Part 2. (2-1). 공유물관리와 각 공유자 권리 (2-2) 공유물 사용수익과 부당이득 (2-3) 공유물 처분, 변경과 관리행위 및 보존행위

(2-1) 공유물의 관리와 각 공유자의 권리   

공유물이란 하나의 물건이 한 사람의 소유가 아니라 여러 사람의 소유로 되어 있는 것을 말하는데 그 공유물건이 부동산인 경우라면 등기부에 수인의 소유로 각 지분비율로 공유등기가 되어있다. (지분비율이 등기부에 기재되지 않았다면 공유자들간의 균등한 비율로 공유한 것으로 본다.) 

공유지분은 주택 등에서 공유지분으로 등기되는 경우와 토지에서 공유지분으로 등기되어 있는 경우가 있다. 

(2-1-1) 대지와 건물 전체를 갑, 을, 정이 각각 1/3 지분씩 공유등기된 경우   

 

 

   (임차인이 임대차계약에서 지분의 과반이 넘는 공유자와 체결하여야만 주임법, 상임법상 임차인의 지위를 보장받을 수 있고 보호를 받을 수 있다. 공유물은 그 지분의 과반으로써 결정하기 때문이다. 임차보증금은 불가분채권이므로 각 공유자가 책임을 진다.) 

(2-1-2) 한 필지의 토지면적인 120㎡를 다음과 같이 갑, 을, 병이 각각 1/3 지분씩 공유지분으로 소유하고 있는 경우 

 

  (

공유지분이란 공유물애 대한 각 공유자의 권리(각 공유자가 공유물에 대해서 가지는 권리), 즉 공유물에 대한 소유비율을 말한다. 다만 공유지분 비율을 등기하지 않고 공유등기만 되어 있는 경우에는 균등한 것으로 추정한다.  (민법제262조)  

공유자는 그 지분을 소유자로서 자유롭게 처분할 수 있고 공유물 전부를 자기지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다. (민법제263조) 

 

제262조(물건의 공유)   ① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다. ② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.  제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)  공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

 

이는 공유자가 자기 지분을 양도하거나 담보로 제공하는 등의 행위는 다른 공유자의 동의가 필요없이 단독적으로 행사 가능하고, 공유자 사이에 지분을 처분하지 않겠다는 특약을 하는 경우에도 이는 약정을 한 당사자 간의 채권적 효력밖에 없다. 

그러나 자기만의 지분에 지상권, 전세권 등의 용익물권이나 임차권 등을 설정하는 것은 불가능하다. 이를 허용하면 지상권 등이 중복하여 성립하게 되어 일물일권주의에 반한다.    

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결   [공용부분인도청구등의소][공2020하,2135]  【판시사항】  집합건물의 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 구분소유자가 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】  공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항), 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항, 제11조  【참조판례】 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피고, 상고인】 주식회사 샘터 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직) 【원심판결】 수원지법 2019. 6. 12. 선고 2018나65613 판결  【주 문】 원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 사안 개요  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 건물은 안양시 (주소 생략) 외 3필지 지하 2층, 지상 7층 규모의 상가건물로서, 시장 도로변에 있는 집합건물에 해당한다. 원고는 1층 1호, 피고 2는 1층 12호, 피고 주식회사 샘터(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 지하 1층의 구분소유자이다.   나. 이 사건 건물 지상 1층 중 원심판결 별지 1 도면 표시 10~15, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 18.2㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)는 1층 12호, 1층 13호와 함께 이 사건 건물의 지상 1층 모퉁이 부분을 이루고 있다. 도로에서 보았을 때 이 사건 건물부분의 오른쪽에는 원고의 1층 1호 점포가 있고, 왼쪽에는 피고 2의 1층 12호 점포가 있다.  이 사건 건물부분은 집합건축물대장상 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있고 2000년경까지 지하 1층 출입을 위한 현관, 복도와 계단으로 이용되었다.   피고 회사는 이 사건 건물부분을 피고 2에게 임대하였다. 피고들은 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분에 길이 2.13m의 유리문을, 지하 1층으로 연결되는 계단의 일부에 길이 2.13m와 2.12m의 패널(이하 유리문, 패널을 합하여 ‘유리문 등’이라 한다)을 설치하여 계단 일부를 폐쇄하였고, 나머지 계단 부분은 그 형태가 그대로 유지되고 있다.   피고 2는 1층 12호 점포에서 이불가게를 운영하면서 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분이나 패널이 깔려 있는 계단 윗부분에 이불을 쌓아 두는 등 이 사건 건물부분을 점포의 일부로 사용하고 있다.   다. 원고는 공용부분인 이 사건 건물부분의 공유자라는 이유로 이 사건 건물부분을 독점적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 유리문 등의 철거와 이 사건 건물부분의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 집합건물 공용부분의 공유자가 공용부분을 독점적으로 점유하는 다른 공유자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항, 이하 구분소유자 전원의 공용에 제공된 공용부분을 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부의 공용에 제공된 공용부분을 ‘일부공용부분’이라 한다) 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지  등을 청구할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 건물은 1987. 2. 25. 사용승인을 받았다. 지상 1층 모퉁이 부분인 이 사건 건물부분과 1층 12호, 1층 13호는 모두 집합건축물대장에 등록될 당시 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있었다. 1층 13호는 1990. 3. 22. 소매점으로, 1층 12호는 1993. 12. 17. 근린생활시설(소매점)로 용도변경이 이루어져 모두 전유부분이 되었다. 결국 이 사건 건물부분만이 공용부분으로 남아 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장에는 이 사건 건물부분을 포함하여 이 사건 건물 1층의 공용부분 면적을 원고의 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적인 7.173㎡가 원고가 갖는 1층의 공용부분 면적으로 기재되어 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장 등록 당시 이 사건 건물부분에 연결된 계단을 통하여 지하 1층으로 내려가면 지하 1층 공용부분인 화장실, 계단실과 복도 등으로 연결되어 있었다. 지하 1층의 공용부분을 통하면 지하 2층부터 지상 7층까지 출입할 수 있는 계단 두 곳으로 접근할 수 있는 구조였으나, 지하 1층의 공용부분 349.85㎡는 1990 3. 22. 전유부분인 판매시설로 용도가 변경되었다.  이 사건 건물부분은 2000년경까지 지하층 출입을 위한 홀, 복도와 계단 등으로 이용되었다. 지하 1, 2층의 임차인이 2000년경 그곳에서 목욕탕과 찜질방 영업을 하면서 임대인인 피고 회사는 이 사건 건물부분에서 지하 1층으로 연결되는 부분을 패널로 막고 계단을 폐쇄하였다. 이후 피고 2가 1층 12호에서 이불가게 영업을 하면서 1층 12호와 이 사건 건물부분 사이에 설치된 벽을 허물고 이 사건 건물부분을 1층 12호 점포의 일부로 사용해 왔다.  이 사건 건물의 사용승인 당시 설계도면에 따르면, 이 사건 건물부분을 통하여 지상 1층에서 지상 2층까지 연결되는 계단이 설치되어 있었으나 이후 설계변경으로 철거된 것으로 보인다.  피고 회사는 이 사건 건물부분 중 계단을 잠정적으로 폐쇄하였으나 장차 업종이 바뀌어 계단을 사용할 때를 대비하여 계단의 구조를 그대로 유지하고 있다.  다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다.  이 사건 건물부분은 구조상 1층 12호, 1층 13호와 함께 본래 이 사건 건물의 지하층과 지상 2층을 출입하기 위한 통로로 설치되었다. 지하 1층의 공용부분은 전유부분으로 용도가 변경되기 전까지 지하 1층을 출입하기 위한 통로로 사용되었는데, 이 사건 건물의 모든 층으로 출입을 가능하게 하는 부분이었다. 이 사건 건물부분은 구조상 장차 비상구, 출입문 등으로 사용될 수 있다. 따라서 이 사건 건물부분은 전체공용부분으로 봄이 타당하다. 원고는 이 사건 건물부분의 공유자로서 그중 유리문 등이 설치된 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 공유자의 지분권에 기초한 방해배제로서 이 사건 건물부분에 설치된 유리문 등 지상물의 철거를 청구할 수 있다.  라. 그런데도 원심은 공유물의 보존행위로서 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들였다. 원심이 이 사건 건물부분의 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 원심이 원고의 유리문 등 철거청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 유리문 등 철거청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하는지 여부(피고 2의 상고이유 제1점, 피고 회사의 상고이유) (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1992. 5.경 이 사건 건물의 구분소유자 13명 중 11명, 의결권 4,639.49㎡ 중 81.31%인 3,772.57㎡의 서면 합의에 따른 관리단집회 결의가 있었다(이하 ‘1992년 결의’라 한다). 결의사항 2항에는 ‘지상 1층 계단, 개구부 및 HALL 36.1㎡와 소매점 8.1㎡, 도합 44.2㎡는 지하 1층 판매시설 349.85㎡의 단독사용을 목적으로 편의상 임의로 설치된 것으로 다른 구분소유 건물과는 구조상·이용상 독립되어 이해관계가 없고 ○○○○교회 소유임을 확인한다’는 취지로 기재되어 있다.   한국기독교장로회 ○○○○교회는 피고 회사 이전에 이 사건 건물 지하 1층의 구분소유자였다. 위에서 보았듯이 이 사건 건물부분은 이 사건 건물의 전체공용부분에 해당한다.  (2) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 1992년 결의는 이 사건 건물부분이 구조상·이용상 독립성이 있다는 전제에서 한국기독교장로회 ○○○○교회의 소유임을 확인한다는 취지일 뿐 이 사건 건물부분을 전체공용부분에서 일부공용부분으로 변경하는 결의라고 단정하기 어렵다.   원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.  나. 판단누락 여부(피고 2의 상고이유 제2점)  (1) 피고 2는 다음과 같이 주장한다. 피고들은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 피고들이 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 원심은 이에 대한 판단을 누락하였다.  (2) 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  피고들의 소송대리인은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 다음과 같은 취지로 주장하였다. 이 사건 건물부분은 전유부분으로 할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 일부공용부분에 해당한다. 집합건물법 제14조는 “일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.”라고 정하고 있다. 이 사건 건물부분에 대하여는 이미 구분소유자 전원의 집회결의로 그 사용방법을 결정하였다.   (3) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고들이 원심에서 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권이 발생하였다고 주장한 것으로 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 1992년 결의로 피고들이 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다고 볼 수 없다.   다. 원고적격 유무(피고 회사의 상고이유)  이행의 소에서 원고의 청구 자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결 참조).   원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 피고 회사는 원고가 1992년 결의에 따라 권리와 의무를 승계하였으므로 이 사건 소를 제기할 적격이 없다고 주장한다. 그러나 원고적격에 대한 판단은 청구의 당부 판단에 포함되는 것이므로 위 주장을 받아들이기 어렵다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론  원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결 [점포인도등][공2020하,2063]  【판시사항】  [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계 (=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부(적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극)  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다.  나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다.   다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다.   라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다.  마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다.  바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다.   3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조).  공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다.  (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)  *****************************************************************   수원지방법원 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 [점포인도 등][미간행]   【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인(탈퇴)】 원고 【원고승계참가인】 와이투개발 주식회사(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 서동호) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유) 동헌 담당변호사 김범식) 【변론종결】 2016. 9. 22. 【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 15. 선고 2014가단508715 판결   【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하라.  나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다.   2. 소송총비용 중 1/2은 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  3. 제1항의 인도부분은 가집행할 수 있다.   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 원고 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 2013. 1. 1.부터 위 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 위 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인이 당심에서 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).   나. 원고승계참가인 : 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 89,500,000원과 이에 대하여 이 사건 승계참가신청 보완서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고승계참가인은 당심에서 승계참가하였다).   2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.   【이 유】   1. 기초사실   다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5, 6, 9, 10, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.  가. 수원시 (주소 생략)에 건립된 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합 건물 중 지하 1층부터 지상 5층까지의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었다.  나. 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 상가의 4, 5층에 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)를 설치하였다.  다. 그 후 소외 1로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행 권한을 위임받은 소외 5는 2005년 1월부터 2005년 7월까지 사이에 소외 2를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층의 구분소유자들 중 일부로부터 그들이 구분소유 하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 작성·교부받고, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사를 설립하였으며, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사는 2005. 12. 22. 소외 2에게 이 사건 상가의 4, 5층 전체를 사우나로 임대하였다.  라. 피고는 ① 2008. 8. 13. 소외 2 또는 소외 3주1) 과 사이에, 피고가 이 사건 사우나 중 일부분인 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡(이하 ‘이 사건 매점’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, ② 2010. 4. 29. 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 사우나에 관한 권리를 다시 승계하였다고 하는 소외 5와 사이에, 소외 5가 위 ①의 임대차계약의 임대인으로서의 지위를 승계하되, 임대차보증금은 50,000,000원, 차임은 월 1,000,000원, 임대차기간은 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 28.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 이 사건 매점을 점유ㆍ사용하여 왔다.  마. 소외 6은 소외 5와 사이에, 소외 6이 소외 5로부터 이 사건 상가의 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 곳에서 ‘△△식당’이라는 상호로 식당을 운영하였는데, 2012. 7. 23. 피고와 사이에, 소외 4가 피고에게 소외 4의 이 사건 식당에 관한 임차권(임대차보증금 13,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대차기간 2012. 7. 23.부터 2014. 7. 22.까지)을 비롯한 이 사건 식당에 관한 권리 일체를 대금 30,000,000원에 양도하기로 하는 권리 양도·양수계약을 체결하였는바, 피고는 그 무렵부터 이 사건 식당을 점유·사용하여 왔다.  바. 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있는 사람들 중 상당수(그 비율에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 쟁점에 해당하지 아니하므로, 이에 관해서는 판단하지 아니한다)가 2008. 4. 27. 총회를 개최하여 ‘□□□□□□□ 상가관리단’(이하‘ 이 사건 관리단’이라고 한다)이라는 명칭의 단체를 설립하고, 그 무렵 이 사건 관리단의 정관 및 관리규약을 제정하였다.  사. 원고는 2013. 1. 1. 이 사건 관리단 및 이 사건 상가 중 제4층 (호실 3 생략)의 등기부에 소유자로 등재된 소외 7과 사이에, 원고가 이 사건 사우나를 임대차기간을 2013. 1. 1.부터 24개월로 약정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.  바. 원고는 이 사건 상가 중 제지하층 (호실 4 생략), (호실 5 생략), 제2층 (호실 6 생략), (호실 7 생략), 제3층 (호실 8 생략), (호실 9 생략), (호실 10 생략), 제4층 (호실 1 생략), (호실 2 생략), 제5층 (호실 11 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있었고, 원고승계참가인은 이 사건 소송이 계속 되던 중, 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 2015. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 받았다.   2. 원고승계참가인의 주장에 대한 판단  가. 인도청구 부분  1) 원고승계참가인 주장의 요지 원고승계참가인은, 이 사건 상가는 각 전유부분이 그 구조상의 독립성을 각 상실하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에서 규정하는 구분소유권이 성립될 수 없게 됨에 따라 이 사건 상가의 각 전유부분의 등기명의인들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이어서, 원고는 이 사건 점포들의 등기명의인이자 이 사건 상가의 공유자였고, 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 소유권이전등기를 경료 받은 원고승계참가인도 이 사건 상가의 공유자이므로, 이 사건 상가 중 일부인 이 사건 식당 및 매점의 불법점유자인 피고는 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다고 주장한다(원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하기 전에, 주위적으로는 이 사건 관리단으로부터 이 사건 사우나를 임차한 임차인으로서 이 사건 관리단의 상가관리권에 기초한 인도청구권을 대위행사 함으로써 이 사건 식당 및 매점의 인도를 구한다고 주장하고, 예비적으로는 공유자의 보존행위의 일환으로 위 인도를 구한다고 주장하였는데, 원고승계참가인은 원고의 위 주위적 주장은 이를 원용하지 아니하고, 위와 같이 공유자의 보존행위로서의 인도청구만을 하고 있으므로, 소송에서 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장은 더 이상 판단대상이 아니고, 이에 따라 피고의 주장들 중 이 사건 관리단의 이 사건 사우나에 관한 임대차계약의 체결 권한 등을 비롯하여 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장과 관련된 주장들도 별도로 판단하지 아니한다).   2) 판단 가) 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐인바(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조)[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조], 이 사건 상가는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나, 소외 1이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 사우나를 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 각 상실하였으므로, 이 사건 상가의 각 구분건물의 등기명의자들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이고, 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 자를 상대로 인도를 구할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 식당 및 매점을 점유하고 있는 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 공유자인 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다   나) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 점유하고 있는 부분은 이 사건 상가의 극히 일부분이기 때문에 피고는 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 자에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유·사용하고 있는데, 이는 이 사건 상가의 일부이기 때문에 배타적인 점유·사용에 해당하지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없고, ② 어느 공유자의 보존권의 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 보존권의 행사가 보존행위로 될 수 없다고 주장하면서, 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 이 사건 식당 및 매점의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로 피고에 대하여 이 사건 식당 및 매점의 인도 청구를 할 수 없다고 주장하나, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것이고(민법 제265조), 제3자에게 공유물의 일부를 배타적으로 점유·사용하도록 하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 이는 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 공유자의 지분의 과반수로써 이 사건 식당 및 매점을 피고로 하여금 점유·사용하도록 결정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유하게 된 권원으로 주장하는 위 1의 라. 마의 각 임대차계약에 의하더라도, 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대차기간은 모두 만료되었으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다(한편, 피고가 위 주장, 즉 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인의 보존행위는 위 공유자들의 이해관계와 충돌함을 이유로, 원고승계참가인의 위와 같은 보존행위는 허용될 수 없다는 주장의 법리적인 근거로 제시하는 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결은 이 사건과 사실관계가 완전히 다르므로, 이 사건에서 적용될 것이 아니다).  나. 금전 지급청구 부분 1) 원고승계참가인 주장의 요지 원고승계참가인은, 피고가 이 사건 사우나를 이 사건 관리단으로부터 정당하게 임차한 원고에게 이 사건 식당 및 매점을 인도하지 아니하고, 불법적으로 계속하여 이 사건 식당 및 매점에서 영업을 함으로써 원고에게 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고가 이 사건 사우나를 운영한 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 10.까지의 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액인 89,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있는데, 원고승계참가인이 2016. 6. 24. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 손해배상 채권을 양도받았으므로, 피고는 원고승계참가인에게 위 손해배상금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.  2) 판단 무릇 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).  위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고는 아무런 계약관계 없이 무단으로 이 사건 식당 및 매점의 점유를 개시한 것이 아니라 이 사건 사우나를 임차한 소외 2 등과 위 1의 라항에서 인정한 임대차계약을 체결하고, 소외 2 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 매점을 인도받았으며, 이 사건 사우나의 임대권한을 승계하였다는 소외 5로부터 이 사건 식당을 임차한 소외 6에게서 임차권을 양수하면서 그 양수로 인한 대가를 지급하고 이를 양수한 후, 이 사건 식당을 인도받은 것으로 보이므로, 피고가 소외 5, 소외 2에게 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대권한이 없다는 사실을 알면서도 부정한 수단을 사용하여 이 사건 식당 및 매점을 점유한 것으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 점유개시의 기초로 주장하는 임대차계약 등에 따른 임대차기간 등이 만료되었음에도, 이를 계속하여 점유하여 왔다는 사정만으로는 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 점유가 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 관리단이 이 사건 사우나를 임대할 권한이 있어 원고에게 적법하게 이 사건 사우나를 임대하였는지, 원고가 위 불법행위에 기한 손해배상 채권을 원고승계참가인에게 적법하게 양도하였는지 등의 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서의 원고의 승계참가로 인하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   홍승철(재판장) 최해일 차지원  주1) 을 제1호증의 3(용역관리계약서)에는 임대인란에 소외 2가 기재되어 있었는데, 이후 두 줄을 긋고 소외 3으로 기재를 변경한 것으로 보이는데, 원고는 소장에서 위 일시에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 2라고 주장하고, 피고는 답변서에서 위 일자에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 3이라고 주장하고 있으며, 소외 2와 소외 3은 친인척관계에 있는 것으로 보이나, 이를 확인할 만한 증거는 제출되지 아니하였다.

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]  【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】  [다수의견]   (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.  ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경)   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인)   【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결   【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 사건 개요와 쟁점   원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.   이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.  2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부   가. 기존 대법원 판례 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).  나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부  공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.  따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.  원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.  (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.  대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부  (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.  그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.  이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.  라. 판례 변경  이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  마. 이 사건에 관한 판단   (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.  피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.  (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.  그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.  원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.  한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부  피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론  원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견  다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.  그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리  대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.  이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.  나. 기존 판례 법리의 타당성  기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.  다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.  소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.  (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.  원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.  민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.  나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.  (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.  이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.  나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.  또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.  이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.    (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다.  이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다.  (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다.  다. 이 사건의 결론   원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다.  그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다.  물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다.  이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.  나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다.  그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.  결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다.  공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다.  다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다.  다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다.  결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다.  결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다.  그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.  나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견   다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다).  가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가?  (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다.  공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다.  위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.  민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다.  (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다.  나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가?  (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다.  (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다.  이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다.  이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.  (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다.  인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다.  방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다.  (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다.  한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다.  오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다.  다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가?  반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다.  그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다.  라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가?  (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다.  방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다.  (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다.  공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다.  공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.  공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다.  피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다.  (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다.  공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다.  위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다.  (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다.  마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가?  반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다).  그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.  임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다. 소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.   가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조).  나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다.  다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소 송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다.  판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없 다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다.  기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다.  라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

 

대법원 2019. 7. 10. 선고 2018다299099 판결 [명의신탁해지등을원인으로한소유권이전등기][미간행]  【판시사항】  [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부 (적극) / 점유자가 스스로 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 타주점유로 되는지 여부 (소극) / 자주점유의 추정이 번복되는 경우  [2] 등기부상 공유자들이 공유토지 중 각 특정 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 각 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 [2] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 대전지법 2018. 11. 28. 선고 2018나102063 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유가 타주점유로 되는 것이 아니다. 또한 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다9888 판결 등 참조). 한편 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없다면 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없지만, 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유 부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유 부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 경우에는, 등기부상 공유자들이 각 토지의 일부 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들의 점유가 권원의 성질상 타주점유라고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조).  2. 원심은, 천안시 서북구 ○○읍 ○○리 △△△-□□ 과수원 849㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원심 별지 도면 표시 선내 ‘ㄴ’ 부분 360㎡(이하 ‘이 사건 주택부지’라 한다)를 1987년경부터 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 1989. 2. 22. 이 사건 토지 중 364/2651 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하면서도, 이 사건 각 토지에 관한 원고, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 선정자 2의 매매 및 경매절차에서 해당 지분이 이 사건 각 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급된 것이라는 점을 인정하기 어려우므로 이 사건 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 인정되지 않는다고 보고, 원고가 이 사건 주택부지를 점유하고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 판단하고, 원고의 점유취득시효 주장을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 이 사건 토지는 분할 전 충남 ◇◇군 ○○읍 ☆☆리 △△△ 과수원 2,651㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)의 일부였다가 1992. 12. 8. 충남 ▽▽군 ○○읍 ☆☆리 △△△ 과수원 1,651㎡, 같은 리 △△△-◎ 과수원 975㎡와 같은 리 △△△-◁ 과수원 25㎡로 각 분할되었고, 위 같은 리 △△△ 과수원 1,651㎡는 최종적으로 같은 리 △△△ 과수원 802㎡와 이 사건 토지로 분할되었다.  2) 소외 1은 1987. 5.경 소외 2 명의로 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡ 중 661㎡를 매수한 뒤 그중 364㎡(이 사건 주택부지와 같은 부분으로 보인다) 지상에 이 사건 주택을 건축하기로 하여 같은 달 28일 소외 2 명의로 건축허가를 받아 신축공사에 착수하였으나 자금사정으로 공사를 중단하였고, 소외 2는 1988. 2.경 이 사건 주택부지와 당시까지 축조된 건물을 일괄하여 소외 3에게 2,800만 원에 양도하였으며, 소외 3은 건축공사를 진행하지 않고 있다가 1989. 2. 20. 원고에게 이 사건 주택부지와 지상건물을 일괄하여 4,100만 원에 양도하였다.  3) 원고는 소외 3으로부터 이 사건 주택부지와 지상건물을 매수한 후 이 사건 분할 전 토지 중 364/2651 지분에 관하여 1989. 2. 22. 지분소유권이전등기를 경료하였고, 자신의 비용과 노력으로 공사를 진행하여 1989. 4. 말경 이 사건 주택을 완공한 뒤 현재까지 이 사건 주택부지를 점유하여 왔는데, 당시 이 사건 분할 전 토지 2,651㎡를 기준으로 보면 원고의 지분비율에 따른 면적과 실제 점유면적이 약 364㎡로 일치한다.  4) 피고는 2001. 8. 10. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 토지 중 1291/2651 지분을 매수하고, 2001. 9. 29. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 2003. 4. 20. 소외 4로부터 이 사건 토지 중 196/2651 지분을 매수하여 2003. 6. 18. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였다.  5) 주식회사 대양상호신용금고는 1999. 3. 29. 부동산임의경매절차를 통하여 이 사건 토지 중 800/2651 지분을 매수하고 1999. 11. 2. 이에 대한 지분소유권이전등기를 경료하였고, 선정자 2는 2003. 5. 29.과 2009. 2. 27. 주식회사 대양상호신용금고로부터 위 지분을 매수하여 원심 별지 목록 제1부동산에 대해서는 2003. 11. 25., 원심 별지 목록 제2 부동산에 대해서는 2009. 3. 4. 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.  6) 이 사건 토지 중 원고는 364/2651 지분을, 피고는 그중 1487/2651 지분을, 선정자 2는 800/2651 지분을 소유하고 있다.  나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택부지를 원고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 주택부지와 이 사건 분할 전 토지 및 분할 후 이 사건 토지의 처분·이용·권리행사 관계 등을 고려할 때, 원고가 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 주택부지를 구분소유하게 된다고 믿고서 이 사건 주택부지의 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받으면서 이 사건 주택부지에 관한 점유를 취득하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 사건 토지에 관한 원고의 자주점유의 추정이 번복되었다고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 원고가 이 사건 주택부지를 점유하게 된 경위, 그 시기 및 이후 점유의 현황과 원고의 점유개시 당시 이 사건 각 토지에 관한 구분소유적 공유관계가 성립하였는지 여부 등에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주택부지에 관한 원고의 점유를 타주점유라고 판단하여 원고의 점유취득시효에 관한 항변을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442]   【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점 (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결    【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다.    【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 기본적 사실관계   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.   나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.   다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다.  마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점)   가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.   (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.   원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.   3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점)   가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.   이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론   피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙   ********************************************************************** 대전고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나13414(본소), 2015나13421(반소) 판결 [부당이득금·소유권이전등기][미간행]   【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 이강천) 【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 오동한) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 2 【변론종결】 2016. 3. 15. 【제1심판결】 대전지방법원 2015. 7. 1. 선고 2014가합102146(본소), 2015가합101997(반소) 판결   【주 문】 1. 피고들 및 피고(반소원고)들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들 및 피고(반소원고)들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 아래와 같은 각 돈을 지급하라. 1) 별지 [표1] 다.①항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 2) 2014. 10. 29.부터 별지 [표1] 나.항 기재 각 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일까지 월 별지 [표1] 라.①항 기재 각 금액의 비율로 계산한 돈   나. 반소 원고는 피고 2(대판:피고(반소원고), 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 가. 피고들의 본소에 대한 항소취지 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 나. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소에 대한 항소취지 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.   【이 유】  1. 기초사실  이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제13행의 “피고(반소원고)들과 피고들{이하 피고(반소원고)들과 피고들을 모두 ‘피고’라고만 칭한다}”을 “피고들”로 고치며, 제6면 제10행의 “풍도종합건설 주식회사(이하 ‘풍도종합건설’이라 한다)”를 “풍도종합건설 주식회사”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 본소청구에 관한 판단  가. 청구원인에 관한 판단  1) 부당이득반환책임의 성립  대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).  원고가 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분의 소유자인 사실, 이 사건 토지의 원고 이외의 다른 공유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기된 지분의 소유자인 사실, 피고들이 이 사건 토지 지상에 있는 이 사건 전유부분을 [표2] 기재와 같이 소유하였거나 소유하고 있으나, 그 각 전유부분은 이 사건 토지의 점유 사용에 필요한 대지권을 가지고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전유부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이다. 따라서 피고들은 원고에게 위 각 부당이득을 반환할 의무가 있다(원고는 자신의 지분 범위 안에만 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 피고들 주장은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다).  2) 부당이득반환의 범위 가) 제1심의 한국감정원에 대한 감정촉탁결과에 따르면, 피고들이 이 사건 전유 부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료는 아래 〈표〉 기재와 같다.   나) 따라서, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 부당이득금과 그에 대한 지연손해금 및 2014. 10. 29.부터 피고들의 이 사건 전유 부분의 각 점유종료일 또는 소유권상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 가) 1991. 4. 1. 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 당시 이미 구분소유가 성립되어 있었던 이 사건 오피스텔의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 위배되어 무효이다. 무효인 근저당권에 기하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  나) 설령 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 때까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있지 않았다고 하더라도, 적어도 원고가 1994. 4. 21. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받을 당시까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었던 것이 명백하다. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인 이상, 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  다) 그러므로 원고는 피고들에게 임료 상당의 부당이득반환을 구할 수 없다.   2) 판단  가) 관련 법리  ① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  ② 한편 구분소유가 성립하기 위하여 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  나) 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었는지 여부   위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2, 3, 7, 10, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정계약일인 1991. 4. 1. 이전에 대양종합건설이 이 사건 오피스텔을 수분양자들에게 분양함으로써 위 계약일 당시 구분행위가 이루어져 있었던 사실은 인정할 수 있다. 나아가 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지 살피건대, 갑 제18, 20호증, 을가 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 1991. 4. 1. 당시 1동의 건물 및 이 사건 오피스텔에 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어 구분소유가 성립되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증, 을가 제1, 5, 15, 19, 20호증의 각 기재를 종합하면, 당초 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 이 사건 오피스텔이 1991. 4. 1. 당시 약 10층 정도까지의 골조공사만이 완료된 상태였던 것으로 보일 뿐, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 보이지는 아니한다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 ‘1동의 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일한 정도로 완성되지 않았더라도 완성된 층만 우선적으로 구분소유가 성립될 수 있다’는 취지로 주장하나, 이는 위 ②법리에 비추어 받아들이기 어렵다).  다) 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 소유권을 취득한 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부  (1) 집합건물법 제20조 제2항에서 분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 어느 일방에만 설정된 기존 저당권의 실행으로 하는 경매개시결정 등과 같이 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다.  (2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되기 전에 이 사건 토지에 대하여만 이 사건 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전유부분과 분리하여 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 이 사건 경매절차를 진행할 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 유효하다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.  다. 소결   피고들은 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 금원(피고 2에 대한 기존 부당이득금 7,910,000원은 피고 2가 2010. 5. 18.까지 소유하였던 □□□호의 1/2 지분과 현재도 소유하고 있는 ◇◇◇호의 각 토지사용료를 합한 금액이다) 및 이에 대하여 같은 표 마.항 기재 각 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2014. 10. 29.부터 같은 표 나.항 기재 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 월 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  3. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소청구에 관한 판단 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 중 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 결론   그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이승훈(재판장) 오명희 신동준

