 경매의 목적인 다른 공유자의 공유지분이 경매되더라도 자기의 권리 자체는 경매 전과 전혀 다를 바 없는 지위에 있을 뿐이므로, 그 재매각절차에서 ‘전의 매수인’에 해당하는 공유자에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락되었다고 하더라도 이를 위법하다거나 민사집행법 제121조 제1호에 정한 매각허가 이의사유인 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 10㎡, (주소 2 생략) 대 1427.2㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 대한토지신탁 주식회사의 공유지분을 경매목적물로 하는 이 사건 경매절차의 진행 중, 이 사건 각 토지의 일부 공유지분을 취득한 신청외인은 2013. 6. 14. 공유자의 지위에서 경매목적물인 위 공유지분을 우선매수하겠다는 내용의 우선매수신청서를 제출한 사실, 2013. 6. 18. 실시된 매각기일에서 신청외인은 우선매수신고를 한 공유자로서 최고가매수신고인이 되었고, 2013. 6. 25. 신청외인에 대한 매각허가결정이 선고된 사실, 위 매각허가결정이 확정되자, 경매법원은 대금지급기한을 2013. 7. 31.로 정하여 신청외인에게 통지하였는데, 신청외인은 위 대금지급기한까지 대금을 지급하지 아니한 사실, 이에 따라 재매각절차가 진행되어 2014. 2. 25. 실시된 매각기일에서 재항고인이 최고가매수신고인이 되었고, 2014. 3. 4. 재항고인에 대한 매각허가결정이 선고된 사실을 알 수 있다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인이 공유자의 우선매수권을 행사하여 매수인이 되었음에도 그 대금을 지급하지 아니하여 위 재매각절차가 진행되었으므로, 설령 위 재매각절차에서 신청외인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 누락되었다고 하더라도 이를 위법하다거나 ‘집행을 계속 진행할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.  그런데도 원심은 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물지분에 대한 재매각절차에서의 매각기일과 매각결정기일 통지에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

대법원 2014. 2. 14.자 2013그305 결정 [집행에관한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법  [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부(소극)  [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우  【참조조문】 [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조  【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 살펴본다. 1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.  다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  2. 가. 기록에 의하면, ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실, ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실, ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실, ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실, ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실, ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2011. 8. 26.자 2008마637 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자의 공유지분에 대한 경매절차에서 공유자가 우선매수신고를 하고서도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 경우, 우선매수권을 포기하거나 상실한 것으로 볼 수 있는 여부(원칙적 소극)  [2] 공유자가 여러 차례 우선매수신고만을 하여 일반인들의 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없을 때는 보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 다른 매수신고인이 나타나면 보증금을 납부하여 자신에게 매각을 허가하도록 하는 것이 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 ‘최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당되는 매각불허가사유인지 여부(적극)  [3] 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 공유 부동산의 채무자 지분에 관한 경매절차에서 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 않는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 사안에서, 공유자가 우선매수신고를 하고도 매각기일까지 보증을 제공하지 않은 것을 우선매수권의 포기로 본 원심판단은 잘못이나, 위 공유자는 ‘매각의 적정한 실시를 방해한 사람’에 해당하므로, 매각을 불허가한 결론은 결국 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제140조 제1항, 제2항, 민사집행규칙 제76조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제108조 제2호, 제121조 제4호, 제123조 제2항, 제140조 제1항, 제2항  【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심결정】 인천지법 2008. 