Part 3. (3-1) 채권과 물권의 종류 (3-2) 물권과 일반채권 등이 혼재 시 배당사례 (3-3) 배당에서 우선순위 결정방법 (3-4) 실전배당에서 유의사항

(3-1) 채권과 물권의 종류     

채권은 광의적으로 해석하면 담보물권과 저당권부채권(담보물권적인 효력을 가지고 있는 채권), 무담보채권이 있다. 무담보채권에는 우선특권이 있는 채권으로 특별우선채권과 일반우선채권이 있고, 우선특권이 없는 일반채권으로 배당요구가 가능한 채권과 불가능한 채권으로 나눌 수 있다. 

(3-1-1) 광의의 채권의 종류  

(1) 특별우선채권 

민법상 필요비, 유익비 상환청구권, 주임법 상임법 상 소액보증금 중 일정액, 근로자의 최우선변제금, 조세채권 중 당해세 

(2) 담보물권  

근저당권(저당권), 전세권 등

(3) 저당권부 채권  

담보가등기(=채권을 담보로 가등기한 채권), 확정일자부 임차권(대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인), 임차권등기 (=등기한 임차권, 민법제621조) 

(4) 일반우선채권 (우선특권 있는 채권)  

일반조세채권(당해세 제외), 공과금(국민건강, 국민연금보험, 고용 산재보험 등), 근로자의 일반임금채권(최우선변제금 제외) 

(5) 일반채권  

① 배당에 참여할 수 있는 채권 ; 가압류, 강제경매신청채권, 집행권원에 의한 배당요구채권, 우선특권 없는 공과금채권

② 배당에 참여할 수 없는 채권 ; 집행권원이 없는 차용증 등을 소지한 채권자, 확정일자 없는 주택임차인(소액보증금 중 일정액 제외), 주임법 및 상임법 상 보호대상이 아닌 상가 또는 토지 임차인 등은 경매목적 부동산에 가압류등기를 하지 않거나 보증금에 대한 채권원인증서만느로 배당요구가 불가능하다.

(3-1-2) 물권이란  

특정 물건을 직접적, 배타적으로 지배하여 이익을 얻을 수 있는 권리(사용, 수익, 처분할 수 있는 권리)로서 지배권이며, 대물권이다. 

 

제185조(물권의 종류)    물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.  제186조(부동산물권변동의 효력)    부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.   제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)    상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

모든 사람에게 주장이 가능한 절대권이기 때문에 대부분 등기부에 공시된다. 물권은 설정계약에 의해서 성립되지만 법률 또는 관습법에 의해서도 발생된다. 이러한 물건의 종류에는 물건을 사용, 수익, 처분권을 모두 가지고 있는 소유권과 물건을 사실상 점유할 수 있는 점유권, 소유권을 제한할 수 있는 권리로 담보물권과 용익물권이 있다. 

담보물권에는 유치권, 질권, 저당권 등이 있으며 용익물권에는 지상권, 지역권, 전세권 등이 있다. 

이 밖에도 관습상의 물권으로 분묘기지권과 관습법상 법정지상권 등이 있다. 

 

  (물권의 종류는 민법 제185조(물권의 종류)에 정해진 것처럼 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 규정하고 있다. 민법의 법체계상 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권으로 설명하고 있다.)  

(1) 물권과 물권 간의 우선 순위   

   동일한 물권 사이에서는 먼저 성립된 물권이 후에 성립된 권리보다 우선하지 못하는, 즉 1물1권주의의 원칙상 한개의 물건 상에 2개 이상의 물권이 성립되지 못한다. 그러나 제한물권은 병존적 양립이 가능하다. 

동일물건에 존재하게 되는 성질상, 소유권과 제한물권 상호 간에는 제한물권이 항상 우선하게 된다. 동일물건에 제한물권이 병존할 수 있고 제한물권 상호 간에 우선순위는 먼저 성립된 제한물권이 우선하게 된다. 

 

  (물권은 서로 양립할 수 없는 경우에는 소유권이 아닌 다른 물권은 혼동으로 소멸한다. 

 

제191조(혼동으로 인한 물권의 소멸)    ① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다. ② 전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 경우에 준용한다. ③ 점유권에 관하여는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결   [임대차보증금][공2019상,355]   【판시사항】   [1] 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않는 경우, 임대차기간 만료 전에 임대인과 합의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있는지 여부 (적극) 및 이 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하는지 여부 (소극)   [2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정하고, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하였는데, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제한 경우, 이로써 질권자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 및 이는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 하여 질권의 목적인 채무를 소멸시킨 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】   [1] 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항에 따라 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우 같은 조 제3항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 그 결과 임차주택의 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 그러나 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임대차기간의 만료 전에 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있으며, 이러한 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하지 아니한다.  [2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다. 따라서 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.   【참조조문】   [1] 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제3항(현행 제3조 제4항 참조) [2] 민법 제352조, 제353조 제2항   【참조판례】   [1] 대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결(공1996하, 2458) [2] 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결(공1997하, 3770) 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결(공2016상, 718)   【전 문】   【원고, 상고인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 인우 담당변호사 한재환 외 4인)   【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 곽상언 외 2인)   【원심판결】 서울중앙지법 2016. 10. 28. 선고 2016나40124 판결   【주 문】   원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.    1. 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항에 따라 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우 같은 조 제3항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 그 결과 임차주택의 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 그러나 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 등 참조), 임대차기간의 만료 전에 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있으며, 이러한 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하지 아니한다.   한편 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 등 참조). 따라서 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 참조). 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다.   2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   1) 소외인은 2012. 3. 6. 피고로부터 시흥시 (주소 생략)아파트 ○○○동 △△△호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 임대차보증금 110,000,000원에 임차하고, 그 무렵 전입신고를 마쳤다.   2) 소외인은 2012. 3. 13. 원고로부터 82,000,000원을 대출받으면서 원고에게 이 사건 아파트의 임대차보증금반환채권 중 98,400,000원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 피고는 2012. 4. 6. 원고에 대하여 위 질권설정을 승낙하고, 임대차기간의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권 설정된 금액 내에서 위 대출원리금 등에 상당하는 임대차보증금을 원고에게 직접 반환하기로 약정하였다.   3) 피고는 2012. 6. 30. 소외인에게 이 사건 아파트를 155,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 소외인으로부터 매매대금 155,000,000원 중 임대차보증금 110,000,000원 및 이 사건 아파트를 담보로 하여 대출한 채무액 등을 제외한 잔액을 지급받기로 하였고, 위 매매계약에 따라 정산을 마친 다음 2012. 7. 2. 소외인에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐주었다.   나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대항력을 갖춘 임차인인 소외인은 임대인인 피고로부터 이 사건 아파트를 매수하면서 그와 동시에 임대차계약을 해지하고 매매대금채권과 보증금반환채권을 상계하기로 합의하였다고 할 것이므로 소외인이 임대인의 지위를 승계하는 것이 아니다. 나아가 피고는 질권설정의 제3채무자로서 질권설정을 승낙하였으므로 피고가 질권자인 원고의 동의 없이 질권설정자인 소외인과 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금반환채무를 소멸하게 하였더라도 이로써 원고에게 대항할 수 없고, 원고는 여전히 피고에 대하여 직접 임대차보증금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다.    3. 그럼에도 원심은 이와 달리, 소외인은 이 사건 아파트에 관한 소유권을 취득함으로써 피고로부터 임대인의 지위를 그대로 승계하였다고 전제한 다음, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있다면 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서가 적용되어 이 사건 아파트의 매매로 인하여 소외인의 임대차보증금반환채권이 소멸하거나 질권자인 원고의 이익을 해하는 변경을 가져온다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택임대차보호법상 양수인의 임대인 지위승계 및 질권설정자의 권리처분제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 조재연 노정희(주심)

 