 

대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다221245 판결 [부당이득금][미간행]   【판시사항】   토지의 매수인이 소유권이전등기를 받기 전에 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 경우, 토지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부 (적극) 및 공유자들 간에 공유토지 중 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자가 이를 단독소유하기로 하는 공유물분할협의가 성립한 경우, 그 공유자가 공유물분할협의결과에 따른 공유지분 이전절차를 이행하는 과정에서도 이를 배타적으로 점유·사용할 권리가 있는지 여부 (원칙적 적극)  【참조조문】 민법 제192조, 제263조, 제568조, 제587조 【참조판례】 대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결(공1996하, 2299) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 원주시 (소송대리인 변호사 최문수) 【원심판결】 춘천지법 2016. 4. 22. 선고 2015나4089 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 있다고 보아야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조). 또한 일부 공유자가 공유토지 중 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있더라도 공유자들 간에 그 부분을 점유하고 있는 공유자의 단독소유로 하기로 하는 공유물분할협의가 성립한 경우에는 특별한 약정이 없는 한 그 공유자가 공유물분할협의결과에 따른 공유지분 이전절차를 이행하는 과정에서도 이를 배타적으로 점유·사용할 권리가 있다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, (1) 원심은 ① 원고가 2013. 5. 19. 원주시 (주소 1 생략) 유지 1,414㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 725/1,367 지분을 1973년경부터 소유하고 있던 소외 1로부터 위 지분을 매수하여 지분이전등기를 마쳤고, 위 매수 당시 소외 1로부터 위 지분에 관하여 발생한 피고에 대한 부당이득금반환채권을 양수받은 후 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에게 위 채권양도 사실을 통지한 사실, ② 이 사건 부동산 중 원심판결에 첨부된 별지 도면 중 선내 (ㄱ) 부분 1,248㎡(이하 ‘이 사건 저수지 부지’라고 한다)가 우곡소류지(이하 ‘이 사건 저수지’라고 한다)의 일부로 포함되어 있고, 피고가 이 사건 저수지를 농업기반시설로 유지·관리하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 소 제기 시점을 기준으로 과거 10년간의 임료 상당 부당이득금(양수금 상당의 부당이득금 포함)과 그 이후부터 이 사건 저수지 부지에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지의 임료 상당 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 대부분 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (2) 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지가 국가 또는 피고의 소유가 되었으므로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 원고가 이 사건 토지의 소유자가 아니라는 피고의 주장을 배척하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  가. 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거들에 의하여 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.  (1) 이 사건 토지가 분할되어 나온 분할 전의 모토지인 원주시 (주소 2 생략) 전 1,367평(4,519㎡, 이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관한 폐쇄등기부등본에 의하면, 이 사건 분할 전 토지는 원래 소외 2의 소유였다가 그중 725/1,367 지분에 관하여 1963. 2. 26. 소외 3 명의의 지분이전등기와 1973. 11. 27. 소외 1 명의의 지분이전등기가 순차로 마쳐졌다. 또한 우곡농지개량계는 1994. 12. 9. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 대위신청을 하여 이 사건 분할 전 토지가 같은 동 ㉠ (주소 2 생략) 전 638㎡(193평, 이후 지목이 ‘대지’로 변경되었다), ㉡ (주소 3 생략) 전 596㎡(180평), ㉢ (주소 4 생략) 전 439㎡(133평, 이후 지목이 ‘과수원’으로 변경되었다), ㉣ (주소 5 생략) 전 1,432㎡(433평), ㉤ (주소 1 생략) 전 1,414㎡(428평, 이후 지목이 ‘유지’로 변경되어 ‘이 사건 부동산’이 되었다)로 분할등기가 된 후, 같은 날 소외 2 명의의 공유지분인 642/1,367 지분에 관하여 1961. 8. 21. 매매를 원인으로 한 우곡농지개량계 명의의 지분이전등기가 마쳐졌다.  (2) 이후 위와 같이 이 사건 분할 전 토지에서 분할된 토지들 중에서 ㉠ (주소 2 생략) 대 638㎡(193평), ㉢ (주소 4 생략) 과수원 439㎡(133평), ㉣ (주소 5 생략) 전 1,432㎡(433평)에 관해서는 1996. 5. 20. 우곡농지개량계의 공유지분 전부에 관하여 1995. 5. 11. 공유물분할을 원인으로 하여 지분이전등기가 마쳐짐으로써 소외 1이 위 각 토지의 단독소유자가 되었다. 반면에 ㉡ (주소 3 생략) 전 596㎡(180평) 중 725/1,367 지분은 1973. 11. 27. 소외 1 명의 지분이전등기가 마쳐져 있다가 2013. 10. 11. 원고 명의 이전등기가 마쳐졌고, 642/1,367 지분은 1994. 12. 9. 특별조치법에 따라 1961. 8. 21. 매매를 원인으로 한 소외 2로부터 우곡농지개량계 명의로 지분이전등기가 마쳐졌으며, ㉤ 이 사건 토지(428평) 중 725/1,367 지분은 1973. 11. 27. 소외 1 명의 지분이전등기가 마쳐져 있다가 2013. 10. 11. 원고 명의 이전등기가 마쳐졌고, 642/1,367 지분은 여전히 소외 2 명의로 남아 있다.  (3) 우곡농지개량계 명의의 공유지분이 소외 1에게 공유물분할을 원인으로 지분이전등기가 된 토지의 면적은 759평(193 + 133 + 433)이고, 아직까지 소외 1과 우곡농지개량계(또는 소외 2)의 공유로 남아 있는 토지의 면적은 608평(180 + 428)인바, 이는 이 사건 분할 전 토지 중 소외 1의 공유지분인 725/1,367 지분, 우곡농지개량계의 공유지분인 642/1,367 지분과 약간의 차이가 있기는 하나 면적 비율이 거의 비슷하여 소외 1과 우곡농지개량계 사이에서는 1995. 5. 11.경 ㉠ (주소 2 생략) 대 638㎡(193평), ㉢ (주소 4 생략) 과수원 439㎡(133평), ㉣ (주소 5 생략) 전 1,432㎡(433평)는 소외 1의 단독소유로, ㉡ (주소 3 생략) 전 596㎡(180평), ㉤ 이 사건 토지(428평)는 우곡농지개량계의 단독소유로 하는 내용의 공유물분할협의가 있었던 것으로 볼 여지가 많다.  (4) 한편 피고에 의하여 1977. 8. 30. 작성된 농지개량시설 등록부에는 이 사건 저수지의 시설부지 중 3필지 5,514㎡가 조합 또는 계의 소유로, 5필지 9,642㎡가 지방자치단체의 소유로, 4필지 3,249㎡가 개인소유로 각각 나누어 기재되어 있어 우곡농지개량계가 이 사건 저수지 부지의 일부 토지를 소유하고 있다는 사실과 부합되는 것으로 볼 여지가 충분하다.  나. 위와 같은 사실관계와 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 토지에 관한 토지등기부에는 이 사건 토지 중 725/1,367 지분이 소외 1을 거쳐 원고를 공유자로, 642/1,367 지분이 소외 2를 공유자로 한 공유지분 등기가 되어 있다고 하더라도 이미 우곡농지개량계가 이 사건 토지를 매수하여 이를 인도받은 후 이 사건 저수지 부지로 사용하다가 공유물분할협의절차를 거쳐 우곡농지개량계의 단독소유로 하기로 하는 합의가 성립되었으므로, 이 사건 저수지 부지를 우곡농지개량계가 점유·사용하거나 또는 우곡농지개량계의 승인이나 묵인하에 피고가 이를 점유·관리하였더라도 무단점유로 보기 어렵고, 원고가 소외 1로부터 양수한 소외 1의 피고에 대한 부당이득금반환채권이나 원고의 피고에 대한 부당이득금반환채권이 성립되지 않는다고 볼 여지가 있다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고의 이 사건 저수지 부지에 대한 점유가 무단점유라고 섣불리 단정하여 원고의 이 사건 청구를 대부분 받아들이고 말았다. 원심의 위와 같은 조치에는 부당이득반환 청구에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론   그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신

 

대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결 [부동산명도등][미간행]   【판시사항】   [1] 타인에게 매도한 부동산을 공동으로 상속한 상속인이 다른 상속인의 상속지분을 매수하거나 증여받아 이전등기를 마친 경우, 다른 상속인에게서 타인에 대한 매도의무를 당연히 승계하는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 소수지분 공유자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 점유하고 있는 경우, 다른 소수지분 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(적극) / 과반수 지분을 가진 공유자가 공유물을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제1007조 [2] 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2281 판결(공1979, 11854) [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(공2002하, 1399) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2015. 1. 21. 선고 2014나103983 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여   가. 망인이 타인에게 매도한 부동산을 공동으로 상속한 상속인이 다른 상속인의 상속지분을 매수하거나 증여받아 자기 앞으로 위 상속지분에 관한 이전등기를 마친 경우에, 자기 고유의 상속지분이 아닌 위 상속지분에 관하여는 다른 상속인으로부터 망인의 타인에 대한 매도의무를 승계하는 명시적·묵시적 특약이 존재한다고 인정될 수 있는 등의 특별한 사정이 없다면 그 매도의무를 당연히 승계한다고 할 수 없다(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2281 판결 등 참조).  그리고 소수지분을 소유하고 있는 공유자나 그 소수지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 사람이라 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 협의 없이 공유물을 점유하고 있는 소수지분 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조). 한편 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.  (1) 밀양박씨 시조인 박혁거세의 62세손인 ‘소외 1’의 후손들은 천안시 동남구 병천면 관성리에 거주하여 왔는데, 1960. 10.경 당시 그곳에 거주하던 가장들로서 ‘소외 1’의 4대손인 소외 2, 소외 3과 5대손인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등 8인이 ‘소외 1’의 분묘를 수호하고 친목을 도모하는 등의 목적으로 밀양박씨 국당공병사공파 소외 1종계(이하 ‘이 사건 종계’라 한다)를 조직하였다. 이 사건 종계는 대표자로 원고의 아버지인 소외 4를 선임하였고, 소외 4가 사망한 후에는 대표자로 피고를 선임하였다.  (2) 이 사건 종계는 1985. 3.경 당시 이 사건 종계의 대표자인 소외 4로부터 천안시 동남구 병천면 (주소 생략) 답 3,678㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금 8,400,000원에 매수한 후, 이 사건 토지의 등기명의를 소외 4 명의로 그대로 두고 소외 4로 하여금 이 사건 토지를 경작하면서 이 사건 종계에 도조(도조)를 지급하도록 하였고, 1993년경부터는 피고에게 이 사건 토지를 임대하여 피고로 하여금 이 사건 토지를 경작하면서 이 사건 종계에 도조를 지급하도록 하였다.  (3) 피고는 1993년경부터 이 사건 토지에 비닐하우스 등 시설물을 설치하고 농사를 지으면서 현재까지 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다.  (4) 소외 4는 2005. 2. 15. 사망하였고, 원고, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13이 이 사건 토지 중 각 2/12 지분을, 소외 14, 소외 15가 각 1/12 지분을 각 상속하여 2009. 6. 10. 이 사건 토지에 관한 상속등기를 마쳤다. 그 후 원고는 2009. 6. 15. 소외 10, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15로부터 이 사건 토지 중 8/12 지분을 증여받아 2009. 6. 22. 원고 앞으로 지분이전등기를 마쳤고, 2013. 6. 5. 소외 11로부터 2/12 지분을 증여받아 2013. 6. 11. 원고 앞으로 지분이전등기를 마쳤다.  다. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 제1심판결을 인용한 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 토지의 매수인인 이 사건 종계가 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 위 매매계약의 이행으로 이 사건 토지를 인도받은 이상 이 사건 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 이 사건 종계로부터 이 사건 토지를 적법하게 임차한 피고 역시 이 사건 토지의 점유·사용권이 있다고 봄이 타당하며, (2) 한편 원고가 이 사건 토지 중 원고 자신의 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 증여를 원인으로 하여 소유권을 취득하였지만, 실질적으로 상속재산분할협의를 원인으로 하여 취득한 것과 별다른 차이가 없으므로, 매도인 망 소외 4로부터 매도인의 지위를 승계한 자에 불과한 원고로서는 이 사건 종계나 이 사건 종계로부터 적법하게 임차한 피고에게 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없다는 취지로 판단하였다.  라. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.  (1) 먼저 원고는 망 소외 4로부터 상속을 받은 이 사건 토지 중 2/12 지분에 관하여는 매도인의 지위를 승계하므로, 매수인인 이 사건 종계에 위 지분에 관하여 1985. 3.경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  그러나 원고가 다른 상속인들로부터 증여를 받은 이 사건 토지 중 10/12 지분에 관하여는 그 지분이전등기의 원인이 증여가 아니라 실질적으로 공동상속인들의 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 것이라는 점에 대하여 피고에게 증명책임이 있다고 할 것인데, 원고가 증여를 받았다는 사정만으로는 이를 단정하기는 어렵다.  따라서 원고가 다른 상속인들로부터 위 증여를 받으면서 망 소외 4의 이 사건 종계에 대한 상속지분이전등기의무를 승계하는 명시적·묵시적 특약이 존재한다고 인정될 수 있는 특별한 사정이 없다면, 원고는 다른 상속인들로부터 증여받은 이 사건 토지 중 10/12 지분에 관하여는 이 사건 종계에 1985. 3.경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 할 것이다.  (2) 한편 이 사건 종계가 위와 같이 원고로부터 이 사건 토지 중 2/12 지분에 관하여 1985. 3.경 매매를 원인으로 한 소유권을 취득할 수 있게 됨으로써 이 사건 토지는 장차 원고와 이 사건 종계의 공유토지가 될 것으로 보이지만, 이 사건 토지를 원고가 10/12 지분, 이 사건 종계가 2/12 지분으로 나누어 공유하게 될 경우에 소수 지분권자인 이 사건 종계는 과반수지분권자인 원고와의 협의 없이는 이 사건 토지를 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없다고 할 것이다.  그리하여 다른 상속인들로부터 이 사건 토지 중 10/12 지분을 증여받아 과반수지분권자가 된 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고와의 협의 없이 이 사건 토지를 배타적으로 점유하여 사용·수익하고 있는 이 사건 종계나 이 사건 종계로부터 이 사건 토지를 임차한 피고를 상대로 보존행위로서 지상 시설물의 철거 및 이 사건 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다고 봄이 타당하다.  마. 그런데 원심은, 원고가 다른 상속인들로부터 위 증여를 받으면서 망 소외 4의 이 사건 종계에 대한 상속지분이전등기의무를 승계하기로 하는 명시적·묵시적 특약이 존재하는지 등에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어, 원고가 이 사건 토지 전체에 대하여 매도인의 지위를 승계하였다고 잘못 단정하고, 그 전제에서 토지 소유권에 기하여 물권적 청구권을 행사하고 부당이득반환을 청구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 다른 공동상속인들로부터 공유지분을 양수한 상속인의 그 공유지분에 관한 피상속인의 매도의무 승계 및 과반수지분권자의 공유물 관리·보존행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

 

대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다74175,74182,74199 판결 [건물명도·소유권이전등기절차이행등·소유권이전등기절차이행등][미간행]   【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조를 위반한 대지사용권의 처분이 법원의 강제경매절차에 의한 경우 그 효력(무효)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 대양 담당변호사 양장환) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 2 외 1인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 3 외 4인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 5 외 2인 (소송대리인 변호사 김정선 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2012. 7. 20. 선고 2011나13885, 21466, 25208 판결   【주 문】 원심판결 중 본소 예비적 청구에 관한 피고(반소원고) 2, 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16 패소 부분과 피고(반소원고) 11, 피고(반소원고) 18의 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 피고들 및 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 5, 피고(반소원고) 20에 대한 상고와 피고(반소원고) 11, 피고(반소원고) 18에 대한 나머지 상고, 피고(반소원고) 20의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)와 피고 1, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 13, 피고 15, 피고 17, 피고 19, 피고(반소원고) 5 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 20 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.    【이 유】  1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 2와 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16의 상고에 대하여   피고 2, 피고 14의 상고이유를 판단함과 아울러 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 16의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.  각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제20조), 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 1987. 7.경 소외 2 소유이던 수원 (주소 1 생략) 전 2,006㎡(그 후 이 사건 대지와 같은 동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지로 분할되었다)를 매수하여 그 지상에 다세대주택 6개동을 신축하여 구분소유의 대상으로 이를 분양하기로 하고 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 3인(이하 ‘소외 3 외 2인’이라 한다)에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기 명의를 신탁한 사실, 소외 1은 이 사건 대지에 이 사건 건물을 착공하여 자신의 노력과 비용을 들여 1988. 2.경 기반시설을 제외한 대부분의 공사를 마쳐 그 무렵 사람이 거주할 수 있을 정도로 완성한 사실, 소외 1과 소외 3은 대외적으로 공동 건축주로 활동하면서 이 사건 건물이 완공되기 전인 1987. 9. 25.경 피고 14에게 이 사건 건물 4동 1층 101호를 미리 분양하는 등 각 세대를 구분소유의 대상으로 하여 수분양자들과 분양계약을 체결하였으나 이 사건 건물은 현재까지도 소유권보존등기가 마쳐지지 아니한 사실, 이 사건 대지는 이 사건 건물 6개동의 부지와 위요지로 사용되고 있는 사실, 이 사건 대지에 관하여는 1987. 8. 20. 앞서 본 바와 같은 경위로 소외 2로부터 소외 3 외 2인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 1989. 11. 16. 소외 6 앞으로 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기가 마쳐졌으며, 1991. 7. 23. 명의신탁해지를 원인으로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 이 사건 대지에 대한 강제경매가 개시되어 그 강제경매절차가 진행된 결과 1993. 8. 30. 소외 7 앞으로 1993. 8. 3. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지고, 이후 소외 8, 소외 9을 거쳐 2007. 10. 29. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그런데 이 사건 대지에 관하여 1989. 11. 16. 소외 6 명의로 본등기가 마쳐진 후 국가가 1990. 12. 28. 이 사건 대지를 압류하여 1991. 1. 5. 압류기입등기가 마쳐졌고, 1993. 8. 3. 경락을 원인으로 압류기입등기가 말소된 사실 등을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.    소외 1은 구분소유의 대상으로 하여 분양하기 위하여 이 사건 건물의 건축을 추진하였고 1987. 9. 25.경부터 구분소유의 대상으로 하여 이 사건 건물을 분양하였으며 기반시설을 제외한 대부분의 공사가 마쳐진 1988. 2.경에는 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성도 갖추어졌다고 할 것이므로, 소외 1은 늦어도 1988. 2.경에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 나아가 1991. 7. 23. 이 사건 건물 부지인 이 사건 대지의 소유권을 취득함으로써 그 무렵 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 성립하였다고 할 것이다. 그렇다면 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 이루어진 이 사건 대지에 대한 경매개시결정에 따른 압류는 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 반하여 효력이 없고, 그 압류에 이은 경락도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 경매법원 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이며, 이러한 압류 및 경락이 무효라면 국가의 압류기입등기는 원래 말소될 것이 아니므로 이러한 무효의 압류에 의하여 이루어진 강제경매절차에서 국가의 압류기입등기가 말소되었더라도 이를 국가의 압류에 기한 처분절차가 유효하게 이루어져 이 사건 대지가 처분된 경우와 마찬가지라고 볼 수는 없다. 결국 소외 7이 경락을 원인으로 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기는 무효이고, 이에 터 잡은 소외 8, 소외 9, 원고 명의의 소유권이전등기 역시 모두 무효라고 할 것이므로, 원고는 이 사건 대지의 소유권에 기하여 위 피고들에게 본소 예비적 청구와 같은 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 소외 1에 대한 집행권원에 기하여 진행된 강제경매절차에서 이 사건 대지가 경락됨으로써 국가의 압류기입등기가 말소된 이 사건에서는 국가의 압류에 의한 처분절차에서 이 사건 대지가 처분된 경우와 마찬가지로 보아야 하므로 소외 7의 경락에 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정이 적용되지 아니한다는 이유로 원고가 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 피고 10에 대한 건물철거청구와 대지인도청구를 모두 인용하고 위 피고들에 대한 부당이득반환청구를 일부 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 20의 상고이유에 대하여  원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 2006. 1. 27. 피고 20에게 한 약정을 이 사건 대지의 1/18 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 준다는 약정으로 보기는 어렵다고 판단하여, 그 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 20의 반소청구를 기각하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력, 의사해석, 자백에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 원고의 상고에 대하여  가. 피고 10에 대한 상고에 대하여 원고는 피고 10을 상대로 원고 패소 부분에 관하여 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 이 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다.  나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 11, 피고 18에 대한 상고에 대하여  원고의 피고 11, 피고 18에 대한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.  (1) 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기나 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 11, 피고 18의 점유취득시효 항변을 받아들여 원고의 본소 예비적 청구인 피고 11, 피고 18에 대한 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구를 모두 기각하고, 나아가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 11, 피고 18의 반소청구를 인용하였다.  (3) 그런데 소외 7이 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기와 이에 터 잡은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고 11, 피고 18에 대하여 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 본소 예비적 청구와 같은 청구를 할 수 없다. 따라서 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 피고 11, 피고 18에 대한 본소 예비적 청구를 모두 기각한 원심의 결론은 정당하다.  (4) 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고 명의의 소유권이전등기가 무효이므로 이 사건 대지의 소유자가 아닌 원고는 피고 11, 피고 18의 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 시효취득을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 11, 피고 18의 반소청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조의 분리처분금지와 시효취득의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 상고에 대하여  원고의 위 피고들에 대한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 본소 예비적 청구인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거청구를 모두 기각하고, 피고 2, 피고 3, 피고 12, 피고 14, 피고 16, 피고 17에 대한 부당이득반환청구를 일부 기각하였다.  그런데 소외 7이 이 사건 대지에 관하여 마친 소유권이전등기와 이에 터 잡은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위 피고들에 대하여 이 사건 대지의 소유자임을 전제로 건물철거청구, 대지인도청구, 부당이득반환청구, 퇴거청구를 할 수 없다.   따라서 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17에 대한 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거청구를 모두 기각하고, 피고 2, 피고 3, 피고 12, 피고 14, 피고 16, 피고 17에 대한 부당이득반환청구를 일부 기각한 원심의 판단은 결론적으로 정당하다.  라. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 5 및 피고 19, 피고 20에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유보충서’, ‘탄원서’, ‘진정서’ 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고 5, 피고 20에게 한 약정이 피고 20 등이 이 사건 건물의 입주자들로 하여금 각 해당 부분을 원고에게 인도하기로 하는 것을 조건으로 하는 약정이라는 원고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 예비적 청구에 관한 피고 2, 피고 3, 피고 10, 피고 12, 피고 14, 피고 16 패소 부분과 피고 11, 피고 18의 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 11, 피고 18을 제외한 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 11, 피고 18에 대한 나머지 상고, 피고 20의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 13, 피고 15, 피고 17, 피고 19, 피고 5 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하며, 원고와 피고 20 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

