Part 2. (2-6) 일부 지분권자가 다른 지분권자를 대위하여 임차보증금을 지급한 경우 (2-7) 공유물지분경매 배당방법과 후순위채권자 및 매수인(2-8) 농지 임야의 지분경매

(2-6) 일부 지분권자가 다른 지분권자를 대위하여 임차보증금을 지급한 경우     

공동임대인 중 일부 지분권자가 임차인의 보증금을 대위하여 지급한 경우 나머지 지분권자에게 보증금을 구상권 청구할 수 있다. 

① 공동임대인이 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금 반환의무는 그 성질상 불가분채무이므로 (대법67다328) , 공동임대인 중 1인의 공유지분에 대한 경매절차에서 주택 전체 임차인의 보증금은 경매법원이 지분비율에 따라 해당하는 금원만을 배당하는 것이 아니라 전액 배당하여야 한다. 

다만 집행채무자(지분경매에서의 채무자)는 공동임대인인 다른 공유자에게 그 지분에 상응하는 금원에 대한 구상권을 청구할 수 있다. 

② 지분경매의 배당순위는 후순위 임차인에게 남은 재원이 있을 때에 순위에 따라 배당이 가능하다 

③ 배당받지 못한 임차인의 보증금은 대항력이 없는 임차인은 공동임대인(=공동채무자)인 다른 공유자 등에게 청구가 가능하고, 대항력이 있는 임차인은 낙찰자가 인수하게 되는데, 인수금액은 지분경매비율만큼 인수하게 되고 나머지 금액은 다른 공유자가 부담하게 된다. 이를 대위지급한 자는 다른 공유자에게 구상권을 청구할 수 있다. 

④ 지분경매의 경우 지분부동산에 선순위 저당권이 등기되어 있으면 후순위 임차인은 그 지분만큼 보증금의 손실을 가져올 수 있을 것이다. 

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결 [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453]  【판시사항】 [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부 (적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부 (적극)  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재(=상속인)  [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미  【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.  [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결  【주 문】  원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여 1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.  나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.  라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.  마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.  3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.  이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.  피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여  1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).  2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.  가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.  나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.  3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환  *************************************************************     전주지방법원 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결  [임대차보증금반환][미간행]  【전 문】  【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고  【피고, 피항소인】 피고 1 【피고, 항소인】 피고 2   【변론종결】   2015. 5. 28.(피고 2에 대하여), 2015. 7. 23.(피고 1에 대하여)   【제1심판결】 전주지방법원 남원지원 2014. 6. 11. 선고 2013가단2239 판결   【주 문】   1. 제1심 판결 중 피고 2에 대하여 원고에게 12,500,000원 및 이에 대하여 2014. 2. 19.부터 2015. 9. 3.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 2 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.   2. 원고의 피고 1에 대한 항소 및 피고 2의 나머지 항소를 모두 기각한다.   3. 원고와 피고 1 사이에 생긴 항소비용은 원고가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 소송총비용 중 3/4는 원고가, 1/4은 피고 2가 각 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】   1. 청구취지   피고들은 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4와 연대하여 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.   2. 항소취지   원고 : 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 1은 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4, 피고 2와 각자 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.   피고 2 : 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.   【이 유】   1. 인정사실   다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.   가. 원고는 1999. 8. 9. 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라고 한다)과 사이에, 원고가 ○○○○로부터 ○○○○ 소유인 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라고 한다)를 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단 계약기간 만료시 자동연장 하기로 하는 특약조항을 두었다)로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.    나. 원고는 위 가.항 기재 임대차계약 체결 당시 ○○○○의 대표이사였던 제1심 공동피고 소외 4가 대표이사직을 사임하고, 피고 2가 대표이사로 취임하여 2002. 10. 21. 위 사임 및 취임등기가 마쳐지자, 같은 날 ○○○○과 사이에 이 사건 임차건물에 관하여 임대차기간을 36개월로 정하는 외에는 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일한 내용으로 다시 임대차계약서를 작성하였다.   다. 피고들의 부친인 망 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 망 소외 1의 처로서 피고들의 모친인 망 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로써 소유권이전등기를 마쳤다.   라. 원고는 2006. 12. 10. 망 소외 2와 사이에 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.   마. 망 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 그 상속인인 피고들, 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4가 이 사건 건물을 각 1/4의 비율로 상속하였다.   바. 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권자인 소외 5(위 근저당권은 1997. 8. 29. 주식회사 제일은행이 취득하였다가 주식회자 정리금융공사, 엘에스에프케이디아이씨인베스트먼트컴퍼니리미티드를 거쳐 소외 5에게 이전되었다)은 근저당권 실행을 위하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4를 대위하여 이 사건 건물에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하였고, 2010. 3. 31. 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 명의로 각 1/4지분씩 소유권이전등기가 마쳐졌다.   사. 소외 5의 근저당권 실행으로 이 사건 건물에 대한 임의경매 절차가 진행되었고, 2011. 1. 13. 유한회사 △△이 이 사건 건물을 매수하여 취득하였다.   2. 판 단   가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임차건물에 대한 원고의 임차권은 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 소멸하였으므로, 망 소외 2의 임대인 지위를 승계한 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4는 각자의 상속지분에 따라 원고에 대한 이 사건 임차건물에 관한 임대차보증금반환채무를 부담한다(원고는 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4의 임대차보증금반환채무가 불가분채무라고 주장하나, 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이 원칙이고, 임대차보증금반환채무라고 하여 달리 볼 수 없으며, 처음부터 자신의 의사에 따라 공동임대인이 된 사람들이 부담하는 임대차보증금반환채무가 불가분채무라고 하여 이를 단독임대인의 공동상속인에 대하여까지 마찬가지라고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).   나. 피고들의 주장에 관한 판단   피고들은 이 사건 임차건물에 관한 각 임대차계약서의 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하면서 이 사건 임대차계약 체결 사실 자체를 부인하므로 살피건대, 피고들은 위와 같이 주장하면서도 ○○○○과 사이에 두 차례에 걸쳐 작성된 각 임대차계약서와 이 사건 임대차계약서에 날인된 피고 1, 제1심 공동피고 소외 4, ○○○○, 망 소외 2 명의의 각 인장의 진정 여부 내지 도용 여부 등에 관하여 구체적인 주장ㆍ입증을 하지 않은데다가, 앞서 인정한 사실들과 앞서 든 증거들, 갑 제4, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음 각 사실, 즉 원고가 1999. 8. 9. 원고의 남편인 소외 6 명의의 농협 계좌에서 50,000,000원을 출금하여 망 소외 1에게 지급한 사실, 원고는 이 사건 임차건물에 관하여 2005. 1. 12. 전주지방법원 남원지원 2005카기6호로 임차권등기명령을 받아 2005. 1. 24. 전주지방법원 남원지원 접수 제1115호로 상가건물임차권등기를 마쳤다가, 이 사건 건물에 대한 망 소외 1의 소유권이전청구권가등기의 본등기 이전으로 인하여 위 임차권등기가 직권말소되자, 다시 2008. 12. 22. 전주지방법원 남원지원 2008카기84호로 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 전주지방법원 남원지원 접수 제24423호로 상가건물임차권등기를 마친 사실, 원고는 1999. 8. 15.부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 온 사실을 종합하여 보면, 이 사건 임차건물에 관하여 원고와 ○○○○ 사이에 임대차계약이 체결되었고, ○○○○로부터 소유권을 이전받은 망 소외 2가 위 임대차관계를 그대로 승계하였다고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.   다. 피고 1의 주장에 관한 판단   피고 1은 망 소외 2에 대한 상속한정승인신고를 수리하는 심판을 받았으므로 망 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 임대차보증금을 반환할 의무가 있을 뿐이라고 주장한다.   이에 대하여 원고는 ① 피고 1이 상속한정승인신고 당시 상속재산인 이 사건 건물을 고의로 재산목록에 기입하지 아니하였으므로 민법 제1026조 제3호에 따라 단순승인을 한 것으로 간주되고, ② 피고 1의 상속한정승인신고는 상속개시일로부터 3개월이 경과한 뒤에 이루어졌을 뿐 아니라, 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖추지 못하였으므로 그 신고기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다.   먼저 민법 제1026조 제3호에 따라 법정단순승인으로 인정할 수 있는지 살피건대, 민법 제1030조 제2항은 ‘제1019조 제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우 상속재산 중 이미 처분한 재산이 있는 때에는 그 목록과 가액을 함께 제출하여야 한다‘고 규정하고 있고, 을가 제1호증의 기재에 의하면, 피고 1이 2011. 9. 5. 망 소외 2에 대한 상속한정승인을 신고하여(이하 ’이 사건 한정승인신고‘라고 한다) 2011. 9. 26. 전주지방법원 남원지원 2011느단140호로 그 신고를 수리하는 심판을 받은 사실, 위 신고 당시 첨부한 상속재산목록에는 적극재산인 이 사건 건물과 소극재산인 원고에 대한 임대차보증금반환채무가 기재되어 있지 않은 사실은 인정된다.   그러나 법정단순승인에 관한 민법 제1026조 제3호의 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’라 함은 한정승인을 함에 있어 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 사해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻하고, 고의의 증명책임은 이를 주장하는 측에게 있는바(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시되어 2011. 1. 13. 타에 매각되었으므로, 피고 1로서는 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물은 이미 매각되어 제3자에게 소유권이 넘어간 재산인데다가, 그 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 채권채무관계 역시 모두 해결된 것으로 여긴 나머지 재산목록에 기입하지 않은 것이라고 보일 뿐, 원고를 사해할 의사가 있었다고 보이지 않고, 달리 피고 1의 고의를 인정할 만한 증거가 없다.   다음으로 이 사건 한정승인신고가 그 기간을 도과하여 부적법한지에 관하여 보건대, 피고 1이 망 소외 2가 사망한 2009. 2. 14.부터 3개월이 지난 2011. 9. 5.에서야 이 사건 한정승인신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 한정승인신고가 적법하기 위해서는 민법 제1019조 제3항이 정한 ‘상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우’에 해당하여야 한다.   앞서 든 증거들과 갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 건물에 관하여 ○○○○과 처음 임대차계약을 체결할 당시 작성한 임대차계약서에 피고 1의 서명 날인이 존재하는 사실, 피고 1이 2010. 4. 26. 이 사건 건물에 대한 임의경매 개시결정정본을 송달받은 사실은 인정된다.   그러나 을가 제10호증의 기재, 당심 법원의 남원세무서장에 대한 금융자료제출명령에 대한 회신결과에 의하면, 남원세무서장은 2011. 8. 9. 망 소외 2에 대한 양도소득세의 연대납세의무자인 피고 1에게 양도소득세 납세고지서를 발송하여, 그 무렵 위 고지서가 피고 1에게 도달한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거들과 을가 제2, 5 내지 8호증의 각 기재, 제1심 법원에서의 피고 1에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음 각 사정, 즉 임대차계약서에 피고 1의 서명 날인이 있는 것은 피고 1이 1997년경까지 ○○○○의 대표이사였으므로 위 계약서 작성 무렵에도 ○○○○의 운영에 관여하고 있었기 때문이라고 보이고, 그 이후에 작성된 임대차계약서에는 피고 1의 서명 날인이 없을 뿐 아니라 원고와의 임대차관계가 망 소외 2에게 승계되는 과정에서 피고 1이 관여하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 망 소외 2가 사망할 당시에도 피고 1이 원고의 임대차보증금채권의 존재를 알고 있었다고 단정하기 어려운 점, 망 소외 2가 2006. 6.경 피고 1을 사기 등의 죄명으로 고소하는 등 망 소외 2와 피고 1의 관계가 매우 좋지 않았던 것으로 보이는 점, 망 소외 2는 사망 당시 이 사건 건물 외에도 상당수의 부동산을 소유하고 있었던 점, 피고 1은 2010. 4. 26. 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정을 송달받았으나 상속채무가 있더라도 변제될 것으로 인식하였다가 세무관청으로부터 망 소외 2에 대한 양도소득세 관련 납부통지서를 받고서야 구체적으로 망 소외 2의 상속채무를 확인해보고 그로부터 약 한달이 지난 2011. 9. 5.에 상속한정승인을 신청한 점 등을 종합하여 보면, 피고 1로서는 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없었다고 봄이 상당하다.   따라서 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5. 이루어진 이 사건 한정승인신고는 적법하므로, 피고 1은 망 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 그 상속지분에 따라 원고에게 임대차보증금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   라. 피고 2의 주장에 관한 판단   피고는 ① 원고가 이 사건 임차건물 뿐만 아니라 이 사건 건물 지하층도 임차하였는데, 지하층 임차 부분에 대한 월차임을 지급하지 않았고, ② 원고는 이 사건 임차건물에 대한 임대차보증금을 망 소외 1에게 지급하였는데 피고 2는 망 소외 1에 대하여 상속포기하였으므로 위 임대차보증금반환채무를 부담하지 않으며, ③ 원고는 이 사건 임차건물에 대하여 1순위 근저당권이 설정된 이후에 임대차계약을 체결하였으므로 그 임차권은 위 1순위 근저당권의 실행에 의하여 소멸되고 배당절차가 종결된 이후에는 임대차보증금을 청구할 수 없다고 주장한다.   그러나 원고가 이 사건 건물 지하층을 무상으로 사용한 사실을 인정할 증거가 없고, 원고가 이 사건 임대차보증금을 망 소외 1에게 지급하였어도 이 사건 임대차계약의 당사자는 ○○○○로서 임대차보증금반환채무를 부담하는 당사자도 ○○○○이며, 이 사건 건물의 소유권을 승계한 망 소외 2가 다시 원고와 사이에 임대차계약을 체결함으로써 임대차보증금반환채무도 망 소외 2에게 승계되므로, 피고 2가 망 소외 2에 대하여 상속포기를 하지 않은 이상 위 임대차보증금반환채무를 상속한다 할 것이며, 원고가 위 경매 및 배당절차에서 배당을 받지 못한 채 이 사건 건물에 대한 배당절차가 종결되었더라도 그것만으로 원고의 임대차보증금반환채권이 소멸하는 것은 아니므로(원고는 여전히 임대인에 대하여 위 채권을 행사할 수 있다), 피고 2의 위 주장은 모두 이유 없다.   마. 소결론   그렇다면 원고에게, ① 피고 2는 12,500,000원(= 50,000,000원 × 1/4) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음 날인 2014. 2. 19.부터 위 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 9. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, ② 피고 1은 망 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 12,500,000원(= 50,000,000원 × 1/4) 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음 날인 2014. 2. 21.부터 위 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 9. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 정한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.   3. 결 론   따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고들에 대한 나머지 청구는 각 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 2에 대하여는 위 피고의 항소를 일부 받아들여 피고 2에 대하여 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 2의 나머지 항소는 이유 없어 기각하고, 피고 1에 대하여는 원고만이 항소한 이 사건에서 항소하지 아니한 위 피고에게 유리하고 원고에게 불리하게 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 항소만 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  　 (별지 생략)   판사   이순형(재판장) 김소연 정서현

 

대법원 2017. 10. 12. 선고 2016다277880 판결 [임차보증금반환][미간행]   【판시사항】  임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 채권양도의 요건을 갖추지 않았더라도 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) 및 이는 임대차보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권이 양도되었다거나 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었더라도 마찬가지인지 여부 (적극)  【참조조문】 민법 제450조, 제618조 【참조판례】 대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결(공2005상, 187) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841)  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 케이엠텍 (소송대리인 변호사 박태호) 【원심판결】 대구지법 2016. 12. 8. 선고 2016나307598 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  원심은, 임대인의 지위를 승계한 피고는 임차인인 원고에게 미지급 임대차보증금 30,891,297원을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 원고가 연체한 차임 등 상당액 30,891,297원을 임대차보증금에서 공제하기로 합의하였다는 피고의 주장에 대하여, 제출된 증거만으로는 그와 같은 합의가 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 위 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 합의 또는 묵시적 합의의 성립에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여  가. 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 인도할 때까지 임대차에 따라 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하므로, 그 피담보채무 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이 원칙이다. 따라서 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에는, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등은 그에 관하여 채권양도의 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 임대차보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 등 참조). 이는 임대차보증금이 수수된 임대차계약에서 차임채권이 양도되었다거나 차임채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결 참조).  나. 원고가 전 임대인에게 30,891,297원 상당의 차임 등을 연체한 후 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 임대인의 지위를 승계하였고, 그 후 임대차관계가 종료되자 원고가 위 연체차임 상당액을 제외한 임대차보증금만을 반환받고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 발생한 위 연체차임 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보는 것이 타당하다. 그런데도 이와 달리 전 임대인이 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시를 하거나 피고에게 그에 관한 채권을 양도하였다는 증거가 없다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 연체차임 상당액이 임대차보증금에서 공제되지 않는다고 판단한 원심판결에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

 

대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 [건물명도][공2017상,841]   【판시사항】   임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는지 여부(적극) / 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우, 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등이 양수인에게 이전되는지 여부(원칙적 소극) 및 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우, 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】   상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다.  소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.   위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다. 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 민법 제618조 【참조판례】 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선화 담당변호사 김효언 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2016. 3. 9. 선고 2015나23644 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속·경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용된다. 따라서 임대를 한 상가건물을 여러 사람이 공유하고 있다가 이를 분할하기 위한 경매절차에서 건물의 소유자가 바뀐 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계한다.  위 조항에 따라 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다고 보아야 한다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다.  임대차계약에서 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 임대인에게 명도할 때까지 발생하는, 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보한다. 따라서 이러한 채무는 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 참조). 임차건물의 양수인이 건물 소유권을 취득한 후 임대차관계가 종료되어 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 하는 경우에 임대인의 지위를 승계하기 전까지 발생한 연체차임이나 관리비 등이 있으면 이는 특별한 사정이 없는 한 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 보아야 한다. 일반적으로 임차건물의 양도 시에 연체차임이나 관리비 등이 남아있더라도 나중에 임대차관계가 종료되는 경우 임대차보증금에서 이를 공제하겠다는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합하기 때문이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2010. 4. 23. 이 사건 건물의 공유자들인 소외인 등 5인(이하 ‘소외인 등’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물의 1층에 있는 이 사건 점포를 임대차보증금 2,500만 원, 월 차임 187만 원(매월 말일 지급, 부가가치세 별도), 관리비 164,800원(부가가치세 별도), 임대차기간 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 30.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다). 피고는 그 무렵 소외인 등에게 임대차보증금을 지급하고 사업자등록과 함께 이 사건 점포를 인도받아 부동산중개업소를 운영하면서 임대차계약을 갱신하여 왔다.  나. 원고는 이 사건 건물에 관한 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 7. 30. 그 소유권을 취득하였다.  다. 피고는 2014. 7.까지 전 임대인인 소외인 등에게 차임과 관리비를 제대로 지급하지 않아 총 34,951,320원의 차임, 관리비 등을 연체하였고, 2014. 7. 30. 원고가 소유권을 취득한 후에도 계속 차임 등을 지급하지 않았다. 그리하여 원고는 2014. 11. 7. 피고에게 3기 이상의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약의 해지를 통고하였다  라. 피고가 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 8개월간 연체한 차임, 관리비와 부당이득금은 합계 17,906,240원[= 월 2,238,280원(차임 1,870,000원 + 부가가치세 187,000원 + 관리비 164,800원 + 부가가치세 16,480원) × 8개월]에 이르고, 또한 피고는 위 기간 동안 전기료 693,507원과 수도료 39,664원도 지급하지 않았다.  마. 피고는 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.  3. 원고는 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등의 지급을 구하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이 사건 임대차계약은 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고의 차임 연체를 이유로 계약 해지 통고를 함에 따라 2014. 11. 7. 적법하게 해지되었고, 이에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임과 관리비 또는 같은 금액 상당의 부당이득금, 전기료와 수도료 합계 18,639,411원(= 17,906,240원 + 693,507원 + 39,664원)과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 그러나 임대인의 지위를 승계한 원고 역시 피고에게 임대차보증금 2,500만 원을 반환할 의무가 있다. 위 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하면 더 이상 원고의 소유권 취득 이후 발생한 연체차임 등 채무가 남지 않는다.  또한 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전 피고가 전 임대인인 소외인 등에게 연체한 차임 등이 34,951,320원에 이르러 임대차보증금이 모두 소멸하였다고 주장하였다. 그러나 원심은 전 임대인인 소외인 등과 피고 사이에 이 사건 임대차계약 종료 전에 보증금에서 연체차임 등을 공제한다는 의사표시가 있었음을 인정할 증거가 없고, 원고가 소외인 등으로부터 위 연체차임채권을 양수받았다는 점에 관한 주장과 증명도 전혀 없어 원고가 임대인의 지위를 승계하기 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  4. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대차관계의 종료로 임대인의 지위를 승계한 원고가 피고에게 반환의무를 부담하는 임대차보증금 2,500만 원에서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전까지 피고가 전 임대인들에게 지급하지 않은 차임, 관리비 등 34,951,320원이 당연 공제되어 원고의 피고에 대한 임대차보증금반환 채무는 소멸한다고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 이 사건 건물의 소유권 취득 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2014. 8. 1.부터 2015. 3. 31.까지 발생한 차임 등 합계 18,639,411원과 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 4. 1.부터 이 사건 점포 인도 완료일인 2015. 6. 12.까지 월 2,238,280원의 비율로 계산한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  5. 그런데도 원심은 원고의 임대인 지위 승계 전에 발생한 연체차임 등을 임대차보증금에서 공제해야 한다는 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 임대차보증금의 공제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  6. 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

 

(2-7) 공유물지분경매에서 배당방법과 후순위채권자 및 매수인의 대위행사  

① 공동임대인 중 일부의 공유지분이 경매가 진행되는 경우 즉 공유지분 중 1/2에 대한 경매라 하여도 공동임대인의 보증금 반환채무는 불가분채권이므로 경매 대상 공유지분인 1/2을 기준으로 하는 것이 아니라 임차보증금 전액을 기준으로 소액임차인 여부를 판단하게 된다.  

② 후순위 채권자들은 배당순위에 따라 배당을 실시한다. ① 번 사유로 못 받은 배당금은 ① 번에서 초과배당으로 부당이득을 보게 된 나머지 공유지분권자에게 구상권을 청구하게 된다. 

③ 대항력이 있는 임차인이 있는 경우 매수인은 임차인의 권리를 인수해야 한다. 이때 인수금액은 자기지분비율만큼 인수하게 되나 대항력 있는 임차인으로부터 주택을 인도받기 위해서는 자신의 지분비율만큼 인수해서 인도를 청구할 수 있는 것이 아니라 전체 임차보증금을 지급해야만 주택인도를 청구할 수 있다. 

이는 공동임대인이 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금 반환의무는 불가분의 관게에 있기 때문이다. (대법67다328) (민법 제409조 불가분채권) 

 

제409조(불가분채권) 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다.

다만 매수인은 자기지분을 벗어나는 임차보증금(다른 공유자의 1/2지분)에 대해서 나머지 공유자에게 구상권을 청구할 수 있다. 