대법원 2013. 11. 19.자 2012마745 결정 [부동산강제경매][공2014상,233]   【판시사항】   [1] 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우   [2] 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 할 때, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없더라도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있는 경우, 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다.  [2] 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다.   【참조조문】   [1] 민법 제191조 [2] 민사집행법 제102조  【참조판례】  [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결(공1998하, 2100) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956) [2] 대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정  【전 문】   【채권자, 재항고인】 채권자   【원심결정】 창원지법 2012. 5. 4.자 2012라8 결정   【주 문】   원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   재항고이유를 판단한다.   1. 혼동에 관한 법리오해의 점에 관하여   어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서 이 사건 경매목적물 중 일부 지분에 관하여 설정되어 있던 소외 1의 근저당권이 혼동으로 소멸하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고 이유 주장과 같이 혼동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 민사집행법 제102조에 관한 법리오해의 점에 관하여   가. 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다(대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 등 참조).   나. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 소외 2는 2004. 11. 5. 이 사건 부동산의 등기부 갑구 순위번호 3번 지분을, 2007. 3. 8. 같은 등기부 갑구 순위번호 14번 지분을, 2007. 10. 18. 같은 등기부 갑구 순위번호 18번 지분을 각 순차로 취득한 사실, ② 소외 2는 그중 3번, 14번 지분에 관하여 2007. 3. 8. 소외 1을 채권자로, 채권최고액을 2억 7,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, 2007. 3. 21. 소외 1을 채권자로, 채권최고액을 2억 4,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실(다만 위 각 근저당권설정등기는 2010. 12. 9. 3번 지분 부분의 포기로 인하여 14번 지분에 관한 것으로 변경되었다), ③ 주식회사 보성레미콘은 2008. 4. 21. 소외 2에 대한 채권에 기하여 3번, 14번, 18번 지분에 관한 가압류등기를 마친 사실(다만 위 가압류등기는 2010. 12. 9. 3번 지분 부분의 포기로 인하여 14번 및 18번 지분에 관한 것으로 변경되었다), ④ 소외 2는 2008. 5. 2. 소외 1에게 3번, 14번, 18번 지분 전부를 이전하여 주기 위하여 등기부 갑구 순위번호 25번으로 3번, 14번, 18번 지분의 합인 51,208/65,000을 공유지분으로, 매매를 원인으로 하는 지분이전등기를 마쳐준 사실, ⑤ 주식회사 보성레미콘으로부터 소외 2에 대한 확정판결에 기한 채권을 양도받은 재항고인은 2011. 6. 28. 위 51,208/65,000 지분 중 그때까지 처분되지 않고 남아 있다고 판단한 43,110/65,000 지분 전부에 관하여 강제경매신청을 하였고, 집행법원은 2011. 6. 29. 그에 관하여 경매개시결정을 한 사실, ⑥ 그런데 18번 지분의 일부 및 3번 지분이 제3자에게 순차 처분됨으로써 이 사건 경매개시결정일 당시까지 실제로 처분되지 않고 남아 있던 25번 지분은 36,752/65,000(= 14번 지분 6,358/65,000 + 18번 지분 30,394/65,000)이었고, 이에 집행법원은 2011. 7. 8. 경매목적물을 36,752/65,000 지분으로 경정하는 결정을 한 사실, ⑦ 집행법원은 2012. 1. 4. 매각가격을 183,448,650원으로 하는 매각허가결정을 하였는데 그중 14번 지분에 해당하는 금액은 31,736,137원(= 183,448,650원 × 6,358/36,752)이고 18번 지분에 해당하는 금액은 151,712,512원(= 183,448,650원 × 30,394/36,752)인 사실을 알 수 있다.   다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 14번 지분과 18번 지분을 순차로 취득하고, 재항고인이 14번 지분과 18번 지분에 관한 가압류에 기하여 14번 지분과 18번 지분을 합한 소외 2의 공유지분 36,752/65,000 전부에 대한 강제경매를 신청함으로써 개시된 이 사건 경매는 위 공유지분 36,752/65,000 전부를 하나의 목적물로 하는 경매라고 할 것인바, 14번 지분에 해당하는 매각금액 31,736,137원이 압류채권자의 채권에 우선하는 권리인 14번 지분에 관한 근저당권의 채권최고액 합계금 5억 1,000만 원에 미치지 못하여 14번 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없다고 하더라도 재항고인이 18번 지분에 해당하는 매각금액 151,712,512원으로부터 배당받을 가능성이 있으므로, 이 사건 경매는 전체로서 남을 가망이 있는 경매에 해당한다고 보아야 할 것이다.   라. 그럼에도 원심은 이와 달리 14번 지분에서 남을 가망이 없다는 이유만으로 이 사건 경매가 민사집행법 제102조를 위반한 경매라고 판단하고 매각허가결정을 인가한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 민사집행법 제102조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론   그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석    ***************************************************************    창원지방법원 2012. 5. 4.자 2012라8 결정   [부동산강제경매][미간행]   【전 문】   【근저당권자, 항고인】 항고인(대법원결정의 소외 1) (소송대리인 창원법무법인 담당변호사 황규훈) 【제1심결정】 창원지방법원 2012. 1. 6.자 2011타경10521 결정   【주 문】   1. 제1심 결정을 취소한다.   2. 이 사건을 제1심 법원으로 환송한다.   【이 유】   1. 매각허가결정 등   이 사건 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.   가. 소외 2(이하 ‘채무자’라고 한다)는 창원시 의창구 북면 (이하 생략) 잡종지 3,090㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 51,208/65,000지분[= 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 갑구 3번 4.049/32.5지분(이하 ‘3번 지분’이라 한다) + 갑구 14번 6,358/65,000지분(이하 ‘14번 지분’이라 한다) + 갑구 18번 36,752/65,000지분(이하 ‘18번 지분’이라 한다)]을 소유하고 있었다. 채무자는 항고인에게 3번 및 14번 지분에 관하여 2007. 3. 8. 채권최고액을 270,000,000원으로 한 근저당권을, 같은 달 21. 채권최고액을 240,000,000원으로 한 근저당권을 각 설정하여 주었다.   항고인은 2008. 5. 2. 채무자로부터 3번, 14번 및 18번 지분을 매수하고, 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.   한편, 18번 지분 중 6,358/65,000지분은 2008. 3. 6. 임의경매로 소외 3에게 매각되었다. 그에 따라 소외 2 소유의 18번 지분은 30,394/65,000지분으로 감소하였다.   나. 주식회사 보성레미콘(이하 ‘보성레미콘’이라 한다)은 2008. 4. 21. 창원지방법원 2008카단2559 가압류 결정에 의해 3번, 14번 및 18번 지분에 관하여 가압류등기를 마치고, 창원지방법원 2008가단29591로 그 본안소송을 제기하여 2008. 9. 10. 승소판결을 받았다. 그 판결은 2008. 10. 1. 그대로 확정되었다. 그 후 3번 지분에 대한 가압류가 포기됨에 따라 위 가압류 등기의 목적은 2010. 12. 9. 이 사건 부동산 중 14번 및 18번 지분으로 변경되었다. 소외 5(대법원결정의 채권자)(이하 ‘채권자’라고 한다)는 2011. 6. 13. 보성레미콘으로부터 위 확정판결에 따른 채권을 양도받았다.  다. 채권자는 2011. 6. 28. 이 법원 2011타경10521호로 이 사건 부동산 중 14번 지분과 감소 전의 18번 지분을 합한 43,110/65,000지분에 관하여 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원 사법보좌관은 2011. 6. 29. 위 43,110/65,000지분에 관하여 경매개시결정을 하였다. 그 후 6,358/65,000지분이 이 사건 경매개시결정 전에 이미 임의경매로 소외 3에게 매각되었다는 이유로 경매목적물이 이를 제외한 나머지 36,752/65,000지분(이하 ‘이 사건 경매목적물’이라 한다)으로 경정되었다.   라. 사법보좌관은 2011. 12. 9. 최저매각가격을 183,448,650원으로 정하여 이 사건 경매목적물에 관한 매각명령을 하였다. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 4는 2011 .12. 28. 최고매수신고가격과 같은 가격으로 이 사건 경매목적물을 우선매수하겠다는 신고를 하였고, 사법보좌관은 2012. 1. 4. 매각가격을 183,448,650원으로 하여 소외 4에게 매각을 허가하는 결정을 하였다. 이에 대하여 항고인은 2012. 1. 5. 민사집행법 제102조에서 정한 남을 가망이 없는 경우에 해당한다는 이유로 즉시항고를 하였으나, 제1심 법원은 2012. 1. 6. 사법보좌관의 매각허가결정을 인가하는 제1심 결정을 하였다.   2. 항고이유의 요지   이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 관하여 항고인이 근저당권을 취득한 후 소유권을 취득하기는 하였으나, 항고인이 소유권을 취득하기 전에 이미 보성레미콘의 가압류가 있었으므로 항고인의 근저당권은 혼동으로 소멸하지 않는다. 이 사건 경매목적물의 최저매각가격 183,448,650원 중 14번 지분에 해당하는 금액은 약 31,736,137원인데, 위 금액은 압류채권자의 채권에 우선하는 근저당권의 채권최고액 합계 510,000,000원(= 230,000,000원 + 240,000,000원)에 미치지 못하므로 남을 가망이 없는 경우에 해당한다. 그런데 제1심 법원이 민사집행법 제102조에 따른 절차를 취하지 않고 경매절차를 진행하였으므로, 이 사건 매각허가결정은 위법하여 취소되어야 한다.   3. 판단   가. 항고인의 지위   어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결).   앞서 본 바와 같이 14번 지분에 관하여 항고인이 근저당권을 취득한 후 보성레미콘이 가압류를 하였고, 그 후 항고인이 소유권을 취득하였는데, 만약 항고인의 근저당권이 혼동으로 소멸하게 된다면, 가압류권자는 이로 인하여 부당한 이득을 얻게 되는 반면 항고인은 손해를 보게 되는 불합리한 결과가 초래된다. 따라서 위의 법리에 따라 항고인의 근저당권은 그 이후의 소유권 취득에도 불구하고 혼동으로 소멸하지 않고, 항고인은 여전히 채권자에 우선하는 근저당권자의 지위에 있다.  나. 남을 가망이 없는 경우에 해당하는지 여부   1) 민사집행법 제102조 제1항은 “법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 규정은 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다.  이 사건 경매목적물은 14번 지분인 6,358/65,000지분과 앞서 본 바와 같이 감소된 18번 지분인 30,394/65,000지분을 합한 36,752/65,000지분이다. 그런데 이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 관하여만 항고인의 근저당권이 설정되어 있어 18번 지분과는 지분에 대한 권리의 우선순위에 관한 법률관계에 차이가 있다.  앞서 본 바와 같은 민사집행법 제102조의 입법취지를 고려하면, 이 사건 경매목적물 중 14번 지분에 대한 근저당권자인 항고인이 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 부당한 결과를 피하기 위하여는 민사집행법 제102조에서 정한 남을 가망이 없는 경우에 해당하는지를 판단할 때에 14번 지분을 18번 지분과는 별개의 경매목적물로 취급하여야 한다.  2) 이 사건 경매목적물의 최저매각가격은 183,448,650원인데(실제 매각가격도 이와 동일하다), 그 중 14번 지분이 차지하는 비율은 약 17.3%(= 14번 6,358/65,000지분 ÷ 이 사건 경매목적물 36,752/65,000지분 × 100)이므로, 최저매각가격 중 14번 지분에 대한 근저당권자인 항고인에게 배당될 금액은 약 31,736,137원(= 183,448,650원 × 17.3%)이다. 위 금액은 채권자에 우선하는 근저당권자인 항고인의 채권최고액 합계 510,000,000원에 미치지 못하므로, 민사집행법 제102조에 정한 남을 가망이 없을 경우에 해당한다. 그런데도 제1심 법원은 민사집행법 제102조에 따른 절차를 취하지 않고 경매절차를 진행하였으므로, 이 사건 매각허가결정은 부당하여 취소되어야 한다.  4. 결론  그렇다면, 이 사건 항고는 이유 있으므로, 제1심 결정을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   오민석(재판장) 이재환 김현주

 

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행]   【판시사항】   [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부 (소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부 (소극)  [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부 (소극)   【참조조문】  [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】  [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997)  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결   【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1, 2점에 대하여   채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여   소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결 [손해배상(기)][공2001.7.1.(133),1372]   【판시사항】   부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하더라도 임차권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우   【판결요지】   부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.  【참조조문】  민법 제191조  【참조판례】  대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결(공보불게재) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결(공1998하, 2100) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956)  【전 문】  【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장세종)  【피고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)  【원심판결】 서울고법 2000. 1. 26. 선고 99나18482 판결   【주문】   원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】   1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 1의 사기행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 위 소외 1의 사용자인 피고 은행에게 불법행위책임을 묻는다는 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고는 1995. 6. 15. 재직중이던 소외 청구조선공업 주식회사로부터 그 소유의 이 사건 아파트를 보증금 6,600만 원, 기간 24개월로 정하여 임차하고 바로 이 사건 아파트에 입주한 후 같은 달 19일 전입신고를 함과 아울러 그 임대차계약서에 확정일자를 부여받아 그 대항력 및 위 임차보증금에 관한 우선변제권을 취득하였고, 1997. 6. 15. 소외 회사와 사이에 임대차기간을 24개월 연장한 사실, 그 후 소외 회사는 1997. 12. 2. 자금사정의 악화로 인하여 도산하였고, 그 무렵을 전후하여 원고는 소외 회사가 1996. 4. 9. 이 사건 아파트에 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 피고 은행 ○○○지점으로부터 대출받았음을 알게 되었으며 1997. 12. 5.경 회사 동료인 소외 2와 함께 위 지점 차장으로서 대출담당 실무책임자인 위 소외 1을 방문하여 만났는바, 소외 1로부터 동 지점의 소외 회사에 대한 여신 총액은 금 3억 1,400만 원이지만 이 사건 아파트에 설정된 근저당권에 바탕을 둔 담보대출금은 금 1억 3,000만 원에 지나지 아니하고 나머지 대출금 1억 8,400만 원은 소외 신용보증기금이 발급한 보증서에 바탕을 둔 것이라는 설명과 함께 만일 원고가 이 사건 아파트에 계속 거주할 의도로 이 기회에 이 사건 아파트의 소유권을 확보하고자 한다면, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 아파트를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 피고 은행에 위 담보대출금 1억 3,000만 원을 상환하면, 동 지점이 본점 관리부에 의뢰해둔 경매신청의뢰를 철회함과 동시에 위 근저당권을 해지하여 주겠다는 제의를 받아, 그 제의를 믿고 소외 회사와 협의를 거쳐 1997. 12. 8. 원고 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤고 그 등기비용으로 금 13,607,700원을 지출한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 후 아파트 매매대금 중 원고가 소외 회사에 이미 지급한 전세금 6,600만 원을 공제한 나머지 금원으로 피고 은행에 대한 소외 회사의 위 담보대출금을 대신 상환하기로 하여 금 1억 3,000만 원을 준비하고서 위 지점을 찾아가 위 금원 지급과 상환으로 이 사건 아파트에 관한 피고 은행의 근저당권해지절차를 밟아 줄 것을 요구하였으나, 소외 1은 피고 은행 내부사정에 따라 위 금 1억 3,000만 원의 상환만으로는 이 사건 아파트에 관한 피고 명의의 근저당권을 해지하여 줄 수 없게 되었다고 한 사실, 한편, 피고 은행의 신청에 따른 이 사건 아파트에 관한 경매절차는 그대로 진행되어 1997. 12. 24. 법원으로부터 경매개시결정이 내려지고 1998. 2. 20. 이 사건 아파트에 대한 감정평가액인 금 2억 7,000만 원을 최저경매가격으로 하는 1차 경매가 실시되었으나 유찰되었으며 이에 따라 2차 경매시 위 금 2억 7,000만 원의 80%선인 금 2억 1,600만 원으로 공고될 것임이 확실시되자, 위 지점에서는 원고에게 원고가 소외 회사를 대신하여 금 1억 8,400만 원을 피고 은행에 변제하는 조건으로 위 신용보증기금의 동의를 받아 이 사건 아파트에 설정된 근저당권을 해지하여 주겠다는 새로운 제의를 하면서 위 지점 명의로 신용보증기금에 보낸 근저당권해지동의요청서까지 보여주었으나, 신용보증기금이 피고 은행의 요청을 거절함으로써 무산되고 만 사실, 결국 최저경매가격을 금 2억 1,600만 원으로 한 이 사건 아파트의 2차 경매에서 원고가 위 최저경매가격을 매수가격으로 신고하여 낙찰받고 1998. 4. 27. 위 낙찰대금을 납부하였는데, 피고 은행에서는 배당기일인 1998. 5. 15. 근저당권자로서 원고가 납부한 위 낙찰대금 및 경매신청보증금 이자 201,365원 합계 금 216,301,365원 중 경매비용 3,670,840원을 공제한 나머지 금 212,630,525원 전부를 배당받았고, 원고는 위 임차보증금에 관하여 배당신청을 하였으나 아무런 배당도 받지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 자신의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 마친 후 소외 회사를 대신하여 금 1억 3,000만 원만 피고 은행에 상환하면 경매신청의뢰를 철회하고 근저당권을 말소하여 주겠다는 피고 은행 ○○○지점의 차장인 소외 1의 제의를 믿고 금 13,607,700원의 등기비용을 들여서 소외 회사로부터 이 사건 아파트를 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 임대인인 소외 회사의 지위를 승계한 결과 그 보증금반환채무를 스스로 인수하게 되어 원고가 위 배당절차에서 우선변제권을 가질 수 있었던 보증금 6,600만 원의 반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되었으므로, 피고 은행은 소외 1의 사용자로서 그가 사무집행을 함에 있어 원고에게 가한 손해인 위 임차보증금 및 등기비용을 배상할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 청구를 일부 인용하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다.   원심판결 이유에 피고 은행의 불법행위의 내용이 정확하게 설시되지는 아니하였으나, 원고 주장의 이 사건 청구원인 등에 비추어, 피고 은행의 피용자인 위 소외 1의 사기행위로 인하여 원고가 손해를 입었다는 내용으로 보이는바, 사기로 인한 불법행위가 성립하기 위하여는 가해자의 고의의 사기행위로 인하여 기망당한 피해자가 그로 인하여 어떠한 처분행위를 한 결과 피해자에게 손해가 발생하여야 할 것이며, 여기서 사기의 고의라 함은 위와 같은 객관적 요건에 대한 인식 또는 예견을 의미한다.   그런데 피고 은행의 피용자인 소외 1에게 기망의 의사가 있었는지 여부에 관하여 살펴보면, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것인바(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조), 이 사건 아파트의 임차인으로서 그 보증금에 관하여 우선변제권을 가지고 있던 원고가 아파트의 소유권을 취득하였어도 후순위 근저당권자인 피고 은행이 있는 이상 원고의 임차보증금반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것은 아니므로, 경매법원이 원고에게 위 임차보증금에 관하여 아무런 배당도 하지 아니한 이유가 원고의 소유권 취득으로 인하여 그의 보증금반환채권이 소멸하는 것으로 판단하였기 때문이라고는 단정할 수 없는 것이며 오히려, 을 제1호증의 1 내지 21의 관련 경매사건의 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 바와 같이, 1995. 6. 15.자 최초의 임대차계약서에 같은 달 19일자로 확정일자까지 부여받아 위 임차보증금에 관한 우선변제권을 취득하였음에도 불구하고, 위 경매절차에서 임차인으로서의 권리신고 및 배당요구를 하면서는 위 임대차계약서가 당시 피고 은행에서 보관중이던 관계로, 1997. 6. 15.자로 갱신된 임대차계약서를 제출하였고 그 확정일자가 1997. 8. 26.자로 되어 있어서 (기록 291, 292장 등), 피고 은행보다 후순위로 판단된 것으로 보이는바, 가사 원심이 인정한 대로 위 소외 1이 위와 같은 제의를 하였다고 하더라도 소외 1로서는 원고의 임차보증금반환채권이 혼동으로 인하여 소멸하거나, 원고가 피고 은행보다 후순위로 된 임대차계약서를 제출한 결과 원고가 아무런 배당도 받지 못하게 될 점에 관하여는 이를 인식하거나 예견할 수가 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 소외 1에게 사기의 고의가 있었는지 등에 관하여 좀더 세밀히 따져 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 사기로 인한 불법행위가 성립되었다고 판단하고 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