 

대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결 [횡령][공2015상,214]   【판시사항】  구분소유적 공유관계에서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부 (적극) / 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우, 각 공유자가 특정 구분부분 필지가 아닌 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분을 다른 공유자에 대한 관계에서 보관하는 자의 지위에 있는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 구분소유적 공유관계에서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데, 이는 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다.  【참조조문】 형법 제355조 제1항, 민법 제186조, 제262조 【참조판례】 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결(공2009하, 1826) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김은철 【원심판결】 서울북부지법 2011. 8. 11. 선고 2010노1737 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 분할 후 남양주시 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명(이하 ‘피해자들’이라 한다)을 위하여 보관하던 중, 공소외 1과 공모하여 2005. 6. 24. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다는 것이다.  2. 이에 대하여 원심은, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는바, 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1과 피해자들은 상호 간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인이 공소외 1과 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조), 이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문이다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이다.  나. 위 법리에 비추어 볼 때, 공소외 1과 피해자들이 구분소유하던 분할 전 남양주시 (주소 1 생략) 임야 49,488㎡ 토지가 공소외 1의 구분소유부분인 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 피해자들의 구분소유부분인 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할된 것이라면, 분할 후 (주소 2 생략) 토지의 공소외 1 지분 등기는 더 이상 분할 후 (주소 1 생략) 토지의 공소외 1 소유 토지를 표상하는 등기가 될 수 없고, 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 명의의 지분에 관하여 공소외 1은 보관자의 지위에 있을 뿐이므로 위 지분에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄를 구성한다.  다. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 횡령죄가 성립하지 않는다고 단정하여 제1심의 무죄판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)  ************************************************************   서울북부지방법원 2011. 8. 11. 선고 2010노1737 판결 [횡령][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김지연 【변 호 인】 변호사 김은철 【원심판결】 서울북부지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010고단1600 판결   【주 문】  검사의 항소를 기각한다.  【이 유】  1. 항소이유의 요지   이 사건 상호명의신탁은 양자간 명의신탁으로서, 이 사건과 같이 상호명의신탁 관계에 있는 공유자 1인이 타인의 지분에 대한 처분행위를 한 경우 양자간 명의신탁의 일반법리에 따라 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다. 또한 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 피고인과 피해자들 사이에 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 타인 소유, 자신 지분의 처분에 대한 묵시적 용인이 중단되었다고 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의사 및 고의 역시 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.   2. 판단   가. 공소사실의 요지   피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 남양주시 분할 후 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라고 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라고 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹었다.   피고인과 공소외 1은 공모하여 2005. 6. 24. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서, 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명을 위하여 보관하던 중, 근저당권자 공소외 12, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었다.   이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다.   나. 원심의 판단   원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.   토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다는 법리에 비추어 볼 때, 피고인 및 공소외 1이 상호명의신탁관계에 있는 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 소유 지분인 49,488분의 24,744 지분에 관하여 근저당권을 설정한 행위는 횡령행위에 해당하지 아니한다.  다. 당심의 판단   살피건대, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다고 할 것인바(대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847, 대법원 2009.10.15. 선고 2007다83632 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 분할 전 토지가 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할되고 (주소 1 생략) 토지는 공소외 1이, (주소 2 생략) 토지는 피해자 측이 실질적으로 소유하면서도 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여 공소외 1만의 소유로, 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관하여 피해자측만의 소유로 하는 지분이전등기가 경료되지 아니한 채 분할 후 각 토지에 관하여 공소외 1 및 피해자측의 공유지분등기가 그대로 남아있게 된 이상, 이 사건 분할 후 각 토지에는 이 사건 분할 전 토지에 관한 종전의 공유관계가 그대로 전사되어 여전히 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 계속 유지되고 있었다고 할 것이다.   나아가 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1 및 피해자측은 상호간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하고(대법원 2008.6.26. 선고 2004다32992 판결 등 참조), 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 근저당권을 설정하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   따라서 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 지분 처분에 관한 적법한 권한을 보유하고 있었던 이상, 피고인 및 공소외 1이 위 토지에 공소사실 기재와 같은 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.  한편, 피고인 및 공소외 1이 2003. 9. 8. 피해자들을 비롯한 지분권자들을 상대로 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유관계를 정리하기 위하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하였다고 하더라도, 그에 따라 소유권이전등기가 이루어지기 전까지는 분할 후 각 토지에 대한 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 해소되었다고 볼 수 없다.  검사의 주장은 이유 없다.  3. 결론  그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이응세(재판장) 장민경 이영림

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다119870 판결 [지료][미간행]  【판시사항】 1동의 건물의 구분소유자가 분양 당시 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 공유지분을 승계취득한 경우, 별도로 취득한 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 신협지역주택조합 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 23. 선고 2011나21379 판결   【주 문】 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 신협연립주택의 재건축을 위하여 결성된 재건축조합인 피고는 2002. 1. 12.경 하남시 (주소 생략) 전 1,685㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 5필지 지상에 지하 1층 지상 8층의 철근콘크리트조 아파트(총 41세대 중 조합원분 22세대, 일반 분양분 19세대, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 건축공사를 착공한 사실, 피고의 조합원들은 2002. 5. 16.경 위 각 토지에 대한 자신들의 각 1/22 지분을 피고에게 신탁하고 그 등기를 마친 사실, 이 사건 아파트는 2003. 11. 28.경 완공되었고, 피고의 조합원들 중 소외 2는 705호를, 소외 3은 503호를 분양받은 사실, 한편 소외 3이 피고에 신탁하였던 이 사건 토지 중 1/22 지분에 대하여 2000. 12. 27. 설정된 근저당권에 기한 임의경매가 진행되었고, 주식회사 퍼스트(이하 ‘퍼스트’라 한다)가 2006. 12. 22. 소외 3 신탁 부분을 매수한 사실, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)는 2008. 5. 15. 이 사건 토지 중 30.575/1685 지분(이하 ‘이 사건 양수지분’이라 한다)을 퍼스트로부터 매수하여 2008. 7. 2. 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2가 분양받은 이 사건 아파트 705호에 대하여 2007. 4. 19. 시공사의 신청에 따라 강제경매 절차가 개시되었고, 집행법원의 촉탁으로 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 원고가 2008. 4. 10. 위 경매절차에서 705호를 매수하여 2008. 4. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 위 강제경매절차에서 이 사건 아파트 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다고 주장하며, 2010. 1. 15. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2010가단1790호로 이 사건 토지를 포함한 5필지 중 각 46.016/1910 지분에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여, 위 법원은 2011. 2. 10. 원고 승소판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하였으나 항소심에서 항소가 기각되어 위 판결이 2011. 12. 1. 확정된 사실, 원심 변론종결일 현재 피고는 이 사건 아파트 405호를 소유하고 있으며, 이 사건 토지 중 약 344.923/1910 지분을 소유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 705호에 대한 소유권을 취득함으로써 이미 그 전유부분에 대한 대지사용권까지 함께 취득하였다 할 것이어서 대지에 대한 공유지분의 비율과 관계없이 이 사건 토지를 포함한 이 사건 아파트 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용하고 있으므로 피고의 배타적인 점유·사용으로 인하여 어떠한 손해를 입고 있다고 보기 어렵고, 피고 또한 대지사용권자로서 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용할 권한이 있는 만큼 피고가 법률상 원인 없이 원고의 공유지분에 대하여 배타적으로 점유·사용하고 있다고 보기 어렵다고 하여 원고가 이 사건 양수지분권자임을 전제로 이 사건 토지에 관한 피고의 배타적인 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하는 원고의 청구 부분을 기각하였다.   2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 위와 같은 법리를 종합적으로 고려하면, 1동의 건물의 구분소유자라 하더라도, 자신이 당초 분양 당시 그 전유부분 소유를 위하여 취득한 대지권과는 별도로 구분소유자 이외의 대지에 관한 다른 공유자로부터 그 공유지분을 승계취득한 경우, 자신이 별도로 취득한 위 대지 공유지분권에 기초하여 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환을 청구하는 것은 가능하다 할 것이다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조).   원심이 확정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 퍼스트로부터 이 사건 양수지분을 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 토지 위에는 이 사건 아파트가 건축되어 있고, 피고가 구분소유하면서 특정하여 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고는 이 사건 양수지분에 기하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 비록 원고가 이 사건 양수지분을 매수하기 이전에 이 사건 아파트 705호의 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 양수지분은 그 대지사용권과는 별개의 지분이라고 할 것이므로, 피고는 자신이 배타적으로 사용·수익하여 온 이 사건 아파트 해당 부분에 관하여 원고의 이 사건 양수지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이어서 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.   그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 부분 부당이득반환청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 한편 원고는 원심판결 중 선정자 소외 1의 패소 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.   4. 그러므로 원심판결 중 선정자 소외 1에 대한 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685]   【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부  (적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.   그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.    3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.  나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.   따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.   사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.   나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.  그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.   위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.   따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

 

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행]   【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부 (한정 적극)  [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.  【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).  2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.  소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다.  그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략]  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

 

대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379,97386 판결 [토지인도등·토지인도등][미간행]   【판시사항】 [1] 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지예정지가 지정된 경우, 환지예정지에 대한 사용수익권의 귀속관계  (=준공유)   [2] 종전 수 필지의 토지 중 특정 토지가 한 필지의 환지예정지 중 일부로 지정된 경우, 특정 토지의 소유자가 그 부분에 해당하는 환지예정지를 배타적으로 점유·사용할 수 있는지 여부(소극) 및 환지예정지에 대한 사용수익권의 준공유자들이 환지예정지를 구체적으로 어떻게 사용·수익할 것인지 결정하는 방법  (=지분의 과반수)  【참조조문】 [1] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조(현행 도시개발법 제36조 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제54조 제2항(현행 도시 및 주거환경정비법 제43조 제2항 참조), 민법 제263조, 제265조, 제278조 [2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조(현행 도시개발법 제36조 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제54조 제2항(현행 도시 및 주거환경정비법 제43조 제2항 참조), 민법 제263조, 제265조, 제278조   【참조판례】 [1] 대법원 1977. 8. 23. 선고 77다349 판결 대법원 1978. 6. 27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) [2] 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5983 판결 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 현정 담당변호사 손환필 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 10. 7. 선고 2009나24582, 24599 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 1의 소송대리인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 피고 1의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 원고의 피고 1에 대한 상고이유에 대하여   가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 1이 원심판결 별지 제1도면 표시 2, ㅍ, ㅁ, ㅅ, ㅈ, ㅇ, 2의 각 점을 순차 연결한 선내 ‘사’, ‘아’ 부분 합계 20.2㎡를 점유·사용하고 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.   나. 원고는 건물철거 및 토지인도 청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.  2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고에 대하여 원고는 나머지 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장 및 상고이유서에 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.  3. 피고 1의 상고이유에 대하여 가. 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지예정지가 지정된 경우에는 종전의 수 필지의 토지에 대한 사용수익권이 한 필지의 환지예정지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 수 필지의 토지 소유자들은 새로 지정받은 환지예정지에 대한 사용수익권을 준공유의 형태로 취득하게 되므로(대법원 1977. 8. 23. 선고 77다349 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조), 위와 같은 사용수익권에 대하여는 민법의 공유에 관한 규정이 준용된다.  따라서 종전의 수 필지의 토지 중 특정 필지의 소유자도 그 토지가 한 필지의 환지예정지의 일부로 지정된 후에는 그 부분에 해당하는 환지예정지를 배타적으로 점유·사용할 수 없고, 한 필지의 환지예정지에 대한 사용수익권의 준공유자들 사이에 준공유물인 환지예정지를 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 준공유물의 관리에 관한 사항으로서 준공유자인 환지예정지 사용수익권자 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5983 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등 참조).  나. 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1은 원고에게 이 사건 건물의 부지를 배타적으로 점유·사용함으로써 얻은 임료 상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고가 이 사건 환지예정지 중 일부를 이 사건 건물의 부지로 사용하는 것을 승인하였다거나 원고의 부당이득반환 청구가 신의칙에 반한다는 피고 1의 주장을 배척하였다.  위 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민법상 공유와 환지예정지에 대한 사용수익권, 부당이득 및 신의칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   4. 결론   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

 

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 [토지지료][공2013하,2210]   【판시사항】 [1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부  (원칙적 적극)  [2] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부  (한정 적극)  【판결요지】 [1] 집합건물인 1동의 건물 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바, 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.  [2] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 최광석) 【환송판결】 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.   1. 분리처분금지 규정의 적용범위 관련 상고이유에 관하여   가. 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 피고들 또는 그 전전 양도인들에게 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 대지 지분 일부(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)는 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 3에게 이 사건 지분 소유권을 이전해 준 사실, 서울 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 1이 보유하고 있던 이 사건 지분에 대하여 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤고 원고 선정당사자와 선정자들(이하 이들을 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)이 그 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득한 사실을 인정하였다.   이러한 사실관계에 기초하여 원심은, 이 사건 건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 대하여 이미 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 건물 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 있음을 인정할 증거는 없다는 이유로, 이 사건 지분에 대한 서울 서대문구의 압류는 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 효력이 없고, 위 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다.   다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 원고들의 이 사건 지분 취득이 원인무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제2항의 적용범위, 사적자치의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’ 관련 상고이유에 관하여  집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었으므로, 원고들은 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들이 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당한다는 원고들의 주장을 배척하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신   **************************************************************** 서울고등법원 2013. 4. 4. 선고 2012나89728 판결 [토지지료][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 송헌 외 1인) 【변론종결】 2013. 3. 21. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 29. 선고 2008가단107828 판결 【환송전 판결】 서울고등법원 2010. 12. 30. 선고 2010나77899 판결 【환송판결】 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결   【주 문】 1. 원고(선정당사자)의 항소 및 환송 전 당심에서 확장된 원고(선정당사자)의 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.    【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게,  가. 피고 1은 192,500원, 피고 2는 214,500원, 피고 3은 183,700원, 피고 4는 183,700원, 피고 5는 200,200원, 피고 6은 202,200원, 피고 7은 203,500원, 피고 8은 203,500원, 피고 9는 556,600원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,   나. 피고 1은 17,500원, 피고 2는 19,500원, 피고 3은 16,700원, 피고 4는 16,700원, 피고 5는 18,200원, 피고 6은 18,200원, 피고 7은 18,500원, 피고 8은 18,500원, 피고 9는 50,600원을 각 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2010. 11. 24.까지 매월 24일에 지급하고,   2. 선정자 2, 3에게 각,  가. 피고 1은 1,509,200원, 피고 2는 1,676,400원, 피고 3은 1,442,100원, 피고 4는 1,442,100원, 피고 5는 1,576,300원, 피고 6은 1,576,300원, 피고 7은 1,592,800원, 피고 8은 1,592,800원, 피고 9는 4,359,300원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,    나. 피고 1은 137,200원, 피고 2는 152,400원, 피고 3은 131,100원, 피고 4는 131,100원, 피고 5는 143,300원, 피고 6은 143,300원, 피고 7은 144,800원, 피고 8은 144,800원, 피고 9는 396,300원을 각 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2010. 11. 24.까지 매월 24일에 지급하라.   [항소취지] 제1심 판결을 취소한다. 1. 원고에게, 가. 피고들은 별표 1의 ‘2008. 11. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달 직전 24일까지의 지료 합계액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,  나. 피고 1은 2008. 12. 25.부터, 피고 2는 2009. 2. 25.부터, 피고 4는 2009. 4. 25.부터, 피고 5는 2008. 12. 25.부터, 피고 6은 2009. 2. 25.부터, 피고 7은 2009. 4. 25.부터, 피고 8은 2009. 2. 25.부터, 피고 9는 2008. 12. 25.부터 각 2010. 11. 24.까지, 피고 3은 2009. 4. 25.부터 2010. 5. 3.까지,   매월 별표 1의 ‘피고별 월 지료 청구액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 월 지료 청구액에 대하여 그 다음달 25일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 선정자 2, 3에게,  가. 피고들은 별표 2의 ‘2008. 11. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달 직전 24일까지의 지료 합계액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,  나. 피고 1은 2008. 12. 25.부터, 피고 2는 2009. 2. 25.부터, 피고 4는 2009. 4. 25.부터, 피고 5는 2008. 12. 25.부터, 피고 6은 2009. 2. 25.부터, 피고 7은 2009. 4. 25.부터, 피고 8은 2009. 2. 25.부터, 피고 9는 2008. 12. 25.부터 각 2010. 11. 24.까지, 피고 3은 2009. 4. 25.부터 2010. 5. 3.까지,   매월 별표 2의 ‘피고별 월 지료 청구액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 월 지료 청구액에 대하여 그 다음달 25일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자들은 항소취지에 기재된 월 지료액으로 청구취지를 확장한 것으로 보인다].  【이 유】   1. 환송 후 당심의 심판범위 환송 전 당심은 원고들의 항소와 환송 전 당심에서 원고들이 확장한 청구를 모두 기각하였고, 이에 대하여 원고들이 상고하였다. 대법원은 원고들의 상고를 받아들여 환송 전 당심 판결을 모두 파기하고 환송하였으므로, 환송 전 당심에서 원고들이 확장한 청구를 포함한 원고들의 청구 전부가 환송 후 당심의 심판범위에 속한다.  2. 기초사실   가. 집합건물로의 전환   1) 서울 서대문구 (이하 생략) 대 265.50㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여는 1985. 8. 30. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 소외 2는 이 사건 대지 위에 철근콘크리트 및 연와조 평슬라브지붕 3층 다가구용 단독주택(9가구 : 지층, 1·2층 각 147.96㎡, 3층 136.80㎡)를 신축하고 1996. 3. 19. 소유권보존등기를 마쳤다.   2) 소외 2는 위 다가구용 단독주택을 〈표1〉 기재와 같이 9세대의 집합건물로 전환하고 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하였으며, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마쳤다.       나. 소외 1의 집합건물 및 일부 대지지분의 분양   소외 1은 소외 2로부터 대지권 등기가 마쳐지지 않은 상태에 있던 이 사건 대지와 위 집합건물을 함께 매수하고 2002. 8. 5. 각 소유권이전등기를 마친 다음, 2002. 8.경 이 사건 대지와 위 9세대의 집합건물을 분양하면서 전유부분에 관하여는 수분양자들에게 각각 소유권이전등기를 마쳐주었으나 이 사건 대지에 관하여는 〈표2〉 기재와 같이 합계 48.96/265.5 지분만을 수분양자들에게 이전하여 주고, 나머지 216.54/265.5 지분(=1 - 48.96/265.5, 이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)은 자신의 소유로 남겨 두었다.        다. 원고들의 이 사건 지분 취득   1) 한편 수분양자들에게 이전되지 아니한 채 소외 1 명의로 남아 있던 이 사건 지분에 관하여 2005. 1. 25. 서울시 서대문구에 의하여 체납처분에 기한 압류등기가 마쳐진 상태에서 소외 1은 2005. 3. 24. 소외 3 앞으로 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.   2) 원고 및 선정자 2, 3(이하 이들을 모두 합하여 ‘원고들’이라 한다)은 서울시 서대문구의 압류에 기한 공매절차에서 2008. 11. 20. 이 사건 지분 소유권을 취득하고, 2008. 11. 28. 원고 앞으로 13/265.5 지분, 선정자 2, 3 앞으로 각 101.77/265.50 지분소유권 이전등기를 마쳤다.  라. 대지권 등기 등   1) 피고들 중 일부는 수분양자들이고, 나머지는 수분양자들로부터 소유권을 전전양도받은 자들이다.  2) 피고 1은 2008. 10. 31. 이 사건 대지 중 4.37/265.5 지분을 (층호수 1 생략)의 대지권으로 등기를 마쳤고, 피고 8은 2009. 4. 23. 4.68/265.5 지분을 (호수 6 생략)의 대지권으로 등기를 마쳤다. 한편 피고 3은 2010. 5. 4. 위 집합건물 중 (호수 1 생략)와 이 사건 대지 중 4.2/265.5 지분에 관하여 소외 4에게 그 소유권이전등기를 마쳐주었다.   3) 2008. 11. 20. 기준으로 위 집합건물 9세대의 전유부분, 공용부분 및 해당 대지 지분의 등기부상 소유 현황은 아래의 〈표3〉 기재와 같다.  마. 임료 2008. 11. 28.부터 2009. 9. 27.까지 사이의 이 사건 지분 216.54㎡에 대한 기간임료는 32,430,000원이고, 월임료는 3,243,000원이다.   [인정 근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 9, 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 9의 각 기재, 제1심 감정인 소외 5의 임료감정결과, 변론 전체의 취지   2. 청구원인에 대한 판단   1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결).   따라서 위 집합건물의 구분소유자가 아닌 원고들이 이 사건 지분 소유권을 그 공매절차에서 취득하였음에도 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 집합건물의 구분소유자인 피고들에 대하여 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.  3. 피고들의 항변에 대한 판단   가. 원고들이 이 사건 지분에 관한 무상사용의무를 승계하였다는 주장    1) 피고들의 주장  소외 1은 위 집합건물을 분양함으로써 그 구분소유자들에게 자신이 계속 보유하게 된 이 사건 지분을 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석하여야 하고, 이 사건 지분의 특별승계인에 해당하는 원고들도 이 사건 대지의 공유자겸 구분소유자들인 피고들에게 이 사건 지분을 무상으로 사용하도록 제공할 의무를 부담한다고 보아야 한다.  2) 판단   집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주고 자신은 건물 부분은 소유하지 아니한 채 나머지 대지 지분만을 보유하고 있다면, 그 나머지 지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그러나 그와 같은 무상사용의 약정은 토지에 대한 사용·수익권의 본질적 부분에 관한 것이므로 그러한 사정을 알고도 공유지분을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정이 분양자의 특별승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수는 없고, 경매절차 등에서 매각공고와 등기부등본을 통하여 그 대지 위에 집합건물이 존재한다는 사정을 알면서 위와 같은 나머지 지분을 취득하였다는 사정만으로는 그 매수인이 무상사용의 약정이 존재한다는 사정까지 알았다고 보기 어렵다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 참조).   이 사건으로 돌아와 보건대, 우선 소외 1이 이 사건 지분을 남겨 보유한 것이 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등으로 유효하다면, 그 이후 원고들이 이 사건 지분을 공매절차에서 취득하였음에도 그 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 이상 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 한다.   또한 설령 소외 1이 피고들에게 이 사건 지분의 무상사용 권한을 부여한 것으로 볼 수 있다고 하더라도, ① 피고들은 집합건물의 대지인 이 사건 대지에 관한 지분비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 적법하게 사용할 수 있고, ② 나아가 원고들로서는 이 사건 지분을 공매절차를 통하여 취득할 당시 매각공고와 등기부등본을 통하여 이 사건 토지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었음에도 이를 용인하고 매수한 것이라는 사정만으로는, 소외 1과 피고들 사이의 무상사용과 같은 약정이 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 원고들에게 승계된다고 보기도 어렵다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.  나. 원고들의 지분취득은 분리처분 금지원칙에 반하여 무효라는 주장    1) 피고들의 주장    소외 1이 이미 구분소유권이 성립된 9세대의 집합건물을 소유하게 되었으면서도 그 각 전유부분에 해당하는 이 사건 대지에 관한 지분을 수분양자들에게 모두 이전해주지 아니한 채 그 일부인 이 사건 지분을 남겨 둔 상태에서 이 사건 지분에 관하여 서울시 서대문구의 체납처분에 의한 압류가 있었는바, 이러한 소외 1의 이 사건 지분취득과 서울시 서대문구의 체납압류는 집합건물법상 분리처분금지에 위배되어 무효이므로, 위 압류에 기한 공매절차에서 원고들이 취득한 이 사건 지분 소유권도 무효이다.  2) 판단    가) 구분소유관계 및 대지사용권의 성립시기   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결). 한편 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).   위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)를 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 위 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 위 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권에 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.  나) 소외 1의 이 사건 지분취득 및 서울시 서대문구의 압류등기, 원고들의 지분소유권등기의 효력   집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).    집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다.   위 법리에 기초하여 이 사건을 보건대, 소외 1은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 피고들 또는 그 전전 양도인들에게 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 3에게 이 사건 지분소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 1이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고들이 그 공매절차에서 이 사건 지분소유권을 취득한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 위 집합건물의 소유를 위하여 이 사건 대지 전체에 관하여 이미 대지사용권이 성립하였음에도, 소외 1이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 서울시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없으며, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이므로, 결국 원고들이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이다. 피고들의 위 주장은 이유 있다.  4. 원고들의 재항변에 대한 판단   가. 분리처분할 수 있는 규약이 존재한다는 주장   1) 원고들의 주장   원고들은, 소외 1이 위 집합건물의 각 전유부분을 분양할 당시 구분소유자들이 모두 동의한 규약으로서 ‘분양 및 매매계약서’에 대지사용권으로서 공유지분의 기재가 있다면 그를 초과하는 부분은 소외 1의 소유로 남겨두었다가 분리하여 처분하기로 하는 분양자와 수분양자간 합의로서의 규약이 있다고 보아야 한다.   2) 판단  집합건물법(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항은 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다고 규정하고, 제30조 제1항은 규약은 관리인 또는 구분소유자나 그 대리인으로서 건물을 사용하고 있는 자 중 1인이 보관하여야 하고, 제3항은 이해관계인은 제1항에 따라 규약을 보관하는 자에게 규약의 열람을 청구하거나 자기 비용으로 등본의 발급을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같은 집합건물의 규약에 관한 법률의 규정내용을 종합하여 볼 때, 분양자인 소외 1과 수분양자들 사이에 작성된 ‘분양 및 매매계약서’를 규약이라고 할 수는 없고, 달리 분리처분이 가능하도록 하는 정한 규약이 있음을 인정할 증거가 없다.   한편 피고 1 본인이 제1심 법원에 제출한 2009. 2. 4.자 답변서에서, 소외 1이 전유부분 건물의 대지권 비율을 정하기 위하여 대지권에 관한 규약을 작성하면서 전체 토지면적 265.5㎡ 중 216.54㎡는 대지권의 목적으로 삼지 않고 분리처분이 가능한 토지로 하며, 나머지 토지 48.96㎡를 가지고 대지권의 목적으로 한 다음 각 전유부분의 면적에 따라 대지권의 비율로 정한 것이라는 취지로 진술하였으나(기록 110면), 설령 피고 1의 위 제1심 진술과 같이 분양자 소외 1 본인이 그와 같은 규약을 스스로 정하였다고 하더라도, 규약의 설정 등에 관한 집합건물법의 규정취지에 비추어 이를 전체 구분소유자들에게 적용되는 집합건물법 소정의 규약이라고 할 수 없고, 위 진술을 규약의 존재에 대한 피고 1과 원고들 사이의 재판상 자백이라고 할 수도 없다{원고들은, 분리처분을 허용하는 규약이 존재한다는 취지의 피고 1의 위 주장에 대하여, 제1심이래 상고심에 이르기까지 그와 같은 내용의 규약의 존재를 다투면서 규약의 제출을 요구한 사실(기록 128면, 186면, 250면), 피고들의 소송대리인은 환송후 당심에 제출한 2013. 1. 8.자 준비서면의 진술로서, 위 규약에 관한 피고 1의 종전 주장을 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들과 피고 1 사이에 이 부분에 대한 자백이 성립할 여지도 없다}. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.   나. 원고들은 선의의 제3자라는 주장  원고들은, 이 사건 지분에 관한 등기를 신뢰하고 공매절차에서 이를 취득한 것이므로 집합건물법 제20조 제3항 소정의 분리처분금지로 대항할 수 없는 선의의 제3자라고 주장한다.   살피건대 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다고 할 것인바(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 원고들이 공매절차에서 이 사건 지분 소유권을 취득할 당시 그 지상에는 위 집합건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 그 소유권등기까지 마쳐져 있었음은 기초사실에서 본 바와 같으므로, 공매 당시 매각공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 지분이 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하므로 원고들은 집합건물법 제20조 제3항 소정의 선의의 제3자에는 해당하지 않는다고 할 것이다. 원고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 집합건물로의 전환 당시 근저당권이 설정되어 있었다는 주장   원고들은, 위 공매당시 남방화공(주) 명의의 최선순위 근저당권과 아현새마을금고 명의의 근저당권이 집합건물의 성립 이전에 설정되어 있다가, 아현새마을금고는 공매절차에서 배당금까지 수령하였는바, 집합건물로 전환되었다는 우연한 사정으로 대지권 성립 이전에 설정된 저당권자에게 불측의 손해를 입힐 수 없으므로, 원고들의 이 사건 지분 취득도 적법유효하다는 취지로 주장한다.   살피건대 갑 제6호증의 기재에 의하면 이 사건 지분에 관하여 남방화공(주) 명의의 1순위 근저당권이 1998. 5. 23. 설정되었다가 2002. 9. 23. 해지로 말소되었고, 아현새마을금고 명의의 2순위 근저당권 및 지상권이 2002. 8. 5. 설정되었다가 2008. 11. 28. 공매로 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, ① 남방화공(주) 명의의 1순위 근저당권은 집합건물로의 전환으로 대지사용권이 성립하기 이전에 설정된 것이기는 하나, 원고들의 공매취득의 원인이 된 위 압류등기 이전에 공매와는 무관하게 해지로 말소되었으므로, 위 압류 및 공매절차를 무효로 한다고 하여 남명화공(주)에게 어떠한 손해가 초래된다고 할 수 없고, ② 아현새마을금고 명의의 2순위 근저당권은 대지사용권 성립 이후에 설정된 것이므로, 대지사용권의 성립 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 존재하던 권리라고 할 수 없다. 원고들의 위 주장도 이유 없다.  5. 결론   그렇다면 원고들의 이 사건 청구와 환송 전 당심에서의 확장된 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소와 위 확장된 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [선정자목록, 별표 1, 별표 2 생략] 판사   여상훈(재판장) 박정길 염우영