④ 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적인 채무자와 물상보증인의 공유지분 중 '물상보증인의 공유지분'에 대하여 먼저 경매가 실행되어 그 경매 대금배당 및 임의변제로 피담보채무자가 소멸하자 '채무자의 공유지분'에 대한 저당권설정등기의 말소등기를 한 사안에서 , 그 말소등기는 아무런 권원 없이 마쳐져 무효이므로 '물상보증인의 공유지분'에 대한 후순위저당권자는 물상보증인을 대위하여 채무자에게 말소된 선순위 저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구할 수 있다고 한 사례 (부산지방법원 2008가단165261) 

 

부산지법 2009. 5. 14. 선고 2008가단165261 판결 [근저당권말소등기회복등기등] 확정[각공2009하,1142]  【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적인 채무자와 물상보증인의 공유지분 중 ‘물상보증인의 공유지분’에 대하여 먼저 경매가 실행되어 그 경매대금배당 및 임의변제로 피담보채무가 소멸하자 ‘채무자의 공유지분’에 대한 저당권설정등기의 말소등기를 한 사안에서, 그 말소등기는 아무런 권원 없이 마쳐져 무효이므로 ‘물상보증인의 공유지분’에 대한 후순위저당권자는 물상보증인을 대위하여 채무자에게 말소된 선순위 저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구할 수 있다고 한 사례  [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 선순위 공동저당권자가 변제를 받음에 따라 물상보증인이 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위취득하는 경우, 대위에 의한 저당권이전등기를 마쳐야 그 저당권의 취득을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적인 채무자와 물상보증인의 공유지분 중 ‘물상보증인의 공유지분’에 대하여 먼저 경매가 실행되어 그 경매대금배당 및 임의변제로 피담보채무가 소멸하자 ‘채무자의 공유지분’에 대한 저당권설정등기의 말소등기를 한 사안에서, 그 말소등기는 아무런 권원 없이 마쳐져 무효이므로 ‘물상보증인의 공유지분’에 대한 후순위저당권자는 물상보증인을 대위하여 채무자에게 말소된 선순위 저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구할 수 있다고 한 사례.  [2] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 민법 제481조, 제482조에 정한 변제자대위에 의하여 선순위 공동저당권자의 저당권을 취득하고 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로 등기를 요하지 않으므로, 대위취득자인 물상보증인이나 그를 대위하는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 대위에 의한 저당권이전등기를 마치지 않고도 그 저당권의 취득을 주장할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제369조, 제370조, 제481조, 제482조 [2] 민법 제187조, 제481조, 제482조, 부동산등기법 제148조  【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 박문학) 【피 고】 피고 1외 2인 【변론종결】 2009. 4. 23.  【주 문】  1. 피고 1은 피고 2 주식회사에게 별지 목록 각 기재 부동산 중 1/4지분에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 2008. 9. 12. 접수 제45700호로 말소된 같은 등기소 2003. 8. 1. 접수 제52700호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.  2. 피고 3 주식회사는 피고 2 주식회사에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 3. 피고 2 주식회사는 소외 1에게 위 근저당권설정등기에 대하여 채권최고액 24,000,000원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행하라.  4. 소송비용은 피고들이 부담한다.  【청구취지】 주문과 같다.   【이 유】   1. 인정 사실   가. 피고 1 및 소외 1, 2, 3이 별지 목록 각 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 1/4지분을 공유하고 있는 상황에서 피고 2 주식회사가 2003. 8. 1. 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 피고 1, 채권최고액 1억 9,500만 원으로 하는 근저당권설정등기를 1순위로 경료받았다.  나. 피고 2 주식회사가 2005. 4. 8. 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 소외 3, 채권최고액 3,900만 원으로 하는 근저당권설정등기를 2순위로 경료받았고, 원고는 2005. 11. 15. 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 2,400만 원으로 하는 근저당권설정등기를 3순위로 경료받았다.  다. 원고는 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 대하여 부산지방법원 2007타경51535호로 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2007. 11. 21. 경매절차가 개시되어 2008. 6. 10. 매각이 이루어졌는데, 매각대금에서 집행비용을 제외한 116,733,747원이 1순위 근저당권자인 피고 2 주식회사에 배당되었고, 원고는 전혀 배당을 받지 못하였고, 2008. 7. 3. 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관하여 경료된 원고의 근저당권은 2008. 6. 10.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다.  라. 피고 2 주식회사는 이 사건 부동산에 관한 1순위 근저당권의 채무자인 피고 1로부터 나머지 피담보채무액을, 2순위 채무자인 소외 3으로부터 피담보채무액을 각 변제받고서 2008. 9. 12. 이 사건 부동산에 관한 1, 2순위 근저당권설정계약을 모두 해지하고서 각 근저당권설정등기를 말소하였다.  마. 이후 피고 3 주식회사는 2008. 9. 12. 이 사건 부동산 중 각 공유지분 전부에 관하여 채무자 소외 4, 채권최고액 2억 3,400만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료받았다.  [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. (1) 살피건대, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으므로, 그 1번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기( 부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).   (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 2 주식회사는 이 사건 부동산 중 피고 1 및 소외 1, 2, 3의 각 1/4지분을 공동담보로 채무자 피고 1로 하는 1순위 근저당권을 경료받았는바, 채무자 피고 1의 피고 2 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분, 소외 1의 1/4지분이 공동담보로 제공된 상황에서 물상보증인인 소외 1의 1/4지분이 먼저 경매되어 피고 2 주식회사에 대한 피고 1의 채무가 대위변제되었으므로, 물상보증인인 소외 1은 변제자대위에 의하여 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권을 대위취득하였다 할 것이고, 이 사건 부동산 중 각 1/4지분 전부에 관한 피고 2 주식회사의 2순위 근저당권에 이어 소외 1의 1/4지분에 관한 후순위 근저당권자이던 원고는 소외 1에게 이전된 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.  나아가 피고 1의 1/4지분에 관한 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기는 소외 1 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이어서 피고 2 주식회사로서는 피고 1에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였다고 할 것이어서, 피고 2 주식회사가 2008. 9. 12. 한 피고 1의 1/4지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료되어 무효라 할 것이므로, 원고가 소외 1에 대하여 소외 1의 1/4지분에 관한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있고 선순위인 피고 2 주식회사의 2순위 근저당권이 2008. 9. 12. 소멸된 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 채무자인 피고 1에 대하여 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여 위와 같이 말소된 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기에 대한 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  나. 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 1/4지분에 관한 근저당권의 피담보채권이던 소외 1에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 구하는 이 사건 청구에 따라 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여, 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권설정등기가 말소된 이후에 근저당권설정등기를 경료받은 피고 3 주식회사는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다 할 것이고, 또한 피고 2 주식회사는 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권을 대위취득한 소외 1에게 저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  3. 피고 3 주식회사의 주장에 관한 판단 피고 3 주식회사는, 원고가 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권에 관하여 대위에 의한 근저당권이전등기를 경료하지 않은 이상 위 근저당권이 말소된 상황에서 근저당권설정등기를 경료받은 피고 3 주식회사에 대하여 대위로 대항할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 물상보증인인 소외 1은 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사 명의의 1순위 저당권을 취득하고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로 등기를 요하지 않는다 할 것이어서, 대위취득자인 소외 1이나 그를 대위하는 원고는 대위에 의한 근저당권이전등기의 경료 없이도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다 할 것이므로, 피고 3 주식회사의 위 주장은 이유 없다.  또한 피고 3 주식회사는, 피고 2 주식회사 명의의 1순위 근저당권이 피고 2 주식회사의 자발적 의사에 의하여 말소된 이상 말소회복등기를 구할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 피고 2 주식회사의 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 물상보증인인 소외 1이 변제자대위에 의하여 피고 2 주식회사의 근저당권을 대위취득함에 따라 저당권설정등기를 말소할 권한을 상실한 피고 2 주식회사에 이루어져 무효인 이상 대위취득자인 소외 1이나 그를 대위하는 원고는 무효인 말소등기의 회복을 구할 수 있다 할 것이므로, 피고 3 주식회사의 위 주장도 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 (1) 피고 1은 피고 2 주식회사에게 이 사건 부동산 중 피고 1의 1/4지분에 관하여 말소된 피고 2 주식회사 명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 피고 3 주식회사는 피고 2 주식회사에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으며, (3) 피고 2 주식회사는 소외 1에게 위 근저당권설정등기에 대하여 소외 1을 대위하는 원고가 소외 1의 1/4지분에 관하여 당초 갖던 근저당권의 채권최고액 2,400만 원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록 : (생략)] 판사   김태훈

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다254051 판결 [근저당권말소][미간행]  【판시사항】 채권자가 물상보증인에게 주채무자의 신용 상태를 고지할 신의칙상 의무를 부담하는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제2조, 제341조, 제370조, 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 연풍 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서) 【피고, 피상고인】 현대글로비스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 고원석 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 14. 선고 2016나2045739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 피고는 2012. 1. 16. 주식회사 인도리아(이하 ‘인도리아’라 한다)와 석탄공급계약을 체결하고, 2012. 6.경까지 인도리아로부터 석탄 등 광물자원을 매수하여 중국에 있는 회사에 판매하는 이 사건 석탄사업을 진행하였다.  주식회사 주풍(이하 ‘주풍’이라 한다)은 이 사건 석탄사업에 필요한 지원을 하기로 하고 2012. 7. 9. 피고, 인도리아와 이 사건 양해각서를 작성하였다. 주풍은 그 소유인 이 사건 부동산을 인도리아의 피고에 대한 채무의 담보로 제공하기로 하여 2012. 8. 20. 피고, 인도리아와 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였고, 2012. 8. 27. 채무자를 인도리아, 채권자 겸 근저당권자를 피고로 하여 채권최고액 90억 원인 이 사건 근저당권설정등기를 하였다. 피고는 2012. 10. 31. 인도네시아 법인인 PT인도리아(이하 ‘PT’라 한다)와 인도네시아 바탐에서 이루어지는 폐수처리시스템 프로젝트를 피고가 수주할 수 있도록 PT가 자문을 하기로 하는 이 사건 컨설팅계약을 체결하였다. 피고와 PT, 인도리아는 같은 날 이 사건 상계합의를 하였다.  주풍은 2013. 4. 30. 물적 분할을 통해 주식회사인 원고를 설립하였고, 원고는 2013. 7. 29. 이 사건 부동산에 관하여 법인 분할에 따른 소유권 이전을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다(이하 원고와 주풍을 구분하지 않고 모두 ‘원고’라 한다).   2. 물상보증인에 대한 신의칙상 고지의무를 부담하는지 여부 가. 원심은 피고가 원고에게 이 사건 근저당권설정계약의 당사자로서 주채무자인 인도리아의 채무 상태 등에 관한 정보를 제공할 신의칙상 고지의무를 부담한다고 볼 수 없고, 이 사건 석탄사업이 안정적 사업이라는 신뢰를 부여하여 이 사건 양해각서를 체결한 당사자로서 신의칙상 고지의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 물상보증인은 채권자가 아니라 채무자를 위해 자기 소유의 부동산을 담보로 제공하는 사람이다. 물상보증인은 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 잃게 되면 채무자에 대한 구상권을 행사할 수 있다. 보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력에 따른 채권자의 위험을 인수하는 것이다. 이러한 사정을 고려하면 물상보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 다음 계약을 체결할 것인지 여부를 스스로 결정해야 하고, 채권자가 물상보증인에게 주채무자의 신용 상태를 고지할 신의칙상 의무는 존재하지 않는다.  (2) 피고 또는 피고의 직원인 소외인이 원고에게 이 사건 석탄사업의 안전성에 대한 신뢰를 부여하여 이 사건 석탄사업이 원고의 안정적 매출증대 수단이 될 것이라는 착오에 빠뜨렸거나 이 사건 석탄사업의 위험성에 관한 신의칙상 고지의무를 진다고 인정할 만한 증거가 없다.  나. 원심판결 이유를 관련 법리(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다35276 판결 참조)에 비추어 살펴보면, 채무자, 근저당권설정자, 근저당권자 모두 주식회사인 이 사건에서 근저당권자의 근저당권설정자, 즉 물상보증인에 대한 신의칙상 고지의무를 부정한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고지의무 또는 정보제공의무 위반에 따른 부작위 기망행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 이 사건 상계합의의 해석 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 상계합의에서 피고와 PT, 인도리아는 ‘인도리아는 변제의무를 PT에게 이전한다(INDOREA transfers the obligation of reimbursement to PT INDOREA)’고 약정하였다. 이 사건 상계합의의 준거법은 영국법인데, 영국법상 ‘변제의무의 이전’은 인도리아의 기존 채무 면제까지 포함하는 것으로 해석하기 어렵고 영국법상 경개(novation)에 해당한다고 할 수도 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채무인수, 영국법상 경개에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2018. 11. 9. 선고 2018다38782 판결 [근저당권설정등기말소][미간행] 【판시사항】 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인이 피담보채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 채무자가 시효이익을 포기한 경우, 물상보증인에게 효력이 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제162조, 제184조 제1항, 제356조 【참조판례】 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결(공2004상, 348) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피 고】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 김덕현) 【원심판결】 의정부지법 2018. 6. 21. 선고 2017나8594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 등 참조), 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 채무자가 시효이익을 포기하더라도 물상보증인에게는 효력이 없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 자신의 부동산에 피고의 피고보조참가인에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권을 피고에게 설정해 주었는데, 위 피담보채권이 그 성립일로부터 10년을 경과하여 소멸시효가 완성된 이후인 2017. 6. 5. 채무자인 피고보조참가인이 일부 변제를 약정함으로써 소멸시효의 이익을 포기하였으나, 물상보증인은 독자적으로 소멸시효 완성을 주장할 수 있으므로 원고는 물상보증인인 소외인의 채권자로서 소외인을 대위하여 피담보채권의 시효소멸을 주장할 수 있다고 판단하였다.  상고이유 주장 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 거기에 상고이유 주장과 같이 채무 승인이나 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극)  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조  【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).   가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

 

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환][공2018상,171]  【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여  원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여   가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.   나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다.  (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

 

과반수 지분권자와 계약한 임차인은 주택전체를 경매신청할 수 있는지    과반수 이상 지분권자 도는 동의를 얻어서 임대차계약을 체결하면 임대인과 동의한 지분권자에 대해서는 대항력과 우선변제권(경매시 배당요구로), 전세보증금반환청구소송을 통해서 강제경매가 가능하다. 동의하지 않은 다른 지분권자에게는 대항력과 우선변제권(경매시 배당요구로)은 가능하나 채무자가 아닌 다른 지분권자의 지분까지 강제경매신청은 어렵다고 볼 수 있다. 왜냐하면 공유물에서 민법 제265조즤 관리행위는 사용 수익에 관한 규정이지 처분행위까지 용인하는 것으로 는 볼 수 없기 때문에 과반수 이상의 지분권자와 암대차계약서를 작성하는 경우도 과반수라는 이유만으로 모두가 해결되지는 않는다는 사실을 유의해야 되지만, 대항력과 우선변제권이 있어서 임차인이 보증금을 반환받을 수 있다

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537 판결   [건물명도등][공2015하,1739]   【판시사항】   여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우, 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) 및 이러한 법리는 임대차목적물 중 일부가 양도되어 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】   민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제547조 제1항, 제408조, 제409조  【전 문】  【원고, 피상고인】 주식회사 무애 (소송대리인 변호사 최광석)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김철완)  【원심판결】 수원지법 2011. 11. 30. 선고 2011나14500 판결  【주 문】   원심판결의 피고 패소 부분 중 부동산 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산 인도청구 부분에 관하여   민법 제547조 제1항은 “당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 사이에 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 의하여 임대차계약 전부를 해지하여야 한다. 이러한 법리는 임대차계약의 체결 당시부터 공동임대인이었던 경우뿐만 아니라 임대차목적물 중 일부가 양도되어 그에 관한 임대인의 지위가 승계됨으로써 공동임대인으로 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2005. 4. 7. 메트로개발 주식회사(이하 ‘메트로개발’이라 한다)와 사이에 메트로개발의 소유이던 비101호, 비102호를 보증금 4,000만 원, 차임 월 100만 원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 피고와 메트로개발은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 비101호, 비102호 전부를 목적물로 기재한 하나의 임대차계약서를 작성하였고, 보증금 및 차임도 목적물별로 구분하지 아니한 채 비101호, 비102호 전부에 관하여 하나로 정한 사실, 피고는 2005. 6. 30. 비101호, 비102호 전부를 사업장 소재지로 하는 사업자등록을 하고, 비101호, 비102호를 하나의 사업장으로 사용하면서 그곳에서 자동차정비업을 해 온 사실, 원고는 2010. 1. 21. 경매절차에서 비102호를 매수함으로써 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 그에 관한 임대인의 지위를 승계한 사실, 원고는 2010. 4. 12.경 피고에게 피고의 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 통지를 한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고와 메트로개발 사이에 비101호, 비102호 전부를 목적물로 하는 하나의 임대차계약이 체결되어 유지되던 중 원고가 비102호의 소유권을 취득하여 그에 관한 메트로개발의 임대인의 지위를 승계함으로써 원고와 메트로개발이 피고에 대한 공동임대인으로 되었으므로, 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 원고는 단독으로 이 사건 임대차계약 중 자신의 소유인 비102호 부분만을 분리하여 해지할 수는 없고, 원고와 메트로개발 전원의 해지의 의사표시에 의하여 이 사건 임대차계약 전부를 해지할 수 있을 뿐이다.   그럼에도 원심은, 원고가 단독으로 해지의 의사표시를 하여 이 사건 임대차계약 중 비102호 부분만 해지할 수 있음을 전제로, 피고는 원고에게 비102호 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 해지의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 금전지급청구 부분에 관하여   피고는 원심판결 중 금전지급청구 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 상고이유 기재가 없다.   3. 결론   그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 부동산 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥   **********************************************************    수원지방법원 2011. 11. 30. 선고 2011나14500 판결  [건물명도등][미간행]  【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 무애 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 김철완) 【변론종결】 2011. 8. 17. 【제1심판결】 수원지방법원 2011. 4. 1. 선고 2010가단33398 판결  【주 문】  1. 피고의 항소를 기각한다.  2. 항소비용은 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  [청구취지]  피고는 원고에게 ① 별지 목록 제1항 기재 부동산을 인도하고 ② 1,382,844원 및 2010. 1. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 568,965원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  [항소취지]  제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  【이 유】  1. 제1심 판결의 인용  이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 제2의 가. “(2) 동시이행”에 관한 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  『(2) 동시이행  피고는 인도의무가 있다고 하더라도, 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 2개 호실을 하나의 임대차계약의 목적으로 하였고, 2개 호실의 위치나 면적, 이용가치 등이 동등하다고 단정할 수 없을 뿐 만 아니라 원고의 이 사건 인도청구가 인용되어 비101호만 남게 된다면 그 이용가치는 현저히 떨어지게 되는 점을 근거로, 원고로부터 임대차보증금 4,000만 원을 모두 반환받을 때까지는 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 피고가 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 2개 호실을 하나의 임대차계약의 목적으로 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 사건 인도청구가 인용될 경우 피고로서는 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 사용하는 경우에 비하여 그 이용가치가 떨어질 수밖에 없다는 점은 인정되나, ① 비101호와 비102호의 각 소유자가 달라진 이상 특별한 의사표시가 없는 한 각 소유자는 피고에 대하여 균등한 비율로 임대차보증금 반환채무를 부담하는 것이 원칙이라는 점(민법 제408조), ② 비101호와 비102호의 단위 면적당 가치가 다르다고 볼 근거 또한 전혀 없는 점 등을 고려하면, 원고에게 자신의 소유에 해당하는 비102호의 면적비율을 넘어 임대차보증금 4,000만 원 전부를 반환하게 할 의무를 부담하게 하는 것이 타당하다고 볼 근거는 없다.  따라서 피고가 메트로개발에게 비102호와 비101호에 관한 보증금으로 지급한 4,000만 원 중 비102호의 면적비율에 따른 보증금을 계산하면 20,689,655원[= 4,000만 원 × 64.50㎡(비102호의 면적) ÷ {64.50㎡ + 60.20㎡(비101호의 면적)]이므로, 원고는 피고에게 보증금으로 20,689,655원을 반환할 의무가 있고, 원고의 보증금반환의무와 피고의 비102호 인도의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 피고는 원고로부터 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도할 의무가 있다.』   2. 결 론  그렇다면, 피고는 ① 원고로부터 보증금 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도하고, ② 원고에게 미납관리비 715,264원과 2010. 1. 21.부터 비102호의 인도를 완료하는 날까지 월 568,965원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략]  판사   김성수(재판장) 노연주 신일수 ***************************************************   수원지방법원 2011. 4. 1. 선고 2010가단33398 판결  [건물명도등][미간행]  【전 문】  【원 고】 주식회사 무애 (소송대리인 변호사 최광석 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 김철완)  【변론종결】  2011. 3. 11.  【주 문】  1. 피고는,  가. 원고로부터 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 제1항 기재 부동산을 인도하고,  나. 원고에게 715,264원 및 2010. 1. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 부동산의 인도를 완료하는 날까지 월 568,965원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용의 40%는 원고가, 나머지 60%는 피고가 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【청구취지】  피고는 원고에게 ① 별지 목록 제1항 기재 부동산을 인도하고 ② 1,382,844원 및 2010. 1. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 568,965원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】  1. 기초사실  가. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘비102호’라고만 한다)과 제2항 기재 부동산(이하 ‘비101호’라고만 한다)은 메트로개발 주식회사(이하 ‘메트로개발’이라고 한다)의 소유였다.   나. 피고는 2005. 4. 7. 메트로개발로부터 비102호와 비101호를 차임 월 100만 원(부가세 별도)으로 정하여 임차하면서 보증금으로 4,000만 원을 지급하고 2005. 6. 30. 비102호와 비101호를 사업장소재지로 하여 자동차정비업을 위한 사업자등록을 한 다음 현재까지 비102호와 비101호에서 자동차정비업을 하면서 이를 점유·사용하고 있다.   다. 한편, 비102호에 관하여는 2008. 6. 11. 수원지방법원 2008타경27430호로 강제경매절차가 개시되었고, 원고는 2010. 1. 21. 위 경매절차에서 비102호의 매수인으로 결정되어 매수대금을 완납하고 2010. 1. 26. 비102호에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.   라. 피고는 원고가 비102호의 소유권을 취득한 이후 원고에게 차임을 지급한 적이 없다. 이에 원고는 2010. 4. 12. 피고에 대하여 2기분 이상의 차임연체를 이유로 임대차를 해지하였고 위 통지는 2010. 4. 15. 피고에게 도달되었다.   마. 피고는 또한 2010. 10.분까지의 관리비만을 원고에게 지급하고 그 이후부터의 관리비를 지급하지 않았다. 2010. 11.분부터 2011. 1. 10.까지 비102호와 비101호의 관리비는 1,382,844원이다.  【인정근거】 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 판 단  가. 비102호의 인도청구에 관한 판단  (1) 인도의무  피고와 메트로개발 사이의 비102호에 관한 임대차에는 상가건물임대차보호법이 적용되고, 피고가 2005. 4. 7.경 비102호를 인도받고 2005. 6. 30. 사업자등록을 하여 위 법에 정한 대항력을 갖추었으므로, 원고는 비102호를 매수함과 동시에 메트로개발로부터 비102호에 관한 임대인의 지위를 승계하였다. 그러나 원고는 2010. 4. 12. 피고의 차임연체를 이유로 비102호에 관한 임대차를 해지하였고, 이로써 비102호에 관한 원고와 피고 사이의 임대차는 종료되었다. 따라서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 비102호를 인도할 의무가 있다.  이에 대하여 피고는, 비102호가 포함되어 있는 건물이 철거당할 처지에 있는데다가 인접 토지의 통행권 문제로 인하여 피고가 비102호를 사용·수익할 수 없어 차임을 지급하지 않은 것이므로 차임 미지급에 정당한 이유가 있어 차임연체를 이유로 한 원고의 해지는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제7호증, 을 제1, 4호증의 각 기재에 의하면, 비102호는 “쇼핑이지 제디동”이라는 건물의 일부인데{별지 목록 제1항 중 “(1동의 건물의 표시” 부분 참조} 그 부지의 소유자가 쇼핑센터 건물의 소유자와 임차인을 상대로 건물의 철거와 퇴거를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받고 이에 기한 강제집행을 신청한 사실, 위 건물에 인접한 용인시 기흥구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지의 소유자들이 위 건물의 소유자와 임차인에게 쇼핑센터 이용자들이 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지를 통행로로 이용하지 않도록 하는 조치를 취하지 않으면 손해배상소송 등을 제기하겠다고 통지한 사실을 각 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 비102호를 점유하면서 사용·수익하고 있는 이상 위 사정들만으로는 차임 지급을 거절할 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.   (2) 동시이행  피고는 인도의무가 있다고 하더라도 보증금을 반환받을 때까지는 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고가 메트로개발에게 비102호와 비101호에 관한 보증금으로 4,000만 원을 지급하였고, 4,000만 원 중 비102호의 면적비율에 해당하는 금액은 20,689,655원[= 4,000만 원 × 64.50㎡(비102호의 면적) ÷ {64.50㎡ + 60.20㎡(비101호의 면적)]이므로 원고는 피고에게 보증금으로 20,689,655원을 반환할 의무가 있고, 원고의 보증금반환의무와 피고의 비102호 인도의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 피고는 원고로부터 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도할 의무가 있다.   나. 차임 및 관리비 청구에 관한 판단   (1) 차임   원고는 2010. 1. 21. 비102호에 관한 소유권을 취득함과 동시에 비102호에 관한 임대인 지위를 승계하였고 피고는 원고에게 차임을 지급하지 않았으며, 비102호와 비101호에 관한 차임은 월 110만 원(부가세 포함)이고 이 중 비102호의 면적비율에 해당하는 금액은 568,965원{= 110만 원 × 64.50㎡ ÷ (64.50㎡ + 60.20㎡)}이므로, 피고는 원고에게 2010. 1. 21.부터 비102호의 인도를 완료하는 날까지 월 568,965원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  이에 대하여 피고는 위 가의 (1)항에서 본 바와 같이 비102호를 사용·수익하지 못하였으므로 차임 등의 지급의무가 없다고 주장하나, 같은 항에서 본 바와 같은 이유로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.  (2) 관리비  피고는 또한 원고에게 2010. 11.분부터 2011. 1. 10.까지 비102호와 비101호에 대한 관리비를 지급하지 않았고 위 기간 동안의 관리비 합계액은 1,382,844원이며 이 중 비102호의 면적비율에 해당하는 금액은 715,264원{= 1,382,844원 × 64.50㎡ ÷ (64.50㎡ + 60.20㎡)}이므로, 피고는 원고에게 미납관리비 715,264원을 지급할 의무가 있다.  피고는 이에 대하여 원고가 아무런 관리행위를 하지 않았으므로 관리비를 지급할 의무가 없다고 주장하나, 원고가 관리행위를 하지 않았음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.  4. 결 론  요컨대, 피고는 ① 원고로부터 보증금 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도하고, ② 원고에게 미납관리비 715,264원과 2010. 1. 21.부터 비102호의 인도를 완료하는 날까지 월 568,965원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.  [별지 목록 생략]  판사   이원석

(2-8) 농지나 임야의 경우 지분경매 일때    

① 직사각형 토지에 남측만 도로에 접해 있을 때 A와 B가 1/2씩 지분을 공유했는데 A의 공유지분이 경매되는 경우에는 완전히 동등한 권리를 행사할 수 있다. 지분거래 시 다른 지분권자의 동의가 필요없고 허가구역인 경우 시, 군, 구청의 허가만 받으면 된다. 