 

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 [배당이의][공1998.8.15.(64),2100]   【판시사항】   제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우   【판결요지】   어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다.   【참조조문】  민법 제191조  【참조판례】  대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532)  【전 문】   【원고,피상고인】 원고   【피고,상고인】 경인실업 주식회사 외 1인   【원심판결】 서울고법 1998. 3. 25. 선고 97나59465 판결   【주문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】   상고이유를 본다.   어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이다.   원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 부동산에 관하여 소외 한국주택은행이 1994. 4. 21. 선순위 근저당권을 취득한 후 원고가 1995. 6. 1. 후순위 근저당권을 취득하였고, 이어서 피고 경인실업 주식회사가 1995. 6. 30.에, 피고 2가 1995. 11. 22.에 차례로 이 사건 부동산에 대한 가압류등기를 경료한 다음, 1995. 12. 30.에 이르러 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 경우에 있어서, 원고의 후순위 근저당권이 혼동으로 소멸하게 된다면, 피고들은 이로 인하여 부당한 이득을 얻게 되는 반면 원고는 손해를 보게 되는 불합리한 결과가 되므로, 위의 법리에 따라 원고의 근저당권은 그 이후의 소유권 취득에도 불구하고 혼동으로 소멸하지 아니한다고 할 것이다.   이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 혼동에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 그 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 

대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1386 판결 [근저당권설정등기말소][집19(2)민,277]  【판시사항】  가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권 취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다.  나. 이 부활과정에서 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.  【판결요지】  가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그뒤 그 소유권취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다.  나. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.  【참조조문】  민법 제191조, 민법 제357조, 부동산등기법 제171조  【전 문】  【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 5. 19. 선고 70나1939 판결  【주 문】  이 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이 유】   피고 대리인의 상고이유를 본다.   원고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 근저당권을 취득한 뒤 그 목적 부동산의 소유자인 소외인로 부터 그 부동산 [(주소 생략), 대55평, 이 지상건물, 건평 26평]을 매수하고, 그 소유권이전등기 절차를 마쳤으므로 필경 동일 부동산에 대하여 원고는 근저당권과 소유권을 취득한 셈이 되어서 혼동에 의하여 위의 근저당권은 소멸되었는데 이 소멸등기를 경유할 때에 등기부에는 근저당권 설정계약 해지를 원인으로 한 것처럼 기재된 취지로 원심은 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록을 정사하면서 살펴보면 적법하고,여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 허물(논리법칙에 위배되는 사실인정, 갑 제10호 증의 1.2 등기신청서와 등기 위임장의 실질적 증거능력에 대한 판단을 그르친 위법등기의 추정력에 관한 법리 위배, 민법 제369조의 규정을 잘못 해석한 위법)이 없다. 그런데 사실이 위와 같을진댄 그 뒤에 원고가 취득한 이 사건 부동산에 대한 소유권이 원인무효에 의하여 무효인 것이 밝혀졌다면 혼동으로 소멸하였던 원고 명의의 위의 근저당권은 당연히 부활된다 할 것이요, 이 부활과정에서 피고와 같이 등기부상 이해관계가 있는 자는 원고가 위의 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 위의 승낙의무에 관한 법률해석을 위배한 위법사유가 없다. 그리고 논지가 지적하는 대법원 판결은 이사건에 적절한 것이 못된다.   원심은 나아가 위의 소외인는 서울가정법원으로부터 재산관리인 권한초과행위허가를 얻어 그 한도내에서 위의 부동산을 담보로 하고 돈을 차용한것이므로 이것이 무효라고는 할수 없다라고 판시하였는데 이러한 판단에도 논지가 공격하는 바와같은 중요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그 밖에 논지가 상고이유 제7점에서 지적하고 있는 모든 사항에 관하여는 원심이 직접, 간접으로 그판단을 다한 취지라고 볼수 있으므로 이점에 관하여 판단유탈이 있다는 논지도 채용할것이 못된다.   그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들견해가 일치되다.   대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

(2) 채권에 우선하는 효력(=물권우선주의)  

물건 위에 물권과 채권이 함께 존재하는 경우 그 성립의 선후와 상관없이 물권이 우선하는 것이 원칙이다. 그러나 이 원칙에도 예외가 있다. 이 예외는 다음 채권설명에서 다루어 보겠다. 

채권이란, 특정인(채권자)이 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(=급부)를 청구할 수 있는 권리로서 상대적이고 비대타적인 권리이다. 

(3-1-3) 채권이란    

채권은 채무자에게만 주장할 수 있는 대인적 권리로서 채무자의 행위에 의하여 권리내용이 실행되는 권리이다. 채권은 특정한 사람에게만 주장이 가능한 상대권으로 대부분 등기부에 공시되지 않는다. 이러한 채권은 계약(청약과 승낙)에 의해서 성립된다. 그리고 채무자가 임의로 그 행위를 하지 않을 경우 채권자는 법원에 강제집행을 청구할 수 있다. 

(1) 채권과 물권이 충돌하면 어떻게 될까 ?   

민법에서는 물권이 채권에 우선한다는 물권우선주의 원칙을 택하고 있다. 이는 채권은 물권과 같이 등기부에 등기되지 않는 것이 대부분이기 때문에 등기부에 등기된 물권에 우선할 수 없지만, 등기되지 않은 채권도 특별우선채권과 일반우선채권이라면 우선특권이 있어서 물권과의 관게에서 우선할 수도 있고, 우선특권이 없는 일반 채권이라도 등기된 일반채권이라면 물권과 선후 등기순위에 따라 일반채권이 선순위인 경우는 후순위 물권과 동순위로 안분배당하고, 후순위인 경우는 물권이 우선하게 된다. 

(2) 물권우선주의 원칙에 대한 예외   

민법상 필요비, 유익비 상환청구권 (민법제626조) 

 

제621조(임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다.

 

주임법 및 상임법이 도입되면서 이 법의 보호를 받는 임차인 등이 대항요건(주민등록과 주택/상가 인도)만 갖춘 경우 제3취득자에 대해서 대항력을 행사할 수 있다. 그러나 경매 등으로 매각되는 경우에는 말소기준권리 이전에 대항요건을 갖춘 경우에만 대항력이 있어서 매수인에게 대항력을 주장할 수도 있고 또는 배당요구하여 배당받고 소멸되는데 미배당금이 발생하면 매수인이 인수하게 된다. 말소기준권리 이후에 대항요건을 갖춘 경우에는 대항력이 없어서 배당금이 부족하거나 없어도 매수인이 인수하지 않고 소멸된다. 이러한 임차인은 대항력이 있든 없든 간에 대항요건과 계약서에 확정일자를 갖추었다면 소액보증금 중 일정액과 확정일자에 의한 우선변제권으로 우선변제 받을 수 있다. 

조세채권 중 당해세와 일반조세채권, 공과금채권, 근로자의 임금채권으로 최우선변제금 등과 채권이 가등기된 경우(담보가등기), 임차권등기(민법제621조)를 한 경우에는 물권우선주의에 대한 예외로 인정된다. 

 

민법에 나타난 상환청구권 제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다. ② 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ③ 전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.  제310조(전세권자의 상환청구권) ① 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ② 전항의 경우에 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다  제325조(유치권자의 상환청구권) ① 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ② 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다  제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다  제626조(임차인의 상환청구권) ① 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ② 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.  제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다. ② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. <개정 2014.12.30>  제739조(관리자의 비용상환청구권) ① 관리자가 본인을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 본인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. ② 관리자가 본인을 위하여 필요 또는 유익한 채무를 부담한 때에는 제688조제2항의 규정을 준용한다. ③ 관리자가 본인의 의사에 반하여 관리한 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 전2항의 규정을 준용한다.  제1080조(과실수취비용의 상환청구권) 유증의무자가 유언자의 사망후에 그 목적물의 과실을 수취하기 위하여 필요비를 지출한 때에는 그 과실의 가액의 한도에서 과실을 취득한 수증자에게 상환을 청구할 수 있다.  제1081조(유증의무자의 비용상환청구권) 유증의무자가 유증자의 사망후에 그 목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는 제325조의 규정을 준용한다.

(3-2) 물권과 일반채권 등이 혼재 시 배당사례 연습   

(3-2-1) 선순위 물권->후순위 일반채권->후순위 물권 순인 경우   

 

갑 저당권 -> 을 가압류 -> 병 임차인 전입/확정일자 (최우선변제금은 제외)

배당순위 ;

1순위 ; 갑 저당권 (병의 최우선변제금은 제외)

을 가압류와 병 임차인은 동순위로서 안분배당을 하면 된다. (가압류의 압류의 효력)  

 

  (가압류와 임차인의 확정일자부 우선변제권이 충돌한다. 그런데 임차인의 확정일자부 우선변제권은 근저당과 유사한 권리로서 선순위 가압류금액에 대해서는 그 우선권을 주장할 수 없다. 따라서 가압류권자와 임차인은 가압류금액과 임차보증금액에 비례하여 안분배당을 한다. 단, 가압류권자는 해당 배당금액을 바로 받을 수 없고 경매법원은 법원에 공탁을 하게 되고 가압류에 대한 본안소송에서 확정된 금액만큼 받을 수 있다. 

  확정금액이 가압류금액보다 적은 경우에는 그 차액은 임차인에게 배당되고, 가압류금액보다 많은 경우에는 임차인이 배당받은 금액에 대해 부당이득으로 청구해야 한다.)  

 

(3-2-2) 선순위 확정일자 임차인 -> 후순위 일반채권 인 경우  

갑 임차인 전입/확정일자 -> 을 가압류 -> 병 강제경매신청 -> 정 가압류 -> 을 강제경매 신청

 

배당순위는

1순위 ; 갑 저당권 (확정일자부 우선변제금, 즉 임차보증금 전액) 

2순위 ; 을 가압류 = 병 임차인(확정일자부 우선변제권)=정 가압류 이므로 동순위로 안분배당  

 안분배당 ; 갑 저당권에 배당하고 남은 잔금을 채권금액에 비례하여 배당 

(3-2-3) 선순위 일반채권 -> 후순위 물권인 경우   

 

갑 가압류 -> 을 저당권 -> 병 임차인 전입/확정일자 -> 을 임의경매 신청

 

물권은 일반채권에 우선하고 물권은 우선변제권이 있으나 우선변제권은 물권보다 후순위 권리자에 해당되는 것이지 선수위로 등기된 일반채권자까지 해당되지 않으므로 동순위로 안분배당한다. 일반채권 역시 우선변제권이 없고 채권자 평등주의로 모두가 평등하다. 

 

배당순위는 갑 = 을이고, 갑 = 병이므로 동순위로 1차로 ① 갑, ② 을, ③ 병을 안분배당하고, 2차로 흡수배당하면, 을은 병보다 우선순위로 을은 병의 1차안분액 한도 내에서 을의 채권이 만족할 때까지(안분 부족액을) 흡수하는 절차를 거치게 된다. 