 

대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등][공2013상,638]   【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부 (원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준  [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조 [2] 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결(공2012하, 1114) [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결  【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 소외 1이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고,  ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며,  ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4와 소외 5가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데,  ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다.   그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략]  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영  *************************************************************** 서울고등법원 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 [공유물분할등][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 정태화) 【피고, 피항소인】 왕림개발 주식회사 외 7인 (소송대리인 변호사 이원규 외 1인) 【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 2. 13. 선고 2007가합4449 판결 【변론종결】 2011. 5. 13.  【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 2에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(선정당사자) 및 선정자들 패소부분을 취소한다.  피고 2는, 원고(선정당사자)에게 517,776원, 선정자 2(대법원판결의 소외 2)에게 1,110,194원, 선정자 3(대법원판결의 소외 4)에게 216,229원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 12. 11.부터 2011. 6. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 12. 31.부터 원고(선정당사자) 및 선정자들이 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 대 3,729㎡의 지분소유권을 상실할 때까지 또는 피고 2가 위 지상 건물 중 (층호수 생략)에 대한 소유권을 상실할 때까지 원고(선정당사자) 및 선정자 2에게는 각 매월 34,494원의 비율에 의한 금원을, 선정자 3에게는 매월 8,621원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.   2. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 피고 2에 대한 나머지 항소 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.   3. 원고(선정당사자) 및 선정자들과 피고 2 사이에 생긴 소송총비용 중 1/4은 원고(선정당사자)가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고(선정당사자) 및 선정자들의 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.  4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 별지 제2목록 ‘소유자’란 기재 피고들은, (1) 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자 2에게 각 같은 목록 ‘청구금액 ①’란 기재 각 돈, 선정자 3에게 같은 목록 ‘청구금액 ②’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2008. 12. 5.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하고, (2) 2008. 12. 31.부터 원고 및 선정자들이 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 대 3,729㎡의 지분소유권을 상실할 때까지 또는 피고들이 위 지상 건물에 대한 소유권을 상실할 때까지 매월 원고 및 선정자 2에게는 각 같은 목록 ‘청구금액 ③’란 기재 돈을, 선정자 3에게는 같은 목록 ‘청구금액 ④’란 기재 돈을 각 지급하라.  【이 유】  1. 기초사실   가. 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 대 3,739㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에는 (건물명 생략)건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 건축되어 있고, 피고들은 이 사건 건물 중 별지 제2목록 ‘동호수’, ‘건물면적(㎡)’란 기재 전유부분을 소유하고 있으며, 피고 2, 7(대법원판결의 피고 5)을 제외한 나머지 피고들은 같은 목록 ‘대지권비율’란 기재 지분에 따라 이 사건 건물의 대지를 공유하고 있다.  나. 이 사건 토지등기부에는 1987. 7. 27. 대지권 취지의 등기가 안 된 부분에 대하여 소외 6(33.05/3,739), 소외 3(132.23/3,739), 피고 7(16.03/3,739) 명의의 각 지분소유권등기가, 위 각 지분을 제외한 나머지 공유지분 전부(3,557.69/3,739)에 대하여는 각 대지권등기가 각 마쳐져 있는 것으로 기재되어 있다.    다. 그런데 이 사건 건물등기부에 기재되어 있는 소유권대지권의 지분을 전부 합산하여 보면 그 지분 합계는 3,612.01/3,739 지분인바, 이 사건 토지등기부상 대지권등기 지분 합계인 3,557.69/3,739 지분과 불일치한다.   라. 한편, 원고 및 선정자 2는 2005. 7. 19. 소외 3 지분(132.23/3,739)을 공동으로 경락받아 각 1/2 지분인 66.115/3,739 지분에 관하여 2005. 7. 25. 그들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤고, 선정자 3은 2005. 10. 28. 소외 6 지분(33.05/3,739)을 소외 5와 공동으로 공매를 통하여 취득한 후 그 중 1/2 지분인 16.525/3,739 지분에 관하여 2005. 11. 4. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제3호증의 1 내지 152, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단  가. 청구원인에 관한 판단   대지권이 없는 집합건물의 구분소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 집합건물 부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 집합건물의 구분소유자는 집합건물의 대지 중 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 대지권 미등기지분의 소유자들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 참조).    이 사건에 관하여 보건대, 위에서 든 각 증거와 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2가 1979. 9. 13. 이 사건 건물 중 (층호수 생략)에 대한 건물 소유권은 취득하였으나 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바는 없는 사실, 위 피고는 2007. 6. 5. 원고에게 당시까지의 대지 지분 사용에 대한 대가 명목으로 592,418원을 지급한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 대지권이 없는 위 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 이 사건 건물 부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 피고는 이 사건 건물의 대지 중 자신의 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 대지권 미등기지분의 소유자들인 원고 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다고 봄이 상당하다[설령 뒤에서 보는 바와 같이 위 피고가 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 당사자 사이에 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 위 피고가 취득한 관습법상의 법정지상권의 존속기간은 30년이라고 할 것인데(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 참조), 그 존속기간인 30년이 만료되었음은 역수상 명백하므로, 위 피고가 취득한 관습법상의 법정지상권은 이미 존속기간 만료로 소멸되었다고 봄이 타당하다].  나. 피고 2의 주장에 대한 판단   (1) 원고 등 명의의 토지 지분이전등기는 이미 다른 수분양자들 앞으로 분양된 토지 지분에 대한 것으로서 중복등기에 해당하거나 실체관계에 부합하지 아니한 등기이고, 상가분양자가 이미 처분한 토지 지분에 대하여 이중매도하는 배임행위에 그 정을 알고 적극 가담한 결과로 취득한 것이어서 무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞에서 인정한 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 건물등기부상 대지권 지분의 합계와 이 사건 토지등기부상 대지권등기가 마쳐진 것으로 기재된 지분의 합계가 불일치하기는 하나 이 사건 토지등기부상 토지 지분(181.31/3739)이 여전히 존재하는 점, 이 사건 토지의 면적은 이 사건 건물등기부상 대지권소유권의 합계보다 126.99㎡가 많은 점, 위 피고는 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 제1심 증인 소외 7의 일부증언과 당심에서의 피고 5(대법원판결의 피고 3) 일부 본인신문결과만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  (2) 피고 2는 해당 건물 및 해당 대지를 매수하여 잔금까지 전부 지급하고 소유의 의사로 평온공연하게 해당 대지를 점유하여 왔으므로 시효취득기간이 완성되었고, 원고 등은 시효취득기간 완성 후의 악의의 취득자에 해당하므로 위 피고에게 등기를 말소해 주어야 할 입장인바, 원고 등이 위 피고에게 임료를 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 위 피고가 이 사건 토지에 관한 지분권이나 이 사건 건물에 대한 대지권을 취득한 바 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고가 해당 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔음을 전제로 한 위 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (3) 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10 법률 제3725호로 제정된 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다)에 따라 원고 등이 그 전유부분과 분리하여 이 사건 토지 중 일부 지분의 소유권을 취득한 것은 무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 사정과 변론 전체의 취지를 종합하면, 구 집합건물법 부칙 제4조에 따라 위 법 시행당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) 내지 제22조(민법 제267조의 적용 배제)의 규정은 1987. 4. 10.경부터 적용되는 점, 그런데 피고 2는 1979. 9. 13. 이 사건 건물 중 (층호수 생략)에 대한 건물 소유권을 취득한 점 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 위 피고에 대하여는 구 집합건물법이 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  (4) 위 피고는 이 사건 대지 전체에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고 원고 등은 토지 지분에 대한 이전등기를 경락받은 당시부터 그 토지 지분 상에 이 사건 건물의 소유를 위한 부담을 안고 있었으므로 원고 등이 위 피고를 상대로 부당이득을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 신의칙상 대지 소유자의 건물 철거 청구를 거부할 수 있는 관습법상의 법정지상권자라 할지라도 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있으므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.  (5) 원고 등의 토지 지분은 현황 상 건물을 철거할 수 없는 법정지상권의 부담이 있는 토지 지분에 불과한데 건물이 없는 나대지를 기준으로 임료를 청구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 위 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  다. 소결 따라서, 피고 2는 부당이득 반환으로 원고에게 517,776원(2005. 7. 19.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액 1,110,194원 - 기지급금 592,418원) 및 선정자 2에게 1,110,194원(2005. 7. 19.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액), 선정자 3에게 216,229원(2005. 10. 28.부터 2008. 11. 30.까지의 임료 상당액) 및 위 각 금원에 대하여 2008. 12. 5.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2008. 12. 11.부터 위 피고가 그 의무이행의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 6. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 2008. 12. 31.부터 원고 등이 이 사건 토지의 지분소유권을 상실할 때까지 또는 위 피고가 이 사건 건물 중 (층호수 생략)에 대한 소유권을 상실할 때까지 원고 및 선정자 2에게는 각 매월 34,494원의 비율에 의한 금원을, 선정자 3에게는 매월 8,621원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.  3. 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단   가. 원고 등의 주장  이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지권의 목적이 된 부분과 그 나머지 부분으로 이루어져 있고 원고 등이 위 나머지 부분 중 일부의 소유권을 취득하게 된 결과 원고 등도 이 사건 대지의 공유자가 된 것인데 위 피고들이 원고 등을 배제하고 이 사건 대지 중 위 피고들의 지분을 초과한 부분까지 사용·수익하고 있으므로, 위 피고들에 대하여 위 사용·수익에 따른 부당이득으로써 이 사건 대지 중 원고 등 지분에 대한 임료 상당액의 지급을 구한다.  나. 판단   1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조).    이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바에 의하면 위 피고들(피고 7 제외)은 별지 제2목록 기재 ‘대지권비율’란 기재와 같이 이 사건 건물 중 자신의 건물에 대한 대지권을 소유하고 있는 사실, 피고 7은 자신의 대지권을 소유하고 있지는 아니하나 이 사건 토지에 관한 지분권을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 위 법리를 보태어 보면 위 피고들은 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것인데, 원고 등이 위 특별한 사정에 대하여 아무런 주장·입증을 한 바 없으므로, 원고 등의 이 부분 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고 등의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 2에 대하여 위에서 지급을 명한 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고 2에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고 등의 피고 2에 대한 나머지 항소 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 선정자 목록, 제2목록 생략] 판사   김용빈(재판장) 유석동 이순형

 

대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 [소유권이전등기의말소등기절차이행등][공2012하,1584]   【판시사항】 [1] 보전의 필요성이 인정되지 않는 채권자대위소송에 대하여 법원이 취하여야 할 조치 (=각하)  [2] 부동산을 공동으로 매수한 매수인들 사이의 법률관계를 민법상 조합으로 보기 위한 요건  [3] 갑, 을, 병 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 매수지분을 정하여 을 명의로 토지를 매수한 다음 을, 병과 친인척 관계에 있는 정 등에게 명의신탁한 사안에서, 갑, 을, 병 등 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다.  [2] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다. 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.  [3] 갑, 을, 병 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 지분을 정하여 을 명의로 토지를 매수한 다음 을, 병과 친인척 관계에 있는 정 등에게 명의신탁한 사안에서, 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 이에 대하여 개별적인 권리행사를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때 갑, 을, 병 등은 을 명의로 토지를 공동매수한 후 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없는데도, 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 부동산 공동매수인 상호 간의 법률관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제262조, 제703조 [3] 민법 제262조, 제703조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [2] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결(공2002하, 1627) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결(공2007하, 1037) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결(공2010상, 545) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (피고 2 내지 5 소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김관중 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2010. 4. 22. 선고 2009나11666 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고에 관한 직권 판단 가. 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).  나. 원고는 피고 6에게 대전 대덕구 덕암동 (지번 1 생략) 임야 1,705㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 472.96/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 갖고 있다고 주장하며, 그 청구권을 보전하기 위하여 피고 6을 대위하여 피고 1을 상대로 피고 6에게 이 사건 토지 중 897.03/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고 있다.   그러나 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 피고 6에게 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하는 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분의 범위 내에서만 피고 6의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권을 대위하여 행사할 수 있고, 그 범위를 초과하는 지분에 관하여는 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 그 초과 지분에 관한 대위 청구 부분의 소는 부적법하다.   그런데도 원심은 원고가 피고 6을 대위하여 피고 1에 대하여 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분을 초과한 지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구 부분을 기각하는 본안판단을 하였다.   이러한 원심판결에는 채권자대위소송의 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 상고이유 제1점에 대한 판단   가. 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 등 참조), 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우에는 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 등 참조).   공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  (1) 원고, 피고 5, 6, 소외 1, 2(이하 원고를 제외한 나머지 4인을 ‘ 피고 5 등’이라고 한다)는 1988년경 대금을 공동으로 부담하여 피고 6으로 하여금 피고 1 소유의 충남 대덕군 신탄진읍 덕암리(1989. 1. 1. ‘대전 대덕구 덕암동’으로 행정관할구역이 변경되었다) (지번 2 생략) 임야 6,645㎡(2,010평, 이하 ‘이 사건 전체 토지’라고 한다)를 매수하게 한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하면서, 원고의 지분을 600/2,010, 피고 5의 지분을 450/2,010, 피고 6의 지분을 460/2,010, 소외 1의 지분을 130/2,010, 소외 2의 지분을 370/2,010으로 정하였다.  (2) 피고 6은 위 약정에 따라 1988. 10. 11. 피고 1로부터 이 사건 전체 토지를 대금 320,000,000원에 매수(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)하였고, 그 무렵 원고와 피고 5 등은 이 사건 전체 토지를 피고 6, 5와 친·인척 관계에 있는 피고 2, 3, 4, 소외 3(이하 위 4인을 ‘ 피고 2 등’이라고 한다)에게 명의신탁하기로 하여 1988. 12. 29. 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 피고 2 등 명의의 지분소유권이전등기를 마쳤다.  (3) 피고 2 등과의 사이에 친·인척 관계가 없던 원고와 소외 1, 4( 소외 4는 원고와 피고 5 등이 모르는 상태에서 피고 6에게 이 사건 전체 토지의 매수자금을 투자하였다)는 피고 6 등과 합의하에 위 지분소유권이전등기일인 1988. 12. 29. 피고 2 등 4인의 위 지분 전부에 관하여 1988. 12. 10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳤다.  (4) 원고와 피고 5 등은 1991. 4. 22. “주소: 충남 대전시 대덕구 덕암동 (지번 2 생략)(2,010평), 소유자: 원고 600평, 피고 5 450평, 피고 6 460평, 소외 1 130평, 소외 2 370평, 각각 위의 소유지분을 인정하고 확인합니다.”라는 내용의 ‘공동문서’(이하 ‘이 사건 공동문서’라고 한다)를 작성하였다.  (5) 이 사건 전체 토지는 1993. 2. 11. 대전 대덕구 덕암동 (지번 1 생략) 임야 6,645㎡로 등록전환되었고, 그 후 위 토지에서 1994. 3. 24. 같은 동 (지번 3 생략) 임야 2,329㎡(이하 ‘제1토지’라고 한다), 1994. 9. 2. 같은 동 (지번 4 생략) 임야 2,611㎡(이하 ‘제2토지’라고 한다)가 분할되었으며, 그 결과 이 사건 토지의 면적은 1,705㎡가 되었다.  (6) 제1, 2토지는 1994년경 고속전철지구로 편입되어 제1토지에 관하여는 1994. 8. 24.에, 제2토지에 관하여는 같은 해 11. 8.에 각 공공용지 협의취득을 원인으로 하여 한국고속철도건설공단 명의의 공유자 전원 지분전부이전등기가 마쳐졌고, 한국고속철도건설공단은 등기명의자 중 1인인 피고 2의 국민은행 계좌로 1994. 8. 12. 제1토지에 대한 보상금 459,337,500원, 1994. 10. 19. 제2토지에 대한 보상금 497,537,500원 등 합계 956,875,000원을 입금하였다.  (7) 피고 6은 위 보상금의 분배 과정에서 원고와 피고 5가 그들의 정당한 몫보다 더 많이 보상금을 분배받고 자신에게 손실을 입혔다고 주장하면서 원고와 피고 5를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하여 제1심에서 피고 6 전부 승소판결을 선고받았다( 서울서부지방법원 2005. 12. 30. 선고 2005가합757 판결). 이에 대하여 원고는 항소하지 않아 원고에 대한 부분은 확정되었고 피고 5는 항소하였는데, 항소심은 피고 5의 부당이득을 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결 중 피고 5에 대한 부분을 취소하고 피고 6의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다( 서울고등법원 2006. 11. 28. 선고 2006나24546 판결). 피고 6은 위 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원은 2007. 4. 27.자 2007다743 판결로 그 상고를 기각하였다. 원고는 2008. 10. 15. 피고 6을 피공탁자로 하여 판결원리금 합계 229,169,381원을 공탁하였다.  (8) 한편 피고 5는 자신이 분배받은 보상금이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 피고 2, 3 명의의 각 1/4 지분에 관하여는 1996. 7. 25. 자신 앞으로 1996. 7. 20. 지분매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 소외 3 명의의 1/4 지분에 관하여는 2004. 6. 29. 피고 6 앞으로 2004. 5. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이어서 피고 6 명의의 1/4 지분 중 36/1,705 지분에 관하여 2006. 12. 20. 원고 앞으로 2006. 12. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.   원고와 피고 5 등은 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 6 명의로 이 사건 전체 토지를 공동으로 매수한 다음 이 사건 전체 토지에 관한 등기 명의를 피고 2 등에게 신탁한 관계에 있다.   이러한 관계에 있는 공동매수인들 중 원고와 소외 1이 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 의하여 보유하게 된 대내적인 소유지분을 확보하기 위하여 피고 6 등과 합의하에 위 명의신탁 직후 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 것은 자신들의 매수지분에 관하여 개별적인 권리행사를 한 것이고 피고 6 등은 이를 허용한 것으로 볼 수 있는 점, 원고와 피고 5 등이 명의신탁 후인 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성하면서 수익분배비율이나 출자비율이라는 표현을 사용하지 않고 각자를 소유자로 표기하고 이 사건 전체 토지에 대한 각자의 매수 평수를 기재한 후 ‘각각 위의 소유지분을 인정하고 확인한다’고 명시한 것은 그 문언대로 원고와 피고 5 등이 서로 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 기하여 보유하게 된 각자의 대내적 소유지분을 인정하고 확인한 것으로 해석되는 점, 피고 6은 제1, 2토지에 대한 보상금의 분배를 둘러싼 분쟁에서 보상금에 대한 개별적인 권리행사가 가능함을 전제로 자신이 원고가 되어 부당이득반환청구소송을 제기한 점, 피고 5는 위 보상금 분배과정에서 자신이 분배받은 금액이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 지분이전등기를 마친 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고와 피고 5 등은 각자 자금을 출연하여 피고 6 명의로 매수한 이 사건 전체 토지를 피고 2 등 앞으로 명의신탁하면서 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 그에 대한 개별적인 권리행사를 허용할 의사가 있었고 실제 그에 따라 개별적인 권리행사를 하였다고 봄이 상당하며, 이와 달리 원고와 피고 5 등 사이에서 이 사건 전체 토지를 동업체의 재산으로 귀속시키고 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로만 이 사건 전체 토지를 처분하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.   따라서 원고와 피고 5 등은 피고 6 명의로 이 사건 전체 토지를 공동매수한 후 이를 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없으므로 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합관계라고 볼 수 없다.   한편 원고가 다른 공동매수인들과 함께 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 6으로 하여금 그 명의로 피고 1로부터 이 사건 전체 토지를 매수한 후 피고 6의 친·인척인 피고 2 등 앞으로 그 등기 명의를 신탁하게 한 것은 피고 6에게 이 사건 전체 토지의 매수와 그에 관한 소유권이전등기절차의 처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, 원고와 피고 5 등이 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성한 취지는 이러한 공동매수의 위임과 명의신탁에 따른 대내적 소유지분 등의 법률관계에 관하여 명확히 합의하거나 확인한 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 청구의 당부는 이러한 법률관계에 터잡아 심리·판단하여야 할 것이다.   라. 그런데도 원심은 이와 달리, 원고와 피고 5 등이 공동매수인으로서 이 사건 전체 토지를 매수한 것이 아니라 이 사건 전체 토지의 전매차익을 얻고자 하는 목적에서 이 사건 전체 토지의 매수대금을 투자한 것에 불과하고, 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로만 이 사건 전체 토지를 처분한 후 그 전매차익을 분배하기로 하는 약정이 있다고 볼 수 있으므로, 이들 사이의 법률관계는 이 사건 전체 토지의 전매에 따른 차익을 얻는 것을 목적으로 결성된 민법상 조합에 해당하며, 원고와 피고 5 등이 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성한 것은 이 사건 전체 토지에 관하여 실소유 지분을 확인하고 이를 배분하려는 것이 아니라 이 사건 전체 토지를 매수하는 데 각자가 출연한 금원에 따른 지분비율을 명확히 한 것에 불과하다는 취지로 판단한 후, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  이러한 원심의 판단에는 부동산 공동매수인 상호간의 법률관계, 민법상 조합의 성립요건 및 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

 