② 공유지분인 경우도 농지자격증명 취득이 가능한지 여부 

공유지분일지라도 농지자격증명 취득이 가능하다. 또한 공동소유로 구입하는 경우도 가능하다. 

③ 토지거래허가구역내에서 다른 지분권자의 동의를 받아야 매매가 가능한지 여부 

토지거래허가구역 내에서는 지분거래는 되지 않는다. 지분거래를 위해서는 다음과 같은 세 가지 방법이 있다. 

첫째, 공유자와 협의 분할한 후 거래하는 방법 

둘째, 다른 공유자지분을 매입 후 일단의 필지로 거래하는 방법 

셋째, 공유자의 토지사용승낙(농지의 경우 임대차계약서)을 받아 지분을 거래하는 방법이 있다. 따라서 토지거래허가구역 내에서 지분거래 시에는 위 세가지 방법 모두 다른 지분권자의 협의 또는 동의가 전제되어야만 토지거래허가를 받을 수 있다. 지분거래 시 지분권자가 다수이거나 토지거래허가구역이라면 자금이 오랫 동안 묶일 수 있으므로 장기적인 투자를 고려해서 시세보다 많이 저렴한 경우에나 투자대상으로 삼아야 할 것이다. 

그러나, 경매나 공매로 취득시에는 토지거래허가 대상이 아니므로 지분을 구입하는 데에는 문제가 없다. 다만, 구입 후 타인에게 매도하는 경우에는 문제가 생길 수 있다. 

 

부동산거래신고 등에 관한 법률  법 제11조(허가구역 내 토지거래에 대한 허가)    ① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권(소유권ㆍ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.  ② 경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 용도별 면적 이하의 토지에 대한 토지거래계약에 관하여는 제1항에 따른 허가가 필요하지 아니하다.  ③ 제1항에 따른 허가를 받으려는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적어 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획, 취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 국토교통부령으로 정한다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출한 취득자금 조달계획이 변경된 경우에는 취득토지에 대한 등기일까지 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 그 변경 사항을 제출할 수 있다.  ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제3항에 따른 허가신청서를 받으면 「민원 처리에 관한 법률」에 따른 처리기간에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 불허가처분 사유를 서면으로 알려야 한다. 다만, 제15조에 따라 선매협의(선매협의) 절차가 진행 중인 경우에는 위의 기간 내에 그 사실을 신청인에게 알려야 한다.  ⑤ 제4항에 따른 기간에 허가증의 발급 또는 불허가처분 사유의 통지가 없거나 선매협의 사실의 통지가 없는 경우에는 그 기간이 끝난 날의 다음날에 제1항에 따른 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은 지체 없이 신청인에게 허가증을 발급하여야 한다.  ⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다. ⑦ 제2항에 따른 토지의 면적 산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.   법 제12조(허가기준)  시장ㆍ군수 또는 구청장은 제11조에 따른 허가신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다. 1. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되지 아니하는 경우 가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하려는 경우 나. 허가구역을 포함한 지역의 주민을 위한 복지시설 또는 편익시설로서 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장이 확인한 시설의 설치에 이용하려는 경우 다. 허가구역에 거주하는 농업인ㆍ임업인ㆍ어업인 또는 대통령령으로 정하는 자가 그 허가구역에서 농업ㆍ축산업ㆍ임업 또는 어업을 경영하기 위하여 필요한 경우 라. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이나 그 밖의 법률에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업을 시행하기 위하여 필요한 경우 마. 허가구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하고 관계 법률에 따라 지정된 지역ㆍ지구ㆍ구역 등의 지정목적에 적합하다고 인정되는 사업을 시행하는 자나 시행하려는 자가 그 사업에 이용하려는 경우 바. 허가구역의 지정 당시 그 구역이 속한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항에 따른 행정시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ군 또는 인접한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시ㆍ군에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하려는 경우나 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 하는 자가 그 사업에 이용하려는 경우  사. 허가구역이 속한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시 또는 군에 거주하고 있는 자의 일상생활과 통상적인 경제활동에 필요한 것 등으로서 대통령령으로 정하는 용도에 이용하려는 경우  2. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 도시ㆍ군계획이나 그 밖에 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 맞지 아니한 경우  나. 생태계의 보전과 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해(위해)를 끼칠 우려가 있는 경우 3. 그 면적이 그 토지의 이용목적에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우  법 제13조(이의신청)  ① 제11조에 따른 처분에 이의가 있는 자는 그 처분을 받은 날부터 1개월 이내에 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 이의를 신청할 수 있다.  ② 제1항에 따른 이의신청을 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조제2항에 따른 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회의 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 알려야 한다.  법 제14조(국가 등의 토지거래계약에 관한 특례 등)   ① 제11조제1항을 적용할 때에 그 당사자의 한쪽 또는 양쪽이 국가, 지방자치단체, 「한국토지주택공사법」에 따른 한국토지주택공사(이하 "한국토지주택공사"라 한다), 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관 또는 공공단체인 경우에는 그 기관의 장이 시장ㆍ군수 또는 구청장과 협의할 수 있고, 그 협의가 성립된 때에는 그 토지거래계약에 관한 허가를 받은 것으로 본다.  ② 다음 각 호의 경우에는 제11조를 적용하지 아니한다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 토지의 수용 2. 「민사집행법」에 따른 경매 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 (국세, 지방세 체납으로 인한 강제경매)   시행령 제9조(토지거래계약허가 면제 대상 토지면적 등)     ① 법 제11조제2항에서 "대통령령으로 정하는 용도별 면적"이란 다음 각 호의 구분에 따른 면적을 말한다. 다만, 국토교통부장관 또는 시ㆍ도지사가 허가구역을 지정할 당시 해당 지역에서의 거래실태 등을 고려하여 다음 각 호의 면적으로 하는 것이 타당하지 아니하다고 인정하여 해당 기준면적의 10퍼센트 이상 300퍼센트 이하의 범위에서 따로 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호에 따른 도시지역(이하 "도시지역"이라 한다): 다음 각 목의 세부 용도지역별 구분에 따른 면적  가. 주거지역: 180제곱미터 나. 상업지역: 200제곱미터  다. 공업지역: 660제곱미터 라. 녹지지역: 100제곱미터 마. 가목부터 라목까지의 구분에 따른 용도지역의 지정이 없는 구역: 90제곱미터  2. 도시지역 외의 지역: 250제곱미터. 다만, 농지(「농지법」 제2조제1호에 따른 농지를 말한다. 이하 같다)의 경우에는 500제곱미터로 하고, 임야의 경우에는 1천제곱미터로 한다.  ② 제1항에 따른 면적을 산정할 때 일단(일단)의 토지이용을 위하여 토지거래계약을 체결한 날부터 1년 이내에 일단의 토지 일부에 대하여 토지거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다.   ③ 허가구역 지정 당시 제1항에 따른 면적을 초과하는 토지가 허가구역 지정 후에 분할(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행 등 공공목적으로 인한 분할은 제외한다)로 제1항에 따른 면적 이하가 된 경우 분할된 해당 토지에 대한 분할 후 최초의 토지거래계약은 제1항에 따른 면적을 초과하는 토지거래계약으로 본다. 허가구역 지정 후 해당 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 또한 같다.  시행령 제10조(허가기준)   ① 법 제12조제1호다목에서 "대통령령으로 정하는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람(이하 "농업인등"이라 한다)으로서 본인이 거주하는 특별시ㆍ광역시(광역시의 관할구역에 있는 군은 제외한다)ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군(광역시의 관할구역에 있는 군을 포함한다)에 소재하는 토지를 취득하려는 사람  가. 「농업ㆍ농촌 및 식품산업 기본법」 제3조제2호에 따른 농업인  나. 「수산업ㆍ어촌 발전 기본법」 제3조제3호에 따른 어업인  다. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 임업인  2. 농업인등으로서 본인이 거주하는 주소지로부터 30킬로미터 이내에 소재하는 토지를 취득하려는 사람  3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 농업인등으로서 협의양도하거나 수용된 날부터 3년 이내에 협의양도하거나 수용된 농지를 대체하기 위하여 본인이 거주하는 주소지로부터 80킬로미터 안에 소재하는 농지[행정기관의 장이 관계 법령에서 정하는 바에 따라 구체적인 대상을 정하여 대체농지의 취득을 알선하는 경우를 제외하고는 종전의 토지가액(「부동산 가격공시에 관한 법률」에 따른 개별공시지가를 기준으로 하는 가액을 말한다. 이하 같다) 이하인 농지로 한정한다]를 취득하려는 사람  가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 또는 그 밖의 법령에 따라 공익사업용으로 농지를 협의양도하거나 농지가 수용된 사람(실제 경작자로 한정한다)  나. 가목에 해당하는 농지를 임차하거나 사용차(사용차)하여 경작하던 사람으로서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 농업의 손실에 대한 보상을 받은 사람  4. 제1호부터 제3호까지에 해당하지 아니하는 자로서 그 밖에 거주지ㆍ거주기간 등에 관하여 국토교통부령으로 정하는 요건을 갖춘 자  ② 법 제12조제1호사목에서 "대통령령으로 정하는 용도에 이용하려는 경우"란 허가구역이 속한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시 또는 군에 거주하고 있는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2020.2.18>  1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 또는 그 밖의 법령에 따라 농지 외의 토지를 공익사업용으로 협의양도하거나 수용된 사람이 그 협의양도하거나 수용된 날부터 3년 이내에 그 허가구역에서 협의양도하거나 수용된 토지에 대체되는 토지(종전의 토지가액 이하인 토지로 한정한다)를 취득하려는 경우  2. 관계 법령에 따라 개발ㆍ이용행위가 제한되거나 금지된 토지로서 국토교통부령으로 정하는 토지에 대하여 현상 보존의 목적으로 토지를 취득하려는 경우  3. 「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제7호에 따른 임대사업자 등 관계 법령에 따라 임대사업을 할 수 있는 자가 임대사업을 위하여 건축물과 그에 딸린 토지를 취득하려는 경우

 

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]   【판시사항】  부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부 (소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부  (적극)    【판결요지】 [다수의견]    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다.   구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.   첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.   부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.  이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.  부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.   ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다  ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견]    (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.   ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).  이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.  2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부   부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.  첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.  이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.  부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).  불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.  제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.  특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.  라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.  마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다.  이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.  이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견   가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.  명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.  이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).  그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.  80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.  나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.  민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.  부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.  부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.  실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.  부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.  그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.  요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.  (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.  물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.  부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.  부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.  라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.  우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.  우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.  부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.  법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.  민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.  부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.  마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.  (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.  (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.  가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).  사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.  법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).  입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.  요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.  나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.  정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.  국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’  이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.  다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.  반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.  라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.  입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.  법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.  7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.  그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.  (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다. 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).  1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.  (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.  나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.  (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.  부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.  (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.  (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.  다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.  (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.  (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.  (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 (출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

   (토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항 (부동산거래신고법)에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다.

  매도자와 매수자가 매매계약을 체결하였지만 매수자가 토지거래허가 구역내의 토지로서 그 허가를 받기 힘들자 제3자인 명의신턱자를 내세워 댜시 계약을 작성하고 소유권이전등기를 한 경우이다. 이후에 일부 토지에 대해 매매가 이루어지고 근저당권까지 설정되었으며, 근저당권에 기인한 임의경매에서 낙찰되어 경매의 매수인이 해당 경매목적 토지에 대해 매각대금을 납부하여 소유권을 취득하였다.

  그러나 처음부터 토지거래허가구역내의 토지매매에서 그 허가를 받아야 함에도 이를 피하기 위한 불법적인 행위로 이루어진 소유권이전등기는 무효로, 설령 전전 매도되었고 현재 권리관계에 등기가 부합한다고 하더라도 법에서 정한 강제규정을 어기고 이루어진 최초의 계약에 기인한 것이므로 이후의 권리이전은 모두 무효이다. 설령 지금 토지거래허가구역에서 해제되었다 하더라도 마찬가지이다.)   

 