 

선순위 채권->물권->채권 순 등인 경우 배당관계에 대한 판례   가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자 간의 배당순위 (대법86다카2570)    부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나, 한편 가압류채권자도 우선변제 청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 (중략) 법원의 최고에 이한 채권신고를 하면, 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다. (안분배당)

 

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결 [배당이의][집35(3)민,118;공1987.8.1.(805),1138]  【판시사항】 가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자와 간의 배당순위  【판결요지】 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그 보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항 , 제16조 제2항, 민사소송법 제696조 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조종상 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.22 선고 86나2486 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.   【이 유】   상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.   부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자 보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다 할 것이다.  원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고의 가압류등기가 피고의 담보가등기 보다 먼저 마쳐진 사실 및 피고가 위 법조항에 의한 채권신고를 한 사실을 적법하게 확정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 가압류채권자인 원고와 담보가등기권자인 피고를 평등하게 보아 각 그 채권액에 비례, 안분하여 작성한 이 사건 배당표를 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산가압류집행의 효력에 관한 법리오해나 이유모순 또는 위 법조항의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없으며 위와 같은 견해와는 달리 위 안분배당이 가압류채권자인 원고의 권리를 해한다거나 가등기권자인 피고에게는 우선 변제권이 없어 위 법조항은 적용될 수 없고 따라서 피고는 일반채권자와 마찬가지로 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제5조에 정한 요건을 갖춘 배당요구를 해야하며, 가등기담보등에관한법률 제16조 제2항의 "압류등기이전에 경료한 가등기"를 "가압류등기이전에 경료한 가등기"의 의미로 새겨야 한다는 등의 논지는 모두 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

 

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 [배당이의][공1992.5.15.(920),1392]  【판시사항】 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우  【판결요지】 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조 【참조판례】 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이 유】   상고이유를 본다.   원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.  가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로( 가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 [배당이의][공1992.12.1.(933),3138]   【판시사항】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계  (＝평등배당)   나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준  【판결요지】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.  나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.  【참조조문】 가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조 【참조판례】 가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985. 3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.  위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.  그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.  이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.  이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

 

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 [부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104]   【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력  나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위  【결정요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.  나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정   【주 문】 재항고를 기각한다.   【이 유】   재항고이유를 판단한다.   부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결 [사해행위취소등][공2008상,577]   【판시사항】 부동산에 대하여 가압류등기 후에 근저당권설정등기가 경료된 경우, 가압류채권자가 채무자의 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부  (한정 적극)    【판결요지】 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다. 그러나 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정(공1995상, 104) 【전 문】 【원고, 피상고인】 상도제2구역주택재개발조합 (소송대리인 법무법인 동명 담당변호사 조창기외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성낙일) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 21. 선고 2006나72064 판결    【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.    【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 피보전채권의 존재에 대하여   원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고 소외인이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도 소외인에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정한 다음 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 및 그에 미납 세금 및 관리와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만이 실제 채권액이라고 주장하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고의 가압류채권은 목적물인 이 사건 부동산으로부터 청구금액을 우선변제받는 것이 아니기 때문에 그 청구금액 전액이 채권자취소권의 피보전채권액이 된다고 할 것이다).  원심은 제1심판결 이유 중 궁박에 의한 무효 또는 취소 주장에 대한 판단을 인용함으로써 피고의 강박에 의한 의사표시의 취소주장을 배척하였음이 분명하고, 또한 원고의 소외인에 대한 실제 채권액이 약 500,000,000원에 달하는 이상, 이 사건 약속어음 등이 소외인이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단함으로써 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것으로 보이므로, 원심이 그에 관하여 특별한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원심이 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여   부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고( 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조), 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이나, 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 당연히 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 이 사건 근저당권설정 이전의 원고의 가압류채권 총액은 합계 257,754,747원인데 비하여 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 달하여 가압류 채권금액을 초과함이 분명하므로 그 초과부분에 터잡아 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인바, 이 부분 원심 판단은 그 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단하여 그 취소 청구를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사해행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

(3-3) 배당에서 우선순위 결정방법    

경매로 매각되면 그 매각대금에서 경매집행비용을 0순위로 공제하고 나면 채권자에게 실제 배당할 금액이 되는 그 배당금을 가지고 채권자에게 다음 배당순으로 배당하게 된다. (경매비용은 0순위로서 제외) 

(1) 1순위 ; 필요비, 유익비 

저당물의 제3취득자나 임차권자, 점유권자, 유치권자가 그 부동산에 보존개량을 위하여 필요비, 유익비를 지불한 경우 매각대금에서 우선변제한다. 

 

  (필요비와 유익비 청구권을 갖고 가장 많이 나타나는 것이 유치권행사이다. 그런데 보존을 위해 들인 필요비에 의한 것보단, 개량 등 가치상승을 위해 들인 유익비를 내세워 유익비를 주장하는 경우가 훨씬 많다. 이러한 경우는 대부분 상가임차인들이 주장한다. 그러나, 실지로 시설의 가치상승을 위해 들인 비용인 유익비가 인정되기는 매우 어렵다. 자신의 상업적 목적을 위해 설치한 시설등은 건물의 객관적 가치상승으로 인정받기가 매우 어렵다. 오히려 해당 시설물을 철거하고 원상복구해야만 하는 책임에 놓이게 된다. 

  상가임차인들에게 시설 설치비도 상당히 비용이 들지만, 그 시설물을 철거하고 원상복구하는데 비용도 상당히 소요된다는 것이다. 따라서 상가임차인들은 해당 상가를 이어받을 새로운 임차인을 구해서 권리금을 조금 받고 양도하는 것이 훨씬 이득이라는 개인적 생각이다. 그런데 대부분의 임차인들은 인정되기 힘든 유익비를 내세워 유치권을 주장하거나, 철거비는 생각하지 않고 권리금을 너무 높게 책정하여 새로운 임차인이 나타나지 않아 낭패를 보는 경우가 많다. 

  새로운 임차인을 구해 임대인에게 계약체결을 요구하면 임대인은 당연히 보증금 및 월임차료를 전보다 높게 요구한다. 그렇다면 임차인은 자신의 권리금을 조금 받아 새로운 임차인이 계약을 체결하게끔 유도하는 것이 훨씬 이득이라는 것이다. 임차인이 권리금을 회수할 수 있는 기간은 무한정 가능한 것이 아니라, 상임법 제10조의4를 보면 임대차기간 종료 6개월 전부터 임대차종료시점까지이다. 권리금조항이 상임법에 도입된 것이 오래지 않아 관련판례는 많지 않지만 대부분 임차인에게 불리한 경우가 많다. 

  설령 임대인의 방해로 새로운 임차인과 계약을 못해 임대인에게 그 손해를 청구한다고 하더라도 이때 권리금은 임차인이 요구한 금액을 책임지는 것이 아니라, 법원에 의해 감정평가한 금액을 기준으로 하기 때문에 임차인이 생각한 금액에 많이 못미치는 금액에서 임대인이 책임을 진다. 지금까지 나온 권리금에 대한 법원 판결을 보면 임차인은 최대한 새로운 임차인과 임대인이 계약을 체결하게끔 노력해야 한다는 것이다. 권리금액을 하향 조정하고 원상복구 책임에서 벗어나는 것이 훨씬 이득이다.) 

 
(2) 2순위 ; 주택 및 상가건물 임차인과 근로자의 최우선변제금

① 주택임차인의 소액임차보증금 중 일정액 (주임법제8조 제1항) 

② 상가임차인의 소액임차보증금 중 일정액 (상임법 제14조 제1항) 

③ 근로자의 최종 3개월분 임금, 최종 3년간 퇴직금, 재해보상금 

위 ① + ② + ③ 은 동순위이며 배당금이 부족하면 안분배당하면 된다. 

(3) 3순위 ; 당해세 

그 부동산에 대하여 부과된 국세나 지방세를 말한다. 

① 국세 중 당해세의 종류는 상속제, 증여세, 종합부동산세를 말한다. 여기서 상속세, 증여세의 당해세 요건은 상당히 제한적이다. 즉, 상속세, 증여세의 경우 담보권 설정당시 설정자(채무자)에게 납세의무가 있는 상속세, 증여세만 당해세가 될 수 있다. 즉 저당권 설정 전에 증여를 원인으로 부과된 증여세는 그 부동산자체에 대하여 부관된 것으로서 당해세이다. (대법2000다47972) 그러나 저당권이 설정되고 나서 상속, 증여 등으로 소유자가 변경되었다고 새로운 소유자에게 부관된 상속세, 증여세는 당해세가 아니다.  

② 지방세 중 당해세는 그 부동산에 부과된 지방세로 재산세, 자동차세, 도시계획세, 공동시설세, 지방교육세(재산세와 자동차세에만 해당된다) 등이 있다.  

지방세 중 재산세(재산세와 도시계획세 통합) 자동차세(자동차 소유에 대한 자동차세만 해당한다.) 지역자원시설세(특정부동산에 대한 지역자원시설세만 해당된다.) (공동시설세와 지역개발세통합) 및 지방교육세(재산세와 자동차세에 부가되는 지방교육세만 해당한다)를 말한다.  

 