4. 10.자 2007라329 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 가. 신용보증기금은 채무자 신청외 1에 대한 서울중앙지방법원 2006가합28114호 구상금등 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청외 1 및 재항고인이 공동으로 소유하고 있는 인천 부평구 청천동 산 46-4 임야 750㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 신청외 1의 972분의 154 지분에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 이에 따라 2007. 5. 4. 인천지방법원 2007타경28361호로 경매절차가 개시되었다.  나. 재항고인은 2007. 6. 13. 위 법원에 공유자우선매수신고를 하였으나 2007. 8. 10. 실시된 제1회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 한편 위 매각기일에서 입찰자도 없어 위 매각기일은 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 2007. 8. 10. 다시 공유자우선매수신고를 하였는데 2007. 9. 11. 실시된 제2회 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니하였고, 위 매각기일 역시 입찰자가 없어 입찰불능으로 종결되었다. 그러자 재항고인은 같은 날 또다시 공유자우선매수신고를 하였다.  다. 위와 같이 제1회 및 제2회 매각기일에 입찰불능이 되어 최저매각가격이 각 저감된 후 2007. 10. 11. 실시된 제3회 매각기일에서 재항고인이 입찰가격 60,101,000원에 입찰하였고, 신청외 2도 같은 가격에 입찰하였는데, 위 법원은 최고가매수신고인 겸 공유자우선매수신고인으로 재항고인을 호창하고 신청외 2는 차순위매수신고를 함으로써 제3회 매각기일이 종결되었다.  라. 그러나 위 법원의 사법보좌관은 2007. 10. 18. 실시된 매각결정기일에 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제2호를 적용하여 “최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때”에 해당한다는 이유로 재항고인에 대하여 매각불허가결정을 하였고, 위 법원은 2007. 10. 30. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 하였다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여 다음과 같은 이유로 이 사건 매각불허가결정이 위법하다는 재항고인의 주장을 배척하였다.  공유자는 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있고, 공유자가 이에 따른 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 그 공유자가 최저매각가격에 우선매수하겠다는 신고를 한 것으로 본다( 민사집행법 제140조 제1항, 민사집행규칙 제76조 제2항). 그런데 공유자가 보증금을 제공하지 아니한 채 먼저 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증금을 제공하면 적법한 우선매수신고를 한 것으로 볼 수 있으나, 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증금을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.  따라서 이 사건에서 재항고인이 제1회 매각기일 전에 우선매수신고를 한 후 제1회 매각기일에서 다른 입찰자가 없어 최저매각가격으로 이 사건 부동산 중 경매목적인 신청외 1의 지분을 매수할 기회가 제공되었음에도 불구하고 보증금을 제공하지 아니한 것은 자신의 공유자로서의 우선매수권을 포기하여 상실한 것으로 보아야 한다.  그럼에도 불구하고 재항고인이 다시 우선매수신고를 하였다 하여 제2회 및 제3회 매각기일에서 우선매수신고인으로 취급한 것은 잘못이고, 재항고인이 우선매수신고와 별도로 일반 입찰도 한 제3회 매각기일에서 민사집행규칙 제66조 제1항, 제2항에 따른 최고가매수신고인을 정하지 아니하였으므로 결국 민사집행법 제121조 제7호에서 정한 “매각절차에 중대한 잘못이 있는 경우”에 해당한다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 공유자의 우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조는, 공유자는 공유물 전체를 이용·관리하는 데 있어서 다른 공유자와 협의하여야 하는( 민법 제265조 참조) 등으로 다른 공유자와 인적인 유대관계를 유지할 필요가 있기 때문에 공유지분의 매각으로 인하여 새로운 사람이 공유자가 되는 것보다는 기존의 공유자에게 우선권을 부여하여 그 공유지분을 매수할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하다는 데 그 입법 취지가 있다 할 것이다.  