대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 [소유권말소등기][공2019상,614] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사에서 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정된 경우, 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서 증명되었다고 볼 수 있는지 여부  (원칙적 적극) / 청구권의 취득이 강행법규 위반 등으로 무효인 경우, 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서 피보전권리가 존재하는지 여부(소극) 및 이는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지인지 여부  (적극)   [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약의 효력 (=확정적 무효) 및 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우, 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는지 여부 (소극)   【판결요지】   [1] 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다. 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다.   [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다.  부동산거래신고법 제11조(허가구역 내 토지거래에 대한 허가)   ① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권(소유권ㆍ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.  ② 경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 용도별 면적 이하의 토지에 대한 토지거래계약에 관하여는 제1항에 따른 허가가 필요하지 아니하다.  ③ 제1항에 따른 허가를 받으려는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획, 취득자금 조달계획 등을 적어 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획, 취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 국토교통부령으로 정한다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출한 취득자금 조달계획이 변경된 경우에는 취득토지에 대한 등기일까지 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 그 변경 사항을 제출할 수 있다.  ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제3항에 따른 허가신청서를 받으면 「민원 처리에 관한 법률」에 따른 처리기간에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 불허가처분 사유를 서면으로 알려야 한다. 다만, 제15조에 따라 선매협의(선매협의) 절차가 진행 중인 경우에는 위의 기간 내에 그 사실을 신청인에게 알려야 한다.  ⑤ 제4항에 따른 기간에 허가증의 발급 또는 불허가처분 사유의 통지가 없거나 선매협의 사실의 통지가 없는 경우에는 그 기간이 끝난 날의 다음날에 제1항에 따른 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은 지체 없이 신청인에게 허가증을 발급하여야 한다.  ⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다.  ⑦ 제2항에 따른 토지의 면적 산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  부동산거래신고법 제12조(허가기준)   시장ㆍ군수 또는 구청장은 제11조에 따른 허가신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다.  1. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되지 아니하는 경우  가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하려는 경우  나. 허가구역을 포함한 지역의 주민을 위한 복지시설 또는 편익시설로서 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장이 확인한 시설의 설치에 이용하려는 경우  다. 허가구역에 거주하는 농업인ㆍ임업인ㆍ어업인 또는 대통령령으로 정하는 자가 그 허가구역에서 농업ㆍ축산업ㆍ임업 또는 어업을 경영하기 위하여 필요한 경우  라. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이나 그 밖의 법률에 따라 토지를 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업을 시행하기 위하여 필요한 경우  마. 허가구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하고 관계 법률에 따라 지정된 지역ㆍ지구ㆍ구역 등의 지정목적에 적합하다고 인정되는 사업을 시행하는 자나 시행하려는 자가 그 사업에 이용하려는 경우  바. 허가구역의 지정 당시 그 구역이 속한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제10조제2항에 따른 행정시를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ군 또는 인접한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시ㆍ군에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하려는 경우나 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 하는 자가 그 사업에 이용하려는 경우  사. 허가구역이 속한 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ시 또는 군에 거주하고 있는 자의 일상생활과 통상적인 경제활동에 필요한 것 등으로서 대통령령으로 정하는 용도에 이용하려는 경우  2. 토지거래계약을 체결하려는 자의 토지이용목적이 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우  가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 도시ㆍ군계획이나 그 밖에 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 맞지 아니한 경우  나. 생태계의 보전과 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해(위해)를 끼칠 우려가 있는 경우  3. 그 면적이 그 토지의 이용목적에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우   【참조조문】   [1] 민법 제404조 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 제6항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제6항 참조)   【참조판례】   [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결(공1995상, 1310) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결(공1996상, 525) 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 [2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결(공2010상, 795) 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결(공2010하, 1345)  【전 문】   【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 김지웅 외 1인)   【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인)   【원심판결】 서울고법 2017. 4. 19. 선고 2016나2077798 판결   【주 문】   원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   1. 사실관계   기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 원고는 2003. 4. 2. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(소외 2의 사망으로 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 지분상속을 하였고, 이하 위 상속인들을 포함하여 ‘소외 1 등’이라고 한다)과 사이에 토지거래허가구역 내에 있던 광주시 (주소 1 생략) 임야 21,106㎡와 (주소 2 생략) 임야 4,849㎡를 대금 5억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라고 한다)을 체결하였으나, 원고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있었다.   나. 원고의 요청에 따라 소외 8은 2003. 11. 29. 소외 1 등과 사이에 위 각 토지를 5,300만 원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 토지거래허가를 받은 다음, 2003. 12. 29. 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 소외 8 앞으로 공유자전원지분이전등기를 마쳤다.   다. 위 (주소 1 생략) 임야는 광주시 (주소 3 생략) 임야 9,920㎡와 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 분할되었고, 현재 이 사건 각 부동산은 토지거래허가구역에서 해제되었다.    라. 피고 1은 2004. 7. 31. 소외 8로부터 위 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 매매부동산’이라고 한다)을 대금 5억 원에 매수(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라고 한다)하고, 소외 8을 상대로 수원지방법원 성남지원 2011가합5703호로 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 2014. 11. 10. 승소 확정판결에 따라 이 사건 매매부동산에 관하여 2004. 7. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.   마. 피고 1은 2015. 6. 4. 피고 전의신용협동조합과 사이에 이 사건 매매부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고, 위 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 하는 피고 전의신용협동조합 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 및 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.   바. 피고 1은 2015. 6. 19. 위 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라고 한다)을 강제경매절차에서 매수하여 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.   사. 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 8에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하고, 소외 1 등에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 위 소외 1 등에 대하여 위 2014. 11. 13.자 매매계약 및 이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다)이 성립하였고, 이후 소외 8에 대하여는 원고의 청구가 인용되어 확정되었다.   2. 원고의 청구 요지 및 원심의 판단   가. 원고의 청구 요지는 아래와 같다.   소외 1 등은 원고에게 이 사건 화해에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 이 사건 제1매매계약이 강행법규 위반으로 무효인 이상 그에 기초하여 마쳐진 소외 8 명의의 소유권이전등기와 그에 기하여 마쳐진 피고들 명의의 각 소유권이전등기, 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 원래 소유자인 소외 1 등은 피고들에게 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다. 원고는, 원고의 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등을 대위하여 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구한다.   나. 원심은 아래와 같은 이유로, 원고는 소외 1 등에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 등이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 이 사건 채권자대위의 소의 피보전권리가 부존재한다는 피고의 본안전항변을 배척하였다.   즉, 원고가 늦어도 소외 1 등과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 허위로 위 매매계약서를 작성하도록 하였으므로, 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효이다. 이 사건 각 부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기초하여 마쳐진 것으로써 무효이다. 위와 같이 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이를 기초로 마쳐진 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기 역시 모두 무효이다. 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 등에게 여전히 남아 있으므로, 소외 1 등은 무효인 위 각 등기의 말소등기청구권을 가진다. 원고는 소외 1 등에 대하여 이 사건 화해에 따라 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다.   3. 대법원의 판단   채권자대위소송의 피보전권리의 존부에 관하여 직권으로 살핀다.   가. 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조). 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다(대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 참조). 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다.   한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다)에서 정한 토지거래계약 허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는, 강행법규인 구 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 계약체결 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간 만료 이후 재지정을 하지 아니한 경우라 하더라도 이미 확정적으로 무효로 된 계약이 유효로 되는 것이 아니다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결 등 참조).   나. 이러한 법리에 따라 살펴보면, 우선 기록을 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정상, 이 사건 화해는 강행법규 위반으로 확정적으로 무효가 된 이 사건 제1매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 재판상 화해의 형식을 취하여 위 매매계약의 이행을 약정한 것에 불과하다고 보이므로, 위 매매계약과 마찬가지로 무효라고 봄이 타당하다. 즉, ① 원고는 소외 1 등과 토지거래허가구역 내에 있던 이 사건 각 부동산 등에 관하여 2003. 4. 2. 이 사건 제1매매계약을 체결한 뒤 토지거래허가를 받을 수 없다는 것을 알고, 2003. 11. 29. 허가요건을 갖춘 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성한 뒤 소외 8 명의로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다. ② 이 사건 각 부동산이 토지거래허가구역에서 해제되자, 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 1 등에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 2014. 11. 13. ‘원고에게, 소외 1 등은 각 그 소유지분에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용으로 이 사건 화해가 성립하였다. ③ 이 사건 화해의 기판력 범위와 관련이 있는 원고의 청구원인은 이 사건 제1매매계약에 기한 소유권이전등기청구이다. ④ 이 사건 화해의 내용은 소외 1 등이 원고에게 2014. 11. 13.자 매매계약에 근거하여 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용이기는 하나, 이는 이 사건 화해가 성립한 날짜를 조정조항에 새로운 매매계약일로 기재한 것으로 보이고, 새로운 계약 내용은 전혀 존재하지 아니한다. ⑤ 이 사건 화해에는 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금을 쌍방이 인정함을 전제로 ‘이 사건 제1매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다’는 내용이 포함되어 있다.    이처럼 이 사건 화해가 강행법규 위반으로 무효인 이상, 이 사건 화해의 당사자가 아닌 피고들에 대한 관계에서 원고의 소외 1 등에 대한 소유권이전등기청구권이 존재한다고 볼 수는 없다. 이는 이 사건 화해가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하여 그 당사자인 원고와 소외 1 등과 사이에서는 위 소유권이전등기청구권이 존재한다고 하더라도 마찬가지이다.    결국 원고의 이 사건 소는 채권자대위소송의 피보전권리가 존재하지 아니하므로, 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 소로써 부적법하다고 할 것이다.   다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 피고들은 이 사건 화해조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 보아 ‘이 사건 소는 피보전권리가 부존재하여 부적법하다’는 피고들의 본안전항변을 배척하고, 이 사건 소를 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권자대위소송의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론    그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)   ****************************************************************     서울고등법원 2017. 4. 19. 선고 2016나2077798 판결   [소유권말소등기][미간행]   【전 문】   【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 이규주)   【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인   【피고, 피항소인】 전의 신용협동조합 (소송대리인 법무법인 지인 담당변호사 김대옥)   【변론종결】   2017. 3. 8.   【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2016. 11. 2. 선고 2016가합200176 판결   【주 문】   1. 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다.   2. 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게, 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산에 대한 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여,   가. 피고 1은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,   나. 피고 전의신용협동조합은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.   3. 피고 1의 항소를 기각한다.   4. 피고 1의 항소로 인한 비용은 피고 1이 부담하고, 나머지 소송총비용은 피고들이 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】   1. 청구취지   가. 피고 1은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게,   ⑴ 별지 목록 순번 1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여 각 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,   ⑵ 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 29. 접수 제52781호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  나. 피고 전의신용협동조합은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게,별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소, 같은 날 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.  2. 항소취지  가. 원고  주문 제1, 2항 기재와 같다.  나. 피고 1  제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.   【이 유】   1. 기초사실   이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 “1. 기초사실” 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 본안전 항변에 대한 판단   가. 피고들의 주장   ⑴ 소의 이익 부존재 주장   원고는 소외 1 외 3명으로부터 산1 임야와 산1-2 임야를 매수하고서 소외 8에게 소유권이전등기를 경료시킨 후부터 현재까지 실질적인 소유권자로서 토지손실보상금, 토지사용료, 산1-2 토지에 대한 매매대금, 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금 중 4억 원을 수령하는 등 소유권을 행사하여 왔음에도 불구하고, 피고 1의 개발행위로 인하여 지가가 상승한 이 사건 각 부동산을 되찾으려고 이 사건 소송을 제기하였는바, 이 사건 소는 신의칙에 반하는 것으로서 소의 이익이 없으므로 각하되어야 한다.   ⑵ 피보전권리의 부존재 주장   원고가 소외 1외 5명과 사이에, 원고가 소외 1 외 5명으로부터 이 사건 각 부동산들에 관한 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권만을 확보하기로 한 반면 소외 1 외 5명의 이행불능에 따른 부당이득금반환청구채권이나 손해배상청구권을 모두 포기하기로 하는 내용으로 조정을 함으로써 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 확보하였는바, 이는 원고가 자신에게 불리한 조정내용을 감수하면서까지 부당하게 소권을 작출한 것이므로, 원고의 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리는 부인되어야 하고, 따라서 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 보전하기 위한 대위소송인 이 사건 소는 부적법하다.   나. 판단   ⑴ 소의 이익이 부존재하는지 여부   신의칙에 반하는 소제기는 권리보호의 가치가 없는 소송으로서 소의 이익이 부인될 수 있다(대법원 1976. 6. 7. 선고 76다558 판결 등 참조).   을 제1호증, 을 제5호증의 2, 을 제14 내지 21호증, 을 제23호증, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 산1 임야 및 산1-2 임야에 대한 토지거래허가를 받을 수 없자 매도인 소외 1 외 3인의 협조를 얻어 산1 임야에 관하여 소외 8의 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 한 후 산1 임야에서 분할된 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증을 현재까지 보관하고 있는 사실, ② 원고는 소외 8의 명의로 소유권을 이전받은 토지 중 일부를 소외 9에게 매도하였다가 그 매매계약이 효력을 상실하게 되자 소외 9에게 반환하여야 하는 계약금 5,800만 원을 자신의 처 명의 계좌에서 지급하여 준 사실, ③ 원고는 소외 8에게 이 사건 각 부동산을 매도하는 것을 위임하였고, 이에 따라 소외 8이 2004. 7. 31. 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 수령한 돈 중 4억 원을 소외 8로부터 지급받아 수령한 사실, ④ 원고가 소외 1 외 5명의 명의로 되어 있던 산1-2 임야에 대한 토지보상금을 수령하고, 유진종합개발 주식회사로부터 산1 임야에 대한 토지사용료를 지급받기도 한 사실, ⑤ 원고는 2005. 3. 19. 소외 8로 하여금 소외 8의 명의로 되어 있던 산1-3 임야를 소외 10에게 매도하도록 하고 그 매매대금 9억 원을 지급받은 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들에 의하면, 원고가 이 사건 매매부동산, 이 사건 경매부동산이 분할되어 나온 산1 임야와 산1-2 임야를 소외 1 외 3명으로부터 매수하고 매매대금을 전액 지급한 후 산1 임야와 산1-2 임야에 대한 사실상의 권리자로서 산1 임야와 산1-2 임야로부터 발생하는 경제적인 이득을 일부 취하거나 부담의무를 이행하여 왔음을 알 수 있기는 하다.   그러나 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는 것이고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 등 참조), 이는 위 구 국토이용관리법과 같은 내용을 규정한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제118조 제6항에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원고가 이 사건 소로 구하는 것은, 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여, 소외 1 외 5명을 대위하여, 소외 1 외 5명으로부터 소외 8에게 이전된 소유권이전등기가 강행법규인 위 국토계획법 제118조 제6항에 위반된 것으로서 무효임을 이유로 소외 8의 소유권이전등기를 기초로 이루어진 피고 1의 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 것인바, 원고가 위 ① 내지 ⑤항 기재와 같이 무효인 소외 8의 명의의 소유권이전등기를 기초로 사실상 소유권자로서 이득을 취하여 온 바가 있다고 하더라도, 원고가 스스로 소외 1 외 5명을 대위하여 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것이 신의성실에 원칙에 반하는 권리의 행사라고 이를 배척한다면 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항의 입법취지를 몰각시키는 결과를 초래하고, 달리 원고가 적법하게 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 않으므로, 원고가 소외 1 외 5명의 등기말소청구권을 대위행사하는 것을 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다.   따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.   ⑵ 피보전권리가 부존재하는지 여부   원고가 소외 1 외 5명과 사이에, 소외 1 외 5명이 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하되, 원고는 소외 1 외 5명에 대하여 이 사건 제1매매계약 및 2014. 11. 13.자 매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상청구권의 행사를 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 조정의 내용은, 원고가 소외 1 외 5명에 대한 매매대금반환청구권이나 손해배상청구권을 포기하는 대신 아래에서 보는 바와 같이 국토계획법 제118조 제6항에 위반되어 확정적으로 무효임에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 것으로 정한 것으로서, 원고에게만 불리한 내용이라고 볼 수 없어, 원고가 부당하게 채권자대위권의 피보전권리를 확보하였다고 볼 수는 없다.   게다가, 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없고(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결), 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으며(민사조정법 제28조, 제29조), 재판상 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로, 피고들은 원고가 소외 1 외 5명을 상대로 제기한 소송에서 소외 1 외 5명이 원고에게 이 이 사건 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 성립된 조정조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다.   따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.   3. 청구원인에 대한 판단   가. 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기의 효력   국토계획법상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이다. 그리고 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조).   갑 제7, 15호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 원고로부터 원고가 토지거래허가를 받을 수 없어 소외 8 앞으로 소유권이전등기를 하려 한다는 말을 듣고 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성하게 된 사실, 원고가 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 신청한 바가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 위 2003. 11. 29. 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 허위로 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서를 작성하였다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효가 되었다.   따라서 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 것으로서 무효의 등기이다.   나. 이 사건 매매부동산에 대한 피고들 명의의 등기의 효력   이 사건 매매부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상, 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하여 경료된 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기를 기초로 설정된 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기도 무효이다.   다. 이 사건 경매부동산에 대한 피고 1 명의의 등기의 효력   경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것인바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 이 사건 경매부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 경매절차의 도 무효로 된다고 할 것이어서, 피고 1은 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 이 사건 경매부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기도 무효이다.   라. 소결론   이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반한 계약으로서 무효인 이상 이를 기초로 체결된 계약 또는 진행된 경매 역시 모두 효력이 없어, 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 외 5명에게 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 소외 1 외 5명은 이 사건 매매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기와 무효인 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기, 이 사건 경매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다.   한편 원고는 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다.   따라서 원고는 소외 1 외 5명에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 외 5명이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있으므로, 원고의 대위권 행사에 의하여, 피고 1은 소외 1 외 5명에게, 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제1소유권이전등기, 이 사건 경매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 전의신용협동조합은 소외 1 외 5명에게 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.   4. 피고들의 주장에 대한 판단   가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하는지 여부   ⑴ 주장   원고는 소외 8을 통하여 이 사건 각 부동산을 사실상 취득하였거나 취득하려고 한 자로서, 소외 8과 명의신탁약정을 체결한 것이고, 피고 1은 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정에 기하여 형성된 외관을 기초로 새로운 이해관계를 가지게 된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 제3자에 해당하므로, 소외 1 등은 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 피고 1에 대하여 대항할 수 없다.   ⑵ 판단   앞서 인정한 사실들을 종합하면, 원고는 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하려고 하였으나 자신의 명의로 토지거래허가를 받을 수 없자 소외 8의 명의로 2013. 11. 29.자 매매계약서를 작성한 후 소외 8의 명의로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 소외 8은, 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고자 하였던 원고가 대내적으로는 이 사건 각 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하되 그에 관한 등기를 소외 8 명의로 하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다고 봄이 상당하다.   그런데 부동산실명법 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다”, 제2항 본문은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다”, 제3항은 “제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있다.   따라서 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 소유권이전등기에 의한 이 사건 각 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로, 이 사건 각 부동산의 매도인인 소외 1 등 5명이 ‘소외 8 명의의 소유권이전등기가 명의신탁 약정에 기한 것이므로 무효이다’라는 이유를 들어 소외 8 명의의 등기를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자인 피고 1에게 대항할 수는 없다고 할 것이다.   그러나 ① 부동산실명법 제4조 제3항은 같은 법 제1항, 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따른 등기가 무효가 되어 등기와 권리관계가 불일치하게 됨에 따라 발생하는 거래안전 문제를 해결하기 위하여 둔 규정일 뿐, 명의신탁약정에 따른 등기에 공신력을 부여하는 규정으로까지 해석할 수는 없는 점, ② 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약이 무효인 경우에도 부동산실명법 제4조 제3항에 의해 제3자가 유효하게 소유권을 취득할 수 있다고 한다면 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약이 이 사건과 같이 강행법규 위반인 경우, 나아가 민법 제103조 위반인 경우에도 명의신탁의 형태를 취하기만 하면 제3자는 그 선악을 불문하고 보호받게 된다는 것인데, 이와 같은 해석론은 받아들이기 어려운 점, ③ 부동산실명법 제4조 제3항은 중간생략등기형 명의신탁에서 매도인이 제3자에게 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약(매매계약 등)이 무효라는 사정을 들어 대항하는 것까지 막는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 소외 1 등은 ‘원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정 및 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 등기가 부동산실명법 제1항 및 제2항에 따라 무효이다’라는 사정을 들어 피고 1에 대항할 수는 없지만, ‘명의신탁자인 원고와 소외 1 등과 사이에 체결된 이 사건 제1매매계약이 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결되어 무효이다’라는 사정을 들어서 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것은 가능하다고 보는 것이 타당하다.   따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.   나. 피고들의 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부   ⑴ 주장   원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 권리자로서 권리를 행사하여 왔고, 소외 8에게 이 사건 각 부동산의 처분을 위임하여 소외 8이 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는바, ① 이 사건 매매부동산에 관하여 원고는 실질적인 매매계약 관계에 있는 피고 1에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무를 부담하고, ② 이 사건 경매부동산에 원고의 동의를 얻어 설정된 근저당권의 피담보채무를 대위변제한 주식회사 태산기업이 신청한 경매절차에서 피고 1이 이 사건 경매부동산을 경락받은 것이므로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다.   ⑵ 판단   등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 피고 1 명의의 이 사건 매매부동산 및 이 사건 경매부동산에 관한 소유권이전등기는 단순히 등기절차에 어떤 하자가 있는 상태가 아니라, 소외 1 등 5명으로부터 소외 8에게 소유권이 이전된 권리관계에 부합하는 등기원인이 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항에 위반되어 무효이라는 사정에 기하여 효력이 없는 상태이므로, 이러한 경우에까지 피고 1 명의의 등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 등기가 유효할 수 있게 된다고 한다면, 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항의 규정을 잠탈할 우려가 있다.   따라서 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 원인이, 단순한 절차의 하자에 기인한 것이 아니라, 강행법규를 위반하여 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하였기 때문인 이상, 피고 1로서는 자신 명의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장을 할 수 없다고 봄이 상당하다.   게다가, 갑 제11호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 이 사건 제2매매계약 체결일 무렵인 2004. 8.경부터 2006. 4.경 사이에 소외 8에게 매매대금을 지급하였고, 위 매매계약 체결 이후 소외 8에게 이 사건 매매부동산에 관한 토지거래허가절차 협력 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하였을 뿐, 원고에게 위 매매계약에 따른 대금을 지급한 바 없고, 위와 같은 권리를 행사한 적도 없는 사실, 2007. 1. 12. 소외 8과 피고 1 사이에 작성된 사실확인서에 의하면 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 면적 합계 총 3,360평 중 2,000평의 실질 소유권은 피고 1에게 있고, 1,360평의 소유권은 소외 8에게 있다’는 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 원고가 아닌 소외 8과 사이에 이 사건 제2매매계약을 체결한 것이라 할 것이고, 소외 8이 원고의 위임에 따라 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하였고, 원고가 매매대금 중 일부를 받는 등 위 매매계약을 추인하였다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 제2매매계약의 매도인이 소외 8에서 원고로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로, 원고와 피고 1 사이에 원고가 피고 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 하는 실체관계가 존재한다고 보기도 어렵다.  피고들의 위 주장은 이유 없다.   다. 피고들의 등기가 추인에 의하여 유효하게 되었는지 여부   ⑴ 주장   원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 8이 이 사건 매매부동산을 피고 1에게 매도하는 것을 위임하였고, 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 용인한 후 그 근저당권의 피담보채무를 변제한 주식회사 태산기업의 신청에 의하여 이 사건 경매부동산이 경락되기에 이르렀는바, 원고의 위와 같은 행위는 무권리자인 소외 8의 처분행위를 추인한 것이거나, 무효행위를 추인한 경우에 해당하므로, 피고 1의 소유권이전등기는 유효하다.   ⑵ 판단   무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는 것이므로(민법 제139조 본문), 원고가 강행법규를 위반한 이 사건 제1매매계약을 추인한다고 하여 이 사건 제1매매계약이 효력이 생기는 것은 아닐 뿐만 아니라, 피고들의 위 주장은 원고가 소외 8의 행위를 추인하였다는 취지인데, 이 사건 각 부동산의 소유권은 이 사건 제1매매계약이 무효임에 따라 여전히 소외 1 외 5명에게 귀속되어 있었다고 할 것이어서, 이 사건 각 부동산의 소유자가 아닌 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8의 행위를 추인할 만한 지위에 있지도 아니하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.   라. 원고의 청구가 신의칙에 반하는지 여부   ⑴ 주장   원고는 소외 8에게 매도를 위임하여 소외 8이 피고 1에게 토지를 매도하도록 하고 그 매매대금 중 일부를 수령하였으며, 피고 1이 2004.경부터 약 10년간 실질적인 소유자로서 상당한 비용을 들여 토지개발행위를 하고 은행에 근저당권을 설정하고 대출을 받은 사실을 잘 알고 이에 대하여 이의를 제기하지 않다가, 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 자신의 선행행위에 모순되는 거동으로서 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반하여 허용되어서는 안된다.   ⑵ 판단   원고가 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 경제적인 이득을 취하거나 그 부담을 이행하여 온 사실은 앞서 본 바와 같기는 하나, 이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 원고가 소외 1 외 5명을 대위하여 이 사건 제1매매계약의 무효를 주장하는 것은 위 2의 나의 ⑴항에서 본 바와 같은 이유로 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반한다고 보기 어렵다.   따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.   5. 결론   그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이 사건 매매부동산에 대한 등기말소청구를 기각한 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고 1에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 소유권이전등기, 피고 전의신용협종조합에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 근저당권설정 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 명하며, 이 사건 경매부동산에 대한 등기말소청구를 인용한 제1심판결은 정당하므로 피고 1의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략]   판사   박형남(재판장) 이정희 이민영   ***************************************************    수원지방법원 성남지원 2016. 11. 2. 선고 2016가합200176 판결   [소유권말소등기][미간행]   【전 문】  【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 이규주)   【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지인 담당변호사 김대옥 외 1인)   【변론종결】   2016. 10. 5.   【주 문】   1. 피고 1은 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 소외 1 외 5명에게 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 29. 접수 제52781호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.   2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 전의신용협동조합에 대한 청구를 각 기각한다.   3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3/5은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 전의신용협동조합 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.   【청구취지】   주문 제1항 및 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 소외 1 외 5명에게, 피고 1은 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 전의신용협동조합은 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소, 같은 날 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.   【이 유】   1. 기초사실   가. 원고는 2003. 4. 2. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4와 사이에, 소외 1이 7,729/26,281 지분, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 6,184/26,281 지분을 소유하고 있던 광주시 (주소 1 생략) 임야 21,106㎡와 (주소 2 생략) 4,849㎡를 대금 500,000,000원에 매수(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라고 한다)하되, 계약금 100,000,000원은 계약 당일에, 중도금 200,000,000원은 2003. 5. 2.에, 잔금 200,000,000원은 2003. 6. 2.에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성하였다.  (총5억)   나. 소외 2는 원고에게, 2003. 5. 2. 200,000,000원, 2003. 7. 2. 200,000,000원을 각 위 매수대금으로 지급받았다는 내용의 영수증을 작성하여 주었다.   다. 위 매매 대상 토지는 당시 토지거래허가구역 내에 있던 것으로서 이 사건 제1매매계약 이후에도 원고 명의로의 소유권이전등기가 이루어지지 않고 있었다. 그러던 중 소외 8(원고가 대표이사인 주식회사 주영개발의 이사였다)은 원고의 요청에 따라 2003. 11. 29. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4와 사이에, 소외 8이 위 각 토지를 53,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였고, 같은 날 광주시장으로부터 토지거래허가구역 내에 있던 위 (주소 1 생략) 임야에 관한 토지거래허가를 받은 다음 2003. 12. 29. 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 소외 8 앞으로 공유자전원지분이전등기를 마쳤다.   라. 위 (주소 1 생략) 임야는 광주시 (주소 3 생략) 임야 9,920㎡와 (주소 4 생략) 임야 7,296㎡, (주소 5 생략) 임야 352㎡, (주소 6 생략) 임야 3,415㎡로 분할되었다가 다시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)으로 분할되었고, 현재 이 사건 각 부동산은 토지거래허가구역에서 해제되었다.   마. 소외 2는 2012. 8. 31. 사망하였고, 상속인으로 처인 소외 5, 자녀인 소외 6, 소외 7이 있으므로, 망 소외 2의 6,184/26,281 지분은 소외 5가 18,552/183,967 지분(=6,184/26,281 지분 X 상속분 3/7), 소외 6, 소외 7이 각 12,368/183,967 지분(=6,184/26,281 X 상속분 2/7)을 상속하게 되었다.   바. 소외 8은 2004. 7. 31. 피고 1에게 분할전 광주시 (주소 1 생략) 임야 21,106㎡ 중 2,000평(이는 분할을 거쳐 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산에 해당하게 되었다. 이하 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산을 ‘이 사건 매매부동산’이라고 한다)을 5억 원에 매도하였다(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라고 한다). 이후 매매대금 등에 관한 분쟁이 발생하자 피고 1은 소외 8을 상대로 이 사건 매매부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2012. 11. 13. 수원지방법원 성남지원 2011가합5703호로 피고 1의 위 청구를 인용하는 판결을 선고받았고, 소외 8의 항소 및 상고가 기각되어 위 판결은 확정되었다.  사. 피고 1은 2014. 11. 10. 위 수원지방법원 성남지원 2011가합5703호 판결에 따라 이 사건 매매부동산에 관하여 2004. 7. 31.자 매매를 원인으로 한 청구취지 기재 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤고, 2015. 6. 4. 피고 전의신용협동조합과 사이에 이 사건 매매부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고 전의신용협동조합에게 이 사건 매매부동산에 관하여 근저당권자 피고 전의신용협동조합, 채권최고액 520,000,000원, 채무자 피고 1로 하여 청구취지 기재 근저당권설정등기 및 지상권자 피고 전의신용협동조합으로 하는 청구취지 기재 지상권설정등기(이하 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 합하여 ‘이 사건 근저당권 및 지상권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.   아. 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라고 한다)은 2014. 12. 9. 수원지방법원 성남지원에서 소외 8의 채권자인 주식회사 태산기업의 신청으로 인하여 강제경매절차가 개시되어(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다) 2015. 6. 19. 피고 1에게 매각되었고, 피고 1 앞으로 주문 제1항 기재 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라고 한다)가 마쳐졌다.   자. 한편, 원고와 소외 8 사이에 이 사건 각 부동산의 소유관계 등에 관한 다툼이 발생하였고, 이에 원고는 수원지방법원 성남지원 2012가합10443호로 소외 8에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하고, 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 소외 1 외 5명(이하 ‘소외 1 외 5명’이라고 한다)에 대하여는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이 소송에서 원고와 소외 1 외 5명 사이에서는 2014. 11. 13. 아래와 같은 내용의 조정이 성립되었고, 소외 8에 대하여는 원고의 청구가 인용되어 이후 확정되었다.   원고에게, 이 사건 각 부동산 중 별지 피대위자 소외 1은 26,281분의 7,729 지분, 별지 피대위자 소외 3, 소외 4는 각 26,281분의 6,184 지분, 별지 피대위자 소외 5는 183,967분의 18,552 지분, 별지 피대위자 소외 6, 소외 7은 각 183,967분의 12,368 지분에 관하여 각 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 위 소외 1 외 5명에 대하여 위 2014. 11. 13.자 매매계약 및 2003. 4. 2.자 매매계약의 이행불능(원고의 소외 8에 대한 청구가 기각되는 경우를 포함), 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상 청구 등 일체의 금전적 청구를 포기한다.   [인정근거] 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장   원고는 소외 8과 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 사이에 2003. 11. 29. 체결된 매매계약이 무효이므로 이 사건 각 부동산이 여전히 소외 1 외 5명의 소유임을 전제로 하여, 위 소외 1 외 5인을 대위하여 피고들에 대하여 이 사건 제1, 2소유권이전등기 및 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.   이에 대하여 피고들은 다음과 같이 주장한다.   ① 소외 8 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기는 대내관계에서는 원고가 소유권을 보유하나, 대외관계에서는 등기 명의만을 소외 8 앞으로 하여 두기로 한 명의신탁약정에 기한 것으로서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하, ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항에 따라 무효라 할 것이나, 피고 1은 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람에 해당하므로 부동산실명법 제4조 제3항에 의하여 원고 및 소외 1 외 5인은 피고 1에 대하여 소외 8 명의의 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없다(피고들은 위 주장에 터잡아 이 사건 청구는 피대위채권이 없어 부적법하다는 취지로도 주장하나, 채권자대위소송에서 피대위채권의 존부는 본안에서 판단할 사항으로서 소송요건이 아니므로 위 본안전항변은 이유 없다).   ② 이 사건 매매부동산에 관한 이 사건 제1소유권이전등기는 실체관계에 부합한 등기로서 유효하고, 그에 터잡은 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기 역시 유효하다.   3. 판단   가. 청구원인에 관한 판단   1) 이 사건 제1매매계약의 효력 여부  (원고와 소외 1, 2, 3, 4사이 매매계약 임야 2필지)   국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이다. 그리고 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 갑 제7, 15호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 원고로부터 원고가 토지거래허가를 받을 수 없어 소외 8 앞으로 소유권이전등기를 하려 한다는 말을 듣고 위와 같이 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성하게 된 사실, 원고가 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 토지거래허가를 신청한 바가 없는 사실이 인정되는바, 원고는 늦어도 위 2003. 11. 29. 이 사건 제1매매계약의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 그 허가요건을 갖춘 소외 8에게 위 임야를 명의신탁하기로 하고 소외 8 명의로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 이로써 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 이와 같이 이 사건 제1매매계약이 확정적으로 무효가 된 이상 이후 이 사건 각 부동산이 토지거래허가구역에서 해제되었다고 하더라도 그 효력이 되살아나는 것은 아니라고 할 것이다.   그리고 이 사건 제1매매계약이 확정적으로 무효인 이상 원고가 이 사건 제1매매계약을 토대로 하여 토지거래허가요건을 갖추지 못한 상태에서 이 사건 각 부동산을 취득하기 위하여 토지거래허가요건을 갖춘 소외 8을 내세워 체결한 위 2003. 11. 29.자 매매계약 역시 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 체결된 것으로서 확정적으로 무효로 되었다고 봄이 상당하다.   2) 이 사건 청구 중 피고들에 대한 이 사건 매매부동산에 대한 청구부분에 관한 판단   살피건대, 이 사건 각 부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 할 것이고, 무권리자인 소외 8과 이 사건 제2매매계약을 체결한 후 소외 8로부터 이 사건 매매부동산의 소유권을 취득한 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기 역시 특별한 사정이 없는 한 원인무효로서 말소되어야 하며, 위와 같은 원인무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기를 토대로 설정된 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 할 것이다.   3) 이 사건 청구 중 피고 1에 대한 이 사건 경매부동산에 대한 청구부분에 관한 판단   살피건대, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것인바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건 경매부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 경매절차도 무효로 된다고 할 것이어서, 이 사건 경매부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기도 원인무효로서 말소되어야 한다. 따라서 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 소외 1 외 5명에게 이 사건 경매부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.   나. 피고들의 주장에 관한 판단   1) 피고 1이 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하는지 여부   살피건대, 부동산실명법 제2조 제1호에서는 ‘명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기를 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정’이라고 정의하고 있는바, 이 사건 제1매매계약 및 소외 8의 위 2003. 11. 29.자 매매계약은 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 체결된 것으로서 강행법규에 위반되어 무효이고 위 각 매매계약을 토대로 마쳐진 소외 8 명의의 소유권이전등기도 원인무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 소외 8에게 실권리자로서 이 사건 토지의 등기명의를 신탁할 수 있는 지위에 있지 않아 명의신탁약정을 할 수도 없고 소외 8의 등기명의 또한 강행법규에 위반되어 마쳐진 등기로서 피고 1이 명의신탁의 법리를 내세워 제3자임을 주장할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 소외 8 명의의 소유권이전등기가 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정에 기한 것임을 전제로 한 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   2) 이 사건 매매부동산에 관한 이 사건 제1소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부   살피건대, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1, 을 제1, 2, 3, 5, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외 8에게 이 사건 매매부동산의 매도를 위임하였고, 소외 8은 위와 같은 원고의 위임에 따라 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매매대금 5억 원에 매도한 사실, 피고 1은 이 사건 제2매매계약 체결일 무렵인 2004. 8.경부터 2006. 4.경 사이에 소외 8에게 위 매매대금 5억 원을 약속어음, 당좌수표 등으로 모두 지급한 사실, 소외 8은 2007. 1. 12. 피고 1에게 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 면적 합계 총 3,360평 중 2,000평의 실질 소유권은 피고 1에게 있다’는 취지의 사실확인서(갑 제11호증의 1)까지 작성·교부하여 준 사실, 원고는 이 사건 제2매매계약의 매매대금이 5억 원인 사실을 알고 있었고, 소외 8로부터 위 매매대금 중 4억 원만을 지급받은 사실, 원고는 소외 8이 위 매매대금 중 나머지 1억 원을 가지는 것을 추인한 사실(을 제5호증의 2)을 인정할 수 있다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매부동산의 소유권은 거래당사자들의 합치된 의사에 따라 피고 1에게 확정적으로 귀속되었다고 할 것이므로, 이 사건 매매부동산에 관하여 경료된 이 사건 제1소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다35371 판결 등 참조). 따라서 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한 이 사건 제1소유권이전등기를 토대로 마쳐진 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기 역시 유효하다.  따라서, 피고들의 이 부분 주장은 이유 있고, 결국 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구 중 이 사건 매매부동산에 관한 청구부분은 이유 없다.   3) 나아가 피고들은, 매도인으로서 의무를 이행하여야 하는 원고가 피고들을 상대로 하여 이 사건 청구를 하는 것은 권리남용금지 원칙, 신의성실의 원칙, 모순거동금지의 원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 원고의 위임에 따라 이루어진 이 사건 제2매매계약을 토대로 취득한 이 사건 매매부동산들에 관한 이 사건 제1소유권이전등기 및 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기청구에 관한 주장으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1소유권이전등기 및 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기가 유효하다고 판단하면서 원고의 피고들에 대한 이 부분 청구를 기각하는 이상 피고들의 위 주장에 대하여는 따로 살피지 아니한다.  4. 결론  그렇다면 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 전의신용협동조합에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상호(재판장) 손승우 방혜미