대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결 [배당이의][공2001.3.15.(126),535]  【판시사항】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 입법 취지 및 같은 호 단서 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 국세'(이른바 당해세)의 범위   [2] 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 경우, 이에 대하여 부과된 증여세가 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세', 즉 이른바 당해세에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.  [2] 부동산에 대하여 근저당권설정 이전에 이루어진 증여를 원인으로 하여 부과된 증여세는 위 부동산 자체에 관하여 부과된 것이고, 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로 근저당권자로서는 장래 이 증여를 과세원인으로 하여 증여세가 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 위 증여세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세', 즉 이른바 당해세에 해당한다.  【참조조문】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호[2] 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 국세기본법시행령 제18조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 87다카2515 판결(공1989, 1546) 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결(공1999상, 715)  [2] 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다6135 판결(공1999하, 1871) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 한국화장품 주식회사 【원심판결】 대전지법 2000. 6. 15. 선고 99나11395 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】  상고이유를 판단한다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이었는데, 동인은 1996. 6. 27. 이를 소외 2에게 증여하여 같은 날 소외 2 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2는 1996. 12. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 4,500만 원, 채무자를 소외 3, 근저당권자를 피고 회사로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고 산하 천안세무서장은 1997. 12. 1. 위와 같은 증여를 과세원인으로 하여 소외 2에 대하여 증여세 4,573,712원을 납기를 같은 해 12월 31일로 하여 고지한 사실, 피고 회사는 1998년 2월 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 이 사건 부동산이 2,200만 원에 경락된 사실, 이후 이루어진 배당절차에서 경매법원은 실제 배당할 금 20,213,632원을 배당함에 있어 제1순위로 소액임차인 소외 4에게 800만 원을, 제2순위로 교부청구권자인 천안시에 72,000원을, 제3순위로 근저당권자인 피고에게 10,314,474원을, 제4순위로 교부청구권자인 원고에게 427,350원을, 제5순위로 근저당권자인 소외 5에게 1,412,808원을 각 배당한 사실을 인정할 수 있다.  국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 참조).  위와 같은 사실관계에 의하면, 이 사건 증여세는 이 사건 부동산 자체에 관하여 부과된 것이고, 이 사건 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자인 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로 근저당권자인 피고로서는 장래 이 사건 증여를 과세원인으로 하여 증여세가 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 이 사건 증여세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세', 즉 이른바 당해세에 해당한다고 할 것이다.  그렇다면 원심의 판결이유는 이와 다소 다르나, 이 사건 증여세를 이른바 당해세로 인정하여 원고의 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 나아가 이와 다른 전제에 서서 국세기본법시행령 제18조 제1항에서 '그 재산에 대하여 부과된 국세'의 하나로 증여세를 들고 있는 부분이 무효라는 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다58088 판결 [부당이득금][공2001.4.15.(128),748]  【판시사항】 [1] 지방세법 제31조 제2항 제3호의 입법 취지 및 같은 호 단서 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 국세'(이른바 당해세)의 범위   [2] 종합토지세 및 도시계획세가 지방세법 제31조 제2항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 지방세', 즉 이른바 당해세에 해당하는지 여부  (종합토지세=한정적극, 도시계획세=적극)   【판결요지】 [1] 지방세법 제31조 제2항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적( 사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제31조 제2항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 지방세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.  [2] 종합토지세는 부분적으로 수익세로서의 성격을 가진다 하더라도 연혁적으로 토지분 재산세에서 출발하였다는 점과 현행법상 토지의 가액을 과세표준으로 한다는 점(지방세법 제234조의15 제2항)에 비추어 기본적으로 재산세라 할 것이고, 그 과세대상, 납세의무자, 과세표준, 세율 등 과세요건에 비추어 담보물권을 취득하는 사람으로서는 당해 토지 등에 관한 종합토지세의 발생 여부와 그 세액 범위를 예측하는 것은 크게 어렵지 않다 할 것이므로 지방세법 제31조 제2항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 지방세'에 해당한다 할 것이되, 다만 동일 소유자의 모든 토지를 합산하여 과세하는 종합합산과세대상이나 별도합산과세대상의 경우 1개의 과세단위로 부과된 종합토지세 중 담보물권의 대상이 된 토지에 해당하는 부분만이 당해세가 되고, 도시계획세 역시 조세의 성격과 예측가능성 등에 비추어 당해세에 해당한다.  【참조조문】 [1] 지방세법 제31조 제2항[2] 지방세법 제31조 제2항, 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되어 1999. 12. 31. 법률 제16673호로 개정되기 전의 것) 제14조의4  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 87다카2515 판결(공1989, 1546) 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결(공1999상, 715) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결(공2001상, 535) 【전 문】 【원고,피상고인】 순천시 【피고,상고인】 주식회사 성암상호신용금고 【원심판결】 광주지법 2000. 9. 28. 선고 2000나665 판결  【주문】 원심판결 중 취득세, 농어촌특별세 및 각 그 가산세와 가산금 합계금 39,766,140원과 교육세와 그 가산금 합계금 508,740원에 상당하는 배당액 부분과 각 그 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 1. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조).   같은 취지에서 원심이, 원고가 적법한 소환을 받고도 배당기일에 출석하지 아니함으로써 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주되어 배당표가 확정된 이상 가사 원고가 받아야 할 배당을 받지 못하였다 하더라도 부당이득반환청구는 허용되지 아니한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배당표의 확정과 부당이득에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.   2. 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제4조, 제6조 제2항 제1호 (가)목, 제53조, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항을 종합하여 볼 때, 시가 도세인 취득세를 신고납부받아 도에 납입하는 것은 도 사무의 처리에 불과하여 시가 취득세를 신고납부받거나 부과징수한다고 하더라도 이로 인한 취득세의 귀속주체는 도라 할 것이고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다8427 판결, 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 등 참조), 국세기본법 제2조 제1호 (파)목 및 (거)목과 농어촌특별세법 제3조 제5호, 제5조 제1항 제6호, 제7조 제4항, 제5항, 제10조, 농어촌특별세법시행령 제6조 제1항, 제10조 제1항, 제2항과 교육세법(1995. 12. 29. 법률 제5037호로 개정된 것) 제3조 제9호, 제5조 제1항 제9호, 제10조 제4항, 제5항, 교육세법시행령(1996. 5. 4. 대통령령 제14992호로 개정된 것) 제10조 제1항, 제2항 등을 종합하여 보면, 시가 국세인 농어촌특별세와 교육세를 지방세인 취득세와 종합토지세에 부가하여 신고납부받거나 부과징수하여 국고에 납입하는 것은 국가 사무의 처리에 불과하여 시가 농어촌특별세나 교육세를 신고납부받거나 부과징수한다고 하더라도 이로 인한 농어촌특별세나 교육세의 귀속주체는 국가라 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 등 참조).   그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 취득세, 농어촌특별세, 교육세 및 그 가산세와 가산금의 귀속주체를 원고로 보고 잘못 배당을 받은 피고에 대하여 원고에게 그 부당이득의 반환을 명한 데에는 위 취득세, 농어촌특별세, 교육세의 귀속 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 귀속주체를 달리 하는 위 세금 등에 관하여는 더 나아가 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 피고의 상고는 그 이유 있다 할 것이다.   3. 종합토지세 등의 당해세 해당 여부에 관하여 본다.  지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제31조 제2항 제3호는 지방세우선 원칙에 대한 예외의 하나로 지방세의 법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 들면서, 괄호 안에 단서로 "그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다."고 규정하여 그 매각재산에 대하여 부과된 이른바 당해세는 법정기일 전에 저당권 등으로 담보된 채권에 대하여도 우선하도록 하고 있고, 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되어 1999. 12. 31. 법률 제16673호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제14조의4는 종합토지세를 당해세의 하나로 규정하고 있다.  법 제31조 제2항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 위에서 말하는 "그 재산에 대하여 부과된 지방세"라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 87다카2515 판결, 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 등 참조).  그리고 종합토지세는 부분적으로 수익세로서의 성격을 가진다 하더라도 연혁적으로 토지분 재산세에서 출발하였다는 점과 현행법상 토지의 가액을 과세표준으로 한다는 점(법 제234조의15 제2항)에 비추어 기본적으로 재산세라 할 것이고(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 그 과세대상, 납세의무자, 과세표준, 세율 등 과세요건에 비추어 담보물권을 취득하는 사람으로서는 당해 토지 등에 관한 종합토지세의 발생 여부와 그 세액범위를 예측하는 것은 크게 어렵지는 않다 할 것이다.  그렇다면 종합토지세는 법 제31조 제2항 제3호 단서에서 규정하고 있는 "그 재산에 대하여 부과된 지방세"에 해당한다 할 것이고, 다만 동일 소유자의 모든 토지를 합산하여 과세하는 종합합산과세대상이나 별도합산과세대상의 경우 1개의 과세단위로 부과된 종합토지세 중 담보물권의 대상이 된 토지에 해당하는 부분만이 당해세가 된다 할 것이다.  그리고 도시계획세 부과대상지역으로 고시된 지역 내의 토지에 관한 종합토지세 납세의무자에게 토지 가액의 1,000분의 2를 부과한 이 사건 도시계획세 역시 조세의 성격과 예측가능성 등에 비추어 당해세에 해당한다 할 것이다.  그렇다면 같은 취지로, 종합토지세와 도시계획세가 당해세에 해당한다고 본 원심은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 당해세에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그렇다면 나머지 상고이유는 생략한 채, 원심판결 중 취득세, 농어촌특별세 및 각 그 가산세와 가산금 합계 금 39,766,140원과 교육세와 그 가산금 합계 금 508,740원에 상당하는 배당액 부분과 각 그 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

 

대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다74018 판결 [배당이의][공2002.4.1.(151),665]   【판시사항】 [1] 지방세법상 가산금·중가산금의 법정기일  [2] 지방세법 제31조 제2항 제3호의 입법 취지 및 같은 규정 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 지방세'(이른바 당해세)의 범위  [3] 소방공동시설세가 지방세법 제31조 제2항 제3호 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 지방세'(이른바 당해세)에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 가산금·중가산금의 법정기일에 관하여는 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제31조 제2항 제3호에서 따로 정한 바가 없으나, 같은 법 제1조 제13호와 제27조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 지방세를 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 이 법에 의하여 고지세액에 가산금을 가산하여 징수하고 납기경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에는 그 금액에 다시 소정의 중가산금을 가산하여 징수하도록 규정되어 있으므로, 가산금·중가산금은 같은 법 제25조 소정의 납세고지서에 의한 본세의 납부고지에서 고지된 납부기한이나 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금·중가산금에 대한 별도의 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이고, 따라서 가산금·중가산금의 법정기일은 같은 법 제31조 제2항 제3호 (다)목의 규정을 유추 적용하여 가산금·중가산금 자체의 납세의무가 확정되는 때, 즉 납부고지에서 고지된 납부기한이나 그 이후의 소정의 기한을 도과할 때로 보아야 한다.  [2] 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제31조 제2항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제31조 제2항 제3호 괄호 안의 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 지방세'라 함은 담보물권을 취득하는 자가 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.  [3] 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제239조, 제241조, 경기도도세조례 제32조, 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제240조, 제242조 제1항, 제189조 등의 규정들을 종합하여 보면, 소방공동시설세는 소방시설에 필요한 비용에 충당할 것을 목적으로 하여 그 소방시설로 인하여 이익을 받는 건축물 또는 선박의 소유자가 건축물·선박을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세라고 볼 수 있고, 담보물권을 취득하는 자로서도 장래 그 건축물·선박에 대하여 매년 과세기준일 현재의 소유자에게 소방공동시설세가 부과되리라는 것을 쉽게 예측할 수 있으므로, 소방공동시설세는 당해 건축물·선박과 관련하여 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제31조 제2항 제3호 괄호 안의 단서에서 말하는 "그 재산에 대하여 부과된 지방세"에 해당한다.  【참조조문】 [1] 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제1조 제13호, 제25조, 제27조 제1항, 제2항, 제31조 제2항 제3호 (다)목[2] 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제31조 제2항 제3호[3] 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것) 제31조 제2항 제3호, 제189조, 제239조, 제240조, 제241조, 제242조 제1항, 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되어 1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정되기 전의 것) 제14조의4, 경기도도세조례 제32조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 20. 선고 85누635 판결(공1988, 1339) 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결(공1996상, 1767) 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다12037 판결(공1998하, 2402) [2] 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결(공1999상, 715) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결(공2001상, 535) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다58088 판결(공2001상, 748) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 기은상호신용금고 【피고,상고인】 성남시 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 이원영 외 6인) 【원심판결】 수원지법 200 1. 9. 12. 선고 2001나6609 판결  【주문】 원심판결 중 소방공동시설세 및 그 가산금 합계 4,892,360원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】  상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점   지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 것, 이하 '법'이라 한다) 제31조 제2항 제3호는 지방세우선원칙에 대한 예외의 하나로 지방세의 법정기일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 전세권, 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 들면서, 괄호 안에 단서로 그 재산에 대하여 부과된 지방세와 가산금을 제외한다고 규정함으로써, 소위 당해세를 제외한 지방세의 경우 그 법정기일을 기준으로 하여 담보물권에 의하여 담보되는 채권과의 우선순위를 가리도록 규정하고 있다.  한편, 가산금·중가산금의 법정기일에 관하여는 위 규정에서 따로 정한 바가 없으나, 법 제1조 제13호와 제27조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면, 지방세를 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 이 법에 의하여 고지세액에 가산금을 가산하여 징수하고 납기경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에는 그 금액에 다시 소정의 중가산금을 가산하여 징수하도록 규정되어 있으므로, 가산금·중가산금은 법 제25조 소정의 납세고지서에 의한 본세의 납부고지에서 고지된 납부기한이나 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금·중가산금에 대한 별도의 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이고, 따라서 가산금·중가산금의 법정기일은 법 제31조 제2항 제3호 (다)목의 규정을 유추 적용하여 가산금·중가산금 자체의 납세의무가 확정되는 때, 즉 납부고지에서 고지된 납부기한이나 그 이후의 소정의 기한을 도과할 때로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다12037 판결 참조).  원심이 이 사건 취득세·농어촌특별세에 대한 가산금의 법정기일이 취득세·농어촌특별세의 신고납부기한 도과시라고 본 것은 잘못이나, 위 가산금의 법정기일이 원심이 인정한 일자보다도 나중에 도래하여 원고의 이 사건 근저당권설정일이 그에 앞서기는 마찬가지이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 사건 취득세·농어촌특별세에 대한 가산금이 원고의 근저당권부채권에 우선할 수 없다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당하다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 구 지방세법 규정에 관한 것으로서 이 사안에 적절한 것이 아니다.  결국, 이 점에 관한 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점   법 제31조 제2항 제3호 괄호 안의 단서 규정에 의하면, 그 매각재산에 대하여 부과된 이른바 당해세는 법정기일 전에 저당권 등으로 담보된 채권에 대하여도 우선하도록 하고 있고, 법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되어 1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정되기 전의 것) 제14조의4는 공동시설세를 당해세의 하나로 규정하고 있다.  법 제31조 제2항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 위에서 말하는 "그 재산에 대하여 부과된 지방세"라 함은 담보물권을 취득하는 자가 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다58088 판결 등 참조).  이 사건 소방공동시설세에 관하여 보건대, 법 제239조 및 제241조에 의하면 소방공동시설세는 소방시설에 필요한 비용에 충당하기 위하여 그 시설로 인하여 이익을 받는 자에 대하여 부과되는 것으로서 그 부과징수에 관하여는 당해 특별시와 광역시 또는 도의 조례의 정하는 바에 의하도록 규정되어 있고, 경기도도세조례 제32조에 의하면 소방공동시설세의 납세의무자는 재산세에 관한 법 제180조 소정의 건축물·선박의 과세기준일 현재의 소유자로서 재산세과세대장에 건축물·선박의 소유자로 등재되어 있는 자(권리의 변동 등 일정한 경우에는 사실상의 소유자, 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 소유권자를 알 수 없는 경우에는 그 사용자)로 규정되어 있으며(이는 재산세의 납세의무자에 관한 법 제182조 제1, 2항과 동일한 구조이다), 법 제240조 및 제242조 제1항, 제189조 등에 의하면 소방공동시설세는 그 과세기준일을 매년 5월 1일, 납기를 매년 6월 16일부터 6월 30일까지로 하고 건축물 또는 선박의 가액을 과세표준액으로 하여 소정의 세율에 따라 세액을 산출하도록 규정되어 있는바, 위와 같은 규정들을 종합하여 보면 소방공동시설세는 소방시설에 필요한 비용에 충당할 것을 목적으로 하여 그 소방시설로 인하여 이익을 받는 건축물 또는 선박의 소유자가 건축물·선박을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 지방세라고 볼 수 있고, 담보물권을 취득하는 자로서도 장래 그 건축물·선박에 대하여 매년 과세기준일 현재의 소유자에게 소방공동시설세가 부과되리라는 것을 쉽게 예측할 수 있으므로, 소방공동시설세는 당해 건축물·선박과 관련하여 위에서 말하는 "그 재산에 대하여 부과된 지방세"에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 소방공동시설세 및 가산금이 이 사건 건물 부분에 대한 당해세에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은 소방공동시설세 및 당해세의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 소방공동시설세 및 그 가산금 합계 4,892,360원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 윤재식 윤재식