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 [지료][공2012하,1114]   【판시사항】 [1] 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하였으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우, 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [2] 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특정승계인에게 당연히 승계되는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 남겨 두었는데, 이후 병 등이 나머지 공유지분의 소유권을 취득한 사안에서, 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 병 등이 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 건물 대지를 공유하고 있는 경우 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 대지에 대한 공유지분 비율에 관계없이 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나, 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다.  [2] 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 특정승계인에게도 승계되나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.  [3] 갑이 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자인 을 등에게 해당 전유부분과 함께 토지 중 일부 공유지분에 관한 지분소유권이전등기를 해 주고, 나머지 공유지분은 장차 건물 증축 등을 위해 남겨 두었는데, 나머지 공유지분에 관하여 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 병 등이 소유권을 취득한 사안에서, 나머지 공유지분을 경매절차에서 취득하였음에도 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 병 등은 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 을 등을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있고, 갑이 을 등에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있더라도 그와 같은 약정이 병 등에게 당연히 승계된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (집합법시행전)    【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제265조 [3] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 [2] 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 32인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일) 【원심판결】 서울고법 2010. 11. 25. 선고 2009나59604 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 각 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 적법한 권원이 있으므로 그 구분소유자들 상호 간에는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없으나( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조), 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.   원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실, 즉 소외인은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동 (지번 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 그 지상에 지하 3층, 지상 5층의 집합건물을 신축한 사실, 소외인은 1984. 12. 29.부터 신축건물을 분양함에 있어 분양 당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 시행되기 전이었으므로 수분양자들에게 각 해당 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관한 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(331.47/1,514)은 장차 건물을 증축하거나 자신의 건물부지로 사용할 목적으로 남겨 두었는데, 1984. 12. 29. 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무담보를 위하여 자신의 공유지분에 관하여 채권최고액을 7억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 준 사실, 위 은행으로부터 근저당권과 그 피담보채권을 양수한 이노서울제일차유동화전문 유한회사의 신청으로 위 근저당권에 기한 경매절차가 개시되었고 그 경매절차에서 정0수가 상속한 위 소외인의 공유지분을 원고들 및 원심 공동원고가 매수하여 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 지급함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 각기 그 구분소유 건물과 함께 이 사건 토지에 대한 공유지분을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 집합건물의 대지인 이 사건 토지 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 배타적으로 점유·사용하는 것이 법률상 원인 없이 원고들의 공유지분을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 1,514분의 331.47지분을 경매절차에서 취득하였음에도 그 대지에 관한 사용·수익을 전혀 하지 못하고 있는 원고들로서는 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 그로 인한 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공유물의 점유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  2. 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 간의 특약은 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조).  원심은 또한 부가적으로 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 대지 지분만을 이전하여 주기는 하였으나 장차의 증축 등을 위해 남겨둔 나머지 대지 지분에 관하여도 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 묵시적으로 부여하였고, 원고들로서도 그 나머지 공유지분을 경매절차를 통하여 취득할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여 그 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었으며, 원고들이 피고들에 대하여 지료 또는 임료 상당 부당이득반환청구권을 취득하지 못한다고 하여 대지에 대한 사용·수익권의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없으므로, 원고들은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 판단하였다.   그러나 원심의 이러한 판단도 수긍하기 어렵다. 집합건물을 분양한 자가 구분소유자들에게 건물의 대지 중 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하여 나머지 지분을 스스로 보유하고 있는 경우 자신의 보유지분에 관하여 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 권한을 부여한 것으로 해석될 수 있다고 하더라도( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 그와 같은 약정은 건물이 철거될 때까지 공유지분권에 기한 사용·수익을 포기하는 것이어서 원고들에게 당연히 승계된다고 보기는 어려울 뿐 아니라 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정만으로는 원고들이 위와 같은 약정이 존재한다는 사정을 알면서 이 사건 공유지분을 취득하였다고 볼 수도 없다.   그럼에도 원심은 원고들이 피고들과의 사이에 그 소유의 대지지분을 무상으로 점유·사용케 할 의무를 승계하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단도 위법하여 그대로 유지할 수 없고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕  ****************************************************************** 서울고등법원 2010. 11. 25. 선고 2009나59604 판결 [지료][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 및 피항소인 겸 부대피항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 별지1 피고의 표시란 피고 1 내지 24 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 별지1 피고의 표시란 피고 25 내지 33 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일) 【변론종결】 2010. 6. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 3. 선고 2008가단220825 판결  【주 문】 1. 제1심판결을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 이 법원에서 확장한 원고들의 피고들에 대한 청구 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】청구취지 피고들은 원고들에게 별지3 기재 ‘각 원고별 C의 비율’란 기재 금원 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 서울 용산구 한남동 (지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매년 별지 3 중 ‘각 원고별 D의 비율’란 기재 금원을 지급하라는 판결{원고들은 이 법원에서 청구취지를 확장하고, 예비적으로 별지4 기재 ‘각 원고별 H의 비율’란 기재 금원 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 서울 용산구 한남동 (지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매년 별지4 중 ‘각 원고별 I의 비율’란 기재 금원을 지급을 구하고 있다. 그러나 예비적 청구는 주위적 청구와 양립되지 않는 모순 관계에 있을 것을 요하므로 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주된 청구의 수량만을 감축하여 한 청구는 소송상의 예비적 청구로 볼 수 없고 이 경우 수량을 감축한 청구 부분에 대하여 따로 나누어 판단할 필요가 없다( 대법원 1972. 2. 29. 선고 71다1313 판결 참조). 원고들의 예비적 청구는 주된 청구의 수량만을 감축한 것으로 부당이득의 반환을 구하는 범위에 있어 차이가 있을 뿐이므로 소송상의 예비적 청구로 볼 수 없으므로 따로 판단하지 않는다}.  항소취지 및 부대항소취지 [원고들의 항소취지] : 제1심판결을 취소한다. 피고들은 원고들에게 2007. 4. 13.부터 서울 용산구한남동 (지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매월 별지2 ‘피고들이 원고들에게 지급하여야 할 월지료’ 중 ‘각 원고’란 기재 금원을 지급하라는 판결.  [피고 1 내지 24의 항소취지 및 피고 25 내지 33의 부대항소취지] : 제1심판결을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결. 【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지의 공유지분을 매수한 원고들이 집합건물의 구분소유자들로서 이 사건 토지의 공유지분권자들인 피고들에 대하여 피고들이 집합건물을 구분소유함으로써 이 사건 토지의 일부 공유지분권자로서 원고들의 공유지분을 독점적, 배타적으로 점유, 사용함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고들이 동액 상당의 손해를 입고 있다고 주장하면서 지료 또는 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 사안이다.  제1심판결은 원고들의 청구를 모두 받아들였고, 원고들은 청구취지 확장을 위하여 항소를 제기하였으며, 피고들은 이에 불복하여 항소(피고 1 내지 24) 및 부대항소(피고 25 내지 33)를 제기하였다{전부 승소한 판결에 대하여 전부 승소한 당사자의 항소는 특별한 사정이 없는 한 항소의 이익이 없어 허용되지 아니하지만, 가분채권의 일부 청구임을 명시하지 아니한 일부청구의 경우와 같이 확정판결의 기판력에 의하여 나머지 청구를 별소로 제기할 수 없게 됨으로써 그 판결보다 유리한 신청을 할 기회를 상실할 우려가 있는 특별한 사정이 있다면 청구의 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 수 있다[ 대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904(본소), 2004다379911(반소) 판결의 반대해석]. 원고들은 피고들에 대하여 대지지분 중 건물 소유에 부족한 지분에 관한 사용료의 지급을 구하다가, 피고들이 집합건물을 소유하면서 원고들 소유 대지 지분 전체를 점유, 사용하고 있다고 주장하면서 청구취지를 확장하기 위하여 승소부분에 대하여 항소를 제기하였으므로 항소의 이익이 있다}.  나. 전제된 사실관계  【증거】갑1, 갑2, 갑3, 갑4의 1 내지 55, 갑5 내지 9, 갑20 내지 24, 감정인 소외 3의 지료(임료)감정결과, 변론 전체의 취지.  (1) 소외 1(대법원 판결의 소외인)은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동 (지번 1 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 지상에 집합건물(지하 3층, 지상 5층 규모, 1층 734.40㎡, 2 내지 5층 각 754.26㎡)을 신축하였다.  (2) 이 사건 토지는 3면이 도로에 접하여 있고(북쪽에는 한남동 (지번 2 생략) 왕복 2차선 도로, 동쪽에는 한남동 (지번 3 생략) 왕복 2차선 도로, 서쪽에는 한남동 (지번 4 생략) 폭 8m의 포장도로), 집합건물은 이 사건 토지의 중심부에 건축되어 있다.  (3) 소외 1은 1984. 12. 29.부터 집합건물을 분양함에 있어 분양당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, '집합건물법'이라 한다)이 시행되기 이전이었으므로 수분양자들에게 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관하여 각 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(그 지분의 합계는 331.47/1,514이다)은 소외 1 소유 건물(지하 2층 1호, 지하 3층 1호) 부지로 사용하거나 증축을 위한 목적으로 남겨 두었다.  (4) 소외 1은 1984. 12. 29. ㈜서울신탁은행으로부터 대출을 받으면서 이를 담보하기 위하여 ㈜서울신탁은행과 사이에 이 사건 토지에 관한 소외 1의 공유지분에 관하여 채권최고액 7억 5,000만 원, 근저당권자 ㈜서울신탁은행으로 한 근저당권설정계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 1984. 12. 31. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제93737호로 ㈜서울신탁은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤다. 한편, ㈜서울신탁은행은 2003. 6. 27. 근저당권의 피담보채권을 이노서울제일차유동화전문 유한회사에 양도하고 2004. 8. 27. 같은 등기소 접수 제25982호로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  (5) 이노서울제일차유동화전문 유한회사가 위 근저당권에 기초하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 2004. 11. 30. 부동산경매절차가 개시되었고, 그 경매절차 진행 중이던 2006. 5. 17. 소외 1의 공유지분(331.47/1,514)에 관하여 재산상속(1997. 11. 6.자)을 원인으로 소외 2 명의로 지분이전등기가 되었다.  (6) 원고들은 2007. 3. 6. 담보권실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지 중 소외 2 의 공유지분(331.47/1,514지분)을 매수하고( 서울서부지방법원 2004타경27989호), 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득한 다음, 이를 원인으로 하여2007. 8. 24. 원고들 앞으로 지분이전등기를 하였다( 원고 1 2,983.23/30,280 지분, 원고 2, 3 각 1,657.35/30,280 지분, 원고 4(대법원 판결의 원심공동원 고) 331.47/30,280 지분). (7) 한편, 원고 4는 제1심소송 중이던 2008. 11. 7. 그 공유 지분 전체(331.47/30,280 지분)를 소외 4에게 양도하였고, 원고 4와 소외 4는 2010. 1. 13. 피고들에 대한 부당이득반환채권을 원고 1에게 양도하였다. 원고 1은 원고 4와 소외 4로부터 채권양도에 관한 통지권한을 위임받아 소변경신청서(2010. 1. 13.자)의 송달로써 피고들에게 채권양도 사실을 통지하였으며, 그 소변경신청서는 2010. 1. 14. 피고들에게 도달되었다(기록상 분명하다).  (8) 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 이 사건 토지 중 일부 공유지분과 구분소유 건물을 취득하였는데, 이 사건 토지에 관한 피고들의 공유지분 및 건물의 면적비율에 따른 비율은 별지 4 ‘피고들이 원고들에게 지급하여야 할 지료’의 ‘대지지분 및 건물지분’란 기재와 같다.  2. 이 사건의 쟁점  가. 피고들이 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지(331.47/1,514 원고들 지분)를 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있는지 여부  나. 소외 1이 피고들에게 그 소유 대지 지분(331.47/1,514 지분)을 무상으로 사용할 권한을 부여하였는지 여부 및 원고들이 그와 같은 부담을 승계하였는지 여부(부가적 판단)  3. 이 법원의 판단  가. 피고들이 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지(331.47/1,514 원고들 지분)를 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있는지 여부  [원고들의 주장] 원고들은, 피고들이 집합건물을 구분하여 소유하고 사용하면서 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지의 원고들 지분(331.47/1,514 지분)을 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있고, 원고들은 건물을 소유하지 않아 대지를 전혀 사용, 수익하지 못하고 있으므로 피고들은 원고들의 공유지분에 해당하는 토지부분에 관하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고들이 동액 상당의 손해를 입고 있다고 주장한다.  [피고들의 반론]  피고들은, 이 사건 대지위에 건축된 집합건물을 구분소유하고 있을 뿐이고 원고들의 대지지분을 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있지 않다고 다툰다.  [판단]  그런데 일반적으로 여러 사람이 토지를 공유하고 있는 경우에는 공유자들은 각자의 지분비율에 따라 그 토지를 사용·수익할 수 있고, 공유자들 사이에 특별한 합의가 없는 한 공유자 중의 일부가 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용, 수익할 수 없다( 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결 참조). 또 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유, 사용하고 있다면 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용, 수익을 전혀 하지 않고 있는 사람에 대하여는 다른 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 얻게 된다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조). 그러나 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고 있으며, 이러한 경우에 건물의 대지라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2002. 12. 17. 선고 2002다16965 판결 등 참조).  또한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 부칙 제4조는 이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한 제20조 내지 제22조는 이 법의 시행일(1985. 4. 11.)이 경과한 날로부터 2년이 경과한 날(1987. 4. 11.)로부터 적용한다고 규정하고 있다.  앞서 본 전제사실과 위와 같은 관련법령의 내용에 의하면, 집합건물법 시행 전에 건축된 이 사건 집합건물의 구분소유자들인 피고들은 1987. 4. 11.부터 이 사건 토지에 관한 대지사용권을 취득하게 되고, 또 이 사건 토지의 사용이나 관리에 관하여 구분소유자들 사이에 별도의 규약이 존재하거나 지분의 과반수로서 특별히 정하지 않았으므로 피고들은 집합건물의 대지에 관하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 그리고 건물에 관한 구분소유권과 대지사용권이 결부되어 있는 집합건물의 사용관계에 관하여는 통상적인 공유나 구분소유적 공동소유관계의 경우와 달리 대지의 공유지분을 가진 집합건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지 전부를 사용할 권원이 있으며, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 법률상 원인 없이 배타적으로 점유·사용하여 원고들의 공유지분을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.  나. 소외 1이 피고들에게 그 소유의 대지 지분(331.47/1,514 지분)을 무상으로 사용할 권한을 부여하였는지 여부 및 원고들이 그와 같은 부담을 승계하였는지 여부(부가적 판단)  [피고들의 주장]  소외 1이 집합건물을 분양하면서 수분양자들에게 그 소유의 공유지분에 관하여 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여하고, 사용료 청구권을 포기하였으므로 소외 1은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 사용하게 하여 줄 의무를 부담하고 소외 1의 상속인인 소외 2는 소외 1 위와 같은 지위를 포괄적으로 승계하였다. 또 원고들은 소외 2의 토지 지분을 경매절차에서 매수하여 소외 2의 피고들에 대한 위와 같은 의무를 승계하였다.  [원고들의 반론]  원고들은, 소외 1이 그 소유의 대지 공유지분에 관하여 피고들에게 무상으로 점유, 사용할 권한을 부여하지 않았고, 원고들이 소외 2 소유 대지 지분을 경매절차에서 매수하였을 뿐이며, 소외 1 및 소외 2가 피고들에게 부담하는 의무를 승계하지 않았다고 다툰다.  [판단]  (1) 증거(을1 내지 12, 을13의 1 내지 4, 을14 내지 29)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  (가) 이노서울제일차유동화전문 유한회사가 2004. 11. 30. 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 대지 공유지분(331.47/1,514)에 관하여 담보권실행을 위한 부동산경매를 신청하여 2004. 12. 3. 경매절차가 개시되었다( 서울서부지방법원 2004타경27989호).  (나) 소외 1이 1997. 11. 6. 사망하였으나 제1순위 상속인인 자녀들( 소외 5, 6, 7, 8)이 모두 상속을 포기하였고, 2순위 상속인은 소외 1의 부모들은 모두 사망하였다. 제3순위 상속인 중 소외 2( 소외 1의 형)가 2005. 9. 1. 상속으로 취득하게 되는 소외 1 소유의 대지 지분의 한도에서 소외 1의 재산을 상속하겠다는 내용의 한정승인신고를 하여 법원에서 수리되었다( 서울가정법원 2005느단7227).  (다) 집행관 소외 9는 2005. 1. 17. 집행법원에 소외 2 소유의 대지 공유지분을 특정하여 구분할 수 없고, 그 지상에 집합건물(지하 3층, 지상 5층) 1동이 건축되어 소재하고 있다는 내용의 현황조사서를 작성하였다.  (라) 집행법원은 2007. 1. 11. 소외 2 소유 대지에 구분건물로 등기된 근린생활시설 건물 1개동과 일반건축물 사무실 2개동이 있고, 법정지상권이 성립할 여지가 있다는 내용의 매각공고를 하였다.  (2) 그런데 집합건물을 분양한 자가 구분소유자에게 건물의 대지 중 일부 지분만 소유권을 이전하고 나머지 일부 지분을 스스로 보유하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자신의 보유지분에 관하여는 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보아야 한다( 대법원 2002. 12. 17. 선고 2002다16965호 판결 참조). 또 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다64167 판결 참조). 다만, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 특정승계인에게 당연히 승계된다고 해석하여야 한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조).  앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 집합건물의 구분소유자들인 피고들이 소외 1로부터 집합건물과 그 대지의 공유지분을 매수하여 소외 1과 대지를 공유하고 있었고, 피고들과 소외 1 사이에 대지의 사용에 관한 별도의 규약이 존재하지 아니하므로 피고들은 집합건물의 대지에 관하여 피고들의 공유지분의 비율에 관계없이 집합건물의 대지 전부를 그 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득한다. 또 소외 1은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 지분을 피고들(수분양자들)에게 이전하여 주고, 나머지는 소외 1 소유부분(집합건물 중 지하 2층 1호, 지하 3층 1호)의 부지로 사용하거나 증축을 위한 목적으로 남겨 두었으므로 소외 1은 그 소유의 대지지분에 관하여 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 묵시적으로 부여하였으며, 소외 2의 한정승인신고가 수리됨에 따라 소외 2는 상속한 재산의 범위 내에서 소외 1의 그와 같은 지위를 포괄적으로 승계하였다. 그리고 원고들이 소외 2 소유 대지의 공유지분을 부동산경매절차를 통하여 매수할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여 소외 2와 피고들이 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었다.    이러한 사정과 아울러 원고들은 집합건물 대지의 공유자로서 피고들을 상대로 공유물분할을 청구하여 이 사건 토지를 현물분할하거나 매각절차를 통하여 대지 지분 상당액을 회수할 수 있으므로 피고들에 대하여 지료 또는 임료상당 부당이득금의 반환청구권을 취득하지 못하다고 하여 대지에 대한 지분권자로서의 원고들의 사용, 수익권의 본질적 부분이 침해된다고 단정할 수 없다.  뿐만 아니라 그렇지 아니하고 원고의 사용수익권의 본질적 부분을 침해한다고 하더라도 원고들은 피고들과 소외 1 사이에 집합건물의 대지부분의 사용에 관한 별도의 규약이 존재하지 아니하므로 피고들이 집합건물의 대지에 관하여 피고들의 공유지분의 비율에 관계없이 집합건물의 대지 전부를 그 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득한다는 그와 같은 사정을 알고도 이 사건 토지의 공유지분을 취득하였으며, 피고들은 소외 1로부터 집합건물을 분양받을 당시 대지지분도 함께 매수하여 추가적으로 대지지분을 취득하거나 사용료를 부담하는 것이 예정되어 있지 않았다.  그러므로 원고들은 피고들에게 원고들 대지 지분을 무상으로 점유, 사용하게 하여 줄 의무를 그대로 승계하였다고 봄이 상당하다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 모두 받아들인 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구와 이 법원에서 확장한 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하다.  [별지 생략] 판사   이균용(재판장) 오덕식 박용우

 