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결  [농지취득자격증명반려처분취소][공2018하,1606]  【판시사항】  [1] 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으나 농지취득자격증명을 발급받지 못한 경우, 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) 및 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급이 매각허가요건인지 여부 (적극)  [2] 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】  [1] 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다.  [2] 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다.  【참조조문】  [1] 농지법 제8조 제1항, 제4항 [2] 민법 제404조, 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정(공1999상, 827) 대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정(공2004상, 593) 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결(공2013상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 강화농업협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김진모 외 3인) 【피고, 상고인】 인천 강화군 하점면장 (소송대리인 변호사 윤형모) 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 11. 선고 2013누47803 판결  【주 문】  상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 등 참조), 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정, 대법원 2004. 2. 25.자 2002마4061 결정 등 참조).  2. 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다. 이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 농지취득자격증명 발급신청권은 농지에 관한 소유권이전등기청구권 행사를 위하여 반드시 필요하므로, 재산권으로서의 성격을 가진다. 반면 농지취득자격증명은 농지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부하여야 하는 서류에 지나지 않고, 농지취득자격증명의 발급 자체로 농지를 취득하려는 자에게 의무를 발생시키는 등 법률관계를 형성하는 효력이 없으므로, 그 발급신청권을 권리자만 행사할 수 있는 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수는 없다.  나. 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 행사대상이 될 수 없다면, 발급신청권자가 발급신청을 하지 않는 경우, 그 채권자는 발급신청권자 명의로 농지를 이전하지 못하여, 발급신청권자에 대한 권리를 실현할 수 없게 된다. 따라서 발급신청권의 대위행사를 인정함으로써 채권자의 권리실현을 보장하도록 함이 보다 타당하다. 발급신청권의 대위행사를 인정하더라도, 발급신청권자에게 그 농지를 자신의 농업경영에 이용할 의사가 있음이 인정되어야 농지취득자격증명을 발급받을 수 있으므로, 농지법이 달성하고자 하는 경자유전의 원칙을 회피하는 탈법행위가 발생할 우려는 없다.  다. 채권자는 농지취득자격증명의 대위 발급을 통해 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마친 농지에 관하여 강제집행을 실시하거나 자신 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이때 강제집행 절차에서 농지를 매수하려는 제3자와 자신 명의로 농지의 소유권을 넘겨받으려는 채권자 모두 그들 명의로 농지취득자격증명을 발급받아야 농지에 관한 소유권을 취득할 수 있으므로, 경자유전의 원칙은 계속해서 실현된다.  라. 채권자가 농지취득자격증명을 대위 발급받아 발급신청권자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 경우, 발급신청권자는 그 농지를 자기의 농업경영에 이용할 의무를 부담하게 된다(농지법 제10조 제1항 제1호). 농지를 자기의 농업경영에 이용하지 않을 경우 시장·군수 또는 구청장으로부터 처분명령을 받을 수 있고(농지법 제11조 제1항), 정당한 사유 없이 처분명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과받게 된다(농지법 제62조 제1항). 이 경우에도 농지 처분명령, 이행강제금 부과 등을 통하여 경자유전의 원칙은 실현될 수 있다.   마. 나아가 발급신청권자의 채권자가 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있는 이상, 발급신청권자가 작성한 농업경영계획서가 존재하지 않더라도, 시장, 구청장, 읍장 또는 면장은 채권자가 제출하는 농지취득자격증명신청서 등 다른 자료에 의하여 발급신청권자에게 농업경영의 의사가 있는지 여부를 객관적으로 판단하여 농지취득자격증명을 발급할 수 있다.   3. 원심은, 채권자인 원고가 채무자인 소외인의 농지취득자격증명 발급신청권을 대위행사할 수 있다는 전제에서, 그 대위행사가 불가능함을 이유로 한 이 사건 처분은 그 자체로 위법하다고 판단하였다. 이에 덧붙여 원심은, 이 사건 처분 당시까지 인천 강화군 (주소 생략) 답 2,273㎡의 1/2 지분에 관한 소외인의 농업경영 의사도 계속하여 존재하였던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 농지법의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택     *************************************************************    서울고법 2014. 4. 11. 선고 2013누47803 판결 [농지취득자격증명반려처분취소] 상고[각공2014상,475]  【판시사항】  갑 지역농업협동조합이 채무자 을이 매수한 토지에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 하기 위하여 을을 대위하여 농지취득자격증명 발급을 신청하였으나, 관할 면장이 반려처분을 한 사안에서, 갑 조합은 대출원리금 반환채권을 보전하기 위하여 을의 신청권을 대위행사할 수 있고, 을이 작성한 농업경영계획서가 없다고 하여 위 발급신청을 반려해서는 안 된다고 한 사례   【판결요지】   갑 지역농업협동조합이 채무자 을이 매수한 토지에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 하기 위하여 을을 대위하여 농지취득자격증명 발급을 신청하였으나, 관할 면장이 농지를 취득하고자 하는 자의 위임의사 없는 대위신청을 통한 농지취득자격증명은 발급할 수 없다는 이유로 반려처분을 한 사안에서, 농지취득자격증명서 발급신청권은 소유권이전등기를 실현하기 위하여 농지취득자격증명을 발급해 줄 것을 청구하는 재산권의 일종으로, 행사 여부가 을의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 행사상의 일신전속권이라고 볼 수 없으므로 갑 조합은 대출원리금 반환채권을 보전하기 위하여 스스로 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않는 을의 신청권을 대위행사할 수 있고, 을에게 매수한 토지에 관하여 농업경영의 의사가 없다고 인정할 만한 증거가 없으므로 을이 작성한 농업경영계획서가 없다고 하여 위 발급신청을 반려해서는 안 된다고 한 사례.  【참조조문】   농지법 제8조 제1항, 제2항, 제4항, 민법 제404조  【전 문】  【원고, 항소인】 강화농업협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 하동규)  【피고, 피항소인】 인천 강화군 하점면장 (소송대리인 변호사 윤형모)  【제1심판결】 인천지법 2013. 9. 5. 선고 2013구합1724 판결  【변론종결】  2014. 3. 14.  【주 문】   1. 제1심판결을 취소한다.  2. 피고가 2013. 3. 26. 원고에 대하여 한 농지취득자격증명신청 반려(불가)처분을 취소한다.   3. 소송총비용은 피고가 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】   주문과 같다.   【이 유】   1. 처분의 경위   가. 원고의 소외 1(대판: 소외인)에 대한 대출금 채권의 존재   인천 강화군 (주소 1 생략) 답 4546㎡에 관하여 1980. 10. 17. 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 소외 2는 2008. 5. 8. 소외 1과 소외 3에게 위 토지를 1/2 지분씩 매도하였고, 소외 3은 2009. 2. 2. 소외 4에게 위 토지 중 1/2 지분을 매도하였다.   위 토지는 2010. 4. 23. (주소 1 생략) 답 2273㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 (주소 2 생략) 답 2273㎡로 분할되었다. (주소 1 생략) 답 4546㎡의 1/2 지분을 매수한 소외 1은 (주소 2 생략) 답 2273㎡에 관하여 2010. 4. 27. 농지취득자격증명을 발급받아 2010. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤고, 같은 날 원고에게 근저당권설정등기를 마쳐주고 2010. 6. 18. 원고로부터 220,000,000원을 대출받았다.   소외 4는 (주소 1 생략) 답 4546㎡의 1/2 지분을 매수하였음을 이유로 소외 3을 상대로 위 토지에서 분할된 이 사건 토지 및 (주소 2 생략) 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을, 소외 1을 상대로 (주소 2 생략) 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 각 청구하여, 2011. 10. 21. 인천지방법원 2010가합12629호로 승소판결을 받고 위 판결은 2011. 11. 17. 확정되었다. 이어서 소외 4는 원고를 상대로 (주소 2 생략) 토지 중 1/2 지분에 관하여 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행을 청구하여, 2012. 3. 15. 인천지방법원 2011가단117197호로 승소판결을 받고 위 판결은 2012. 4. 4. 확정되었다. 위 각 확정판결에 기하여 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 2012. 2. 13., (주소 2 생략) 토지 중 1/2 지분에 관하여 2012. 6. 14. 각 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2012. 5. 25. (주소 2 생략) 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 그에 터 잡은 원고 명의의 근저당권설정등기는 각 그 토지의 1/2 지분에 관한 것으로 경정되었다   그러자 원고는 2012. 4. 3. 소외 1을 상대로 위 대출원리금 207,372,948원 및 그중 대출원금 잔액 200,000,000원에 대한 2012. 3. 30.부터 지연손해금의 지급을 청구하고, (주소 2 생략) 토지의 1/2 지분에 관한 근저당권설정등기만으로는 소외 1의 채무 변제에 불충분하고 소외 1에게 별다른 재산이 없음을 이유로, 소외 2를 상대로 소외 2 명의로 남아 있는 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소외 1을 대위하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하여, 2012. 8. 17. 인천지방법원 2012가단27123호로 승소판결을 받고 위 판결은 2012. 9. 4. 확정되었다.   나. 원고의 채권자대위권 행사와 이 사건 처분   원고는 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 하기 위하여 위 확정판결에 기하여 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 신청하였으나 소외 1의 농지취득자격증명이 첨부되지 않았다는 이유로 등기신청이 각하되었다. 다시 원고는 2013. 3. 25. 소외 1을 대위하여 피고에게 농지취득자격증명 발급신청을 하면서, 소외 1이 농지취득자격은 있으나 위 대위신청의 목적은 강제집행을 하기 위한 것이어서 소외 1로부터 농업경영계획서를 작성받을 수 없다는 이유로 농업경영계획서를 제출하지 않았다. 이에 피고는 2013. 3. 26. “농지취득자격증명은 농지법 제8조 및 농지취득자격증명 발급심사요령 제6조 제1항에 의거 농지를 취득하고자 하는 자가 신청하여야 하며 불가피한 경우 취득하고자 하는 자의 위임을 통한 대리신청은 가능하나 취득하고자 하는 자의 위임의사 없는 대위신청을 통한 농지취득자격증명은 발급할 수 없음”이라는 사유로 반려처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 하였다.  한편 원고는 소외 1이 농지취득자격 및 자경의사가 있으면서도 강제집행을 회피하기 위하여 그 명의의 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않는다는 이유로 2013. 10. 1. 소외 1을 상대로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관한 농지취득자격증명 발급신청절차의 이행을 청구하여, 2013. 12. 30. 인천지방법원 2013가단77309호로 승소판결을 받고 위 판결은 2014. 2. 12. 확정되었다.  [증거] 갑 제1 내지 5, 9호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 관계 법령  ○ 농지법  제3조(농지에 관한 기본 이념)  ① 농지는 국민에게 식량을 공급하고 국토 환경을 보전(보전)하는 데에 필요한 기반이며 농업과 국민경제의 조화로운 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 하고 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며, 농지에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따른다.   ② 농지는 농업 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며, 투기의 대상이 되어서는 아니 된다.   제8조(농지취득자격증명의 발급)   ① 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장(이하 “시·구·읍·면의 장”이라 한다)에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.   ② 제1항에 따른 농지취득자격증명을 발급받으려는 자는 다음 각 호의 사항이 모두 포함된 농업경영계획서를 작성하여 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장에게 발급신청을 하여야 한다.   1. 취득 대상 농지의 면적  2. 취득 대상 농지에서 농업경영을 하는 데에 필요한 노동력 및 농업 기계·장비·시설의 확보 방안    3. 소유 농지의 이용 실태(농지 소유자에게만 해당한다)   ④ 제1항 본문과 제2항에 따라 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다.  ○ 농지취득자격증명 발급심사요령(농림수산식품부예규 제42호)  제1조(목적) 이 요령은 「농지법」(이하 “법”이라 한다) 제8조, 같은 법 시행령(이하 “영”이라 한다) 제6조·제7조 및 같은 법 시행규칙(이하 “규칙”이라 한다) 제7조에 따른 농지취득자격증명의 발급에 관하여 필요한 세부사항을 정함으로써 「헌법」제121조 제1항에 따른 경자유전의 원칙을 달성하고 「농지법」 제3조에 따른 농지에 관한 기본이념을 구현하는 것을 목적으로 한다.  제2조(정의) 이 요령에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.   ⑤ “농업경영”이란 농업인이나 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다.  제4조(자격증명 발급대상자) 자격증명은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 발급한다.  1. 농지를 취득하고자 하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자  가. 농업인 또는 농업인이 되고자 하는 자  나. 농업법인  제6조(자격증명 신청자)  ① 자격증명은 농지를 취득하고자 하는 자가 신청하여야 한다.  3. 이 사건 처분의 적법 여부  가. 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 대상이 되는지 여부  위 인정 사실에 의하면, 원고는 소외 1에 대하여 이행기에 도달한 위 대출원리금 반환채권을 보전할 필요성이 있고, 소외 1이 스스로 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않고 있으므로 원고는 소외 1의 위 신청권을 대위행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 즉 위 신청권은, 이 사건 토지의 1/2 지분을 매수한 소외 1이 그 소유권이전등기를 실현하기 위하여 자기에 대하여 농지취득자격증명을 발급하여 줄 것을 청구하는 재산권의 일종으로서, 그 행사 여부가 소외 1의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 행사상의 일신전속권이라고 볼 수 없으므로, 농지법 제8조, 농지취득자격증명 발급심사요령 제6조의 규정에도 불구하고 채권자대위권의 대상이 될 수 있다.      따라서 농지취득자격증명 발급신청권이 채권자대위권의 대상이 될 수 없다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.   나. 피대위채권의 존재 여부   1) 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 농지취득자격증명을 발급하여 줄 것을 신청하면서 소외 1 작성의 농업경영계획서를 제출하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같다.   이에 피고는, 소외 1이 농업경영계획서를 작성하지 아니하였고 소외 1에게 농업경영의 의사가 있다고 볼 수 없으므로, 즉 피대위채권인 소외 1의 행정행위 발급청구권이 존재하지 아니하므로, 소외 1 앞으로 농지취득자격증명을 발급하여 달라는 원고의 신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.   그런데 피고 주장의 위 처분사유는 이 사건 처분서에는 없는 내용이므로 이러한 처분사유의 추가가 허용될 수 있는지 살펴본다.   처분사유의 추가는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서 분쟁의 일회적 해결 및 소송경제의 요청과 처분 상대방의 방어권 보장 및 처분의 이유제시 의무제도의 취지를 고려하여 제한적으로 허용된다고 할 것인데, 이 사건 처분사유는 농지취득자격증명의 대위신청이 불가하다는 것이고 추가된 처분사유는 피대위자의 신청권이 존재하지 않는다는 것으로서 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 보기 어렵다. 다만 소외 1이 농지취득자격은 있으나 강제집행을 회피하기 위하여 농업경영계획서를 작성하지 않는다는 이유를 밝히면서 원고가 대위신청을 한 이 사건에서, 위 처분사유의 추가를 허용하더라도 원고의 방어권 보장에는 아무런 지장이 없고 오히려 분쟁의 일회적 해결과 소송경제를 위하여 유익하므로 추가된 처분사유의 당부에 관하여 판단하기로 한다.   2) 채무자가 농지를 매수한 후 농업경영계획서를 작성하여 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않는 경우에는, 채권자가 채무자 명의로 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 하기 위하여 채무자를 대위하여 농지취득자격증명 발급신청을 할 수 있다고 보아야 한다. 채권자가 채무자 명의로 농지 소유권이전등기를 마친 후 강제집행을 신청하지 않고 채무자도 농업경영을 하지 않는 경우에는, 시장·군수 또는 구청장은 채무자에게 그 농지를 처분할 것을 명할 수 있고, 채무자는 한국농어촌공사에 그 농지의 매수를 청구할 수 있으므로(농지법 제10조, 제11조), 경자유전의 원칙이 훼손될 우려는 없다. 그리고 이 경우에 시·구·읍·면의 장은 채무자 명의의 농업경영계획서가 존재하지 않더라도 채무자에게 농업경영의 의사가 있는지 여부를 다른 자료에 의하여 심사하여 농지취득자격증명 발급 여부를 결정하여야 하고, 단순히 채무자 작성의 농업경영계획서가 없다는 이유로 채권자의 농지취득자격증명 발급신청을 반려하여서는 안 된다.   살피건대 소외 1이 2008. 5. 8. 소외 2로부터 (주소 1 생략) 답 4546㎡의 1/2 지분을 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 위 토지에서 분할된 (주소 2 생략) 답 2273㎡에 관하여 2010. 4. 27. 농지취득자격증명을 발급받아 2010. 5. 6. 마쳤으나, 소외 1이 소유권이전등기를 받아야 할 토지는 (주소 2 생략) 답 2273㎡의 1/2 지분 및 이 사건 토지(2273㎡)의 1/2 지분임은 위에서 본 바와 같다.   그런데 을 제1호증의 기재 및 영상만으로는 이 사건 처분 당시 소외 1에게 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 농업경영의 의사가 없었음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제6 내지 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 인천지방법원 2013가단7966호로 소외 1이 그 소유의 임야를 소외 5에게 매도하는 매매예약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구하는 소송을 제기한 사실, 그 소송에서 소외 1이 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여도 자경의사가 있으나 원고에게 협조하고 싶지 않아 농지취득자격증명 발급신청을 하지 않았다고 증언한 사실, 소외 1이 원고의 조합원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 소외 1이 (주소 2 생략) 토지에 관하여 농지취득자격증명을 발급받을 당시 (주소 2 생략) 토지의 1/2 지분에 관하여는 물론 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여도 농업경영의 의사가 존재하였고, 그 의사는 이 사건 처분 당시까지 계속되었다고 봄이 상당하다.   따라서 소외 1이 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 농업경영계획서를 작성하지 않았고 소외 1에게 농업경영 의사가 없기 때문에 이 사건 처분이 적법하다는 추가된 처분사유도 이유 없다.   4. 결론   그렇다면 이 사건 처분은 위법하여 취소하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심판결 및 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이강원(재판장) 강상욱 정재훈

 

  (매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.    
  이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.)    