 

대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다49534 판결 [배당이의][공2002.8.1.(159),1639]  【판시사항】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 입법 취지 및 같은 호 단서 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 국세'(이른바 당해세)의 범위  [2] 구 상속세법 제34조의2 제1항 소정의 저가양도로 인한 증여의제에 의하여 부과되는 증여세는 당해세에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.  [2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항의 규정에 의하여 부과되는 증여의제로 인한 증여세는 특수관계에 있는 자로부터 재산 등을 시가보다 낮은 대가로 이전받은 경우에 수증자가 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 증여받은 것으로 보고 이에 대하여 부과하는 것으로서, 그 재산 자체의 증여에 대하여 부과하는 통상적인 증여세와는 과세대상을 달리 하는 것이어서, 당해 재산을 소유하는 것 자체에 담세력을 인정하는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세의 본질과는 다른 것이고, 또한 담보물권자로서는 부동산의 증여자와 수증자 사이에 위 상속세법이 규정하는 특수관계가 있는지 여부, 재산이 시가보다 낮은 대가로 이전되었는지 여부 및 장래 부과될 증여세액이 어느 정도 될 것인지 등에 대한 예측가능성이 있었다고 보기 어려우므로 위 증여세는 당해세가 아니라고 한 원심의 판단은 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호[2] 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 국세기본법시행령 제18조 제1항, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항(현행 상속세및증여세법 제35조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결(공1999상, 715) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결(공2001상, 535) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 주식회사 부산상호신용금고 【원심판결】 부산고법 2000. 8. 9. 선고 2000나2917 판결   【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】   국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(사법적) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는 데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 그 소유인 이 사건 토지 중 3분의 1 지분을 형인 소외 2에게 양도하고 1993. 1. 29. 위 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1995. 9.경 이 사건 토지에서 분할된 부산시 초량동 465의 20 대지 및 그 지상 건물에 대하여 채권최고액 2,025,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 2. 16. 소외 1이 형인 소외 2에게 위 지분을 공시지가보다 현저히 저렴한 가액으로 양도하였다는 이유로 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제1항 소정의 저가양도로 인한 증여의제에 해당한다고 하여 위 소외 2에게 이 사건 증여세를 부과한 사실, 그 후 1998. 6. 16. 위 담보부동산에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 부산국민상호신용금고(이하 '소외 금고'라 함)가 임의경매를 신청하였고 원고는 그 경매절차에서 위 증여세 및 가산금 127,417,620원을 교부청구한 사실 및 경매법원은 배당기일에 원고의 조세채권이 당해세에 해당하지 아니하는 것으로 보고 소외 금고와 피고의 각 근저당권에 의하여 담보된 채권이 우선하는 것으로 하여 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 이 사건 증여세가 당해세에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 위 상속세법 제34조의2의 규정에 의하여 부과되는 증여의제로 인한 증여세는 특수관계에 있는 자로부터 재산 등을 시가보다 낮은 대가로 이전받은 경우에 수증자가 그 대 가와 시가의 차액에 상당하는 이익을 증여받은 것으로 보고 이에 대하여 부과하는 것으로서, 그 재산 자체의 증여에 대하여 부과하는 통상적인 증여세와는 과세대상을 달리 하는 것이어서, 당해 재산을 소유하는 것 자체에 담세력을 인정하는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세의 본질과는 다른 것이고, 또한 담보물권자인 피고로서는 부동산의 증여자와 수증자 사이에 위 상속세법이 규정하는 특수관계가 있는지 여부, 재산이 시가보다 낮은 대가로 이전되었는지 여부 및 장래 부과될 증여세액이 어느 정도 될 것인지 등에 대한 예측가능성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 증여세는 당해세가 아니라고 판단하였다.  앞서 본 법리와 관련 법규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 국세기본법상 당해세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

(4) 4순위 ; 일반조세채권 (당해세를 제외한 세금)  

 

저당권부 채권보다 일반조세채권의 법정기한이 빠른 경우  

(5) 5순위 ; 공과금 (국민건강, 국민연금, 고용보험, 산재보험)  

 

저당권부 채권보다 공과금의 납부기한이 빠른 경우 따라서 공과금의 납부기한이 근저당권설정등기일 보다 빠르고 근저당권이 일반조세채권의 법정기일보다 빠르다면 순환관계가 발생된다. 예) 공과금 납부기한(2월10일)->근저당권설정등기(3월10일)->일반조세채권의 법정기일(4월10일) 순이면 공과금>근저당권이고, 근저당권>일반조세이며, 일반조세>공과금이므로 순환흡수배당절차에 의해서 배당하게 된다.  

(6) 6순위 ; 근저당권, 전세권, 담보가등기, 확정일자부 임차권, 등기된 임차권   

 

① 담보물권(근저당권, 전세권, 담보가등기) 상호간의 순위는 설정등기 된 순위이다. 즉 접수일자가 빠른 담보물권이 우선하고 접수일자가 같은 경우 접수번호에 따라 우선순위가 정해진다.  

 

② 확정일자부 임차권은 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 먼저 갖추고 나서 임대차계약서에 확정일자를 받으면 그 당일 주간에 우선변제권이 발생한다. 그러나 대항요건과 확정일자를 같은 날에 부여받았다면 익일 오전 0시에 확정일자부 우선변제권이 발생한다. (대항력이 대항요건을 갖춘 익일 오전 0시에 발생하기 때문이다.)  

 

③ 조세채권 확정일은 그 조세의 법정기일 및 납부기일이다.  

 

④ 등기된 임차권은 등기일자가 아니라 그 전의 대항요건과 확정일자를 갖춘 시기이다. 그러나 대항요건을 갖추기 전에 민법 제621조에 의해 임대차등기가 이루어졌다면 임대차등기일자에 대항려과 확정일자부 우선변제권이 발생된다.   

(7) 7순위 ; 일반임금채권 (최우선변제금을 제외한 임금, 퇴직금)

 

일반임금채권은 6순위의 저당권부채권에는 항상 후순위가 되지만, 조세(당해세 포함), 공과금, 일반채권에 대해서는 우선한다. 그러나 6순위의 저당권부 채권보다 우선하는 조세나 공과금에 대해서는 일반임금이 우선하지 못하기 때문에 배당에서 위와 같이 4순위에서 7순위로 정해지게 된다.  

(8) 8순위 ; 일반조세채권저당권부  

 

채권보다 일반조세채권의 법정기일이 늦은 경우  

(9) 9순위 ; 공과금(국민건강, 국민연금, 고용보험, 산재보험)   

 

저당권부 채권보다 공과금의 납부기한이 늦은 경우  

(10) 일반채권자   

 

가압류채권, 강제경매신청채권, 집행권원이 있는 채권(확정된 판결무, 공증된 약속어음 등), 재산형, 과태료 및 국유재산법상의 사용료, 대부금 등이 모두 배당요구가 가능하며 배당절차에서 이들 순위는 모두 동순위로 안분배당하게 된다. 

(3-4) 실전배당사례에서 어떤 점에 유의해서 배당해야 하나 ?   

(3-4-1) 말소기준권리를 기준으로 인수할 권리가 있는지 확인하라.  

 

첫 번째, 말소기준권리 이전 권리는 인수, 이후의 권리는 소멸한다. 두 번째, 말소기준권리가 담보물권(근저당권, 담보가등기, 전세권)이냐, 무담보채권(가압류, 압류, 강제경매신청)이냐를 구분해서 담보물권이면 소액임차인 결정기준이 되고, 무담보채권이면 현행법상 소액임차인의 최우선변제금보다 항상 후순위가 된다는 판단을 해야 한다. 

(3-4-2) 임차인이 있는 경우 대항력 여부와 배당요구 여부를 먼저 판단하라.  

 

① 말소기준권리 이전에 대항요건(주민등록과 주택인도)을 갖추고 있다면 대항력이 있는 임차인이다. 이런 대항력 있는 임차인은 두 가지 권리 중 하나만을 선택해야 한다. 즉, 대항력을 주장하여 잔존계약기간 동안 거주하거나 스스로 대항력을 포기하고 우선변제권으로 배당요구하여 배당 받고 이사를 나가는 방법이다. 배당요구를 했다면 전액 배당받게 되는지, 미배당금이 발생하게 되는지(미배당금은 낙찰자 인수금액이 된다)를 확인해야 한다. 

 

② 대항력이 없으면 경매로 소멸되는 권리지만, 그렇다고 하더라도 우선변제권이 있으니 예상배당표를 작성해서 배당받을 금액이 있는지를 파악하라. (대항력 없는 임차인에게 배당금이 있어야 명도가 상대적으로 쉽다)   

 

③ 임차인이 배당요구를 했다면 대항력이 있든 없든 간에 두 가지 우선변제권으로 최우선변제금과 확정일자부 우선변제권을 갖는다. 소액임차인의 경우엔 최우선변제금과 확정일자부 우선변제금으로 배당받을 수 있고, 소액임차인이 아니면 확정일자부 우선변제금으로 우선해서 변제 받을권리만 있다.  

 

④ 소액임차인에 해당하는 임차인이 있으면 최우선변제금을 먼저 배당하고 없으면 당해세 -> 저당권부 채권(근저당권, 담보가등기, 전세권, 확정일자 우선변제권, 등기된 임차권) 등간의 우선순위에 따라 배당하면 된다. 

 

  (임차인의 대항력 여부를 먼저 조사하고 확정일자부 우선변제권을 갖고 있는지를 조사해야 한다. 종종 임차인의 대항력 취득일과 확정일자 신고에 의한 우선변제권 취득일자가 다른 경우가 상당히 많다. 그런 경우 두개의 별개 권리로 놓고 분석을 해야한다. 대항력을 갖고 있는 경우에 배당신청을 하였는지가 임차인 분석에서 중요하다. 가끔 대항력 있는 임차인이 존재하는데 배당신청을 당연히 한 것으로 착각하여 입찰하였다가 해당 임차인이 배당요구를 하지 않은 사실이 밝혀져 잔금납부를 하지 않고 입찰보증금을 손해본 입찰자를 심심찮게 본다.

대항력 있는 임차인이 배당요구하였고 배당절차에서 임차보증금을 전액 회수하지 못하면 그 금액을 경매의 매수인이 인수하여야 한다. 인수금액이 많을수록 낙찰가가 낮게 형성될 것이다. 그렇다면 경매 매수인이 인수해야 할 금액이 클 가능성이 높다. 특히 경매대상 부동산에 대한 지분경매가 진행하는 경우에도 일단 임차인의 임치보증금은 불가분채무이므로 경매의 매수인이 일단 인수하고, 자기 지분을 초월해 지급한 임차보증금에 대해서는 다른 공유자에게 부당이득으로 청구할 수 있다.)  

(3-4-3) 조세채권 등이 있다면 이러한 절차로 배당하면 된다. 

 

1차적으로 당해세 유무와 당해세가 있다면 당해세는 저당권부 채권과 압류한 조세채권 등의 여부와 상관 없이 우선 배당하고, 당해세가 없으면 일반세금 등은 법정기일 등을 가지고 저당권부 채권과 우선순위에 따라 배당하고 나서 조세채권 끼리는 1차로 법정기일에 따라 배당 받은 금액을 압류선착주의에 의해서 먼저 압류권자가 흡수하면 되고, 나머지 참가압류권자와 교부청구한 조세채권자 등은 동순위로 안분하면 된다. 저당권부 채권 등이 없는 경우에는 조세채권 끼리는 직접 압류선착주의를 적용하여 우선 배당받게 되고, 교부청구한 조세채권 끼리는 배당 잔여금을 가지고 동순위로 안분배당하면 된다. 

(3-4-4) 경매에서 배당은 다음과 같은 순위로 하면 된다.   