그 관련 규정을 살펴보면, 민사집행법 제140조 제1항은 “공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”고 정하고 있고, 민사집행규칙 제76조 제1항은 “ 법 제140조 제1항의 규정에 따른 우선매수의 신고는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “공유자가 법 제140조 제1항의 규정에 따른 신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 때에는 최저매각가격을 법 제140조 제1항의 최고가매수신고가격으로 본다”고 정하고 있다. 위 규정들에 의하면, 공유자는 집행관이 매각기일을 종결한다는 고지를 하기 전까지 우선매수신고를 할 수 있는 것이고, 또한 공유자가 보증을 제공하지 아니한 채 미리 우선매수신고를 하였다 하더라도 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하면 우선매수권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정 등 참조).  그런데 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니하였다고 하여 원심의 인정과 같이 그것만으로 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 볼 만한 근거는 없다. 민사집행규칙 제76조 제2항의 규정은 공유자가 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 최고가매수신고가격이 없어 같은 가격으로 매수신고할 대상이 없게 되므로 최저매각가격을 최고가매수신고가격으로 보아 우선매수할 수 있게 한 규정이라 할 것이다. 이는 우선매수권의 행사와 보증의 제공이 이루어진 경우에 매각허가를 하여야 한다는 의미로 해석되어야 하고, 보증을 제공하지 아니한 경우 위 규정을 이유로 매각을 불허하거나 포기하는 의사를 추정할 수 있는 근거규정이 될 수 없다.  한편 앞서 본 바와 같은 공유자우선매수제도의 취지, 관련 규정 등에 비추어 보면, 공유자가 매각기일 전에 우선매수신고를 하였으나 다른 매수신고인이 없는 경우 공유자는 그 매각기일이 종결되기 전까지 보증을 제공하고 우선매수권행사의 효력을 발생시킬 수 있으나, 다른 한편 보증을 제공하지 아니하여 우선매수권행사의 효력을 발생시키지 아니하는 것을 선택할 수도 있다고 봄이 상당하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 공유자가 우선매수신고를 하고도 그 매각기일에 보증을 제공하지 아니한 것만으로 우선매수권을 행사할 법적 지위를 포기하거나 상실하는 것으로 볼 수는 없는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 공유자가 우선매수신고를 하였음에도 그 매각기일이 종결될 때까지 보증을 제공하지 아니한 것은 공유자로서의 우선매수권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 이를 전제로 이 사건 매각불허가결정이 정당하다고 판단한 것은 공유자의 우선매수권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  4. 한편 관계 법령 및 민사집행법상의 공유자우선매수권 제도의 취지 내지 한계, 경매제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공유자가 민사집행법 제140조의 우선매수권제도를 이용하여 채무자의 지분을 저가에 매수하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 우선매수신고만 하여 일반인들이 매수신고를 꺼릴 만한 상황을 만들어 놓은 뒤, 다른 매수신고인이 없는 때에는 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 최저매각가격이 그와 같이 하여 저감된 매각기일에 다른 매수신고인이 나타나면 그때 비로소 매수신청보증금을 납부하여 법원으로 하여금 공유자에게 매각을 허가하도록 하는 것에는 민사집행법 제121조, 제108조 제2호의 “최고가매수신고인이 매각의 적정한 실시를 방해한 사람”에 해당되는 매각불허가사유가 있다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 4.자 2008마1189 결정 참조).  위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 공유자인 재항고인이 공유자우선매수권 제도를 이용하여 이 사건 부동산의 채무자 지분에 대하여 두 차례에 걸쳐 우선매수신고를 하였으나 제2회 매각기일까지 다른 매수신고인이 없자 매수신청보증금을 납부하지 아니하는 방법으로 유찰이 되게 하였다가 제3회 매각기일에 다시 우선매수신고를 하면서 입찰에 참가한 것은 매각의 적정한 실시를 방해한 것이라고 할 것이고, 그렇다면 법원은 재항고인이 공유자로서 최고가매수신고인이라고 하더라도 민사집행법 제123조 제2항 본문에 따라 직권으로 매각을 불허가할 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 재항고인에 대하여 매각을 허가하지 아니한 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 하더라도 그 결론에서는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니한다.  5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2008. 7. 8.