 

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정 [집행에관한이의][공2017상,1071]   【판시사항】   부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부 (소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법   【결정요지】   민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.   매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.   이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.   【참조조문】  민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조  【참조판례】  대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747)  【전 문】  【특별항고인】 특별항고인  【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정  【주 문】  특별항고를 기각한다.  【이 유】  특별항고이유를 본다.  1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.   가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.   나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다.  라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322).  마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다.   바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다.  2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다.  매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다.   이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조).   3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다).   만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.  4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결 [제3자이의][공2014하,1451]   【판시사항】   1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분 위에 근저당권이 설정된 후 구분소유적 공유관계가 해소된 경우, 근저당권이 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중되는지 여부  (소극)   【판결요지】   1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.  【참조조문】   민법 제103조[명의신탁], 제356조, 제357조   【전 문】   【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈)   【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인)   【원심판결】 수원지법 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결   【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점 중 근저당권설정등기의 적법·유효에 관한 심리미진의 점과 상고이유 제2점에 관하여   1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.   원심이 같은 취지에서 근저당권자인 피고가 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라고만 한다)의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 세종전광이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 화성시 (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡ 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권에 기한 원심 별지 제2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매의 불허를 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분에 설정된 근저당권과 그 목적물에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   원고가 상고이유에서 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 하면서 원용하고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다.   2. 나머지 상고이유 제1점에 관하여   가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과 분할 전 토지가 분할될 경우 분할 전 토지의 각 지분에 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당하지 아니한다고 보아 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들이 구분소유적 공유관계에 있고, 구분소유적 공유지분에 관하여 피고의 근저당권이 설정된 것임을 인정하고 이를 전제로 판단하였다. 따라서 이와 다른 전제에서 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 사실을 오인한 위법이 있음을 탓하는 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2014. 4. 3.자 2014마62 결정 [부동산임의경매][미간행]  【판시사항】  경매대상토지가 농지법 제2조 제1호의 농지에 해당하여 집행법원이 농지취득자격증명서 제출을 특별매각조건으로 정하였으나 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 이를 제출하지 않은 경우, 민사집행법 제121조 제2호의 매각불허가사유에 해당하는지 여부 (적극) / 최고가매수신고인이 농지취득자격증명서 발급에 필요한 모든 요건을 갖추었음에도 행정청이 부당히 증명서 발급을 거부한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【참조조문】 농지법 제2조 제1호, 제8조 제1항, 제4항, 민사집행법 제121조 제2호 【전 문】 【채권자, 상대방】 전북지리산낙농농업협동조합 【채무자 겸 소유자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 전주지법 2013. 12. 17.자 2013라323 결정  【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】  재항고이유를 판단한다.  1. 경매대상토지가 농지법 제2조 제1호의 농지에 해당하여 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 농지취득자격증명이 필요함에 따라 집행법원이 ‘최고가매수신고인은 매각결정기일까지 이 사건 경매대상토지에 관한 농지취득자격증명서를 제출할 것’을 특별매각조건으로 정한 경우 최고가매수신고인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 않았다면 이는 민사집행법 제121조 제2호의 매각불허가사유에 해당하고, 최고가매수신고인이 농지취득자격증명서의 발급에 필요한 모든 요건을 갖추었음에도 행정청이 부당히 위 증명서의 발급을 거부하여 이를 제출하지 못한 경우에도 마찬가지다 할 것이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 채권자의 신청에 의하여 재항고인 소유의 이 사건 토지에 관하여 부동산임의경매절차가 개시되자 집행법원은 2012. 5. 21. 이 사건 토지가 농지에 해당하여 그 매각에 있어서 농지취득자격증명이 필요하다는 특별매각조건을 정한 사실, 소외 1, 2(이하, ‘최고가매수신고인들’이라고 한다)는 2013. 9. 23. 매각기일에 이 사건 토지에 대하여 최고가매수신고를 하였고, 최고가매수신고인들은 익산시 팔봉동장에게 농지취득자격증명 발급신청을 한 사실, 그런데 팔봉동장은 2013. 9. 24. 최고가매수신고인들에게 ‘이 사건 토지 중 불법으로 형질변경된 부분에 대한 복구가 필요하고, 현상태에서는 농지취득자격증명을 발급할 수 없다’는 이유로 위 신청에 대한 반려처분을 한 사실, 최고가매수신고인들은 집행법원에 팔봉동장의 위 농지취득자격증명신청 반려통보서를 제출하였고, 집행법원은 2013. 9. 30. 매각결정기일에 최고가매수신고인들에게 이 사건 토지에 관한 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행법원이 이 사건 토지가 농지에 해당함을 전제로 그 매각에 있어서 농지취득자격증명이 필요하다는 특별매각조건을 정하였으나 최고가매수신고인들이 매각결정기일까지 농지취득자격증명서를 제출하지 못하였다면, 집행법원으로서는 민사집행법 제123조 제1항, 제121조 제2호에 의해 매각불허가결정을 하여야 하고, 이는, 비록 최고가매수신고인이 농지취득자격증명서의 발급에 필요한 모든 요건을 갖추었음에도 행정청이 부당히 위 증명서의 발급을 거부하여 이를 제출하지 못하였고, 행정청의 농지취득자격증명신청 반려처분이 위법한 처분으로서 이에 대한 행정소송이 제기될 경우 취소될 것이 충분히 예상된다 하더라도, 마찬가지다 할 것이다.  그럼에도 원심이 이와 달리 농지취득자격증명신청 반려처분이 이 사건 토지의 불법형질변경을 이유로 한 이상 최고가매수신고인들에게 이 사건 토지에 대한 매각을 허가한 제1심의 결정은 정당하다고 판단한 데에는 매각불허가사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다45207 판결 [부당이득금반환][공2014상,575]  【판시사항】  공매절차에서 농지를 매수하여 대금을 납부한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권을 취득하지 못하던 중, 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납하여 소유권을 취득한 경우, 공매절차의 매수인이 민법 제578조, 제576조에 따라 공매를 해제할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】  농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 농지의 소유자이므로, 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류채권에 근거한 민사집행절차에서 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 적법하게 농지의 소유권을 취득하고, 공매절차의 매수인은 소유권을 취득할 수 없게 된다. 그러나 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 민법 제576조, 제578조, 농지법 제8조 【참조판례】 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결(공2002하, 2036) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대승 담당변호사 박문우 외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 백현기 외 1인) 【원심판결】 의정부지법 2012. 4. 26. 선고 2011나6091 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를(피고 서울특별시에 대하여는 직권으로) 판단한다.  원심은 그 판시 증거를 종합하여, 소외 1 소유인 이 사건 부동산에 주식회사 서울은행이 채권자인 가압류 등기가 마쳐져 있었는데, 그 후 서대문세무서가 소외 1의 국세 체납을 이유로 위 부동산에 압류등기를 마치고 한국자산관리공사에 이 사건 공매 대행을 의뢰한 사실, 원고는 이 사건 공매절차에 입찰하여 이 사건 부동산을 매수하는 매각결정을 받고 대금을 완납하였으나 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 마치지 못한 사실, 한국자산관리공사는 원고가 납부한 매각대금 중 공매행정비를 공제한 나머지를 채권자인 피고들에게 배분한 사실, 그 후 한국자산관리공사는 주식회사 서울은행으로부터 위 가압류 채권을 양수한 다음 집행권원을 받아 강제경매를 신청하였고, 위 경매절차에서 소외 2가 이 사건 부동산을 매수하고 대금을 완납하여 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 민법 제578조 제1항, 제2항의 ‘경매’에는 공매도 포함되는 점, 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류에 근거한 강제집행으로 부동산 소유권을 상실하게 된 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용되어 매매계약을 해제할 수 있는 점, 원고가 사후에 농지취득자격증명을 취득할 경우 언제든지 소유권 취득이 가능하고, 민법 제576조 제1항은 소유권을 취득한 후 경매되어 소유권을 상실하는 경우뿐만 아니라 매매계약 후 소유권을 취득하기 전에 경매되어 소유권을 취득하지 못하는 경우에도 담보책임을 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 민법 제578조, 제576조에서 정한 매도인의 담보책임에 의하여 이 사건 공매를 해제할 수 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  민법 제576조 제1항은 “매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 후 가압류 채권에 근거한 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하게 되었다면 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이러한 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 제576조의 규정이 준용된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다1941 판결 참조). 즉, 가압류 결정의 기입등기 후 매매계약을 체결하여 가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람은 가압류 결정의 처분금지적 효력에 의하여 그 가압류 채권에 근거한 강제집행절차에서 부동산의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실하게 되는데, 이러한 경우에 민법 제576조가 준용되는 이유는 매매계약 체결 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 상실한다는 점에서 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실하는 경우와 유사하기 때문이다.  한편 민법 제578조 제1항은 “경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하는 ‘경매’에는 국세징수법 제61조 제9항에 따라 한국자산관리공사가 대행하는 공매도 포함된다. 그런데 국세체납절차와 민사집행절차는 별개의 절차로서 그 절차 상호 간의 관계를 조정하는 법률의 규정이 없으므로 한쪽의 절차가 다른 쪽의 절차에 간섭할 수 없는 반면 쌍방절차에서의 각 채권자는 서로 다른 절차에서 정한 방법으로 그 다른 절차에 참여할 수밖에 없으므로, 부동산에 대한 가압류 집행이 있다고 하더라도 국세체납처분에 의한 공매처분이 종결되면 위 부동산 가압류의 효력은 상실된다(대법원 1989. 1. 31. 선고 88다카42 판결 참조). 또한, 농지법상 농지에 관한 공매절차에서 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 매수인은 농지법에서 정한 농지취득자격증명을 발급받지 못하는 이상 그 소유권을 취득할 수 없고, 공매대상 농지의 원소유자가 여전히 그 농지의 소유자이므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결 참조), 공매절차의 매수인이 위와 같은 사유로 소유권을 취득하지 못하던 중 원소유자에 대한 가압류 채권에 근거한 민사집행절차에서 그 농지를 매수한 매수인이 농지취득자격증명을 발급받고 대금을 완납한 때에는 적법하게 그 농지의 소유권을 취득하고, 공매절차의 매수인은 소유권을 취득할 수 없게 된다. 그러나 이러한 결론은 공매절차의 매수인이 가압류의 처분금지적 효력에 의하여 민사집행절차의 매수인에게 대항할 수 없어 발생하는 것이 아니라, 국세체납절차와 민사집행절차가 별개의 절차로 진행된 결과일 뿐이므로, 공매절차의 매각결정 당시 이미 존재하였던 원인에 의하여 후발적으로 소유권을 취득할 수 없게 되는 경우에 해당하지 아니하고, 이러한 경우에까지 민법 제578조, 제576조가 준용된다고 볼 수는 없다.  그런데도 원고가 민법 제578조, 제576조에 따라 이 사건 공매를 해제할 수 있다고 판단한 원심판결에는 민법 제578조, 제576조에서 정한 매도인의 담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

 

대법원 2012. 7. 31.자 2012마336 결정 [등기관처분에대한이의][미간행]  【판시사항】 [1] 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우, 등기관이 신청을 각하하여야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 농지법에 규정한 농지에 해당하는지를 판단하는 기준 및 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호에 규정한 농지에 해당하지 않는 경우 등기신청방법  [3] 갑이 공부상 지목이 전이나 답인 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 위 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출한 사안에서, 위 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점과 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 않은 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당하지 않는다고 한 사례  [4] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 농지법 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [2] 농지법 제2조 제1호, 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [3] 농지법 제2조 제1호, 제8조 제1항, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호(현행 제29조 제9호 참조) [4] 농지법 제8조, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호   【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정(공2003상, 134) [2] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 (공1999상, 827) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 안성주택산업 주식회사 【원심결정】 대구지법 2012. 2. 7.자 2011라499 결정  【주 문】 재항고를 기각한다.  【이 유】  재항고이유를 판단한다.  1. 농지법상 농지가 아님을 증명하는 서면에 관한 재항고이유에 대하여 농지법 제8조 제1항에 의하면, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시·구·읍·면의 장으로부터 농지취득자격증명을 받아야 하고, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면 또는 도면이 첨부되지 아니한 경우 등기관은 당일 그 보정이 이루어지지 않는 한 신청을 각하하도록 규정하고 있으며, 등기관은 등기신청이 있는 경우 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있으므로 ( 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정 등 참조), 지목이 농지인 토지에 관한 등기신청서에 농지취득자격증명이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 원칙적으로 신청을 각하하여야 한다.  다만 어떤 토지가 농지법이 규정한 농지인지의 여부는 그 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 하지만, 공부상 지목이 전이나 답인 토지가 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조). 따라서 그 토지의 실제 현황이 농지법 제2조 제1호가 규정한 농지에 해당하지 않는 경우에는 농지취득자격증명을 첨부하지 않고 그와 같은 사실을 증명하는 시·구·읍·면의 장이 발행한 서면을 첨부하여 등기신청을 할 수 있으나, 농지가 아님을 증명하는 서면에는 그 토지가 농지법이 규정한 농지에 해당하지 않는다는 사유가 구체적으로 기재되어 있어야 한다.  기록에 의하면, 재항고인은 공부상 지목이 전이나 답인 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 하면서 이 사건 각 부동산이 농지가 아니라는 취지에서 농지취득자격증명을 대신하여 경주시 외동읍장의 토지 현황 사실조회에 대한 회시를 제출하였는데, 그 회시에는 ‘이 사건 각 부동산의 현황이 잡종지로서 각 대형상가 앞 나대지 혹은 묵지’라고 기재되어 있을 뿐 이 사건 각 부동산이 지목에 불구하고 농지에 해당하지 아니한다는 점 및 그에 관한 구체적인 사유가 기재되어 있지 아니한 사실을 알 수 있으며, 이로 인하여 위와 같은 기재만으로는 이 사건 각 부동산에 관하여 농지로서의 현상이 변경된 상태가 일시적이거나 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있는 경우가 아니어서 앞서 본 법리에 따라 농지법이 규정한 농지에 해당하지 아니하는지를 판단할 수 없으므로, 위 회시는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 농지취득자격증명을 대신할 수 있는 ‘농지가 아님을 증명하는 서면’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 농지법 제8조의 적용에 관한 재항고이유에 대하여  구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3호에 의하면, 농지라고 하더라도 같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역 중 도시지역 내의 농지인 경우에는 농지법 제8조에 따른 농지취득자격증명에 관한 규정이 적용되지 아니하지만, 도시지역 중 녹지지역의 농지로서 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 대하여는 여전히 농지법 제8조가 적용된다.   원심은 이 사건 각 부동산의 토지이용계획확인원에는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 지역, 지구 등’ 란에 ‘자연녹지지역’ 또는 ‘자연녹지지역, 완충녹지(저촉)’ 또는 ‘자연녹지지역, 대로1류(폭 35m~40m)(저촉)’으로 각 기재되어 있으므로 이 사건 각 부동산은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 자연녹지지역에 해당하고, 이 사건 각 부동산의 전부 또는 대부분이 도시계획시설사업에 필요하다는 취지의 기재가 없으며 달리 이를 소명할 자료가 없어 이 사건 각 부동산은 도시계획시설사업에 필요하지 아니한 농지에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에는 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 관한 규정이 여전히 적용된다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 재항고이유 주장과 같이 농지법 제8조의 적용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 부동산 목록: 생략] 대법관   민일영 박병대 김용덕(주심)

 

대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다65665 판결 [소유권이전청구권가등기말소등][미간행]  【판시사항】 농지를 취득할 수 없는 회사가 체결한 농지매매계약의 효력 (무효)  【참조조문】 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조 제2항(현행 농지법 제8조 참조), 구 농지임대차관리법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제19조(현행 농지법 제8조 참조)  【참조판례】 대법원 1961. 12. 21. 선고 4294민상213 판결 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카1128 판결(공1989, 405) 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결(공1994하, 3088) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 12인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 31. 선고 2006나103296 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 것, 이하 같다)상 농지를 매수할 수 있는 자의 자격은 매매 당시 기성 농가이거나 매수 당시 농가가 아니더라도 농지를 자경 또는 자영할 목적이 있는 자, 다시 말하면 농가가 되려는 자임을 요하고, 동법에서 말하는 농가라 함은 자연인에 한하므로, 주식회사와 같은 법인이 농지매매계약을 체결하였다고 하더라도, 구 농지개혁법 시행규칙 제51조 제1항 단서에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 주식회사는 구 농지개혁법 또는 구 농지임대차관리법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 것)상 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없고, 이 경우 농지의 매도인이 그 매매계약에 따라 그 매수인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이라고 할 것이고, 따라서 이러한 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 농지의 매매계약은 채권계약으로서도 무효라고 할 것이다 ( 대법원 1961. 12. 21. 선고 4294민상213 판결, 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카1128 판결, 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고는 은행법이 정하고 있는 은행업에 관한 모든 업무를 영위함을 목적으로 하고 신탁업무를 겸영하는 주식회사이고, 이 사건 매매예약은 구 농지개혁법이 폐지되기 전에 체결된 것인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 매매예약은 위 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 것으로서 무효라고 할 것이고, 이는 현행 농지법의 규정에 의하여 피고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가 및 이에 기한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득할 수 있는 가능성이 열려 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 또는 이 사건 매매가계약이 구 농지개혁법 시행규칙 제51조 제1항 단서의 규정에 해당하는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 현행 농지법의 규정에 의하여 피고가 이 사건 토지에 관하여 농지전용허가 및 이에 기한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득할 수 있는 가능성이 열려 있다는 등의 사유만으로 이 사건 매매가계약 및 그에 기하여 경료된 이 사건 가등기가 유효하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 구 농지개혁법의 적용을 받는 농지의 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도7393 판결 [부동산등기특별조치법위반][공2008상,631]  【판시사항】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은 유효한 부동산 소유권이전계약을 전제로 하는지 여부 (적극)  제2조(소유권이전등기등 신청의무) ① 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날 2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날 ② 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ③ 제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다. ④ 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사ㆍ한국수자원공사 또는 토지구획정리조합(1999년 5월 1일 전에 조합설립의 인가를 받아 토지구획정리사업의 시행자인 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리조합에 한한다)이 택지개발촉진법에 의한 택지개발사업, 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업 또는 산업입지및개발에관한법률에 의한 특수지역개발사업(주거시설용 토지에 한한다)의 시행자인 경우에 당해시행자와 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 최초로 체결한 자가 파산 기타 이와 유사한 사유로 소유권이전등기를 할 수 없는 때에는 지방자치단체의 조례로 정하는 자에 대하여 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다. <신설 1999.3.31, 2000.1.21, 2012.12.18>  ⑤ 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우에는 그 계약을 체결한 날  2. 계약을 체결한 후에 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우에는 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날   [2] 농지법상 농지취득 자격증명의 성격  [3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례  [4] 타인 명의로 부동산을 매수한 경우 명의자와 행위자 중 누가 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지의 판단 방법  [5] 계약당사자의 대리인 등도 부동산등기 특별조치법 제8조의 범죄 주체가 될 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우, 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 같은 법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이다.  [2] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.  [3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례.  [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다. 반면에, 계약의 일방 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것인데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다.  [5] 부동산등기 특별조치법 제8조는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 “법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌된다.  【참조조문】 [1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 [2] 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제4항 [3] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 [4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항, 민법 제103조, 제105조 [5] 부동산등기 특별조치법 제8조, 제10조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결(공1997상, 1682) 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 [2] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(1998상, 897) [4] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결(공1995하, 3769) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결(공1997상, 63) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결(공2007상, 941) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2007. 8. 22. 선고 2007노313 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   1. 매매계약의 효력 등에 대하여   부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이나( 대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조), 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 당초부터 자신이나 모(모) 공소외 1 중 어느 누구도 이 사건 부동산에 관한 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 결국, 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없음을 알면서, 이 사건 부동산을 매수한 후 미등기 전매하여 이로 인한 이득을 나누기로 원심 공동피고인 원심 공동피고인과 공모하고, 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산에 대한 매도권한을 위임하여 공소외 3에게 전매하였고, 피고인이 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 후 원심 공동피고인을 통하여 2004. 9. 13. 내지 같은 달 20.경 공소외 2에게 이 사건 계약에 따른 중도금 및 잔금을 모두 지급하였다고 인정하고, 농지자격증명을 발급받지 아니하였다 하더라도 매매계약이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공모공동정범 및 법 제2조 제1항 단서, 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 매매계약의 해제에 대하여   원심은, 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 이 사건 부동산을 공소외 3에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료해 주고 공소외 2에게 잔대금을 모두 지급함으로써 계약이 모두 이행되었으며, 그 이후인 2004. 9. 30.경 피고인이 내용증명을 발송하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 계약이 취소 또는 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법 제2조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 매수인 명의신탁에 대하여   가. 원심의 판단  원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1과 피고인은 모자관계에 있으며, 이 사건 계약 당시 공소외 1은 약 78세로 상당한 고령이었던 사실, 공소외 1이 이 사건 계약에 따른 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 이 사건 계약이 체결될 때부터 공소외 3에게 전매되기까지 일련의 과정에 전혀 관여하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 수사 과정에서 참고인 등의 자격으로 진술한 적도 없으며, 이 사건 전매로 인한 이득도 피고인이 원심 공동피고인과 나누어 취득한 후 더 이상 이 사건 부동산의 전매에 대하여 문제를 제기하지 않기로 합의한 사실, 특히 원심 공동피고인은 이 사건 계약의 매수인이 누구인지에 관해 별다른 이해관계가 없음에도 수사기관에서의 최초 조사시부터 일관하여, 피고인이 이 사건 부동산의 실제 매수인으로 계약금 및 중도금 등을 모두 지급하였으며, 공소외 1은 이 사건 계약과 무관하다는 취지로 진술하고 있는 사실, 피고인이 매매에 관여한 제이(J)프로젝트 대상지역 내의 다른 부동산들도 계약 체결 및 대금지급의 거의 모든 과정을 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 처리하였음에도 그 매수명의자는 ‘ 공소외 1 외 3인’ 또는 ‘ 원심 공동피고인 외 3인’으로 기재함으로써 자신을 매수인 명의에서 제외시키고 있는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 공소외 1이 이 사건 계약의 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 자라고 판단하였다.  나. 이 법원의 판단  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   법 제2조 제1항, 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 위 법조 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 타인과 사이에 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 약정하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없으며 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 등 참조), 반면에 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하고( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조), 여기서 행위자가 당사자로 확정된 경우에는 그가 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이다. 한편, 법 제8조는 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다’고 규정하고 있고, 법 제10조는 ‘법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신의 모(모)인 공소외 1을 매수인으로, 자신을 대리인으로 하여 공소외 2와 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으나, 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부는 명확하지 아니하여(수사기록 246면, 285면, 452면, 921면, 공판기록 67면, 251면 등 참조) 이를 알 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부를 심리한 다음, 그러한 약정이 있는 것으로 밝혀진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 매매당사자는 공소외 1이라고 보아야 하고, 피고인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 하여야 할 것이고, 그러한 약정이 없는 것으로 밝혀진 경우에는 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 앞서 본 법리에 따라 심리ㆍ판단하여, 행위자인 피고인이 당사자로 확정된 때에 피고인을 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’로 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하여야 할 것이다. 또한, 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인이 공소외 1의 대리인으로서 공소외 1의 업무에 관하여 공소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것이라면, 법 제10조, 제8조, 제2조 제3항에 의하여 피고인을 처벌할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부 등에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 위 법조 위반의 범죄 주체가 되는 자라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄에 있어서 범죄 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