 

경매로 매각되면 매각대금에서 0순위로 경매비용이 먼저 변제받고 나머지 금액이 실제로 채권자에게배당할 금액이 된다. 배당금 중에서 1순위로 배당받는 것이 필요비 유익비 상환청구권, 2순위가 임차인과 근로자의 최우선변제금, 3순위가 당해세에 배당하면 된다. 따라서 입류 및 교부청구한 조세채권이 있다면 당해세 유무를 확인하고 당해세만 3순위로 배당하고 나머지 일반세금은 법정기일을 가지고 4순위부터 저당권부 채권(근저당권, 담보가등기, 전세권, 확정일자부 우선변제권, 등기된 임차권)등과 우선순위에 따라 다음과 같이 배당하면 된다. 4순위 ; 일반조세채권 - 담보권보다 법정기일이 빠른 경우5순위 ; 공과금 - 담보권보다 납부기한이 빠른 경우6순위 ; 담보권 ; 저당권, 전세권 담보가등기, 확정일자 임차권, 등기된 임차권7순위 ; 일반임금채권8순위 ; 일반조세채권 - 담보권보다 법정기일이 늦은 경우9순위 ; 공과금 - 담보권보다 공과금의 납부기한이 늦은 경우 10순위 ; 우선변제권이 없는 일반채권

 

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배당이의 관련 판례 

 

대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 [배당이의][공2021하,2033]   【판시사항】   상속채권자가 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있는지 여부 (적극) 및 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치는지 여부 (소극) / 이때 상속채권자가 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 적법하게 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).  상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.  이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계)   상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다 제1019조(승인, 포기의 기간)   ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다. <개정 1990.1.13> ② 상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다. <개정 2002.1.14> ③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다. <신설 2002.1.14> 제1022조(상속재산의 관리)   상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다 제1041조(포기의 방식)   상속인이 상속을 포기할 때에는 제1019조제1항의 기간내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다. <개정 1990.1.13>   【참조조문】  민법 제1005조, 제1019조 제1항, 제1022조, 제1041조, 제1042조, 제1053조, 민사소송법 제221조  【참조판례】  대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결(공2017상, 209)  【전 문】  【원고, 피상고인】 주식회사 뉴성일 (소송대리인 법무법인 에이치로 담당변호사 이호진)  【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성승용)  【원심판결】수원고법 2021. 3. 4. 선고 2020나13881 판결  【주 문】  원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).   상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 참조), 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.   이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  2. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 망인은 2013. 7. 16. 사망하였고, 망인의 1순위 상속인인 소외 1 등은 2013. 10. 15. 수원지방법원 평택지원에 망인의 재산에 관한 상속포기를 신고하여 2014. 2. 4. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다.   나. 피고는 망인 사망 후인 2013. 12. 26. 대전지방법원 서산지원에 소외 1 등을 상대로 망인에 대한 293,639,978원의 채권을 피보전권리로 하여 망인의 상속재산인 이 사건 제2 내지 7 부동산에 관한 부동산가압류 신청을 하여 2014. 1. 28. 이 사건 가압류결정을 받았고, 그 무렵 가압류 등기가 마쳐졌다.   다. 그 후 망인의 다른 상속인들도 모두 상속을 포기함에 따라 피고는 수원지방법원 평택지원에 망인의 상속재산관리인 선임을 청구하였고, 위 법원은 2015. 3. 27. 망인의 상속재산관리인으로 변호사 소외 2를 선임하였다.   라. 한편 망인의 다른 채권자의 임의경매 신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 경매절차가 개시되었고, 이 사건 경매법원은 2016. 8. 5. 1차 배당표를 작성하였다.   마. 원고는 망인의 채권자로부터 망인에 대한 채권을 양수한 다음, 망인의 상속재산관리인을 상대로 받은 집행력 있는 지급명령 정본을 집행권원으로 하여 망인의 상속재산관리인이 이 사건 경매의 배당절차에서 대한민국으로부터 수령하게 될 잉여금수령채권 중 896,561,129원에 이르기까지의 금액에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 2016. 8. 8. 채권압류 및 전부명령을 받았다.   바. 이 사건 경매법원은 1차 배당표 기재 채권자 중 일부 가압류권자의 가압류결정이 취소됨에 따라 추가배당절차를 진행하여 2019. 5. 16. 추가배당표를 작성하였고, 원고는 추가배당기일에 출석하여 피고가 이 사건 가압류권자로서 추가배당받은 151,379,651원 전부에 대하여 이의하였다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다.   이 사건 가압류결정은 당시 상속인으로서 상속재산 관리의무를 지고 있던 소외 1 등을 채무자로 하여 상속재산에 관해서 이루어진 것으로서 유효하다. 그 후 소외 1 등의 상속포기신고 수리 심판이 고지되어 소외 1 등이 상속인 지위를 소급하여 상실하였다고 하더라도 이미 발생한 이 사건 가압류결정의 효력에 영향이 없고, 경매법원이 이 사건 가압류결정의 채권자인 피고에게 배당을 한 것은 적법하다.   그런데도 원심은 이 사건 가압류결정 후 소외 1 등이 상속포기로 집행채무자 적격을 소급하여 상실하였으므로 이 사건 가압류결정은 무효이고, 가압류채권자인 피고에 대한 배당은 법률상 원인이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상속포기 효력 발생 전의 상속인을 상대로 한 상속재산에 대한 가압류결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심)

 

대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 [배당이의][공2021하,1327]   【판시사항】   채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 하는지 여부 (적극) 및 이는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】  채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다.  위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】  민사집행법 제88조 제1항, 제148조, 제151조 제3항   【참조판례】  대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결(공2015상, 736)  【전 문】  【원고, 피상고인】 지엠지에쓰엔이 주식회사  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈)  【원심판결】 서울고법 2016. 11. 11. 선고 2016나2026899 판결  【주 문】   원심판결의 피고 패소 부분 중 배당표 경정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원심판결 중 사해행위취소 부분(상고이유 제1, 3점)에 대하여   원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 사해행위취소의 소가 제척기간이 지나 제기된 것이어서 부적법하다는 피고의 본안전항변과 선의의 수익자라는 피고의 항변을 모두 받아들이지 않았다.   관련 법리에 따라 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자취소소송의 제척기간과 선의의 수익자에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   2. 원심판결 중 배당표 경정 부분(상고이유 제2점)에 대하여   가. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호). 반면 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제148조 제1호, 제3호, 제4호).   채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).   위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다.   나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   ① 파워씨즌 주식회사(이하 ‘파워씨즌’이라 한다)는 2010. 12. 30. 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.   ② 이후 파워씨즌은 2011. 1. 5. 유한회사 케이앤엘에너지(이하 ‘케이앤엘에너지’라 한다)에 이 사건 각 부동산 중 1/10 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.   ③ 원고는 2011. 10. 4. 파워씨즌에 대한 물품대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 각 부동산 중 파워씨즌 소유의 9/10 지분에 관하여 가압류결정을 받았고, 같은 날 위 9/10 지분에 관하여 청구금액 12억 1,095만 원의 가압류등기가 마쳐졌다.   ④ 원고는 파워씨즌을 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 가집행선고부 일부 승소판결을 받은 후 2013. 9. 무렵 이 사건 각 부동산 중 파워씨즌 소유의 9/10 지분에 관하여 강제경매를 신청하였다. 한편 피고는 2013. 12. 무렵 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 부동산에 관하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였다.   ⑤ 이에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2013타경31411, 42459(중복)호로 경매절차가 진행되었고, 이 사건 각 부동산은 2015. 4. 23. 제3자에게 매각되었다.   ⑥ 경매법원은 2015. 6. 3. 배당기일에 피고에게 3순위로 419,593,105원을 배당하고, 원고에게는 배당하지 않는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하였다.   ⑦ 원고는 2015. 6. 10. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 이후 2015. 10. 2. 이 사건 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소의 소와 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 것으로 청구취지와 청구원인을 변경하였다.   다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면 다음과 같이 판단된다.  원고는 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하였다. 그런데 원고는 이 사건 각 부동산 중 파워씨즌 소유의 9/10 지분에 관하여 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 경매신청을 한 압류채권자로서 그 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐, 이 사건 각 부동산 중 케이앤엘에너지 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당요구 없이 배당받을 자격을 갖추지 못했고 배당요구의 종기 전에 적법하게 배당요구를 한 것도 아니어서 배당받을 수 없다.   그런데도 원심은 이 사건 각 부동산 중 케이앤엘에너지 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금을 포함하여 원고에게 배당할 금액을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소의 원상회복으로서 배당이의의 소가 제기된 경우 취소채권자가 배당받을 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 결론  그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 배당표 경정 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

 