자 2008마693,694 결정 [부동산임의경매(즉시항고)][미간행] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제139조가 공유물 전부에 대한 경매에도 적용되는지 여부(소극)  [2] 공유자의 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 있는 경우 우선매수권을 행사할 수 없다고 보아 집행법원이 그에 대한 매각불허가결정을 넘어 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 한 것은 적법하고, 이에 대한 위 공유자의 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제139조 [2] 민사집행법 제130조, 제139조, 제140조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 오진환) 【원심결정】 서울북부지법 2008. 4. 28.자 2008라50, 51 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 민사집행법 제139조는 공유물 지분을 경매하는 경우에 다른 공유자의 우선매수권을 보장하는 규정으로서 공유물 전부에 대한 경매에서는 그 적용의 여지가 없고, 공유물 지분의 경매라도 경매신청을 받은 당해 공유자는 우선매수권을 행사할 수 없다. 한편, 집행법원은 민사집행법 제140조 제1항에 따른 공유자의 우선매수신고가 있는 경우에는 최고가매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 하는데, 매각기일에 최고가매수신고를 한 자가 있었지만 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 우선매수신고를 하여 집행관이 그 자를 우선매수신청을 한 공유자로, 당해 매각기일에 최고가매수신고를 한 자를 차순위매수신고인으로 각 보아 매각기일을 종결한다고 고지하였으나, 우선매수권이 있는 공유자라 자처하는 자가 공유자로서 적법하게 우선매수신고를 한 것이 아니라고 밝혀진 경우 집행법원은 매각기일에 최고가매수신고를 한 자에게 매각허가결정을 선고하면 되고 이와는 별도로 공유자라 자처하는 자에게 매각불허가결정을 선고하여야 하는 것은 아니며, 집행법원이 선고한 매각허가결정의 주문 내용에 공유자라 자처하는 자에게 매각을 불허가한다는 취지의 기재가 있다 하더라도 이를 별도의 매각불허가결정으로 볼 수는 없다.  원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 재항고인은 이 사건 경매대상 목적물의 일부의 공유자로서 그 공유 지분이 경매대상 목적물에 포함되어 우선매수권을 행사할 수 없는 자에 해당한다고 보아 집행법원이 재항고인에 대한 매각불허가결정을 넘어 매각기일에서의 매수신고를 유지하면서 보증금을 찾아가지 않은 최고가매수신고인인 삼현텔레콤에 대하여 매각허가결정을 한 것이 부적법하다고 보기 어렵다고 한 다음, 집행법원의 위와 같은 결정은 기본적으로 매각허가결정으로 보아야 하며, 따라서 재항고인의 이 사건 즉시항고는 매각허가결정에 대한 항고로서 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증을 제공하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 원심결정을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당하고 그 판단에 재항고이유 주장과 같은 위법 등이 없다.  2. 제3점에 대하여 집행법원이 이 사건 매각허가결정의 주문을 통해 삼현텔레콤에 대한 매각허가결정을 함과 동시에 재항고인에 대한 매각을 불허가한다고 표시하였다고 하더라도, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 별도의 매각불허가결정이 될 수 없는 이상, 이를 두고 재항고인의 이 사건 즉시항고를 매각불허가결정에 대한 항고로 보아야 하거나 집행법원이 재항고인에게 보증 제공의 필요가 없다는 점에 대한 어떠한 신뢰를 제공하였다고 볼 수도 없으므로, 재항고인이 이 사건 즉시항고에 대하여 제1심이 보증을 제공하지 않았음을 들어 항고장을 각하한 것이 정당하다는 원심결정은 옳고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 

대법원 2004. 10. 14.자 2004마581 결정 [부동산낙찰허가][공2004.12.15.(216),1997] 【판시사항】 [1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)  [2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제625조(현행 민사집행법 제113조 참조) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항(현행 민사집행법 제140조 제1항 참조) 제2항(현행 민사집행법 제140조 제2항 참조) 제663조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 1. 28.자 99마5871 결정(공2000상, 563) 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정(공2002하, 2015) [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22.자 2004라282 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 ( 대법원 2002. 6. 17.자 2002마234 결정).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24.자 2004마496, 497 결정 참조).  같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란