 

대법원 2007. 6. 29.자 2007마258 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][미간행]  【판시사항】 [1] 농지법 소정의 ‘농지’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우, 이를 고려할 수 있는지 여부  (소극)  【참조조문】 [1] 농지법 제2조 [2] 민사집행법 제129조, 농지법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정(공1999상, 827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 청주지법 2007. 2. 5.자 2006라144 결정  【주 문】 재항고를 기각한다.   【이 유】   재항고이유를 판단한다.   1. 어떤 토지가 농지법 소정의 ‘농지’인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 전인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다( 대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이, 이 사건 토지는 공부상 지목이 전이고, 비록 그 현황이 지목과 달리 사용되고 있으나 농지로서의 기능을 완전히 상실하여 원상회복이 이루어지기 어렵다고 볼 수는 없다고 하여, 이는 여전히 농지법 소정의 농지에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고 이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 농지법 소정의 농지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 토지에 관한 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 매각불허가결정을 한 이후, 재항고인이 그 결정에 대하여 항고를 하고 그 항고가 기각되자 재항고를 하여, 재항고사건이 계속 중에 비로소 농지취득자격증명을 제출하였다고 하더라도, 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도5617 판결 [국토의계획및이용에관한법률위반][미간행]   【판시사항】 [1] 실질적으로는 위법한 농지의 임대차 또는 위탁경영이 예정되어 있음에도, 자경하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 허위의 농업경영계획서를 제출하여 토지거래계약허가를 받는 경우, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 자경할 의사 없이 농지를 매수하기 위하여 그 취득에 필요한 농업경영계획서 작성 및 이를 첨부한 토지거래계약허가신청에 관한 일체의 사무를 법무사에게 일임한 것은 법령에 위반된 방법으로 토지거래계약허가를 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인한 것이므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률위반의 고의가 있다고 본 사례    【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조, 141조 제6호 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조, 141조 제6호  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8080 판결(공2006상, 558) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결(공2006하, 2125) [2] 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8802 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 박해봉외 1인 【원심판결】 대구지법 2006. 7. 18. 선고 2006노427 판결   【주 문】 상고를 기각한다.   【이 유】   1. 사실오인 주장에 대하여   원심은, 제1심 및 원심 채용증거들을 종합하여, 대학교수인 피고인은 토지거래계약허가구역 내에 위치한 이 사건 각 농지를 구입하더라도 직접 이를 경작할 의사가 없이 타인에 대한 위탁경영이 예정되어 있음에도, 이 사건 각 농지를 자신의 명의로 구입한 후 그 토지거래계약허가 및 등기절차를 아버지인 공소외인을 통하여 판시 법무사들에게 위임하여, 그 법무사 사무실 직원들이 이 사건 각 농지에 관하여 피고인이 “자기노동력” 또는 “자기노동력과 일부고용”으로 필요한 노동력을 확보하여 직접 영농을 하겠다는 취지의 피고인 명의의 판시 각 농업경영계획서를 작성한 다음 이를 각 토지거래계약허가신청서에 첨부하여 관할관청에 제출하였다고 인정하였는바, 관계증거들에 의하여 알 수 있는 피고인의 직업 및 경력, 거주 및 가족상황, 이 사건 각 농지를 매수하게 된 경위, 매수 후의 경작현황 및 각 농업경영계획서의 전체적인 기재 내용 등 제반사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.  2. 법리오해 주장에 대하여 가. 우리 헌법은 제121조 제1항에서 경자유전의 대원칙을 천명하면서 제2항에서 “농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다”고 규정하고 있고, 이와 관련하여 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제6조 제1항에서 “농지는 자기의 농업경영(농업인 또는 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 농지법 제2조 제4호)에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유하지 못한다”는 원칙을 밝힘과 아울러, 제8조 제1항, 제2항에서 농지를 취득하고자 하는 자는 원칙적으로 ‘취득대상 농지의 면적, 취득대상 농지의 농업경영에 적합한 노동력 및 농업기계·장비의 확보방안’ 등이 포함된 농업경영계획서를 작성하여 관할관청에 농지취득자격증명의 발급을 신청하여 이를 발급받도록 규정하고 있고, 관할관청은 이를 확인하여 그 계획서에 위 사항이 포함되어 있고 그 내용이 신청인의 농업경영능력 등을 참작할 때 실현가능하다고 인정되는 경우에 농지취득자격증명을 발급하도록 하고 있다( 농지법 시행령 제10조 제2항 제3호).  다만, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제126조 제1항에 의하여 같은 법 제118조 소정의 토지거래계약허가를 받은 경우에는 농지취득자격증명을 받은 것으로 보는데, 이 경우 토지거래계약허가의 관할관청은 농지취득자격증명의 발급요건에 적합한지 여부를 확인하여야 하고, 이를 위하여 농지에 대한 토지거래계약허가를 받고자 하는 자는 허가신청서에 위 농업경영계획서를 첨부하도록 규정하고 있다( 같은 법 제118조, 같은 법 시행령 제117조 제1항, 같은 법 시행규칙 제19조 제1호).  한편, 농지법상 ‘자경’은, 농업인이 그 소유농지에서 농작물의 경작 또는 다년성식물의 재배에 상시 종사하거나 농작물의 1/2 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작 또는 재배하는 경우를 말하고( 제2조 제5호 전단), 농지 소유자가 타인에게 일정한 보수를 지급할 것을 약정하고 농작업의 전부 또는 일부를 위탁하는 ‘위탁경영’( 같은 조 제6호)은 농지 소유자가 병역법에 의하여 징집 또는 소집되거나 장기 국외여행, 질병·취학· 선거에 의한 공직취임, 농지이용증진사업 시행계획 등의 사유가 있는 경우에 예외적으로 허용되며( 제9조 제1호 내지 제5호), 자기노동력의 부족을 이유로 농작업 일부를 위탁하는 경우에도 주요 농작업의 1/3 이상을 자기 또는 세대원의 노동력에 의하거나 1년 중 30일 이상을 직접 농작업에 종사하여야 하고( 같은 조 제6호, 농지법 시행령 제11조 제2항), 농지의 임대차는 농지법 제22조 소정의 사유에 해당하는 경우에만 허용되며, 위 규정들에 위반한 농지의 위탁경영이나 임대차는 형사처벌의 대상으로 규정하고 있을 뿐만 아니라( 제62조) 농지취득자격증명의 발급대상에서도 제외하고 있다( 농지법 시행령 제10조 제2항 등 참조).  위와 같은 관련 법령들의 내용과 취지에 비추어 보면, 농지에 대한 토지거래계약허가를 받는 과정에서, 실질적으로는 위법한 농지의 임대차 또는 위탁경영이 예정되어 있음에도, 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 토지거래계약허가신청서에 첨부된 농업경영계획서의 ‘노동력확보방안’란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재, 제출하여 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 토지거래계약허가를 받는 행위는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호에서 처벌대상으로 정하고 있는 ‘사위 기타 부정한 방법’으로 그 허가를 받은 경우에 해당한다 ( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8080 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조).  나. 나아가, 우리나라의 부동산 투기 실태와 정부 수립 이래 경자유전(경자유전)의 원칙에 따라 비농업인의 농지 소유를 계속적으로 제한하여 온 규제 연혁 등에 비추어 볼 때, 실제로 농사를 짓지 않는 사람이 농지를 취득하는 경우에는 법령상 제한이 있을 것이라는 점은 경험칙상 쉽게 알 수 있을 것임에도 피고인이 이 사건 농지를 자경할 의사 없이 매수하기 위하여 그 취득에 필요한 농업경영계획서 작성 및 이를 첨부한 토지거래계약허가신청에 관한 일체의 사무를 아버지를 통하여 법무사에게 일임한 것은, 결국 법령에 위반된 방법으로 토지거래계약허가를 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 피고인에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반에 대한 고의가 없었다고 볼 수도 없다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8802 판결 참조).  다. 같은 취지에서 앞에서 본 피고인의 행위가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 소정의 위반행위에 해당한다고 본 제1심의 결론을 유지한 원심의 조치는 옳고, 원심판결에 위 법조항 소정의 ‘사위 기타 부정한 방법’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위 법조항의 해석에 관한 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

 

대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8080 판결 [농지법위반][공2006.4.1.(247),558]   【판시사항】 [1] 농지법상 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것이 허용되는지 여부 (한정 적극) 및 농지법 제61조에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자’의 의미  [2] 농지의 매입 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다.   [2] 피고인이 처음부터 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 이는 농지법 제61조에서 정하는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 농지법 제8조 제1항, 제9조, 제61조 [2] 농지법 제8조 제1항, 제61조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이문재외 1인 【원심판결】 제주지법 2005. 10. 6. 선고 2005노256 판결   【주 문】 상고를 기각한다.   【이 유】   1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인의 주거는 과천시에, 직장은 인천과 서울에 소재하고 있고, 피고인의 처인 공소외 1은 과천에서 유치원을 경영하고 있으며, 아들인 공소외 2는 서울 여의도에서 은행에 근무하고 있고, 같은 공소외 3도 인천 소재 회사의 연구원으로 근무하고 있기 때문에 피고인이 이 사건 농지에서 직접 농사를 짓기는 사실상 불가능하였고, 피고인은 이 사건 농지를 매입한 후 2004. 3.경 공소외 4 등에게 이 사건 농지를 개간하여 농작물을 경작하도록 하면서 향후 농장에서 수확되는 농작물을 판매하여 이윤이 발생하면 그 중 일정 비율을 공소외 4 등에게 주기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 처음부터 이 사건 농지의 경작에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 이를 매입한 것이라는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  2. 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다.  앞서 본 바와 같이 피고인이 처음부터 이 사건 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 이 사건 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

 

대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8802 판결 [농지법위반][미간행]   【판시사항】 피고인들이 부동산매매회사를 통하여 농지취득자격증명을 받아 농지를 취득한 사안에서, 피고인들이 직접 농업경영에 이용할 목적이나 의사로 농지를 매수한 것으로 보기 어렵고, 법령에 위반된 방법으로 농지취득자격증명을 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인하였다고 보아, 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 농지법 제8조 제1항, 제61조 제1호 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이영규 【원심판결】 청주지법 2005. 11. 4. 선고 2005노801 판결   【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   1. 공소사실의 요지   이 사건 공소사실의 요지는, 농지인 충북 청원군 강내면 (상세 지번 생략)(이하 ‘이 사건 농지’라고 한다) 중 피고인 1이 지분 2,261분의 1,236㎡를, 피고인 2가 지분 2,261분의 1,025㎡를 각 매수하더라도 이를 자경할 의사가 없음에도 불구하고, 이 사건 농지의 매수를 알선한 공소외 1 주식회사의 직원을 통하여 장차 이 사건 농지를 취득하면 묘목을 재배하겠다는 내용의 허위의 농업경영계획서를 작성·제출하여 강내면장으로부터 농지취득자격증명을 받음으로써, 각 사위의 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 것이다.  2. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 이 사건 농지를 농업경영에 이용하려는 의사가 전혀 없었다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 피고인들 명의의 농업경영계획서에 기재된 영농거리 및 주 재배 예정 작목 등에 관한 사항이 사실과 부합하는 점, 피고인들이 실제 2003.경 3～4회 가량 이 사건 농지에 가서 그 지상에 식재되어 있는 두충나무의 가지치기를 하는 등 직접 관리를 하였던 점, 피고인들이 이 사건 농지를 타인에게 임대 또는 사용대차하거나 농작업의 전부를 위탁하여 경영한 바 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 사위 또는 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다고 단정할 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.  3. 대법원의 판단  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 원심이 확정한 사실에 의하면, 공소외 2는 부동산매매업을 목적으로 하는 공소외 3 주식회사(이하 ‘금강’이라고 한다)과 공소외 1 주식회사(이하 ‘남광’이라고 한다)를 각 설립한 후 시골에 있는 농지나 임야 등을 저렴한 가격에 매입하여 위 회사들 소속 전화상담원으로 하여금 불특정다수인을 상대로 위와 같이 매입한 토지들이 개발예정지인 것처럼 홍보·상담하게 하는 등 속칭 텔레마케팅 방법으로 이를 전매하는 사업을 경영하여 오던 중, 충북 청원군 오송리에 오송고속전철 역사와 오송생명과학단지가 설치되고 청원군과 청주시가 통합될 가능성이 있는 것으로 판단되자 개발예상지역인 충북 청원군 강내면 일대의 토지를 매입하기로 하여 2002. 10. 16.경 공소외 4로부터 이 사건 농지를 매수한 후 2002. 10. 31. 금강의 직원이던 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고인들은 그 무렵 위 회사들의 전화상담원으로부터 이 사건 농지 부근에 고속전철 오송역이 개통되는 등 개발이 예정되어 있어 향후 토지가격의 상승이 예상되므로 이를 매수하라는 권유를 받고 2002. 11. 10.경 이 사건 농지 중 피고인 1은 1,236/2,261 지분을 7,400여만 원에, 피고인 2는 1,025/2,261 지분을 7,440여만 원에, 각각 매수한 사실, 그 후 남광의 직원을 통하여 이 사건 농지에서 묘목을 재배할 예정이라는 취지의 농업경영계획서를 제출하여 2002. 12. 3. 강내면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받은 다음 같은 달 4. 피고인들 명의로 각 지분이전등기를 경료한 사실, 피고인들은 영농경험이 전혀 없는 자들로서 이 사건 농지를 매입하기 이전부터 현재까지 서울에서 가족들과 거주하면서 서울에 있는 회사에서 직장생활을 하여 왔으며, 이 사건 농지를 매입하기 이전에는 서로 만난 적이 없는 사이였던 사실 등을 알 수 있다.   나. 위에서 본 바와 같은 피고인들의 직업 및 경력, 거주 및 가족상황, 이 사건 농지를 매수하게 된 경위, 피고인들 상호간의 관계 등에 비추어 보면, 피고인들이 직접 농업경영에 이용할 목적이나 의사로써 이 사건 농지를 매수한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.  한편, 원심은 이 사건 농지 매입 당시 그 지상에 두충나무가 식재되어 있었고, 두충나무는 그 재배·관리에 비교적 소량의 노동력만이 필요한데, 피고인들이 이 사건 농지를 취득한 이후인 2003.경 실제 3～4회 가량 이 사건 농지에 가서 가지치기를 하거나 풀을 베는 등 직접 관리를 했던 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 농지의 시가가 단기간 내에 상승하지 않을 경우에 대비하여 부수적으로나마 위 두충나무를 재배·판매함으로써 수익을 창출하려는 의사도 일부 갖고 있었던 것으로 보인다고 판단하였다.  그러나 원심이 들고 있는 증거들만으로는 원심이 인정한 바와 같이 피고인들이 수시로 이 사건 농지에 가서 관리를 했다고 인정하기에는 부족하다고 보일 뿐만 아니라[가장 직접적인 증거로는 공소외 6 작성의 확인서(공판기록 80쪽)와 동인의 제1심법정에서의 진술이 있으나, 공소외 6은 피고인들이 2003. 초순경부터 1년에 3～4회 가량 내려와 관리를 했다고 하면서도, 검사의 반대신문에 대하여는 피고인들이 가지치기 등을 하는 것을 한 번 보았을 뿐이고, 나머지는 피고인들로부터 들어서 아는 것이라고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 아니하여 신빙성이 없다], 두충나무의 재배·관리에 많은 노동력이 소요되는 것은 아니라는 점을 감안하더라도 1년에 3～4회 가량 내려와 가지치기를 하거나 풀을 베는 정도만으로는 사회통념상 묘목을 재배하거나 농작물을 경작하였다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 여기에다가 이 사건 농지에 두충나무가 식재되어 있다는 사실이 이 사건 농지를 매입함에 있어 중요한 동기가 되었다거나 매매가격을 결정함에 있어 참작요소로 작용했다고 볼 만한 자료가 없으며, 위 두충나무는 예전부터 식재된 채로 사실상 방치되어 있었던 것으로만 보여질 뿐 실제 묘목으로 판매된 적이 있다거나 경제성이 있다고 볼만한 자료도 찾아볼 수 없는 점, 이 사건 농지를 매수하기 전에는 서로 알지도 못했던 피고인들이 공동으로 두충나무를 경작하기로 했다는 것도 경험칙상 선뜻 받아들일 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 위 두충나무를 재배·판매할 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 결국 이 사건 농업경영계획서의 내용은 허위로 볼 수밖에 없다 할 것이다.  다. 나아가, 우리나라의 부동산 투기 실태와 정부 수립 이래 경자유전(경자유전)의 원칙에 따라 비농업인의 농지 소유를 계속적으로 제한하여 온 규제 연혁 등에 비추어 볼 때, 실제로 농사를 짓지 않는 사람이 농지를 취득하는 경우에는 법령상 제한이 있을 것이라는 점은 경험칙상 쉽게 알 수 있을 것임에도 피고인들이 이 사건 농지를 자경할 의사 없이 매수하기 위하여 그 취득에 필요한 농업경영계획서 제출이나 농지취득자격증명 발급에 관한 일체의 사무를 남광 직원에게 일임한 것은, 결국 법령에 위반된 방법으로 농지취득자격증명을 발급받게 될 것이라는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인한 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 피고인들에게 농지법 위반에 대한 고의가 없었다고 볼 수도 없다고 할 것이다.   라. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대하여 각 각 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 농지법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.   4. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

 

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 [소유권이전등기등][공2006.3.1.(245),331]   【판시사항】 [1] 농지법상 농지취득자격증명이 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 및 농지에 관한 소유권이전등기 청구소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 거부할 수 있는지 여부(소극)  [2] 구 농지개혁법 시행 당시 종중이 위토로 사용하기 위하여 농지를 취득하여 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우, 그 명의신탁은 법령상 제한을 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없어 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호의 규정에 의하여 유효하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이므로 농지에 관한 소유권이전등기청구소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 피고는 자신의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 내세워 원고의 청구를 거부할 수 없다.  [2] 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)상 예외적으로 위토의 경우 일정한 범위 내에서 종중도 농지를 취득할 수 있는바, 구 농지개혁법 시행 당시 종중이 위토로 사용하기 위하여 농지를 취득하여 종중 외의 자의 명의로 명기한 경우, 그 명의신탁은 법령상 제한을 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없어 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호의 규정에 의하여 유효하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 농지법 제8조 [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제6조 제1항 제7호, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호, 농지법 제6조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결(공1998상, 897) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다53144 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 종중 (소송대리인 변호사 강재현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김대영외 1인) 【환송판결】 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다37207 판결 【원심판결】 창원지법 2005. 9. 23. 선고 2005나2695 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   1. 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 원고 종중의 소유인데 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 둔 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원심 판시 제1·3부동산은 피고가 자신의 출연으로 경락받거나 매입한 피고 개인의 소유인데, 위토답을 구입하기 위하여 모금을 하고 있던 원고 종중의 활동에 힘을 불어넣기 위하여 원고 종중이 위토답 1,000평을 더 구입할 것을 정지조건으로 하여 피고가 이를 원고 종중에게 증여하였을 뿐이라는 취지의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍되고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  2. 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서( 농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이므로 농지에 관한 소유권이전등기청구소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 피고는 자신의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 내세워 원고의 청구를 거부할 수 없다 ( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다53144 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 원고 종중이 장차 농지취득자격을 갖추어 그에 관한 증명을 발급받거나 이 사건 부동산의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우에는 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 여지가 있으므로 이 사건 부동산에 관한 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능이라거나 그 등기원인인 원고 중중의 이 사건 명의신탁해지가 무효라고 단정할 수 없다고 판단하여, 피고의 소유권이전등기의무가 원시적으로 이행불능이라는 피고의 주장을 배척한 것은, 앞서 본 법리에 비추어 옳고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 이행불능에 관한 법리오해, 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유보충서에서 들고 있는 이 법원의 판례들은 폐지된 구 농지개혁법 시행 당시의 판례이거나 이 사건과 사안과 그 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.  3. 원고 종중이 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 1995년 1월경 또는 1995년 3월경에 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법)에 의하면, 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만, 위 법 제6조 제1항 제7호의 규정 취지에 비추어 볼 때, 종중이 기존의 위토가 없는 분묘를 수호하기 위하여 분묘 1위당 600평 이내의 농지를 위토로서 새로이 취득하고자 하는 경우에는 이러한 취지가 기재된 농지매매증명서를 첨부하여 농지에 관한 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 할 것이므로 이와 같이 제한된 목적과 규모의 범위 내에서는 종중도 농지를 취득할 수 있다고 할 것이다.  원심이, 이와 같은 법리를 전제로, 원고 종중의 피고에 대한 이 사건 명의신탁이 법령상 제한을 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 구 농지개혁법 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

 