대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522,76539 판결 [임료등·임료등][미간행]   【판시사항】 [1] 과반수 공유지분을 가진 자가 공유토지의 특정 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극) 및 이때 자기 지분비율에 상당하는 면적을 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에도 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부 (적극)   [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유하고 있는 경우, 구분소유자들 상호간에 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부    (원칙적 소극)  [3] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 미등기 건물을 원시취득하여 소유하는 자가, 비록 그 건물에 관하여 사실상 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 토지 차임에 상당하는 부당이득을 얻고 있는지 여부   (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제741조 [2] 민법 제263조, 제741조 [3] 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결(공2002하, 2659) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) [3] 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집 10-2, 민401) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 우정민) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 9. 3. 선고 2008나6353, 6360 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 1의 상고로 인한 부분은 본소, 반소를 통하여 위 피고(반소원고)가, 피고 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 각 부담한다.    【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 토지 공유지분권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리오해 등의 점에 대하여   가. 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이지만, 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원심 판시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 중 291.6분의 50 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라고 한다)을 공매절차에서 취득하여 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 토지 전부를 이 사건 공유지분의 비율로 사용·수익할 권리를 갖는다. 그런데 이 사건 각 토지 위에는 원심 판시 별지 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 건립되어 있었고, 피고(반소원고) 1(이하 ‘ 피고 1’이라고 한다), 피고 3이 이 사건 건물 중 지층 전체, 1층 101호 부분을, 피고 2가 이 사건 건물에 증축된 4층 및 5층 부분을, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 건물 중 1층 102호, 2층 201호, 2층 202호, 3층 301호, 3층 302호 부분을 각 특정하여 배타적으로 사용·수익하고 있었으므로, 소외 1은 이 사건 공유지분에 기하여 이 사건 각 토지를 사용·수익하지 못하는 손해를 입게 되었다. 그 후 소외 1은 이 사건 건물의 지층 전체 및 해당 호수의 대지 지분으로서 이 사건 각 토지의 공유지분을 소유하고 있던 원고들을 상대로 공유물분할 및 지료지급을 청구하였고, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 공유지분을 매수하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 따라서 피고들은 각자 배타적으로 사용·수익하고 있는 이 사건 건물의 해당 부분에 관하여 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 원고들에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다.  원심의 이유 설시에는 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 피고들이 원고들의 이 사건 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 피고 1, 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률, 부동산등기법 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 대지 공유지분 비율의 차이에 따른 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여  가. 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조).  나. 원심이 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고 1은 이 사건 건물 부분을 서로 구분소유하기로 하는 합의 하에 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 것으로서 그들 사이에는 이 사건 건물을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 볼 수 있고, 피고 1이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 지층을 위한 대지지분 비율이 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 건물 해당 호수를 위한 대지지분 비율보다 더 높다고 하더라도 원고들은 이 사건 각 토지의 공유지분 비율에 관계없이 이 사건 건물의 대지인 이 사건 각 토지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로, 피고 1은 원고들에게 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.  원심의 이유설시에는 적절치 못한 점이 있으나, 위와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 미등기건물의 양도시 건물 부지 점유자에 관한 법리오해 등의 점에 대하여  타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고( 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 미등기건물의 양도시 부당이득반환의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  4. 지료 포기 약정 사실에 관한 채증법칙위반의 점에 대하여 피고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  5. 이 사건 건물 1층 101호 부분의 부당이득에 관한 법리오해의 점 등에 대하여   원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 3이 소외 2로부터 54.18㎡ 부분이 주차장 용도로 제한된 상태의 이 사건 건물 1층 101호를 매수한 후 위 주차장 부분을 전부 독점적으로 점유, 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 3이 위 54.18㎡ 부분을 원고들을 위하여 주차장 용도로 제공함으로써 소유권 행사가 제한되어 손해가 발생하였다거나 원고들이 주차장 설치의무를 면함으로써 법률상 원인 없이 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고 3이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득반환의무의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2011. 6. 9. 선고 2008다73755 판결 [부당이득금반환][미간행]   【판시사항】 집합건물 및 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지이고 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었는데 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서 공유등기를 가지는 경우, 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부  (적극)   【참조조문】 민법 제263조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 【참조판례】 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 정영일) 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 3. 선고 2007나102733 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  집합건물의 구분소유자들이 그 부지를 대지사용권의 목적으로 공유하고 있는 경우에 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 부지 전부를 구분소유를 위하여 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 등 참조), 이는 집합건물 및 그 부속시설의 부지가 된 토지가 여러 필지인 경우에 그 전부가 일체로서 집합건물을 위한 대지사용권의 목적이 되었다면 구분소유자 중 일부가 위 부지 중 일부 필지에 대하여만 대지권으로서의 공유등기를 가지고 다른 필지에 대하여는 그것이 없다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.    원심은 제1심판결을 인용하여, ① 4동으로 된 이 사건 아파트는 2필지의 토지 위에 건립되어 있는데 그 부지 중의 한 필지인 이 사건 토지는 대한주택공사가 이 사건 아파트를 신축하면서 이 사건 아파트의 주차장 및 출입통로로 이용하기 위하여 매수·취득하였던 것으로서 현재까지 위 용도로 사용되고 있어 이 사건 아파트의 이용을 위하여 필수불가결한 토지인 사실, ② 이 사건 아파트의 부지 2필지에 관하여 그 판시와 같은 경위로 그들 앞으로 공유지분등기가 경료되어 있던 원고 등이 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 시행에 따라 1986. 3. 11. 각기 자신의 소유로 등기되어 있던 위 2필지에 대한 지분을 이 사건 아파트를 위한 대지사용권의 목적으로 제공함으로써 위 2필지의 토지에 관하여 이 사건 아파트의 수분양자들 앞으로 그 판시와 같이 각 대지권등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 대지사용권의 설정으로써 피고를 비롯한 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 이 사건 토지를 그 구분소유의 목적으로 사용수익할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지로 판단하였다.   피고가 권원 없이 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 이유로 원고가 그에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 원고의 청구를 배척한 조치는 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물의 대지사용권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다2125 판결 [소유권이전등기][미간행]   【판시사항】 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우 각 구분소유자 상호간 지분이전을 명의수탁자 지위의 승계로 볼 수 있는지 여부 (적극) 및 이는 공매를 통한 지분이전의 경우에도 마찬가지인지 여부  (적극)   【참조조문】 민법 제262조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안관주) 【피고, 상고인】 동방목재공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 조한중) 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 27. 선고 2007나13831 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여   가. 원심에서 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고들, 주식회사 우정기공(이하 ‘우정기공’이라 한다), 소외 1 등 13명이 인천 서구 오류동 410-6, 10, 12, 23, 128, 130 내지 136 등 12필지(이하 합쳐서 ‘이 사건 전체 토지’라 하고, 단위 필지는 지번만 기재한다)를 구분소유적으로 공동소유하고 있던 중 인천지방법원 94가합640 공유물분할소송에서 1994. 8. 29. 공유자들이 각자 특정 구분소유 부분을 단독소유로 분할하는 내용(다만 410-128 중 일부 토지 및 410-6, 10, 23 각 토지는 공유관계 유지)의 임의조정이 성립한 사실,  ② 그 후 위 조정내용에 부합시키기 위하여 410-12, 410-130 내지 136의 각 토지에서 410-231 내지 241 각 토지가 분할되었고, 410-128 토지의 일부가 410-224 내지 230의 각 토지로 분할되는 내용으로 각 분필등기가 이루어진 사실,  ③ 그런데 이 사건 전체 토지에 관한 우정기공의 지분 전부에 대하여 경매절차가 진행되어 1996. 3. 9. 주식회사 강일(이하 ‘강일’이라 한다)이 낙찰을 받았고, 그 후 강일의 지분 대부분에 대하여 다시 경매절차 등이 진행되어 2000. 5. 22. 피고 또는 2005. 9. 22. 피고 회사 대표이사의 아들인 소외 2가 이를 모두 낙찰받은 다음, 당초 임의조정에 따라 우정기공의 소유로 분할하기로 확정된 각 토지를 배타적으로 점유·사용해 온 사실,  ④ 피고는 스스로 배타적으로 점유하던 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관하여 인천지방법원 2003가합2105호로, 소외 2 역시 스스로 배타적으로 점유하던 410-227 토지에 관하여 인천지방법원 2005가단100464호로, 각 구분소유적 공유관계를 주장하면서 원고들을 포함한 나머지 공유자들을 상대로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 피고와 소외 2 단독 소유로 등기부상 지분 명의를 정리하였는데, 피고와 소외 2는 위 각 소송에서 적극적으로 강일의 구분소유적 공유자의 지위를 승계하였다고 주장한 사실,  ⑤ 한편 원고들도 원고들 단독 소유로 조정된 부분인 410-228, 410-240, 410-241의 각 토지에 관하여 구분소유적 공유관계를 주장하면서 인천지방법원 2005가합9438호로 피고를 포함한 나머지 공유자들을 상대로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권 이전등기 청구소송을 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관한 소유권을 우정기공을 거쳐 강일로부터 경매를 통하여 순차 취득하는 과정에서 이 사건 전체 토지에 관한 공유지분을 이전받는 방식을 취하는 바람에 원고들의 특정 구분소유 토지인 410-228, 410-240, 410-241의 각 토지에도 피고 명의로 지분이 남아 있는 것에 불과하다며 그 지분에 관하여는 상호명의신탁관계를 인정하고 이를 전혀 다투지 아니하여 원고들 전부 승소판결이 선고된 사실,  ⑥ 그런데 그 소송 도중에 410-240 토지에 남아 있던 소외 1 지분과 410-228 토지에 남아 있던 소외 1 지분 및 강일 지분(이하 410-240 토지와 410-228 토지를 합하여 ‘이 사건 계쟁 토지’라고 한다)에 관하여 한국자산관리공사의 공매절차가 진행되었는데, 한국자산관리공사는 위 각 공매절차에서 필지마다 평균가격을 계산한 후 그에 대하여 각 공유지분을 곱하는 방법으로 소외 1과 강일의 위 지분을 평가하였으며, 피고가 공매절차에 참가하여 합계 금 15,610,000원에 이를 낙찰받은 사실,  ⑦ 이에 따라 원고들이 이 사건 계쟁 토지 중 위 각 지분에 관하여 인천지방법원 2005가합9438호 사건에서 소외 1의 상속인들 내지 강일을 상대로 승소판결을 받았음에도 이를 집행할 수 없게 되자 다시 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실,  ⑧ 피고가 이 사건 계쟁 토지에 관한 소외 1과 강일 명의의 각 공유지분을 취득할 무렵까지 이 사건 계쟁 토지를 비롯한 다수의 토지에 관하여는 공유자들의 공유지분등기가 그대로 전사되어 남아 있었는데, 피고는 물론이고, 원고들과 정지한 등을 비롯한 구분소유적 공유자들은 여전히 임의조정의 내용에 따라 특정 구분소유 목적물을 배타적으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.   나. 구분소유적 공유관계는 묵시적인 합의로도 성립할 수 있는 것인바( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 등 참조), 위 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉,  ① 이 사건 전체 토지와 관련된 구분소유적 공유관계 관련 소송에서 원고들이나 피고 등의 공유자들이 구분소유적 공유관계를 적극 주장하거나 또는 이를 다투지 아니하여 그 주장이 법원에 의하여 여러 번 받아들여진 점,  ② 원고들과 피고를 비롯한 공유자들이 평온하게 각기 합의된 특정 구분소유 목적물에 대하여만 배타적 소유권을 행사하여 온 것으로 보이는 점,  ③ 피고나 소외 2는 원고들과의 소송을 포함한 관련 소송에서 일관되게 당초의 경매절차에서 낙찰받은 강일 지분에 관하여는 강일의 구분소유적 공유자의 지위를 승계하였다고 주장하면서 구분소유적 공유관계를 인정하여 온 점,  ④ 피고가 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관하여, 소외 2가 410-227 토지에 관하여 자신들의 단독 소유로 등기부상 지분 명의를 정리한 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 피고가 공매를 통하여 이 사건 계쟁 토지의 피고 명의 각 공유지분을 취득할 무렵에는 원고들에게 특정 구분소유 목적물로 조정된 이 사건 계쟁 토지에 대하여 묵시적 상호명의신탁관계가 성립하여 있었다고 봄이 상당하다.   다. 그리고 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보아야 하고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결 등 참조), 그 지분이전이 공매를 통하여 이루어지는 경우에도 달리 볼 것이 아니므로, 피고는 묵시적 명의신탁관계가 성립한 이 사건 계쟁 토지 중 강일과 소외 1의 각 지분을 취득함으로써 그들의 명의수탁자의 지위를 그대로 승계하였다고 보아야 한다.  라. 결국 원심이 피고가 인천지방법원 2003가합2105호 소송을 제기하던 무렵에 이 사건 계쟁 토지에 관하여도 묵시적으로 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 그러한 관계가 피고의 협의취득 대금 수령 당시까지 유지되었다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 상호명의신탁에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  마. 그리고 신의칙에 관한 원심의 판단은 구분소유적 공유관계가 인정되지 아니하는 것을 전제로 한 가정적 판단에 불과한 것이므로, 피고의 상고이유 제2점은 구분소유적 공유관계가 인정되지 아니하는 경우에 한하여 판단을 구하는 취지라고 볼 수 있는데, 구분소유적 공유관계가 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 상고이유에 관하여는 나아가 살피지 아니한다.  2. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 피고가 원고들에게 이 사건 계쟁 토지 중 피고 명의 각 공유지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행하였어야 함에도 불구하고, 이에 반하여 피고가 자기 명의로 위 각 지분등기가 남아 있음을 기화로 그 사정을 모르는 인천광역시 도시개발공사로부터 협의취득 대금 68,750,370원을 수령하였는바, 이는 피고가 위 각 지분으로 인하여 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻은 것이고, 피고가 이 사건 각 공매절차에서 지불한 매수대금의 반환 문제는 원고들이 아니라 강일과 소외 1 등 이 사건 각 공매절차의 관련 당사자들을 상대로 해결할 문제로 보이므로, 피고는 위 각 지분의 정당한 소유자인 원고들에게 위 금원 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 매수대금 공제에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등][공2010하,1205]   【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례  [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법  [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례  [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.  [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례.  [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.  [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례.  [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 민법 제269조  【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】   상고이유를 본다.   1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2·3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다.   위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다.   원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다.  2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.  한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다.  그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  **************************************************************** 대구고등법원 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 [공유물분할등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피 고】 피고 4외 24 【변론종결】 2006. 9. 29. 【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2005. 11. 4. 선고 2004가합506 판결   【주 문】 1. 제1심 판결 중 별지 부동산 목록 제2항 기재 건물에 관하여 공유물분할을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 피고 1, 2, 3의 나머지 항소를 기각한다.  3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고들이 각 부담한다.    【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 1은 원고에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 중 부동산등기부 갑구 28, 29번의 각 공유자 지분 274,000분의 1074 중 각 274,000분의 537 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  나. 이 사건 대지와 별지 부동산 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 각 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고 및 피고들에게 별지 대지 및 건물 지분일람표 기재 각 지분비율로 분배한다.  2. 항소취지 제1심 판결 중 이 사건 대지 및 건물에 대한 공유물의 분할을 명한 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.   【이 유】   1. 당심의 심판범위   원고가 피고들에 대하여 이 사건 대지 및 건물 중 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구함과 아울러 이 사건 대지 및 건물에 관한 공유물분할을 구하여 제1심에서 원고의 청구가 모두 인용되었는데, 피고 1, 2, 3이 제1심 판결 중 이 사건 대지 및 건물에 관하여 공유물의 분할을 명한 부분에 대하여서만 항소를 제기한 만큼 공유물분할 청구 부분만 당심의 심판대상이 된다고 할 것이므로, 이에 관하여서만 판단한다.  2. 인정사실  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 37, 갑 2호증의 1 내지 3, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지   가. 이 사건 대지 및 건물에 관하여 원고, 소외 3, 4 및 피고들( 피고 8, 9, 10, 17, 18, 19, 20, 21, 22 제외) 명의로 별지 대지 및 건물 지분일람표 기재와 같이 각 공유지분이전등기가 경료되어 있다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 그 중 이 사건 대지에 관한 피고 13, 15, 1의 각 공유지분과 이 사건 건물에 관한 피고 13의 공유지분이 잘못 기재되어 있다).   나. 소외 3은 2000. 12. 25. 사망하여 그의 처인 피고 8, 자녀들인 피고 9, 10이 소외 3의 재산을 공동상속하였고, 소외 4는 2002. 6. 14. 사망하여 그의 처인 피고 17과 자녀들인 피고 18, 19, 20, 21, 22가 소외 4의 재산을 공동상속함으로써, 원고와 피고들의 이 사건 대지와 건물에 관한 각 공유지분은 별지 대지 및 건물 지분일람표 각 기재와 같이 되었다.   다. 이 사건 대지에 관하여, 그 폐쇄등기부 갑구 125, 126번에 기재된 피고 15, 1의 공유지분이 각 137,000분의 268.5(위 폐쇄등기부에 “공유자 지분 137,000분의 1,074 중 2분의 1, 피고 15, 1”로 기재되어 있으므로 위 피고들의 공유지분은 1,074/137,000×1/2×1/2 = 268.5/137,000이다)임에도 불구하고, 이를 신등기부에 이기하는 과정에서 계산상의 착오로 갑구 28, 29번에 각 274,000분의 1,074로 잘못 기재(각 274,000분의 537 지분이 초과 기재)되었고, 피고 13의 공유지분은 그 지분매도 과정에 따라 137,000분의 9513.4926으로 기재되어야 함에도 137,000분의 10,146으로 잘못 기재(137,000분의 632.5074 지분이 초과 기재)됨으로써 이 사건 대지에 관한 공유지분의 합계가 1을 초과하게 되었다.   라. 한편 이 사건 건물에 관하여, 그 폐쇄등기부에는 1층 건물 면적을 공통분모로 하는 경우 피고 13의 공유지분이 1091.06분의 24.96임에도 1091.06분의 24.968로 잘못 기재되었고, 건물 전체 면적을 공통분모로 하는 경우 피고 13의 공유지분은 3415.83분의 24.96임에도 신등기부에 이기하는 과정에서 폐쇄등기부의 위 잘못된 분자의 기재대로 3415.83분의 24.968로 그대로 이기(3415.83분의 0.008 지분이 초과 기재)됨으로써 이 사건 건물에 관한 공유지분의 합계 역시 1을 초과하게 되었다.  마. 원고와 피고들 사이에 이 사건 대지의 분할 방법에 관하여 협의가 성립되지 않고 있다.  3. 이 사건 대지에 대한 공유물분할 청구에 관한 판단  가. 공유물분할청구권의 발생  위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지의 공유자 중 한 사람인 원고는 나머지 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 대지에 대한 분할을 청구할 수 있다.  나. 분할의 방법  이 사건 대지 위에 이 사건 건물이 축조되어 있으므로 이 사건 건물의 소유관계 도 함께 고려하여 이 사건 대지의 분할 방법을 정하여야 할 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 공유하고, 1층은 원고와 나머지 피고들이 특정하여 공유하는 구분소유적 공유관계에 있는데다가, 1층의 경우 공유자들의 수도 많고 각 공유자의 지분비율도 미세하여 이 사건 건물에 관한 소유관계가 매우 복잡하다.   그리고 이 사건 대지 역시 공유자들의 수도 많고 각 공유자의 지분비율도 미세하여 이해관계가 매우 복잡한데다가, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 이 사건 대지 및 건물의 위치, 면적, 구조, 용도, 주변도로의 상황, 실제의 이용 상황 등에 비추어 볼 때 이 사건 대지를 현물분할 하는 것은 사실상 불가능하다고 판단된다.   한편 이 사건 대지를 이 사건 건물의 공유자 중 일부의 소유로 하고, 나머지 공유자들에게 현금 청산하는 방법도 생각하여 볼 수 있으나, 원고와 피고들이 다수일 뿐만 아니라 그들의 이해관계가 매우 복잡하여 이 사건 대지를 소유할 공유자를 정하고, 이에 따라 정산할 금원을 산정하는 것이 쉽지 아니할 것으로 보이므로, 이 방법으로 공유물을 분할하는 것도 사실상 불가능한 만큼 이 사건 대지의 분할은 경매에 의한 대금분할의 방법에 의하는 것이 타당하다.  4. 이 사건 건물에 대한 공유물분할 청구에 관한 판단   가. 당사자의 주장  원고가 이 사건 건물이 원고 및 피고들의 공유라고 주장하면서 분할을 구함에 대하여, 피고 1, 2, 3은 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 공유하고, 1층은 원고와 나머지 피고들이 특정하여 공유하는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 이 사건 건물은 공유물이 아니라는 취지의 주장을 한다.  나. 판단  (1) 구분소유적 공유관계의 법리 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고( 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 상호명의신탁 관계가 성립하며( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 참조), 이와 같이 상호명의신탁관계에 있는 경우 목적물의 특정 부분을 소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조).  (2) 인정사실 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 37, 갑 2호증의 1 내지 3, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지  (가) 이 사건 대지는 소외 5의 소유였는데 소외 1이 1987. 3. 30.경 그 지상에 쇼핑타운인 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고, 지하층과 2, 3층은 따로 매도하였다.  (나) 소외 1은 위와 같이 이 사건 건물을 구분하여 분양하거나 매도하면서도 이를 구분건물로 등기하지는 않고, 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 또는 매도 면적에 해당하는 비율의 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해주었는데, 1층 수분양자들의 경우 등기부등본 상 건물 전체 면적 중 수분양면적에 해당하는 비율의 공유지분 뿐만 아니라 1층 판매시설의 면적 중 수분양면적에 해당하는 비율의 공유지분도 괄호 속에 함께 기재되어 있으며, 지하층 및 2, 3층의 경우 건물 전체 면적 중 지하층 또는 2, 3층의 면적에 해당하는 비율의 공유지분 외에 ‘지하 로울러 스케이트장 전부’ 또는, ‘2층 볼링장 및 제과점, 유흥음식점 1091.06㎡, 3층 당구장 및 관리인 숙소 243.55㎡ 전부’라는 표시가 함께 기재되어 있다.  (다) 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 외관상 점유부분이 분명하게 드러나지 않은 상태로 각자 분양받은 부분을 사용하여 왔고, 지하층 및 2, 3층을 매수한 사람들은 1층 점포 부분은 사용하지 않고 각 지하층 및 2, 3층만 사용하여 왔으며, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 공유지분등기가 경료되어 있으며, 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2, 3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 사용하고 있으며, 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있다.  (3) 판단 위 인정사실에 의하면, 소외 1이 이 사건 건물을 신축한 다음 분양 또는 매도할 때 소외 1, 수분양자들 및 매수인들 사이에 이 사건 건물 중 1층은 1층 점포의 수분양자들이 특정하여 공유하고, 지하층은 지하층의 매수인이, 2, 3층은 2, 3층의 매수인이 각 특정하여 구분소유하되, 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하기로 하는 상호명의신탁관계가 성립되었고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되었으므로, 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 특정 부분의 최후의 양수인들인 원고와 피고들 사이에 상호명의신탁 관계가 성립되어 있다고 할 것인 만큼, 이 사건 건물이 공유물임을 전제로 하는 원고의 분할 청구는 이유 없다.  5. 결론 그러므로 원고의 이 사건 공유물분할 청구 중 이 사건 대지에 관한 부분은 이유 있어 경매에 의한 대금분할의 방법으로 공유물의 분할을 명하고, 이 사건 건물에 대한 공유물분할 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 1, 2, 3의 일부 항소를 받아들여 제1심판결 중 이 사건 건물에 대하여 공유물의 분할을 명한 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 1, 2, 3의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.  [부동산 목록, 대지지분일람표, 건물지분 일람표 생략] 판사   김창종(재판장) 권순형 김연우

 

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635,75642 판결 [토지소유권이전·소유권이전등기][미간행]   【판시사항】 [1] 소송 당사자 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계가 확인의 소의 대상이 되는지 여부(적극) 및 그와 같은 법률관계의 확인 청구가 확인의 이익이 있기 위한 요건  [2] 원고가 참가인의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하면서 참가인의 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장하는 경우, 참가인이 원고 주장의 제3자에 대한 권리 또는 법률관계의 부존재 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)  [3] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계 및 그에 따른 매도인의 소유권이전등기의무의 내용  [4] 수인이 토지를 공동으로 매수한 것이 토지형질변경 등을 통해 가치를 증대시킨 뒤 그 전체를 전매하여 차익을 취득하기 위한 사업을 공동으로 영위할 목적으로 한 것이라고 보아, 그 토지를 수인을 조합원으로 하는 동업체가 매수하였다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민사소송법 제250조 [3] 민법 제262조, 제703조 [4] 민법 제262조, 제703조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결(공1994하, 3240) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다33945 판결(공1996하, 3553) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) [3] 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결(공1995하, 3378) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결(공2006상, 786) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결(공2007하, 1037) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【독립당사자참가인, 상고인】 참가인 1외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2008나62412, 110182 판결   【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인들의 원고에 대한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인들의 소를 각하한다. 원고의 상고와 독립당사자참가인들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.    【이 유】   1. 독립당사자참가인(이하 ‘참가인‘이라고 한다)들의 원고에 대한 소에 대한 직권판단   확인의 소는 반드시 당사자간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이지만, 위와 같은 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다( 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다 23388 판결 등 참조). 또한 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 위와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없어서 확인의 이익이 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 등 참조).   이 사건에서 원고는 본소로써 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 중 3/5 지분을 피고로부터 매수하였다고 주장하면서 피고에 대하여 그 지분이전등기절차의 이행을 구하였고, 이에 대하여 참가인들은 이 사건 각 토지의 매수인이 참가인들이라고 주장하면서 피고에 대하여는 그 이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에 대하여는 원고의 피고에 대한 위 지분이전등기청구권이 없다는 확인을 구하고 있는바, 이러한 청구를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인들의 원고에 대한 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.    그런데도 원심은 참가인들의 원고에 대한 위 청구가 적법함을 전제로 하여 본안에 대하여 나아가 판단한 끝에 그 청구를 기각하고 말았으니, 이 부분의 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분의 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.  2. 원고와 참가인들의 각 상고이유에 대한 판단  수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조),   원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 원고와 참가인들은 이 사건 토지를 공동매수하여 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라기보다는 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 토지형질변경 등을 통해 가치를 증대시킨 뒤 그 전체를 전매하여 차익을 취득하기 위한 사업을 공동으로 영위할 목적으로 한 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지는 원고와 참가인들을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것이라고 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   원고가 이 사건 토지 중 3/5지분의 매수인으로서 토지거래허가를 받았다거나, 참가인들이 이 사건 토지를 미등기전매하기도 하거나 또는 피고와의 이 사건 토지 매매계약이 해제되었다고 주장하기도 하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 참가인들이 피고에 대한 관계에서 이 사건 토지의 공동매수인으로서의 지위를 상실하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 참가인들의 원고에 대한 청구 부분을 파기하여 참가인들의 이 부분 소를 각하하고, 원고의 상고와 참가인들의 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 

(2-2) 공유물의 사용 수익과 부당이득    

(2-2-1) 각 공유자의 공유물 사용, 수익  

공유물 사용 및 수익은 자기지분에 의해 제약되므로 구체적인 사용 및 수익방법에 대해서 공유자 간에 합의가 필요하다. 합의가 있는 경우에는 공유자 중 1인이 공유물 전부를 사용, 수익하는 것이 적법하지만, 합의가 없는 경우에는 공유자 중 1인이 다른 공유지분권자의 사용 및 수익할 권리를 침해한 불법행위가 되어 손해를 배상할 의부가 발생된다. 이 경우 나머지 지분권자는 공유물 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다. (소수지분권자는 다른 소수지분권자가 공유물을 사용 수익함에 있어서 보존행위가 아닌 공유물에 대한 방해배제로서 청구가능할 뿐이다.)    

그리고 모든 공유자는 공유물을 자기지분의 비율로 사용, 수익할 권리가 있기 때문에 합의가 있든, 합의가 없든 상관없이 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용 수익을 하지 않고 있는 다른 지분자들에 대해 그 지분에 해당하는 부당이득을 보고 있다고 보야야 한다. 

이러한 공유물 사용, 수익은 관리행위에 해당되는데 공유물 관리에 관한 사항은 공유자지분의 과반수 동의가 있어야 한다.  

(2-2-2) 일부 지분공유자가 점유하는 경우 다른 공유지분에 대한 부당이득  

일부 지분공유자가 점유하고 있는 경우에는 다른 공유자가 자기지분을 초과하는 비율에 대해서 부당이득을 보게 되는 것이므로 그 부당이득 부분에 대해서 청구가 가능하고, 지분경매절차에서 종전 채무자(지분경매에서 채무자)와 특약이 있는 경우 그 특약을 승계한다고 보고, 특약이 없었던 경우에는 협의하여 주택의 지분비율에 해당하는 임료(부당이득에 상응하는 임료) 청구가 가능한 것이다. 

협의가 이루어지지 못하면 법원에 임료청구소송을 통한 판결로 임료를 청구하면 되는데 이 임료를 지급하지 않는 경우에는 그 공유자의 지분에 대해서 강제경매를 신청하고 공유자로서 공유자 우선매수 신청하면 그 지분을 낮은 가격으로 취득할 수 있는 기회도 얻을 수 있다. 

지분경매에서는 공유자가 우선매수할 것을 예상하여 또는 매매나 사용, 수익 등의 관리에서 많은 제약이 따르므로 입찰가가 낮아지지만, 공유자가 나머지 공유지분을 매수하면 공유물 전체 소유권을 취득하게 되어서 공유지분권자의 지위보다 높은 기대수익이 예상된다. 

(2-3) 공유물의 처분, 변경과 관리행위 및 보존행위  

(2-3-1) 공유물으리 처분, 변경과 그 범위   

공유물의 처분, 변경은 다른 공유자의 동의 없이 처분하거나 변경할 수 없다.  

 

공유자는 각자의 지분을 자유롭게 처분할 수 있지만, 공유물 자체의 처분이나 변경은 다른 공유자 전원의  동의가 있어야 한다. 왜나하면 공유자 1인이 공유물을 마음대로 처분하거나 변경히게 된다면 다른 공유자의 권리를 침해하게 되는 것이기 때문이다. 

 

제264조(공유물의 처분, 변경)   공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.  제265조(공유물의 관리, 보존)   공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

여기에서 처분행위란 공유물을 양도하거나 물권을 설정하는 행위를 말한다. 공유자 1인이 공유물 전부를 처분한 경우 자기지분에 대해서는 유효하지만 다른 공유지분에 대해서는 타인의 물건을 처분한 것이 되어 무효가 된다. 이때 매도인은 매도인의 담보책임을 지게된다. (민법 제570조)  

 

제569조(타인의 권리의 매매)   매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.  제570조(동전-매도인의 담보책임)   전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.   제571조(동전-선의의 매도인의 담보책임)     ① 매도인이 계약당시에 매매의 목적이 된 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알지 못한 경우에 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.  ② 전항의 경우에 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 매도인은 매수인에 대하여 그 권리를 이전할 수 없음을 통지하고 계약을 해제할 수 있다.  제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임)    ① 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다.  ② 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.  ③ 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.   제573조(전조의 권리행사의 기간)   전조의 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

 

공유물의 변경은 공유물에 대한 사실상의 물리적인 변화를 가져오는 것을 말한다. 이때 다른 공유자는 그 변경행위에 대해서 금지를 요구할 수 있다. (보존행위)   

 