대법원 2005. 11. 24. 선고 2003두2878 판결 [건축(이축)허가반려처분취소][공2006.1.1.(241),38]   【판시사항】 당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법상 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것인 경우, 행정청이 그 이축허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것)에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제6호, 구 도시계획법 시행규칙(2000. 6. 28. 건설교통부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (3)(현행 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제19조 참조)  【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 4인) 【피고, 피상고인】 김해시장 【원심판결】 부산고법 2003. 2. 7. 선고 2001누3907 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 채증법칙 위배 및 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 점에 대하여 농지를 효율적으로 이용·관리하여 농업인의 경영안정 및 생산성 향상을 통한 농업의 경쟁력 강화와 국민경제의 균형있는 발전 및 국토의 환경보전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 구 농지법(2002. 1. 14. 법률 제6597호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 목적( 제1조)과 농지는 국민의 식량공급과 국토환경보전의 기반이고 농업과 국민경제의 균형있는 발전에 영향을 미치는 한정된 귀중한 자원이므로 소중히 보전되어야 함은 물론 공공복리에 적합하게 관리되어야 하며 그에 관한 권리의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따르고, 농지는 농업의 생산성을 높이는 방향으로 소유·이용되어야 하며 투기의 대상이 되어서는 아니 된다는 구 농지법의 기본이념( 제3조) 및 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 원칙적으로 농지를 소유하지 못하도록 하고( 제6조), 농지를 취득하기 위한 농지취득자격증명서를 발급함에 있어서는 원칙적으로 농업경영계획 등의 적정성을 심사하도록 하며( 제8조), 농업경영에 이용하지 아니하는 농지에 대하여 처분의무를 부과하고 있는 등( 제10조) 농지의 보전과 그를 위한 소유제한을 규정한 구 농지법의 규정 내용과 규정 취지, 그리고 개발제한구역 지정 전부터 타인소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축·개축할 수 없는 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 구 도시계획법 시행규칙(2000. 6. 28. 건설교통부령 제244호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (3)의 규정은 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 및 그 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제19891호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항의 규정상 개발제한구역 내에서는 그 지정 목적에 반하는 행위가 금지되지만 그로써 구역 내 건축물 소유자의 기존 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 사정을 고려하여 그 시행령 제20조 제1항 각 호와 제2항의 위임에 따라 개발제한구역 내에서도 예외적으로 허용되는 건축행위를 규정한 것으로서 그 제도적 취지는 기존 건축물 소유자에 대하여 안정적인 생활근거를 보장하여 주는 데 있는 점( 대법원 1999. 7. 9. 선고 97누10567 판결, 1999. 9. 3. 선고 99두6125 판결 등 참조) 등을 종합하면, 당초부터 도시계획상 개발제한구역 안에 있는 주택을 매수한 다음 구 농지법에 규정된 농지에 대한 농지취득자격증명을 얻어 농지를 취득한 것이 농지상에서 영농할 계획 및 의사나 주택에 거주할 의사가 없이 오로지 도시계획법령상의 이축권을 빙자하여 농지를 대지로 형질변경하여 그 지상에 주택을 이축하기 위한 것이라면, 이는 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 판명된 때’에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 행정청으로서는 건축(이축)허가신청을 거부할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 그 채택 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들의 피상속인인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 김해시 장유면 대청리 (번지 생략) 답 60평(이하 ‘이 사건 농지’라 한다)에 대하여 농지취득자격증명을 발급받은 것이 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 구 농지법 제10조 제1항 제6호에 규정되어 있는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 때에 해당하여 당초부터 농지를 보유할 수 없고, 나아가 영농에 이용하지 않는 위 농지를 처분할 의무를 부담하게 되므로 위 농지의 지상에 주택을 건축하겠다는 것을 내용으로 한 건축(이축)허가신청을 반려한 이 사건 처분이 정당하다고 판단한 것은 옳고{다만, 구 도시계획법 제21조의 규정에 의한 개발제한구역 안에서 농지의 형질변경행위를 수반하는 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가를 받은 경우에는 같은 법 제5항 제3호 및 제7호에 의하여 구 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경허가와 구 농지법 제36조 제1항의 규정에 의한 농지전용허가 또는 협의를 받은 것으로 보게 되므로 이러한 건축허가는 구 건축법에 규정되어 있는 건축허가와 구 도시계획법에 규정되어 있는 토지형질변경허가 및 구 농지법에 규정되어 있는 농지전용허가의 성질을 아울러 갖는 것일 뿐이므로( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참고), 원심이 마치 건축(이축)허가신청 반려처분 외에도 ‘농지전용허가신청 반려처분’, ‘토지형질변경신청 반려처분’이 있는 것으로 오해할 여지가 있는 설시를 한 것은 부적절하다.}, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 심리미진에 의한 농지전용대상에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 농지는 구 농지법 제2조 제1호에 규정된 농지로서의 효용이나 기능이 상실되었다고 할 수 없고, 한편 이 사건은 구 농지법 제36조 제1항에 규정된 농지전용허가대상에 해당하는 것이 아니라 구 농지법 제37조 제1항 제1호, 제2항, 구 농지법 시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제19891호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 [별표 1] 제1호에 규정된 농지전용신고대상에 해당하는 사실을 알 수 있으나, 망인은 당초부터 이 사건 농지를 보유할 수 없고, 나아가 위 농지를 처분할 의무를 부담하고 있어 농지전용신고도 수리될 수 없으므로, 피고가 이 사건 건축(이축)허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 함에 있어서 별도로 농지법령 등에 규정된 절차에 따른 농지전용신고를 하도록 하여 심사하는 절차를 취하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.  원심이 이 사건이 농지전용허가대상임을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 판단한 결론이 정당한 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진에 의한 농지전용대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안 및 쟁점을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 재량권의 일탈, 남용에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 농지에 인접한 김해시 장유면 대청리 (번지 생략)에 대한 이축권은 망인의 아버지 소외 2 소유의 건축물이 공익사업에 편입됨에 따라 부여된 것이고, 대청리 (번지 생략)에 대한 이축권은 인근 토지에서 영농에 종사하는 농업인에게 부여된 것으로서 이 사건과는 사정이 다른 점, 이 사건 농지를 포함한 대청리 (번지 생략) 외 696필지의 장유 대청계곡 주변 일대는 김해시 자연발생유원지 관리조례 및 김해시 자연발생유원지 관리규정(1995. 5. 15. 훈령 제19호)에 의하여 자연발생유원지로 지정되어 자연환경훼손 및 환경오염행위를 예방하여 쾌적한 휴식공간을 조성하기 위하여 건축이 엄격하게 제한되어 온 점, 장유 대청계곡에 들어 선 음식점들은 기존 장유 대청계곡 내의 부락민에 대한 생활권을 보호하기 위한 것이라는 부득이한 측면이 있는 점 등을 알 수 있는 데다가 앞에서 본 바와 같이 망인은 이 사건 농지를 처분할 의무를 부담하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈, 남용하였다고 할 수 없다.   같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.    대법관   고현철(재판장) 강신욱(주심) 손지열 김영란

 

대법원 2004. 11. 30.자 2004마796 결정 [부동산낙찰불허가][공2005.1.15.(218),70]   【판시사항】 [1] 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우, 위 토지에 대한 매각방법의 결정 기준  [2] 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄매각할 수 있는지 여부(소극)  [3] 공장저당의 목적물이 된 농지 위에 공장에 속하는 건물 등이 설치되어 있지 않은 경우, 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수 있는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다.  [2] 농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못한 것이다.  [3] 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없는 것이다.  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 민사집행법 제98조[2] 민사집행법 제98조[3] 공장저당법 제4조, 민사집행법 제98조  【참조판례】 [1] 대법원 1969. 11. 28.자 69마908 결정 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416) 대법원 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 [2] 대법원 2004. 9. 24.자 2003마757 결정 【전 문】 【재항고인】 금강레미콘 주식회사 【원심결정】 수원지법 2004. 8. 30.자 2004라12 결정   【주문】 재항고를 기각한다.   【이유】   1. 원심은 이 사건 토지 중 이천시 (주소 1 생략) 전 1878㎡와 (주소 2 생략) 전 9984㎡의 현황이 농지법상의 농지에 해당한다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 공장저당법에 의한 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가되어 일체를 이루는 물건과 이에 설치된 기계·기구 등 공장의 공용물은 모두 일체가 되어야 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 된다는 점에 착안하여 그 특수한 가치를 담보로 하려는 데 목적이 있으므로, 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서 뿐 아니라 채무자 또는 소유자를 위하여서도 그 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등을 분리하지 아니하고 일괄매각을 하는 것이 기업시설로서의 특수한 가치를 유지할 수 있어 사회적·경제적으로도 유익하고( 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정 참조), 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없고( 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 2001. 8. 24.자 2001마3867 결정 등 참조), 또 농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못한 것이므로( 대법원 2004. 9. 24.자 2003마757 결정 참조), 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없는 것이다.   원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 매각대상 중 이천시 (주소 1 생략) 전 1878㎡와 (주소 2 생략) 전 9984㎡의 현황이 농지법상의 농지에 해당한다면, 비록 위 토지들이 공장에 속하는 토지 또는 건물 등과 함께 공장저당의 목적물로 되어 있다고 하더라도 위 토지들은 공장의 부지로 사용되고 있다고 볼 수 없어 공장저당법 제4조에 정하여진 공장에 속하는 토지에 해당하지 아니하므로 공장저당의 목적물로서 공장에 속하는 나머지 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할하여 매각하여야 하고, 현황이 농지인 위 토지가 단순히 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 이를 공장에 속하는 토지와 마찬가지로 보아 일괄하여 매각하는 것은 허용되지 아니하므로 일괄매각의 요건을 갖추지 못하였는데도 일괄매각의 결정을 한 이 사건 매각절차에는 중대한 흠이 있고, 이와 같이 일괄매각의 결정에 중대한 흠이 있는 경우에는 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제5호에 따라 집행법원이 직권으로 매각을 불허가하여야 한다.   이와 달리 이 사건 일괄매각의 결정이 적법하다는 전제에서 위 토지들이 농지법상의 농지에 해당함에도 최고가매수신고인인 재항고인이 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였다는 이유로 낙찰을 불허가한 집행법원의 결정을 유지한 원심의 판단에는 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 일괄매각의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 낙찰을 불허가한 결론에 있어서 정당하므로 그러한 위법은 결정 결과에 영향을 미치지 아니하였다.   3. 한편, 재항고인이 들고 있는 나머지 재항고이유는 모두 이 사건 일괄매각의 결정이 정당하다는 전제에서 원심의 판단에 사실오인이나 법령위반이 있다는 주장에 불과하여 받아들일 수 없다(다만, 집행법원으로서는 재항고인의 매수신고에 대하여 특별매각조건으로 정한 최고가매수인이 매각결정기일까지 농지취득자격증명을 제출하지 아니함으로써 매각불허가결정이 된 때에 해당하지 아니하므로 재항고인이 매수신고의 보증으로 제공한 입찰보증금을 반환하여야 한다는 점을 지적하여 둔다).  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

 

대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정 [부동산낙찰허가][공2004.2.15.(196),327]   【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가사유인 구 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 경매기일공고에 있어서 부동산의 표시를 요구하는 제도의 취지  [3] 입찰목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 이와 반대의 취지로 작성된 경우, 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당하는지 여부(적극)  【결정요지】   [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2가 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제618조가 경매기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있다.  [3] 입찰물건명세서 및 입찰기일공고가 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있는 경우, 이와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것이므로, 이는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조), 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조), 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)617조의2 제618조(현행 민사집행법 제106조 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제5호(현행 삭제), 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) [2] 대법원 1994. 11. 11.자 94마1453 결정(공1995상, 36) 대법원 1995. 7. 29.자 95마540 결정(공1995하, 2985) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 2002. 2. 6. 자 2001라698 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】   1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하면 이 사건 경매의 신청 및 진행과정에 있어 재항고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있음을 발견할 수 없고, 달리 직권으로 제1심결정을 취소할 사유도 없다고 판단하여 이 사건 항고를 기각하였다.   2. 가. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제617조의2는 집행법원은 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원 등을 기재한 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하고, 같은 법 제618조는 경매기일의 공고 내용에 부동산의 표시, 강제집행에 의하여 경매하는 취지 등을 기재하도록 하고 있는바, 이와 같이 구 민사소송법이 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이며 ( 대법원 2000. 1. 19. 자 99마7804 결정 등 참조), 또한 구 민사소송법이 경매기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것도 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 29. 자 95마540 결정 등 참조).   나. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 입찰목적물[충남 (주소 생략) 전 479㎡, 이하 '이 사건 부동산'이라 한다]에 관한 부동산현황조사보고서에는 이 사건 부동산의 현황이 잡종지(주차장)로 조사되어 있고, 감정인 작성의 감정평가서에도 이 사건 부동산의 이용상황이 잡종지(주차장)이고, 도시계획관계 및 공법상 제한상태는 일반주거지역에 속하며 도시계획시설인 어린이공원인 것으로 기재되어 있으며, 토지이용계획확인서에 의하더라도 이 사건 부동산은 도시계획상 일반주거지역으로서 도시계획시설인 어린이공원이 예정되어 있는 것으로 되어 있어, 입찰절차에서 이 사건 부동산을 취득함에 있어 농지법 소정의 농지취득자격증명원이 필요하지 않은 부동산인 것으로 보이는 반면, 2001. 9. 5. 이후의 이 사건 부동산에 관한 입찰기일공고 및 입찰물건명세서에는 이 사건 부동산의 현황을 잡종지 등으로 기재하고 있으면서도 그 취득에 농지취득자격증명원이 필요하다는 취지로 작성되어 있음을 알 수 있고, 2001. 12. 3. 입찰기일에 이 사건 부동산의 최고가입찰자가 된 소외인은 충남 태안군 태안읍장에게 농지취득자격증명 신청을 하였으나 이 사건 부동산이 폐지된 도시계획법 소정의 도시계획 구역 안의 주거지역이라는 이유로 신청서가 반려되었고, 집행법원은 2001. 12. 10. 농지취득자격증명 없이 소외인에 대하여 이 사건 부동산에 관한 낙찰허가결정을 선고한 사실을 인정할 수 있다.    다. 앞서 본 법리 및 기록상 나타나는 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 입찰물건명세서 및 입찰기일공고는 이 사건 입찰 목적물의 취득에 농지법 소정의 농지취득자격증명이 필요하지 않음에도 불구하고 이와 반대의 취지로 작성되어, 일반인에게 입찰대상 물건에 대한 필요한 정보를 제공하는 역할을 할 부동산 표시를 그르친 하자가 있다고 할 것이고, 그와 같은 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 심대한 영향을 끼쳤다고 할 것인바, 이는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 정한 낙찰불허가사유에 해당한다고 보아야 할 것이다 .   라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 같은 하자를 간과하고 이 사건 낙찰허가결정이 적법하다는 취지로 판단하여 이 사건 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 구 민사소송법 제633조 제5호, 제6호, 제617조의2, 제618조의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

 

대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다65147 판결 [소유권말소등기][공2002.9.15.(162),2036]   【판시사항】   공매절차에서 농지를 매수하고 대금을 완납한 매수인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명 또는 농지법 소정의 농지취득자격증명을 얻지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있는 동안 원소유자가 체납액을 납부하고 이를 제3자에게 매도하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 무효의 등기인지 여부 (소극)  【판결요지】   구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 소정의 농지매매증명이 없는 농지매매계약은 채권계약으로서의 효력은 발생할 수 있을지언정 물권변동의 효과 즉, 소유권이전의 효과는 발생할 수 없고, 이와 같은 법리는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 구 농지개혁법 시행 당시의 공매절차에서 농지에 대한 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 할지라도 매수인이 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 얻지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하였고, 그 이후에도 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행) 소정의 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 여전히 소유권을 취득하지 못한 상태에 있었다고 보아야 하므로, 공매대상 농지의 원소유자가 그 농지에 관한 소유권자였다고 할 것이어서 원소유자가 체납액을 납부한 후 제3자에게 그 농지를 매도함으로써 그로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기는 무권리자로부터 경료받은 무효의 등기라고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제187조, 구 농지개혁법 (1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제19조(현행 농지법 제8조 참조), 농지법 제8조  【참조판례】 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결(공1992, 3287) 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다30747 판결(공1993하, 3051) 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결(공1995상, 460) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 2000. 10. 10. 선고 2000나27076 판결    【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】   1. 농지취득에 관한 법리오해의 점에 대하여   원심은 제1심판결을 인용하여, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 소정의 농지인 이 사건 부동산에 관한 공매절차에서 원고가 이 사건 부동산을 매수하고 대금을 완납하였으나 현재까지 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행) 소정의 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있는 사이에 원소유자인 소외 1이 체납세액을 납부한 다음 피고에게 이 사건 부동산을 매도하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 데 대하여 원고는 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기가 무효라고 주장하면서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하고 있는바, 원고가 비록 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수하고 그 대금을 납부하였다 하더라도 농지인 이 사건 부동산에 대하여 농지자격취득증명을 발급받지 못하고 있는 이상, 원고로서는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였으므로 원고가 소유자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이 없는 농지매매계약은 채권계약으로서의 효력은 발생할 수 있을지언정 물권변동의 효과 즉, 소유권이전의 효과는 발생할 수 없고( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다30747 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 구 농지개혁법 시행 당시의 공매절차에서 이 사건 부동산에 대한 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 할지라도 원고가 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 얻지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하였고, 그 이후에도 구 농지개혁법 소정의 농지매매증명이나 농지법 소정의 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 여전히 소유권을 취득하지 못한 상태에 있었다고 보아야 하므로, 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 소유권자였다고 할 것이어서 그로부터 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 무권리자로부터 경료받은 무효의 등기라고 볼 수 없다.   따라서 같은 취지에서 원고의 위 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 배임행위 가담에 관한 심리미진의 점에 대하여   원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 공매절차에서 매각된 이 사건 부동산을 다시 매수하고 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고와 소외 1 사이의 매매계약은 반사회적 법률행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 피고가 이 사건 부동산을 매수할 당시 그 부동산이 이미 공매처분되어 타인에게 매각된 사실을 알고 있었던 점은 인정되지만, 그 사실만으로 곧바로 피고가 소외 1의 배임행위 또는 이중매매 사실을 알고 이에 적극 가담하여 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 뒷받침할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정와 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법은 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심)

 

대법원 1999. 4. 9. 선고 98두12437 판결 [농지취득자격증명발급거부처분취소][공1999.5.15.(82),904]   【판시사항】 부동산경매사건의 최고가매수신고인이 경락기일에 경매법원에 제출할 목적으로 농지취득자격증명발급신청을 하였으나 행정청의 적극적인 처분 없이 경락기일이 도과한 경우, 위 신고인에게 부작위 위법확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 부작위 위법 여부의 판단 기준시(=사실심 구두변론종결시)  【판결요지】 부동산강제경매사건의 최고가매수신고인이 애당초 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고 행정청이 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 위 신고인이 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 위 신고인이 농지취득자격증명을 발급받을 실익이 없게 되었다거나 행정청의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으며, 또한 부작위 위법 여부의 판단 기준시는 사실심의 구두변론종결시이므로 행정청이 원심판결선고 이후에 위 신고인의 위 신청에 대하여 거부처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 행정소송법 제2조 제1항, 제4조 제3호, 제36조, 농지법 제8조 제1항, 제2항, 농지법시행령 제8조 제1항, 제10조, 농지법시행규칙 제7조 제3항  【참조판례】 대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결(공1990, 2174) 대법원 1991. 11. 8. 선고 90누9391 판결(공1992, 124) 대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11278 판결(공1992, 2156) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91누7361 판결(공1992, 2569) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누5867 판결(공1992, 3315) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 부여군 옥산면장 【원심판결】 대전고법 1998. 6. 19. 선고 97구3697 판결   【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】   상고이유를 판단한다.  원심은, 원고가 이 사건 부동산에 관한 대전지방법원 강경지원 96타경(사건번호 1 생략) 부동산강제경매사건의 최고가매수신고인으로서, 경락기일인 1997. 6. 20. 위 법원에 농지취득자격증명을 제출하기 위하여 1997. 6. 17. 피고에게 이 사건 부동산을 취득농지로 하는 농지취득자격증명 발급신청을 하였으나, 피고는 원고의 신청서에 농지관리위원회 위원 2인의 농지취득자격 확인이 누락되었다는 이유로 원심변론종결일까지 아무런 처분도 하지 아니한 사실을 인정하였다.  원심은 나아가, 피고가 원고의 신청에 대하여 아무런 처분을 하지 아니하고 있는 것은 위법하며, 원고로서는 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하기 위하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소의 이익에 관한 법리오해의 위법은 없다.  그리고 원고가 애당초 이 사건 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 1997. 6. 20. 실시예정인 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고 피고가 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 원고가 이 사건 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 원고가 이 사건 농지취득자격증명을 발급받을 실익이 없게 되었다거나 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으며, 또한 부작위 위법 여부의 판단기준시는 사실심의 구두변론종결시이므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누7361 판결, 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 등 참조), 피고가 원심판결선고 이후에 원고의 이 사건 신청에 대하여 거부처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

 

대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 [낙찰허가][공1999.5.15.(82),827]   【판시사항】 [1] 농지법 소정의 '농지'에 해당하는지 여부의 판단 기준  [2] 지목이 답인 토지에 대하여 제3자 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었으나 그 농지의 현상 변경이 일시적인 것에 불과한 경우, 그 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득을 위하여는 농지취득자격증명이 필요하다고 본 사례  【결정요지】 [1] 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.  [2] 지목이 답으로 되어 있는 토지에 대하여 제3자 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었다는 점만으로는 이미 농지로서의 성질을 상실하고 사실상 대지화되었다고 보기 어렵고, 여름철에 야영장 등으로 이용되면서 사실상 잡종지로 활용될 뿐 농작물의 경작에 이용되지 않고 있다고 하여도, 그 토지에 별다른 견고한 구조물이 축조되어 있지 아니하고 터파기작업 등이 이루어져 현상이 크게 변동된 것도 아니어서 그 원상회복이 비교적 용이해 보이는 점 등에 비추어 그 현상 변경이 일시적인 것에 불과하다면 그 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득에 소재지 관서의 농지취득자격증명이 필요하다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 농지법 제2조[2] 농지법 제2조, 제8조, 민사소송법 제633조 제2호 【참조판례】 [2] 대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정(공1987, 617) 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결(공1998상, 381) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97누256 판결(공1998상, 1365) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1998. 9. 2.자 98라534 결정   【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】  재항고이유를 판단한다.  어떤 토지가 농지법 소정의 '농지'인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은 그 판시의 별지목록 순번 2, 3번 토지는 지목이 답으로서 그에 대하여 소외 1 등 12인 명의로 주택 부지로의 농지전용허가가 되었다는 점만으로 이미 농지로서의 성질을 상실하고 사실상 대지화되었다고 보기 어렵고, 위 각 토지는 최근에 이르러 여름철에 야영장 등으로 이용되면서 사실상 잡종지로 활용될 뿐 농작물의 경작에 이용되지 않고 있다고 하여도, 그 토지에 별다른 견고한 구조물이 축조되어 있지 아니하고 터파기작업 등이 이루어져 현상이 크게 변동된 것도 아니어서 그 원상회복이 비교적 용이해 보이는 점 등에 비추어 그 현상 변경은 일시적인 것에 불과하다고 보이므로, 위 각 토지는 농지법상의 농지로서 그 취득에 소재지 관서의 농지취득자격증명이 필요하다고 할 것인데, 최고가 매수신고인 재항고인은 농지취득자격증명을 발급받은 바 없으므로, 민사소송법 제633조 제2호 소정의 부동산을 매수할 자격이 없는 자라는 이유로, 위 재항고인에 대한 낙찰허가결정을 한 제1심결정을 취소하고 위 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그리고 재항고이유의 주장은 농지에 대하여 일단 농지전용허가가 내려진 이상 그 전용허가가 취소되기 전까지는 농지취득자격증명이 필요 없는 땅으로 된다는 것이나, 기록에 의하면 이 사건 토지에 대해 농지전용허가를 받았던 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 전용허가는 이미 취소되었을 뿐 아니라 경락인인 재항고인이 전용허가를 받기 전에는 재항고인과의 관계에서는 농지전용허가가 없는 것이므로 위와 같은 주장은 어느 모로 보아도 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 [소유권이전등기][공1998.4.1.(55),897]   【판시사항】 [1] 농지법상 농지취득자격증명이 농지 취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극)  [2] 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】   [1] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.  [2] 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서, 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급받은 바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.  【참조조문】 [1] 농지법 제8조[2] 농지법 제8조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형민) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서동택) 【윈심판결】 대구지법 1997. 9. 26. 선고 96나12786 판결   【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】   상고이유를 판단한다.   1. 제1, 2점에 대하여   원심이 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1988. 7.경 당시 그의 처였던 소외 1을 통하여 농지인 이 사건 각 부동산을 소외 2 외 8인 및 소외 3에게서 각 전전 매수한 피고로부터 대금 합계 금 12,000,000원에 매수하고, 그 매매대금을 전액 피고에게 지급하면서 다만 위 각 부동산의 소유권이전등기는 피고 명의로 하기로 피고와 약정한 사실, 위 약정에 따라 이 사건 제1부동산에 관하여 1988. 7. 26.에, 이 사건 제2부동산에 관하여 같은 달 25.에 피고 명의로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실, 원고의 명의신탁해지의 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 1996. 4. 17. 피고에게 송달된 사실을 각 인정한 다음, 위 각 부동산은 원고가 피고에게 명의신탁한 것인데, 이 사건 소장부본의 송달로써 위 명의신탁은 해지되었으므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 1996. 4. 17. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 피고의 주장 즉, 피고는 원고가 아닌 위 소외 1로부터 위 각 부동산을 명의신탁받은 것이라는 주장과 피고가 1989. 7.경 위 소외 1로부터 위 각 부동산을 다시 매수함으로써 위 명의신탁약정은 해지되었다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  그리고 상고이유 중 제3자를 위한 계약의 효력에 관한 법리오해 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  2. 제3점에 대하여 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이다.  원심이, 같은 취지에서 비록 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있는 길이 열려져 있는 것이라고 하여 이에 관한 피고의 주장(즉, 원고가 위 각 부동산에 대하여 농지취득자격증명을 발급받은 바 없으므로, 위 각 부동산의 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 허용되어서는 아니 된다는 주장)을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