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결  [점포인도등][공2020하,2063]  【판시사항】  [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계 (=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부 (적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부 (적극)  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】   [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】   [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조  【참조판례】  [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198)  【전 문】  【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴)  【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인)  【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결  【주 문】   원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다.   나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다.  다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다.   라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다.  마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다.  바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.  가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조).   공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다.  (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다.   (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)   *************************************************************    수원지방법원 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결  [점포인도 등][미간행]  【전 문】  【원고, 항소인 겸 피항소인(탈퇴)】 원고 【원고승계참가인】 와이투개발 주식회사(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 서동호)  【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유) 동헌 담당변호사 김범식)  【변론종결】  2016. 9. 22.  【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 15. 선고 2014가단508715 판결  【주 문】  1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하라.  나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다.  2. 소송총비용 중 1/2은 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  3. 제1항의 인도부분은 가집행할 수 있다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 가. 원고 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 2013. 1. 1.부터 위 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 위 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인이 당심에서 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).  나. 원고승계참가인 : 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 89,500,000원과 이에 대하여 이 사건 승계참가신청 보완서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고승계참가인은 당심에서 승계참가하였다).  2. 항소취지  가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】  1. 기초사실  다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5, 6, 9, 10, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다.  가. 수원시 (주소 생략)에 건립된 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합 건물 중 지하 1층부터 지상 5층까지의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었다.  나. 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 상가의 4, 5층에 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)를 설치하였다.  다. 그 후 소외 1로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행 권한을 위임받은 소외 5는 2005년 1월부터 2005년 7월까지 사이에 소외 2를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층의 구분소유자들 중 일부로부터 그들이 구분소유 하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 작성·교부받고, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사를 설립하였으며, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사는 2005. 12. 22. 소외 2에게 이 사건 상가의 4, 5층 전체를 사우나로 임대하였다.  라. 피고는 ① 2008. 8. 13. 소외 2 또는 소외 3주1) 과 사이에, 피고가 이 사건 사우나 중 일부분인 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡(이하 ‘이 사건 매점’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, ② 2010. 4. 29. 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 사우나에 관한 권리를 다시 승계하였다고 하는 소외 5와 사이에, 소외 5가 위 ①의 임대차계약의 임대인으로서의 지위를 승계하되, 임대차보증금은 50,000,000원, 차임은 월 1,000,000원, 임대차기간은 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 28.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 이 사건 매점을 점유ㆍ사용하여 왔다.  마. 소외 6은 소외 5와 사이에, 소외 6이 소외 5로부터 이 사건 상가의 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 곳에서 ‘△△식당’이라는 상호로 식당을 운영하였는데, 2012. 7. 23. 피고와 사이에, 소외 4가 피고에게 소외 4의 이 사건 식당에 관한 임차권(임대차보증금 13,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대차기간 2012. 7. 23.부터 2014. 7. 22.까지)을 비롯한 이 사건 식당에 관한 권리 일체를 대금 30,000,000원에 양도하기로 하는 권리 양도·양수계약을 체결하였는바, 피고는 그 무렵부터 이 사건 식당을 점유·사용하여 왔다.   바. 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있는 사람들 중 상당수(그 비율에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 쟁점에 해당하지 아니하므로, 이에 관해서는 판단하지 아니한다)가 2008. 4. 27. 총회를 개최하여 ‘□□□□□□□ 상가관리단’(이하‘ 이 사건 관리단’이라고 한다)이라는 명칭의 단체를 설립하고, 그 무렵 이 사건 관리단의 정관 및 관리규약을 제정하였다.   사. 원고는 2013. 1. 1. 이 사건 관리단 및 이 사건 상가 중 제4층 (호실 3 생략)의 등기부에 소유자로 등재된 소외 7과 사이에, 원고가 이 사건 사우나를 임대차기간을 2013. 1. 1.부터 24개월로 약정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.   바. 원고는 이 사건 상가 중 제지하층 (호실 4 생략), (호실 5 생략), 제2층 (호실 6 생략), (호실 7 생략), 제3층 (호실 8 생략), (호실 9 생략), (호실 10 생략), 제4층 (호실 1 생략), (호실 2 생략), 제5층 (호실 11 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있었고, 원고승계참가인은 이 사건 소송이 계속 되던 중, 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 2015. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 받았다.  2. 원고승계참가인의 주장에 대한 판단  가. 인도청구 부분  1) 원고승계참가인 주장의 요지  원고승계참가인은, 이 사건 상가는 각 전유부분이 그 구조상의 독립성을 각 상실하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에서 규정하는 구분소유권이 성립될 수 없게 됨에 따라 이 사건 상가의 각 전유부분의 등기명의인들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이어서, 원고는 이 사건 점포들의 등기명의인이자 이 사건 상가의 공유자였고, 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 소유권이전등기를 경료 받은 원고승계참가인도 이 사건 상가의 공유자이므로, 이 사건 상가 중 일부인 이 사건 식당 및 매점의 불법점유자인 피고는 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다고 주장한다(원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하기 전에, 주위적으로는 이 사건 관리단으로부터 이 사건 사우나를 임차한 임차인으로서 이 사건 관리단의 상가관리권에 기초한 인도청구권을 대위행사 함으로써 이 사건 식당 및 매점의 인도를 구한다고 주장하고, 예비적으로는 공유자의 보존행위의 일환으로 위 인도를 구한다고 주장하였는데, 원고승계참가인은 원고의 위 주위적 주장은 이를 원용하지 아니하고, 위와 같이 공유자의 보존행위로서의 인도청구만을 하고 있으므로, 소송에서 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장은 더 이상 판단대상이 아니고, 이에 따라 피고의 주장들 중 이 사건 관리단의 이 사건 사우나에 관한 임대차계약의 체결 권한 등을 비롯하여 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장과 관련된 주장들도 별도로 판단하지 아니한다).  2) 판단   가) 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐인바(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조)[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조], 이 사건 상가는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나, 소외 1이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 사우나를 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 각 상실하였으므로, 이 사건 상가의 각 구분건물의 등기명의자들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이고, 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 자를 상대로 인도를 구할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 식당 및 매점을 점유하고 있는 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 공유자인 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다   나) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 점유하고 있는 부분은 이 사건 상가의 극히 일부분이기 때문에 피고는 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 자에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유·사용하고 있는데, 이는 이 사건 상가의 일부이기 때문에 배타적인 점유·사용에 해당하지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없고, ② 어느 공유자의 보존권의 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 보존권의 행사가 보존행위로 될 수 없다고 주장하면서, 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 이 사건 식당 및 매점의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로 피고에 대하여 이 사건 식당 및 매점의 인도 청구를 할 수 없다고 주장하나, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것이고(민법 제265조), 제3자에게 공유물의 일부를 배타적으로 점유·사용하도록 하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 이는 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 공유자의 지분의 과반수로써 이 사건 식당 및 매점을 피고로 하여금 점유·사용하도록 결정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유하게 된 권원으로 주장하는 위 1의 라. 마의 각 임대차계약에 의하더라도, 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대차기간은 모두 만료되었으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다(한편, 피고가 위 주장, 즉 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인의 보존행위는 위 공유자들의 이해관계와 충돌함을 이유로, 원고승계참가인의 위와 같은 보존행위는 허용될 수 없다는 주장의 법리적인 근거로 제시하는 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결은 이 사건과 사실관계가 완전히 다르므로, 이 사건에서 적용될 것이 아니다).   나. 금전 지급청구 부분   1) 원고승계참가인 주장의 요지   원고승계참가인은, 피고가 이 사건 사우나를 이 사건 관리단으로부터 정당하게 임차한 원고에게 이 사건 식당 및 매점을 인도하지 아니하고, 불법적으로 계속하여 이 사건 식당 및 매점에서 영업을 함으로써 원고에게 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고가 이 사건 사우나를 운영한 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 10.까지의 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액인 89,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있는데, 원고승계참가인이 2016. 6. 24. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 손해배상 채권을 양도받았으므로, 피고는 원고승계참가인에게 위 손해배상금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.   2) 판단   무릇 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).   위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고는 아무런 계약관계 없이 무단으로 이 사건 식당 및 매점의 점유를 개시한 것이 아니라 이 사건 사우나를 임차한 소외 2 등과 위 1의 라항에서 인정한 임대차계약을 체결하고, 소외 2 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 매점을 인도받았으며, 이 사건 사우나의 임대권한을 승계하였다는 소외 5로부터 이 사건 식당을 임차한 소외 6에게서 임차권을 양수하면서 그 양수로 인한 대가를 지급하고 이를 양수한 후, 이 사건 식당을 인도받은 것으로 보이므로, 피고가 소외 5, 소외 2에게 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대권한이 없다는 사실을 알면서도 부정한 수단을 사용하여 이 사건 식당 및 매점을 점유한 것으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 점유개시의 기초로 주장하는 임대차계약 등에 따른 임대차기간 등이 만료되었음에도, 이를 계속하여 점유하여 왔다는 사정만으로는 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 점유가 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 관리단이 이 사건 사우나를 임대할 권한이 있어 원고에게 적법하게 이 사건 사우나를 임대하였는지, 원고가 위 불법행위에 기한 손해배상 채권을 원고승계참가인에게 적법하게 양도하였는지 등의 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.   3. 결론   그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서의 원고의 승계참가로 인하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   (별지 생략)   판사   홍승철(재판장) 최해일 차지원  주1) 을 제1호증의 3(용역관리계약서)에는 임대인란에 소외 2가 기재되어 있었는데, 이후 두 줄을 긋고 소외 3으로 기재를 변경한 것으로 보이는데, 원고는 소장에서 위 일시에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 2라고 주장하고, 피고는 답변서에서 위 일자에 피고와 사이에 임대차계약을 체결한 임대인은 소외 3이라고 주장하고 있으며, 소외 2와 소외 3은 친인척관계에 있는 것으로 보이나, 이를 확인할 만한 증거는 제출되지 아니하였다.

(2-3-2) 공유물의 관리행위와 그 요건

공유물의 관리행위는 공유자 지분의 과반수로 결정되지만, 보존행위는 각 공유자가 단독적으로 할 수 있다. (민법 제265조) 관리행위란 공유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도의 이용이나 개령하는 행위를 말한다. 이와 같은 행위는 과반수의 동의로 결정되지만 1인 지분이 과반수 이상이면 단독적으로 관리행위를 할 수 있다.

그러나 이는 임의규정이므로 공유자 간에 다른 관리방법을 정한 경우, 즉 2/3 이상의 찬성으로 관리행위를 할 수 있다고 결정한 경우에는 그 결정을 우선한다. 이러한 관리행위는 타인에게 임대하거나 공유자 중 1인이 공유물을 사용하게 하는 등 공유물을 어떻게 사용, 수익할 것인가를 결정하는 것이 대부분이다. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수있으므로, 공유토지에 관하여 과반수 지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용 수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.  (대법원88다카33855)  

 

대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 [부당이득금반환][집39(3)민,387;공1991.11.15.(908),2590]    【판시사항】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 한 필지의 환지가 지정된 경우의 사용수익관계   나. 과반수 공유지분을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부 (적극)   다. 위 '나'항의 경우 그 특정된 한 부분이 그 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 해도 위 부동산을 전혀 사용수익하지 아니하고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 가. 소유자를 달리한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이며 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바 계쟁환지가 이른바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한 사람이 그 환지의 특정 부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다.  나. 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다.  다. 위 '나'항의 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 가.토지구획정리사업법 제62조 나.다. 민법 제265조, 제263조 다. 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결(공1978, 10996) 1989.9.26. 선고 88다카18795 판결(공1989, 1553) 1990.2.13. 선고 89다카19665 판결(공1990, 639) 나. 대법원 1966.10.25. 선고 66다1388 판결 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 1991.4.12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강대헌 외 1인 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고법 1988.11.28. 선고 87나773 판결    【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이 유】   1. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 첫째점 및 제2점에 대하여   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 상환 완료하여 소유권을 취득한 농지인 인천 남구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 5필지 합계 1,026평(이하 환지전 토지라고 한다)을 포함한 67필지 합계 7,228평이 피고 인천직할시에 의하여 이 사건 토지인 같은 동 440 철도선로 14,094평 1홉의 1필지로 합동환지되어 이 사건 토지 중 7,228분의 1,026 지분에 관하여 위 소외 1 앞으로 촉탁에 의한 환지등기가 되었다가 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 인천직할시가 위 환지처분을 하면서 위 환지전 토지 1,026평에 대하여는 환지를 정하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 배척하였다.   기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순이나 환지처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.   2. 피고 인천직할시의 상고이유 제1점 중 둘째점 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여  환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음 날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대해서 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리 한 수필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이라 할 것이고 이는 제자리환지에 있어서도 동일하다 할 것인바( 당원 1978.6.27. 선고 77다2299 판결 참조), 기록을 검토하여 보아도 원고나 피고 대한민국이 각 이 사건 환지 중 그 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 원고와 피고 대한민국 사이에 각 종전의 사용상태를 그대로 유지 사용 수익하기로 하였다고 할 사유를 찾아볼 수 없는데, 지적 합계 7,228평의 종전 67필지의 토지가 지적 14,094평 1홉의 1필지로 환지확정된 이 사건에서 단지 이 사건 환지가 이른 바 제자리환지이고 위치 및 지형도 별로 변경됨이 없이 종전토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하더라도 그로써 공유자의 한사람이 그 환지의 특정부분을 배타적으로 사용 수익할 수 있는 정당한 이유가 될 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 심리미진 내지 이유모순, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대하여   공유자 사이에 공유물을 사용 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 배타적으로 사용 수익할 수 없다 할 것이나 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로( 당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다 고할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용 수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문이다.   원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지에 대하여 1,026/7,228 지분을 가지는 공유지분권자이나 사용 수익을 하고 있는 바는 전혀 없고, 피고 대한민국은 사용 수익의 면적이 지분에는 못미치나 8,000여평을 점유하고 있다는 것이다. 그렇다면 그 점유부분에 대한 임료당당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 피고 대한민국이 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로 원심이 피고 대한민국이 사용 수익한 특정부분의 토지의 임료상당액 중 원고의 지분에 상응하는 금액에 대하여는 부당이득이 성립된다고 한 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 

대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결  [부당이득금반환][공2002.2.1.(147),251]  【판시사항】   [1] 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있는지 여부 (적극)  [2] 공동의 점유·사용으로 인한 부당이득 반환채무의 성질 (불가분채무)  【판결요지】  [1] 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다.  [2] 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.  【참조조문】  [1] 민법 제263조, 제265조, 제741조[2] 민법 제265조, 제411조, 제741조  【참조판례】  [1] 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결(집20-3, 민194) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) /[2] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결(공1981, 14290) 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결(공1991, 2678) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결(공1992, 3016)  【전 문】  【원고,피상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 임영화)  【피고,상고인】 기독교복음침례회 (소송대리인 변호사 홍함표)  【원심판결】 서울고법 2000. 1. 18. 선고 98나19648 판결  【주문】   상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】   1. 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조).  원심은, 원고들을 포함한 21명의 공유인 이 사건 토지 지상에 판시 상가아파트 건물이 건립되어 있는 사실, 피고가 상가아파트 건물의 구분소유자 중의 1인인 사실을 각 인정한 후 피고는 상가아파트 건물의 구분소유자로서 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 전유부분의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고가 이득한 차임 상당의 부당이득 중 원고들의 각 소유지분 비율에 상당하는 부분을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 피고 역시 이 사건 토지의 지분을 소유하고 있으므로 부당이득이 발생하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여는 위에서 본 법리를 들어 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유 제1점에서 주장하는 공유에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없다.   2. 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다(대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결, 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결 참조).  원심은, 피고가 상가아파트 건물 중 제2호 건물 내 지하 1호 지하실 229.08㎡ 부분의 구분소유자인 사실을 인정하고, 피고는 위 지하 1호의 전체 면적을 기준으로 하여 산정한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있으나, 갑 제3호증의 38(등기부등본, 기록 별책 161쪽)의 기재에 의하면, 위 지하 1호는 피고와 소외 태동개발 주식회사의 공유로서 각기 2분의 1 지분만을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 위 사실인정은 일단 잘못된 것이라고 하겠다.  그러나 피고와 소외 회사는 위 지하 1호의 공동소유자로서, 상가아파트 건물의 부지인 이 사건 토지의 일부를 위 건물 중 위 지하 1호의 면적이 차지하는 비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고 이 사건 토지의 공유자인 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고들에게 피고와 다른 공동소유자가 얻은 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 이 의무는 불가분채무인 이상, 피고는 일부 지분만의 공유자라고 하더라도 위 지하 1호의 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이어서 원심의 결론과 동일하게 되므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2점에서 주장하는 심리미진의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결  [건물등철거등][공2002.7.1.(157),1399]  【판시사항】  [1] 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자가 점유배제를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 과반수 지분의 공유자로부터 공유물의 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다.  [2] 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이나, 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.  【참조조문】  [1] 민법 제265조[2] 민법 제265조, 제741조  【참조판례】  [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결(공1991, 1374) 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 【전 문】  【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박상현)   【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범 외 4인)   【원심판결】 서울지법 2002. 1. 9. 선고 2001나4650 판결   【주문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】   상고이유를 판단한다.   1. 피고 1에 대한 철거 청구 및 피고 2에 대한 퇴거 청구에 대하여   가. 원심이, 소외 1로부터 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 실효)에 의하여 이전받은 이 사건 대지 중 81분의 43 지분에 관한 소외 2 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁해지를 원인으로 한 것으로 실체관계에 부합한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.   나. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 등 참조).   원심은, 그 채용 증거에 의하여 피고 1은 이 사건 대지에 관한 과반수 지분의 공유자인 소외 1로부터 1999. 7. 2. 위 대지의 사용ㆍ수익을 허락받았고, 피고 2는 위 피고 1로부터 위 대지상의 건물을 임차하여 점유·사용중인 사실을 인정한 다음, 소수 지분의 공유자인 원고로서는 피고 1, 피고 2에 대하여 위 건물의 철거 내지 건물에서의 퇴거를 구할 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거 및 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 처분권주의에 관한 법리오해, 법률위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   다. 원고는, 소외 1 명의의 지분이전등기는 약한 의미의 양도담보에 해당하는데 아직 정산절차를 거치지 아니하였을 뿐아니라, 그 피담보채권이 시효 또는 변제 등으로 소멸하였으므로 소외 1은 정당한 지분권자가 아니라고 주장하나, 이는 당심에 이르러 새로이 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   2. 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 대하여   앞서와 같이 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용ㆍ수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 할 것이다. 그러나 그 과반수 지분의 공유자로부터 다시 그 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 다수지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고는 볼 수 없다.    원심이, 과반수 지분권자인 소외 1의 사용·수익을 허락받은 1999. 7. 2.부터는 피고 1에게 부당이득의 반환 의무가 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.    3. 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

 

 
(2-3-3) 공유물의 보존행위와 그에 기한 공유물 방해배제청구 또는 공유물 반환청구 

 

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고그 현상을 유지하기 위해서 하는 행위이다. 사실적 행위는 물론 법률적인 행위도 포함된다. 보존행위는 단독으로도 할 수 있으므로 보존행위로 제기하는 방해배제청구나 공유물반환청구는 필수적 공동소송이 아니다. 공유물에 대한 제3자의 방해 등에 대하여 방해배제나 공유물 반환을 청구하는 것은 물론이고, 공유자 1인이 배타적, 독립적으로 사용 수익하는 행위에 대한 다른 공유자의 방해배제 내지 반환청구 역시 공유물에 대한 보존행위에 속한다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다. (대법원93다9392, 93다9408) 전원합의체에 의해 변경 2020.5.21. 대법2018다287522    

변경대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결  [소유권이전등기,공동투자이익금반환][집42(1)민,208;공1994.5.15.(968),1297]   변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】  가. 외국인이 주거용 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는지 여부  나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 지분의 명의수탁자가 제3자에게 자신의 소유지분 중 1/2 지분에 관한 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 경우 그 합의의 효력  다. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있는지 여부  【판결요지】 [다수의견] 가. 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니다.  나. 부동산의 1/2 지분 공유자 겸 나머지 1/2 지분의 명의수탁자 갑이 을과 자신의 지분 1/2 중 1/2 지분(전체의 1/4 지분)에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 명의신탁자 병의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성하였다면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 갑이 을에게 지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 갑, 을, 병 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 자신의 지분 중 일부를 을에게 이전하여 줄 의무가 있는 갑으로서는 을에 대한 관계에서 단지 1/4 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다.  다. 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.  [반대의견 1]  소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다.  [보충의견 1] 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다.  [보충의견 2 및 반대의견 2] 가. 다수의견 “나”항의 문서는 갑, 을 간에 지분의 일부를 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 다른 공유자인 병이 참여한 것은 아니므로 이는 갑과 을 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 갑이 을에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 병으로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기로 약정하였다고 인정할 수 없다.  이 경우 갑은 병의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 병의 갑에 대한 관리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 병의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 갑은 그의 지분과 병의 지분을 합하여 과반수로 공유물의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있으며, 따라서 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 을에게 명도를 청구할 수 있다.  나. 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 가. 외국인토지법(1994.1.7. 법률 제4726호로 폐지) 제5조 제1항 나. 민법 제186조[명의신탁], 제262조 다. 민법 제263조, 제265조 【참조판례】 다. 대법원 1979.6.12. 선고 79다647 판결(공1979,12009) 1983.2.22. 선고 80다1280,1281 판결(공1983,576) 1991.1.15. 선고 88다카19002,19019 판결(공1991,730) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 2 소송대리인 변호사 윤규환 외 1인 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1992.12.30. 선고 92나15941(본소),15958(반소)판결   【주 문】 1. 원심판결 중 금원지급청구에 관한 원고(반소피고) 2의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고(반소피고) 2의 나머지 상고와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다.  3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(반소피고) 2과 피고(반소원고) 각자의 부담으로 한다.   【이 유】  1. 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단   이 사건 건물이 소론과 같이 주거용이 아닌 근린생활시설이나 위락시설 및 숙박시설인 건물이라고 하더라도, 외국인이 그와 같은 건물의 소유권을 취득함에 있어서 내무부장관의 허가를 받아야 하는 것은 아니므로, 이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.   2. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 2 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대한 판단  소론이 지적하는 점(이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 이 사건 여관을 단독으로 사용·수익하게 하기로 합의가 되었다는 위 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단을 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.   3. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단  가. 원심은, 피고가 1986.12.24.경 중국인인 원고 1과 반반씩 투자하였으나 외국인토지법의 규제를 피하기 위하여 피고의 단독명의로 매수신청을 하여 소외 1의 소유인 이 사건 토지를 경락받고 1989.2.12.(1987.2.12.의 오기임이 명백하다) 피고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 원고와 피고는 다시 반반씩 투자하여 1988.9.5. 위 토지상에 골조공사만 마친 미완성인 상태의 건물을 위 소외 1로부터 양수하고 건축공사를 계속하여 이 사건 건물을 완공한 다음, 역시 위 원고 소유의 1/2지분을 피고에게 명의신탁하기로 하여 12.30. 피고의 단독 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 피고는 1989.10.30. 원고 2에게 이 사건 건물 중 용도가 여관으로 건축된 2층부터 4층까지(이 뒤에는 "이 사건 여관"이라고 약칭한다)를 임대보증금은 금 70,000,000원, 임대기간은 1989.11.1.부터 1990.10.31.까지, 월임료는 금 3,300,000원으로 정하여 임대하였다가, 그 후 1990.9.28.에 위 원고에 대한 종전의 차용금 등 채무와 위 임대보증금반환채무 합계 금 143,000,000원의 변제에 갈음하여 피고 소유의 이 사건 토지 및 건물에 대한 지분 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 위 원고에게 양도하기로 약정하고, 그 무렵 그 지분이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하였으나, 위 원고는 그 등기이전을 지연한 채 이 사건 여관을 점유.경영하고 있는 사실 등을 인정하고, 사실관계가 이와 같다면, 위 임대차계약은 1990.10.31. 기간만료로 종료되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 원고는 피고에게 이 사건 여관을 명도하고, 1990.11.1.부터 그 명도완료시까지 임료 상당의 부당이득금으로 매월 금 3,300,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고는 이 사건 건물에 대한 과반수에 못미치는 1/4의 지분권자에 불과하여 역시 1/4지분권자인 위 원고에 대하여 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없고, 그 지분을 초과한 임료 상당의 부당이득금도 청구할 수 없다는 위 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 원고가 아직 위 약정에 따른 지분이전등기를 경료하지 아니한 이상, 피고는 원고 1에 대한 관계에서도 여전히 1/2지분권자이고 또 위 원고의 지분을 명의신탁받은 사람으로서 그 이외의 다른 사람에 대한 관계에서는 전체 소유권에 기하여 이 사건 여관의 명도와 임료 상당의 부당이득금 전액을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 다만 피고는 원고 2와 이 사건 토지 및 건물의 각 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 체결하였기 때문에 위 원고와의 내부관계에서는 위 원고로 하여금 기 지분에 따른 사용·수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있는 것이고, 따라서 이 사건 여관에서 생기는 매월 금 3,300,000원의 수익 중 1/4지분에 상당하는 부분은 위 원고에게 청구할 수 없다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 원고의 주장을 이 범위 내에서만 받아들였다.  나. 원심도 채용하고 있는 증거로서 원고 2와 피고가 원심이 인정한 바와 같이 1990.9.28. 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분에 관하여 대물변제의 약정을 하면서 작성한 갑 제1호증(을 제1호증도 같은 것, 부동산공동소유 확인 및 합의서)을 살펴보면, 제1조에 이 사건 토지 및 건물은 “갑”(피고), “을”(원고 2), "병"(원고 1)이 공동투자한 것으로 그 권리가 “갑”이 1/4, “을”이 1/4, "병"이 1/2씩 있으나 편의상 이제까지 “갑”의 명의로 등기하였음을 각 인정하고 금일 공증과 동시 “갑”은 “을”의 지분을 “을”에게 명의양도(등기권리)하기로 합의하고 공증한다고 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원고 2와 피고가 위와 같은 대물변제의 약정을 하면서 구태여 원고 1의 지분까지 확인하는 내용의 문서를 작성한 점으로 미루어 보면, 위와 같은 합의의 취지는 단순히 피고가 원고 2에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 1/4지분을 양도하는 것에 그치는 것이 아니라, 나아가 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고와 원고들 3인의 각 지분의 비율을 확인하고 그들 공유자 사이에서는 각자의 지분의 비율에 따라서만 권리를 주장하기로 하는 뜻까지 포함하는 것이라고 봄이 상당한바(반소장에도 이와 같은 취지의 반소청구원인이 기재되어 있고 원고들이 이 점에 관한 피고의 주장을 이익으로 원용하였다), 그렇다면 자신의 지분 1/2 중 1/2지분(전체의 1/4지분)을 원고 2에게 이전하여 줄 의무가 있는 피고로서는 위 원고에 대한 관계에서 단지 1/4의 지분에 관하여만 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 위 원고에게 이 사건 여관의 차임에 상당하는 부당이득금의 반환을 자신의 지분의 비율의 범위 내에서만 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 위 원고가 피고에게 이 사건 여관의 차임의 3/4에 상당하는 금원을 부당이득금으로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 위 합의약정의 취지를 잘못 해석하였거나 공유물의 차임에 상당하는 부당이득금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   다. 그러나 이 사건 여관의 명도청구부분에 관하여 살펴보건대, 토지나 건물(이 뒤에는 "건물 등"이라고 약칭한다)에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용.수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 "명도"라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례(1966.4.19. 선고 65다2033 판결; 1971.7.20. 선고 71다1040 판결; 1974.6.11. 선고 73다381 판결; 1976.6.8. 선고 75다2104 판결;1978.5.23. 선고 77다1157 판결; 1979.6.12. 선고 79다647 판결; 1983.2.22. 선고 80다 1280. 1281 판결; 1991.1.15. 선고 88다카19002.19019 판결 등)가 취하고 있는 견해로서, 그 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 아니하므로, 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 피고는 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관을 배타적으로 점유하고 있는 위 원고에 대하여 그 명도를 청구할 수 있는 것이고, 따라서 원심이 앞서 본 바와 같이 피고가 위 원고에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 3/4의 지분에 관하여 권리를 주장할 수 있는 것처럼 잘못 판단한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못 되므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 원심판결 중 부당이득금청구에 관한 원고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 위 원고의 나머지 상고와 피고의 원고 1에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 제3항의 다.점에 관하여 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 다음과 같은 반대의견과 대법관 천경송의 다음과 같은 보충의견이 있고, 위 제3항의 다.점과 제3항의 나.점에 관하여 대법관 배만운의 다음과 같은 보충의견과 반대의견이 있는 이외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다.  5. 대법관 안우만, 대법관 윤영철, 대법관 김용준, 대법관 박만호, 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견   가. 건물 등에 관하여 과반수에 미달하는 지분만을 소유하고 있는 공유자(이 뒤에는 "소수지분권자"라고 약칭한다)가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적.독점적으로 점유·사용하는 있는 경우에, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것인지의 여부에 관하여, 당원의 판례는 종전에 적극적 견해를 취하여 왔고 다수의 견해도 종전에 당원에서 판시한 위와 같은 의견에 따르고 있으나, 이와 같은 견해는 민법 제263조에 규정된 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권의 내용이나 민법 제265조에 규정된 보존행위의 성질 등 공유관계의 특질을 오해한 데서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 도저히 찬성할 수 없으므로 그 견해에 반대하는 의견을 표시하는 것이다.  나. 민법 제265조는 "공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 여기에서 "보존행위"라고 하는 것은 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현실을 유지하기 위하여 하는 사실적.법률적 행위를 말하는 것으로서, 민법이 이와 같이 공유자 각자로 하여금 공유물 전부에 관한 보존행위를 다른 공유자와의 협의 없이 단독으로 할 수 있게 한 이유는 이와 같은 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 아니하고 오히려 이익이 되는 것이 보통이며 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다. 당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다.  다. 그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다.  민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.  라. 뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다.  마. 그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다.  바. 다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다.   그렇다면 원고 2에 대한 관계에서 이 사건 건물에 대한 1/4의 지분에 관하여만 소유권을 주장할 수 있는 피고로서는, 이 사건 건물의 공유자라는 사실만으로는 위 원고에 대하여 공유물의 보존행위로서 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 민법 제263조, 제265조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 견물명도청구에 관한 위 원고의 패소부분도 파기되어야 할 것이다.  6. 대법관 천경송의 보충의견  가. 종전의 당원 판례에서, 공유자 중 한 사람이 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적, 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우에, 다른 공유자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도(이 뒤에는 명도라고 약칭한다)를 청구할 수 있다고 하는 이유는 원래 공유자 간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것임은 민법 제265조 본문에서 규정하는 바이므로, 공유지분권자라 할지라도 공유물의 전부나 일부를 자의로 배타적으로 사용할 수 없고, 다른 지분권자와의 협의나 공유지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 사용한다면, 이는 부적법한 것임을 면할 수 없는 것이므로 과반수지분에 미달하는 공유지분권자(이 뒤에는 소수지분권자라고 한다)라도, 공유물의 보존행위로서 공유물을 독점적, 배타적으로 점유·사용하는 공유자를 상대로 공유물의 명도를 구할 수 있다는 것으로서(위에 인용된 당원 판결 각 참조) 이는 이론상이나 실용성의 면에서나 타당한 견해라고 생각된다.  나. 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와는 달리 소수지분권자의 명도청구를 허용할 수 없다는 소수의견에 대하여 살펴본다.  (1) 소수의견이 내세우는 첫번째 이유는, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용수익할 수 있도록 규정하고 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유·사용하고 있더라도, 자신이 소유하는 지분범위 내에서는 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어 적법하고, 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하는 것으로 보아야 하고, 따라서 다른 소수지분권자로 하여금 이러한 위법상태를 시정한다는 명목으로 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용한다면 공유물을 점유.사용하고 있는 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하는 결과가 된다는 것이다.  원래 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있는 것은 공유자의 가장 고유하고 핵심적인 권리라고 할 것이므로, 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 다른 공유권자라도 근거없이 방해하거나 침탈할 수 없다는 것은 소수의견이 주장하는 바와 같다.  따라서 소수지분권자라도 다른 공유자의 사용·수익을 배제하거나 제한하지 아니하고 자신의 지분비율에 따라 공유물을 사용·수익한다면 누구도 이를 방해할 수 없다고 할것이나, 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용·수익을 배제하고 독점적으로 사용·수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용·수익권이 있으나 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당한 것이라 할 것이고, 또 그렇게 보는 것이 공유물을 제3자가 불법점유하고 있는 경우에 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 명도청구를 할 수 있다는 당원의 확립된 판례(당원 1962.4.12. 선고 4292민상1242 판결; 1966.4.19. 선고 66다283 판결; 1969.3.4. 선고 68다21 판결 각 참조)의 입장과도 일관되는 것이라 할 것이다.  그리고 위와 같은 소송의 결과 소수지분권자인 종전의 점유자가 공유물을 명도당하게 되면 일시적으로 현실적인 점유를 배제당하기는 하나 이는 자신이 야기한 위법상태를 시정하기 위한 조치의 결과이므로 수인할 수밖에 없고, 이로써 공유권자로서 공유물을 지분비율에 따라 사용·수익할 수 있는 고유한 권리까지 박탈당하는 것은 아니라고 할 것인 반면, 소수의견을 따른다면 소수지분권자가 공유자들 사이의 협의를 거치지 아니한 채 공유물을 선점하여 배타적으로 사용·수익함으로써 사실상 이익을 얻게 되는 결과를 막기 어렵고 이는 공유자들 사이의 협의에 의한 공유물의 합리적 이용을 저해할 염려가 있다고 하지 않을 수 없다.  (2) 소수의견이 내세우는 두번째 이유는, 공유물의 "명도"라 함은 사실상의 지배 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하므로, 다수의견에 의한다면 공유물을 점유하는 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구한 다른 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 그렇게 되면 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고 전 소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도소송을 제기하는 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다는 것이다.  그러나 공유물의 “명도”가 공유물에 대한 종전의 점유자의 점유를 배제하는 반면 명도받는 사람이 공유물을 사실상 지배하게 되는 것을 의미하는 것이기는 하지만, 사용·수익과는 별개의 문제라고 할 것이고, 따라서 공유물을 명도받아 사실상 지배는 하되, 공유자들을 위하여 보관만 하는 경우와 같이, 사용·수익은 하지 아니하는 경우도 있을 수 있다고 보아야 할 것이다.  오히려 공유물보존행위로서의 명도청구는 공유물의 현상유지의 필요가 있는 때에 그 목적범위 내에서만 허용되는 것이라 할 것이므로, 소수지분권자가 공유물보존행위로서 제기한 공유물명도소송이 이러한 공유물의 보존을 위한 목적이 아니라 그 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 독점 사용하기 위한 것으로 밝혀지면, 이는 더 이상 공유물의 보존행위로서 하는 소송으로 볼 수 없어 그 점에서 받아들여질 수 없는 것이라고 하겠다. 그리고 소수의견이 지적하는 순환적 분쟁은 보존행위로서의 명도청구권을 인정함으로써 생기는 것이 아니고, 명도를 받은 공유자가 배타적 점유를 하게 되는 경우에 새로운 분쟁이 생기는 것에 불과하므로 이와 같은 이유를 들어 다수의견의 합리성을 부정할 수는 없다고 할 것이다.  (3) 셋째로 소수의견은, 다수의견과 같은 보존행위로서의 명도청구를 굳이 허용하지 아니하여도 소수지분권자는 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 자신도 공유물을 공동으로 점유하게 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나 지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 방법으로 자기의 권리를 실현할 방법이 있다고 주장하지만, 실제에 있어서 이러한 청구권은 구체적으로 어떻게 행사하여 공동의 사용·수익을 실현할 수 있는지가 불명확하고 그 강제집행의 실효성도 의문이라고 할 것이며, 소수지분권자가 공유물을 독점적, 배타적으로 점유함으로 인하여 다른 공유자들의 사용·수익권이 침해되어 입은 손실을 손해배상 또는 부당이득청구등 금전적 청구의 방법으로 조절하려는 것만으로는 권리실현이 불충분한 것임은 다언을 요하지 아니한다고 할 것이다.  다. 이와 같은 이유로 종전의 당원의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다.  7. 대법관 배만운의 보충의견(명도부분)과 반대의견(부당이득부분)은 다음과 같다. 가. 다수의견의 1, 2항의 견해에 찬성한다. 또 피고가 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다는 다수의견의 판단결과에 동조하고, 적어도 이 사건 여관의 차임의 4분의 1에 상당하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다는 판단부분에도 찬성하며, 나아가 이 사건에서 피고는 나머지 4분의 2에 상당하는 부당이득금의 반환도 청구할 수 있어야 한다고 생각한다. 따라서 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다.  나. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산(이 사건 토지와 이 사건 여관이 들어 있는 건물)은 원고 1과 피고의 소유인데 같은 원고는 그의 지분인 2분의 1을 피고에게 명의신탁하기로 하여 피고 명의로 소유권이전등기(토지) 또는 보존등기(건물)하였다는 것이고, 피고는 같은 원고와 이 사건 여관을 임대하여 그 수익을 반분하기로 하되 그 관리를 피고가 담당하기로 합의하였고, 이에 따라 피고는 원고 2에게 이 사건 여관을 임대하였는데, 피고는 위 임대기간의 만료를 앞두고 원고 2에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도하기로 약정하였으나 원고 2는 그 등기 이전을 지연한 채 지금까지 이 사건 여관을 점유, 경영하고 있고, 이 사건 여관의 공유자들 사이에 원고 2가 단독으로 이를 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다는 원고 2의 주장사실은 인정되지 아니한다는 것이다.  사실관계가 위와 같다면 위 임대차계약은 기간만료로 종료되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고 2는 피고에게 이 사건 여관을 명도(반환)할 의무가 있고, 임대차기간이 만료된 다음날인 1990.11.1.부터 명도완료시까지 부당이득금을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 옳다고 할 것이고, 원고 2가 피고로부터 이 사건 부동산의 4분의 1 지분을 양도받기로 약정하였다는 사정만으로는 이 사건 여관의 반환(명도)을 거부할 수 없다고 할 것이다. 다. 갑 제1호증(을 제1호증)을 보면 그 제1항이 다수의견이 적시하는 바와 같은 내용으로 된 것은 사실이나, 이 문서는 피고가 원고 2에게 그의 지분중 2분의 1인 4분의 1을 대물변제하기로 약정하면서 그 전제로서 사실상의 지분표시를 한 것뿐으로, 거기에 원고 1이 참여한 것은 아니므로 이는 원고 2와 피고 사이에 효력이 있는 것이고, 이것만 가지고 피고가 원고 2에게 그의 지분 4분의 1의 권리만 행사하고 원고 1로부터 명의신탁과 관리위임을 받은 4분의 2 지분은 행사하지 아니하기고 약정하였다고 인정할 수는 없고, 피고의 반소장도 원고 2와 피고의 지분이 각 4분의 1이라고 주장하는 것일 뿐 그 이상의 언급은 없다.  사정이 위와 같다면 이 사건 부동산에 대한 등기명의가 피고로 되어 있는 동안에는 원고 1과 피고 사이에는 2분의 1씩의 공유관계에 있다고 할 것이고, 원고 2는 원고 1에게 아직 그이 지분을 주장할 수 없으며, 피고는 원고 1의 지분 4분의 2의 명의수탁자로서의 권리를 행사할 수 있고, 또 원고 1의 피고에 대한 권리위임계약이 해지되었다고 인정되지 않고 있는 이 사건에서 원고 1의 지분에 대한 관리행위도 할 수 있다고 보지 않을 수 없어 피고는 공유물의 관리방법이나 관리를 위하여서도 원고 2에게 이 사건 여관의 명도를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1968.11.26. 선고 68다1675 판결; 1981.10.13. 선고 81다653 판결 등 참조). 원고 1이 원고 2와 이 사건 소유권이전등기청구소송을 공동으로 제기하였는데도 원고 1이 피고와의 이 사건 여관에 대한 위의 관리위임계약을 해지하거나 원고 2가 단독으로 사용 수익함을 승낙하지 아니한 이유 또는 그러한 진술을 하지 아니한 이유는 알 수 없으나, 그 이유가 어떻든 원고 1이 그러한 주장을 하지 아니하고, 원고 2는 이를 자기가 단독으로 사용 수익하기로 하는 합의가 있었다고 주장하는데 그 사실이 인정되지 아니한다는 이 사건에 있어서는 원고들이 이해관계를 같이 하는 범위는 피고로부터 각자의 지분등기명의를 이전받는 데 있고, 원고 1과 피고와의 위의 관리 위임의 합의는 아직 살아있다고 보지 않을 수 없으며, 그렇게 본다면 피고는 원고 2에게 그의 지분 4분의 1에 해당하는 부당이득반환뿐 아니라 나머지 4분의 2에 대한 부당이득의 반환도 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.   라. 그리고 사실이나 법률관계가 위와 같다면, 다수의견의 위 3의 나항의 판단은 적절하지 아니하고, 그 다항에서 보존행위의 이론을 끌어들여 판단할 필요는 없다고 생각하나, 명도를 청구할 수 있다는 그 결론을 옳다고 본다.  민법 제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로 결정하도록 규정하고 있으므로, 원고 1이 피고에 대한 관리위임을 해지할 때까지는 피고는 원고 2에 대한 관계에 있어서도 그의 지분과 원고 1의 지분을 합하여 과반수로 이 사건 여관의 관리에 관한 사항을 결정할 수 있다고 볼 것이고, 이 사건 사실관계하에서는 원고 2의 배타적 독점적 사용·수익을 허용하고 피고나 원고 1로 하여금 그 지분비율에 따른 부당이득의 반환만 청구하게 하는 것은 옳지 않고 피고가 정하는 관리방법에 따라 사용 수익하게 하는 것이 옳다고 보며, 이렇게 하여 얻은 수익의 2분의 1을 원고 1에게 지급하는 것이 피고의 의무이기도 할 것이다.  마. 공유물의 관리란 당해 공유물을 어떠한 방법으로 사용, 수익하고 이용, 개량할 것인가의 문제이므로 공유자의 지분의 과반수로 결정하여야 할 것이나, 보존행위는 당해 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고, 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다고 보아야 한다. 여기에서 공유물의 인도나 명도는 공유물에 대한 사실상의 지배의 이전(점유의 이전)을 말하는 것이고, 사용·수익과는 별개의 문제이다.  다만 공유물을 제3자가 불법으로 점유하고 있는 경우에는 이를 인도받는 것 자체가 공유자 전원의 이익이 될 수 있는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 공유자 중의 일부가 인도 청구하는 것이 보존행위로서 허용될 수 있다고 할 것이나, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각한다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준(주심) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]  【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   [다수의견]   (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.  ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용 할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.  (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다  ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결  【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 사건 개요와 쟁점  원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다.  이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다.  2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부  가. 기존 대법원 판례 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조).  나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부  공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다.  따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.  (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다.  원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.  기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다.  (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다.  대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다.  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.  다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부  (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.  공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.  (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.  공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다.  그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다.  이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다.  라. 판례 변경 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다.  피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다.   (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다.  그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다.  원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다.  한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부  피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.  5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견  다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다.  그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리  대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다.  이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다.   나. 기존 판례 법리의 타당성    기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.  (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다.  다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다.  소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.  (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.  다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다.  원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다.  민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다.  나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다.  (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다.  이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.  (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다.  나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다.  또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다.  이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다.  (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다.  이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다.  (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다.  다. 이 사건의 결론  원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.  이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다.  그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다.  물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다.  이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다.  나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다.  그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다.   결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.  (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다.  공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다.  다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다.  다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다.  결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.  (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다.  결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.  (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다.  그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다.  원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.  이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.  나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견  다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다).  가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가?  (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다.  공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다.  위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다.  민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다.  (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다.  이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다.  나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가? (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다.  (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다.  이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다.  이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다.  (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다.  인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다.  방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다.  (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다.  한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다.  오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다.  다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가? 반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다.  그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다.  라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가?  (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다.  방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다.  (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다.  공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다.  공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다.  공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다.  피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다.  (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다.  공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다.  위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다.  (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다.  마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가? 반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다).  이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.  임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다.  소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조).  나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다.  다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다. 판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없 다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다.  기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다.  라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악

 

대법원 2020. 9. 7. 선고 2017다204810 판결 [점포인도등][공2020하,2063] 【판시사항】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우, 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분의 소유관계(=종전 구분건물 등기명의자의 공유) 및 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는지 여부(적극) / 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것이 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 공유물의 관리에 관한 사항인지 여부(적극)  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 소수지분권자인 병으로서는 위 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있으나 매점 및 식당 부분의 인도는 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.  [2] 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  [3] 상가건물의 시설관리와 임대대행권을 취득한 갑 주식회사가 위 상가건물의 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 상가 4, 5층의 내부시설을 철거한 후 사우나를 설치함으로써 그 구분점포들 사이의 구분이 폐지되었는데, 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 을이 4층 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하자 4층 일부의 구분점포에 관한 소유권이전등기를 마친 병이 을을 상대로 매점 및 식당 부분의 인도를 구한 사안에서, 4층 구분점포의 구분소유자들은 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득하는바, 소수지분권자인 병으로서는 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 그 공유지분권에 따라 공유물의 보존행위로서 위 전유부분 중 일부인 매점 및 식당 부분을 단독으로 점유·사용하는 을을 상대로 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐인데도, 상가 전체를 하나의 공유물로 보고 그 보존행위로서 인도청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제264조, 제265조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 부칙(1984. 4. 10.) 제5조, 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제264조, 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결(공2002상, 154) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결(공2013상, 744) [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 【원고승계참가인, 피상고인】 와이투개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 신용석 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 12. 15. 선고 2015나40613 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 상가는 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합건물 1동의 일부(지하 1층부터 지상 5층까지)이고, 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 점포들로 구분되어 구분등기된 건물이다.  나. 이 사건 상가의 보존등기 무렵 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가 구분소유자 전체의 동의를 받지 아니하고 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 이 사건 상가 중 4, 5층의 내부시설을 철거하고 4층에 찜질방 시설공사를, 5층에 목욕탕 시설공사를 각 진행하였다. 그 결과 이 사건 상가의 층별 구분은 유지되었으나, 위 각 시설공사 부분의 구분점포들 사이의 구분은 폐지되었다.  다. 이후 이 사건 상가 중 4, 5층은 이 사건 사우나 시설로 운영·관리되었다.  라. 원고승계참가인은 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 상가 중 지상 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)을 포함한 10개 구분점포에 관한 소유권이전등기를 받았다.  마. 피고는 2008. 8. 무렵 구분소유자인 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 상가 4층 중 매점 부분을 임차하고, 2012. 7. 무렵 구분소유자로부터 이 사건 상가 4층 중 식당 부분을 임차한 소외 4로부터 그 식당의 임차권을 양수한 후, 그 무렵부터 이 사건 상가 4층 중 식당과 매점(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라고 한다)을 점유·사용해 왔다.  바. 이 사건 상가 중 4층의 전유부분 면적은 776.2584㎡, 구분점포 수는 160개이고, 피고는 그중 7개 점포(전유부분 면적 합계 31.8411㎡)의 구분소유자들로부터만 이 사건 계쟁 부분의 점유·사용에 관한 동의를 받았다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물로 보고, ‘원고승계참가인이 이 사건 상가 전체에 대한 공유지분권을 취득하였고, 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분에 대한 원고승계참가인의 인도청구가 공유물의 보존행위로서 허용되며, 피고는 이 사건 계쟁부분의 점유·사용에 관하여 공유지분권 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수 없다’고 판단하여 원고승계참가인의 인도청구를 받아들였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.  가. 구분건물로 등기된 1동의 건물 중 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다. 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 그 일부 건물 부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용되므로 그 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조). 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로써 결정하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조).  공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다. (1) 이 사건 상가 중 이 사건 사우나 시설 내 구분점포들은 최소한 나머지 층과의 층별 구분이 유지된 채 그 구분점포들 사이에 구분이 폐지되었으므로, 구분폐지된 전유부분에 한하여 기존의 구분소유권이 모두 소멸하고 하나의 공유물이 된다. 따라서 4층 구분점포의 구분소유자들은 이 사건 상가 전체의 전유부분에 대한 공유지분권을 취득하는 것이 아니라, 구분이 폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 한하여 소멸 당시 구분소유권의 비율에 따라 공유지분권을 취득한다.  (2) 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 전유부분에 대한 공유지분 과반수의 동의를 얻지 못한 채, 구분폐지 전 구분소유자였던 공유지분권자로부터 점유할 권리를 이전받은 피고가 4층 전유부분 중 일부인 이 사건 계쟁 부분을 단독으로 점유·사용하고 있고, 피고는 임대인인 공유지분권자가 단독으로 점유·사용하는 경우와 같은 지위에 있으므로, 4층 (호실 1 생략)과 (호실 2 생략)의 구분소유권의 비율에 따른 공유지분권을 취득한 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로서 피고에게 이 사건 계쟁 부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. 다만 앞서 본 2018다287522 전원합의체 판결에 따라 이 사건 계쟁 부분의 인도는 구할 수 없다.  다. 따라서 원심으로서는 이 사건 사우나 시설공사로 인하여 구분폐지되어 하나의 공유물이 된 부분이 4층 전유부분인지 4, 5층 전체의 전유부분인지를 심리하여 공유지분권에 기한 권리행사의 대상 및 보존행위의 범위를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이 사건 계쟁 부분과 층별 구분이 유지되고 있는 이 사건 상가 전체를 하나의 공유물이라고 보고 원고승계참가인의 인도청구를 받아들인 데에는 구분건물의 공유관계의 범위, 공유물의 보존행위 및 사용·관리 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결 [공용부분인도청구등의소][공2020하,2135]  【판시사항】 집합건물의 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 구분소유자가 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항), 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항, 제11조  【참조판례】 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(공2020하, 1198) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피고, 상고인】 주식회사 샘터 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직) 【원심판결】 수원지법 2019. 6. 12. 선고 2018나65613 판결 【주 문】 원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 안양시 (주소 생략) 외 3필지 지하 2층, 지상 7층 규모의 상가건물로서, 시장 도로변에 있는 집합건물에 해당한다. 원고는 1층 1호, 피고 2는 1층 12호, 피고 주식회사 샘터(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 지하 1층의 구분소유자이다.  나. 이 사건 건물 지상 1층 중 원심판결 별지 1 도면 표시 10~15, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 18.2㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)는 1층 12호, 1층 13호와 함께 이 사건 건물의 지상 1층 모퉁이 부분을 이루고 있다. 도로에서 보았을 때 이 사건 건물부분의 오른쪽에는 원고의 1층 1호 점포가 있고, 왼쪽에는 피고 2의 1층 12호 점포가 있다.  이 사건 건물부분은 집합건축물대장상 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있고 2000년경까지 지하 1층 출입을 위한 현관, 복도와 계단으로 이용되었다.  피고 회사는 이 사건 건물부분을 피고 2에게 임대하였다. 피고들은 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분에 길이 2.13m의 유리문을, 지하 1층으로 연결되는 계단의 일부에 길이 2.13m와 2.12m의 패널(이하 유리문, 패널을 합하여 ‘유리문 등’이라 한다)을 설치하여 계단 일부를 폐쇄하였고, 나머지 계단 부분은 그 형태가 그대로 유지되고 있다.  피고 2는 1층 12호 점포에서 이불가게를 운영하면서 이 사건 건물부분 중 현관과 복도로 이용되던 부분이나 패널이 깔려 있는 계단 윗부분에 이불을 쌓아 두는 등 이 사건 건물부분을 점포의 일부로 사용하고 있다.  다. 원고는 공용부분인 이 사건 건물부분의 공유자라는 이유로 이 사건 건물부분을 독점적으로 점유·사용하고 있는 피고들을 상대로 유리문 등의 철거와 이 사건 건물부분의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 집합건물 공용부분의 공유자가 공용부분을 독점적으로 점유하는 다른 공유자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부 가. 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항, 이하 구분소유자 전원의 공용에 제공된 공용부분을 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부의 공용에 제공된 공용부분을 ‘일부공용부분’이라 한다) 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  이 사건 건물은 1987. 2. 25. 사용승인을 받았다. 지상 1층 모퉁이 부분인 이 사건 건물부분과 1층 12호, 1층 13호는 모두 집합건축물대장에 등록될 당시 공용부분인 ‘화장실, 계단실, 복도 기타’에 포함되어 있었다. 1층 13호는 1990. 3. 22. 소매점으로, 1층 12호는 1993. 12. 17. 근린생활시설(소매점)로 용도변경이 이루어져 모두 전유부분이 되었다. 결국 이 사건 건물부분만이 공용부분으로 남아 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장에는 이 사건 건물부분을 포함하여 이 사건 건물 1층의 공용부분 면적을 원고의 전유부분 면적에 비례하여 분할·산출한 면적인 7.173㎡가 원고가 갖는 1층의 공용부분 면적으로 기재되어 있다.  이 사건 건물의 집합건축물대장 등록 당시 이 사건 건물부분에 연결된 계단을 통하여 지하 1층으로 내려가면 지하 1층 공용부분인 화장실, 계단실과 복도 등으로 연결되어 있었다. 지하 1층의 공용부분을 통하면 지하 2층부터 지상 7층까지 출입할 수 있는 계단 두 곳으로 접근할 수 있는 구조였으나, 지하 1층의 공용부분 349.85㎡는 1990. 3. 22. 전유부분인 판매시설로 용도가 변경되었다.  이 사건 건물부분은 2000년경까지 지하층 출입을 위한 홀, 복도와 계단 등으로 이용되었다. 지하 1, 2층의 임차인이 2000년경 그곳에서 목욕탕과 찜질방 영업을 하면서 임대인인 피고 회사는 이 사건 건물부분에서 지하 1층으로 연결되는 부분을 패널로 막고 계단을 폐쇄하였다. 이후 피고 2가 1층 12호에서 이불가게 영업을 하면서 1층 12호와 이 사건 건물부분 사이에 설치된 벽을 허물고 이 사건 건물부분을 1층 12호 점포의 일부로 사용해 왔다.  이 사건 건물의 사용승인 당시 설계도면에 따르면, 이 사건 건물부분을 통하여 지상 1층에서 지상 2층까지 연결되는 계단이 설치되어 있었으나 이후 설계변경으로 철거된 것으로 보인다.  피고 회사는 이 사건 건물부분 중 계단을 잠정적으로 폐쇄하였으나 장차 업종이 바뀌어 계단을 사용할 때를 대비하여 계단의 구조를 그대로 유지하고 있다.  다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. 이 사건 건물부분은 구조상 1층 12호, 1층 13호와 함께 본래 이 사건 건물의 지하층과 지상 2층을 출입하기 위한 통로로 설치되었다. 지하 1층의 공용부분은 전유부분으로 용도가 변경되기 전까지 지하 1층을 출입하기 위한 통로로 사용되었는데, 이 사건 건물의 모든 층으로 출입을 가능하게 하는 부분이었다. 이 사건 건물부분은 구조상 장차 비상구, 출입문 등으로 사용될 수 있다. 따라서 이 사건 건물부분은 전체공용부분으로 봄이 타당하다. 원고는 이 사건 건물부분의 공유자로서 그중 유리문 등이 설치된 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 공유자의 지분권에 기초한 방해배제로서 이 사건 건물부분에 설치된 유리문 등 지상물의 철거를 청구할 수 있다.  라. 그런데도 원심은 공유물의 보존행위로서 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들였다. 원심이 이 사건 건물부분의 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  한편 원심이 원고의 유리문 등 철거청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 유리문 등 철거청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하는지 여부(피고 2의 상고이유 제1점, 피고 회사의 상고이유) (1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1992. 5.경 이 사건 건물의 구분소유자 13명 중 11명, 의결권 4,639.49㎡ 중 81.31%인 3,772.57㎡의 서면 합의에 따른 관리단집회 결의가 있었다(이하 ‘1992년 결의’라 한다). 결의사항 2항에는 ‘지상 1층 계단, 개구부 및 HALL 36.1㎡와 소매점 8.1㎡, 도합 44.2㎡는 지하 1층 판매시설 349.85㎡의 단독사용을 목적으로 편의상 임의로 설치된 것으로 다른 구분소유 건물과는 구조상·이용상 독립되어 이해관계가 없고 ○○○○교회 소유임을 확인한다’는 취지로 기재되어 있다.  한국기독교장로회 ○○○○교회는 피고 회사 이전에 이 사건 건물 지하 1층의 구분소유자였다. 위에서 보았듯이 이 사건 건물부분은 이 사건 건물의 전체공용부분에 해당한다.  (2) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 1992년 결의는 이 사건 건물부분이 구조상·이용상 독립성이 있다는 전제에서 한국기독교장로회 ○○○○교회의 소유임을 확인한다는 취지일 뿐 이 사건 건물부분을 전체공용부분에서 일부공용부분으로 변경하는 결의라고 단정하기 어렵다.  원심판결 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나 이 사건 건물부분이 일부공용부분에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.  나. 판단누락 여부(피고 2의 상고이유 제2점)  (1) 피고 2는 다음과 같이 주장한다. 피고들은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 피고들이 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다는 취지로 주장하였다. 그러나 원심은 이에 대한 판단을 누락하였다.  (2) 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  피고들의 소송대리인은 원심 제2차 변론기일에 진술한 2019. 3. 11.자 준비서면에서 다음과 같은 취지로 주장하였다. 이 사건 건물부분은 전유부분으로 할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 일부공용부분에 해당한다. 집합건물법 제14조는 “일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.”라고 정하고 있다. 이 사건 건물부분에 대하여는 이미 구분소유자 전원의 집회결의로 그 사용방법을 결정하였다.  (3) 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고들이 원심에서 1992년 결의로 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권이 발생하였다고 주장한 것으로 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 1992년 결의로 피고들이 이 사건 건물부분에 대하여 기한의 정함이 없는 사용권을 취득하였다고 볼 수 없다.  다. 원고적격 유무(피고 회사의 상고이유) 이행의 소에서 원고의 청구 자체로 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결 참조).  원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 피고 회사는 원고가 1992년 결의에 따라 권리와 의무를 승계하였으므로 이 사건 소를 제기할 적격이 없다고 주장한다. 그러나 원고적격에 대한 판단은 청구의 당부 판단에 포함되는 것이므로 위 주장을 받아들이기 어렵다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 원심판결 중 건물 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악