대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 [배당이의][공2021상,673]   【판시사항】 [1] 제3자가 채무자를 위하여 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 변제자에게 이전하는지 여부 (적극) 및 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이 배당받을 수 있었던 경우, 대위변제자도 배당요구 없이 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  [3] 채무자를 위하여 변제한 자가 취득할 수 있는 채무자에 대한 구상권과 민법 제480조 제1항에 따른 변제자대위권이 별개의 권리인지 여부 (적극) 및 변제자대위로 원채권과 담보권을 행사하는 경우, 그 행사의 범위가 구상권의 범위로 한정되는지 여부 (적극)   [4] 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 사람의 범위 (=시효로 인한 채무 소멸로 직접적인 이익을 받는 사람) 및 후순위 담보권자가 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 사람에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다. 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [2] 갑 주식회사가 대여금채무를 담보하기 위하여 채권자 을 앞으로 마쳐준 갑 회사 소유의 임야에 관한 소유권이전청구권가등기 (이하 ‘담보가등기’라 한다)에 기해 을이 가등기담보 등에 관한 법률에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 본등기를 마쳤고, 그 후 병 주식회사가 갑 회사와 체결한 대위변제약정에 따라 을의 승낙을 얻어 위 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였는데, 갑 회사와 을 및 정 주식회사가 체결한 약정에 따라 정 회사 앞으로 위 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 후 설정된 무 주식회사 명의의 근저당권에 기해 임의경매절차가 개시되자, 병 회사가 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출한 사안에서, 병 회사가 대위변제를 할 당시 담보가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기였고 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 갑 회사에 대하여 구상권을 취득한 병 회사는 담보가등기와 그 피담보채권인 을의 갑 회사에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았는데, 담보가등기가 위 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 경매법원이 채권신고를 최고하기 전에 병 회사가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였으므로, 병 회사는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지와 관계없이 위 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.  [3] 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.  [4] 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제480조 제1항, 민사집행법 제148조 제4호 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제15조, 제16조 제1항, 제2항, 민사집행법 제148조 제4호[3] 민법 제480조 제1항, 제482조 제1항 [4] 민법 제162조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결(공1997하, 3783) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) [3] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결(공1997하, 2011) 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결(공2009상, 523) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결(공2015하, 1872) [4] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 라파엘 주택 (소송대리인 변호사 유식) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안정실업 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 오치도) 【원심판결】서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2065323 판결   【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 기본적 사실관계   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 주식회사 불휘종합건설(이하 ‘불휘종합건설’이라 한다)은 소외인으로부터 2억 5,000만 원을 차용하면서 2005. 8. 19. 그 담보로 이천시 (이하 생략) 임야 19,080㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 담보가등기’라 한다)를 하였다. 소외인은 2006. 3. 10.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 이 사건 임야에 관하여 이 사건 담보가등기에 기한 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 하였다.   나. 불휘종합건설은 2006. 5. 1.경 원고에게 ‘원고가 소외인에게 4억 원을 대위변제하면, 원인무효인 이 사건 본등기를 말소하고 이 사건 담보가등기를 원고 명의로 이전하며, 1년 기한 6억 원(이자 연 50%)의 약속어음을 발행하여 교부하겠다.’는 내용의 이행각서를 교부하면서 이 사건 담보가등기의 피담보채무 대위변제를 요청하였다. 원고는 2006. 5. 9. 소외인의 승낙을 얻어 소외인에게 4억 원을 지급함으로써 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다.   한편 불휘종합건설과 소외인은 2006. 5. 9. 주식회사 엘림건설(이하 ‘엘림건설’이라 한다) 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 임야에 관하여 2006. 5. 10. 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 2006. 5. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 엘림건설은 2008. 7. 25. 이 사건 임야에 관하여 채권최고액 15억 원, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타경9585호로 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 개시되었는데(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 경매법원은 2012. 11. 6. 배당요구의 종기를 2013. 2. 4.로 정하였다. 원고는 2013. 10. 14. 경매법원에 ‘담보가등기권리자 권리신고서’를 제출하였다. 경매법원은 2014. 12. 17. 매각허가결정을 하고 2015. 2. 25. 배당기일에 피고에게 2순위로 1,199,866,145원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 전부에 대하여 이의하였다.  라. 원고는 수원지방법원 2010가합12411호로 피고를 상대로 이 사건 본등기가 원인무효 등기라서 엘림건설 명의의 소유권이전등기와 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권 등의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데, 제1심에서 승소하였으나 항소심에서 패소한 후 대법원에서 항소심판결이 그대로 확정되었다. 항소심판결의 취지는 ‘이 사건 본등기는 원인무효 등기이지만 불휘종합건설과 소외인이 엘림건설과 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 하기로 합의하였고 그 합의에 따라 이 사건 본등기 말소등기절차를 생략한 채 직접 소외인으로부터 엘림건설 앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로, 이는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 것이다.  2. 원고가 배당받을 수 있는 채권자인지에 관한 피고의 상고이유   가. 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).   가등기담보법 제15조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제16조 제1항은 “법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권의 존부ㆍ원인 및 금액에 관하여 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.”고 정하고, 제2항은 “압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 민사집행법 제148조에 따르면 ‘저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자’(제4호)는 배당요구 없이도 배당받을 수 있다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 임야 매각대금으로부터 배당받을 채권자라고 판단하였다.   원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 소외인의 승낙을 받아 소외인에게 이 사건 담보가등기의 피담보채무를 대위변제하였다. 당시 이 사건 본등기는 원인무효의 등기였고 이 사건 담보가등기는 유효한 등기로 남아 있었으므로, 불휘종합건설에 대한 구상권을 취득한 원고는 이 사건 담보가등기와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권을 법률상 당연히 이전받았다.  이 사건 담보가등기는 이 사건 경매절차의 경매개시결정 전에 등기가 되어 있었고, 가등기담보법 제16조 제1항에 따라 경매법원이 원고에게 채권신고를 최고하기 전에 원고가 담보가등기권리자라고 주장하며 그 채권을 신고하였다. 따라서 원고는 부동산 매각으로 소멸하는 담보가등기를 가진 채권자로서 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 배당요구를 하였는지 여부와 관계없이 이 사건 임야의 매각대금에서 배당받을 수 있다.   원심판결은 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당요구 없이 배당받을 채권자 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 원고가 배당받을 수 있는 채권의 범위에 관한 원고의 상고이유   가. 원심은 원고가 576,164,383원의 범위에서 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 등을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.  원고는 불휘종합건설에 대하여 ‘소외인에게 대위변제한 4억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 그중 원금 2억 5,000만 원에 대하여 면책일(대위변제일)인 2006. 5. 9.부터 배당기일인 2015. 2. 25.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금 176,164,383원 합계 576,164,383원’의 구상금채권을 취득하였다.  원고는 소외인과 불휘종합건설이 이자 명목으로 3개월마다 원금의 배액을 지급하기로 약정하였다면서 원금 2억 5,000만 원에 대하여 연 60%의 비율로 계산한 이자와 지연손해금을 가산하여야 한다고 주장하나, 원고가 소외인의 채권을 대위행사하는 범위는 위에서 인정한 구상금채권의 범위를 넘을 수 없으므로 원고의 주장은 연 5%의 비율을 초과한 부분에 대해서는 받아들일 수 없다.  나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.  (1) 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).  민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다. 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등 참조).  (2) 원고는 불휘종합건설과의 대위변제약정에 따라 구상권을 취득하였으므로 구상권의 범위는 위 약정의 해석에 따라야 한다. 구상금채권의 원금은 4억 원이고, 이자 약정이 있다면 원금에 대하여 대위변제일 이후의 약정이자 또는 지연손해금을 가산하여야 한다.  원고가 변제자대위권을 행사하는 대상은 이 사건 담보가등기권리와 그 피담보채권인 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권이다. 소외인의 불휘종합건설에 대한 대여금채권 원금은 2억 5,000만 원이므로 원고가 소외인에게 대위변제한 4억 원 중 원금을 제외한 1억 5,000만 원은 대여일부터 대위변제일까지의 이자 또는 지연손해금임을 알 수 있다. 따라서 소외인의 채권은 4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 대위변제일 다음 날인 2006. 5. 10. 이후의 이자 또는 지연손해금이라고 보아야 한다.  원고가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 소외인의 채권 중 적은 금액이다.  소장을 비롯하여 원고가 원심에서 제출한 2016. 4. 4.자 준비서면 등에 따르면 원고가 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 이자 또는 지연손해금’이라고 주장한 채권은 구상금채권이 아니라 대위권 행사 대상인 원채권(소외인의 채권)이고, 구상금채권에 관해서는 ‘4억 원과 그에 대하여 약정에 따른 연 50%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금’을 주장한 것으로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 우선 구상금채권과 원채권의 범위에 관한 원고 주장을 명확히 한 다음 각각의 채권 범위를 구체적으로 심리해야 한다.  그런데도 원심은 채권의 범위에 관한 원고 주장을 구상금채권에 관한 것으로 단정하고 구상금채권을 ‘4억 원과 그중 2억 5,000만 원에 대한 연 5%의 법정이자’라고 판단하였다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 구상금채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 소멸시효 완성에 관한 피고의 상고이유   가. 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권이 소멸하면 담보권의 순위가 상승하고 이에 따라 피담보채권에 대한 배당액이 증가할 수 있지만, 이러한 배당액 증가에 대한 기대는 담보권의 순위 상승에 따른 반사적 이익에 지나지 않는다. 후순위 담보권자는 선순위 담보권의 피담보채권 소멸로 직접 이익을 받는 자에 해당하지 않아 선순위 담보권의 피담보채권에 관한 소멸시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 보아야 한다.  나. 원심은 원고의 불휘종합건설에 대한 채권이 상사소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 피고는 후순위 근저당권자에 불과하여 선순위 담보권의 피담보채권인 불휘종합건설에 대한 채권에 대하여 소멸시효를 원용할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 후순위 담보권자의 시효원용권에 관한 법리 오해나 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론   원고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 [배당이의][공2021상,334]   【판시사항】  [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부 (적극)   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부  (소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부  (소극)   [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)   [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.  [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.  [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.  그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.  [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911) [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419) [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177) [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).  나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다. 다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다.  2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등   가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.  나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.  다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).   3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등   가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.  나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.  한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.  4) 이 사건 경매절차 및 배당 등  가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다.  한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.  나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.  다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.  라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.  나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.  다. 대법원의 판단  1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).  한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.  다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다.  가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.  그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.  2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결   [배당이의][공2020하,2103]   【판시사항】   [1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부  (소극)    [2] 배당이의의 소의 제소기간 (=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점  (=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)   [3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】   [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다 (민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).   배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.   [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.   [3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.   다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】  [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항, 제2항, 제265조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제149조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】  [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 [3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결(공2019하, 1617)  【전 문】  【원고, 상고인】 원고  【원고보조참가인, 상고인】 으뜸통신 주식회사  【피고, 피상고인】 유앤제육차유동화전문 유한회사 외 1인  【원심판결】 광주지법 2016. 10. 12. 선고 2015나51568 판결  【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 사안 개요   농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)는 소외 1에 대한 대출금 채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 2012. 8. 3. 소외 1 소유인 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었다(광주지방법원 목포지원 2012타경9547호).   원고는 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 사람으로서 소외 1과 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 원고는 2013. 4. 8. 위 공정증서에 기초하여 소외 1이 이 사건 경매절차에서 받을 배당금(잉여금) 채권에 관하여 압류와 추심명령을 받아 경매법원에 권리신고와 배당요구를 하였다.   경매법원은 배당기일인 2013. 4. 11. 이 사건 배당표를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 피고 유앤제육차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)는 농협은행으로부터 위 근저당권부 채권을 양수한 채권자이므로 피고 유한회사에 10,451,919원을 배당한다. 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 ‘피고 재단법인’이라 한다)는 소외 1과 체결한 신용보증약정에 따른 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 채권자이므로 피고 재단법인에 4,077,690원을 배당한다.   원고의 대리인인 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 원고는 같은 날 배당이의의 소를 제기하였고, 소송 도중인 2013. 10. 8. 기존의 청구를 주위적 청구로 하고 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였다.   주위적 청구는 원고가 직접 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제1 예비적 청구는 원고가 소외 1을 대위하여 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 소외 1에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제2 예비적 청구는 부당이득반환청구로서 피고들이 이 사건 배당표에 따라 취득한 배당금 수령 채권은 부당이득에 해당하므로 원고에게 위 채권을 양도하고 대한민국에 양도통지를 할 것을 구한다는 내용이다.   2. 원심 판단   원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분, 제1 예비적 청구 부분, 제2 예비적 청구 부분이 부적법하다고 보아 이 사건 소를 모두 각하하였는데, 그 이유는 다음과 같다.   이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기는 2012. 10. 15.이다. 원고는 2013. 4. 8.에서야 배당요구를 하였는데, 위 배당요구를 민사집행법 제88조 제1항에서 정한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것으로 이해하더라도, 위 배당요구는 효력이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.   원고는 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 지난 후인 2013. 10. 8. 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였으므로 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다 3. 대법원 판단    가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분   (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).   배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 참조).   (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 원심이 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.   나. 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분   (1) 민사집행법 제154조 제1항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정하고, 제3항은 “이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.   민사소송법 제262조 제1항 본문은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민사소송법 제265조는 “시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다.   위와 같은 관련 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지 여부는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.   (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 배당기일인 2013. 4. 11. 소외 1을 대위하여 이의를 하였더라도, 그로부터 1주일 이내에 소외 1을 대위하여 배당이의의 소를 제기하지 않았고, 제1 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출한 때인 2013. 10. 8.을 기준으로 제소기간을 준수하지 못하였다. 원심이 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.   다. 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분   (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.   다만 위 3. 가. (1)에서 본 바와 같이 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조).   (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다.   제2 예비적 청구는 원고가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 피고들이 그 몫을 배당받았다고 하면서 피고들의 배당금 수령 채권의 양도와 양도통지를 구하는 부당이득반환청구이다. 이러한 부당이득반환청구는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 할 수 있고, 배당이의의 소와 달리 제소기간의 제한은 없다.   다만 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 원고가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 피고들에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  원심이 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분을 기각하지 않고 각하한 것은 잘못이지만, 원고와 원고 보조참가인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 선고할 수 없으므로 원심판결 중 위 부분을 그대로 유지할 수밖에 없다.    4. 결론   원고와 원고 보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2020. 8. 20. 선고 2020다38952, 38969 판결 [배당이의ㆍ배당이의][미간행]  【판시사항】 [1] 배당이의 소송에서 배당이의사유에 관한 증명책임의 분배  [2] 갑과 주택임대차계약을 체결하여 주택 일부를 임차한 을이 그 주택에 관한 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 보증금 중 일부를 배당받은 뒤에도 위 주택 일부를 계속 점유하면서 다시 임대인 명의를 위 주택이 선행 경매로 매각된 후 이를 전전매수하여 소유권이전등기를 마친 병으로 하여 그를 대리하는 갑과 위 주택 일부에 관한 새로운 임대차계약서를 작성하였는데, 을이 새로운 임대차계약에 기해 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가지는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 새로운 임대차계약은 종전 임대차계약과는 별개의 것이므로 을은 새로운 임대차계약에 기해 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가질 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제288조, 민사집행법 제151조 [2] 민사소송법 제288조, 민사집행법 제91조 제3항, 제151조, 제268조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 제3조의5, 제8조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결(공1997하, 3831) 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결(공2007하, 1241) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김덕화) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2020. 4. 7. 선고 2019나750, 767 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원고의 상고이유에 대하여  원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 2가 가장임차인이라는 원고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 원심이 원고의 배당액을 원금 3,000만 원으로 한정한 데에는 법리오해 및 이유불비의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 피고 2에 대하여만 상고를 제기한 이 사건에서 원고가 주장할 수 있는 사유가 되지 못한다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여  가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 피고 1에게 이 사건 주택 중 일부를 실제 임대하였던 이는 소외 1이고, 따라서 피고 1이 판시 선행 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 보증금 중 일부를 배당받은 뒤 다시 임대인 명의를 소외 2로 하여 소외 1과 사이에 2015. 8. 27.자 임대차계약서를 작성하였더라도 이로써 피고 1이 새로이 임차인이 되었다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어, 위 2015. 8. 27.자 임대차계약서를 기초로 피고 1에게 주택임대차보호법에서 정한 최우선변제권 내지 우선변제권이 있음을 전제로 한 이 사건 배당표는 판시와 같이 경정되어야 한다고 판단하였다.  1) 원심 공동피고 소외 3의 2012. 9. 1.자 임대차계약서에는 소외 1의 휴대전화번호가 ‘여자 주인’의 것으로 기재되어 있다.  2) 판시 선행 경매절차에서 이 사건 부동산을 소외 4가 매수한 뒤 같은 날 곧바로 그 소유명의가 소외 5에게 이전되었다가 불과 20일 정도 뒤에 다시 소외 2에게 이전되었다. 이와 같이 단기간에 소유자 명의가 연달아 변경되는 것은 매우 이례적이어서 위 사람들이 진정한 소유자인지 의심스러운 데다가 위 사람들은 모두 소외 1의 지인으로 보인다.  3) 피고 1과 위 소외 3이 2015. 8. 27. 임대차계약을 체결할 당시 소외 1이 소외 2를 대리하였다.  4) 판시 선행 경매절차에서 피고 1과 위 소외 3이 배당받은 돈 일부가 다시 임대차보증금 조로 소외 1의 아들인 소외 6 명의의 예금계좌로 입금되었다.  5) 위 소외 3은 2013. 9. 13.경부터, 피고 1은 2012. 3. 6.경부터 계속 이 사건 주택 중 각 해당 부분을 점유하여 왔다.  6) 소외 1의 원고에 대한 대여금 채무를 담보하기 위하여 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 배당이의 소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조).  2) 원심이 들고 있는 앞서 본 사정들은, 위 2015. 8. 27.자 임대차계약과 관련하여 당시의 임대인이 그 계약서에 기재된 바대로 소외 2가 실제로 맞는지에 대하여 의심할 만한 사유에 해당하지만, 이는 위 2015. 8. 27.자 임대차계약이 통정허위표시에 해당하거나 피고 1이 가장임차인인지 여부와는 별개의 문제라고 보아야 한다.  경매목적 부동산이 매각된 경우 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것인바(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등 참조), 이 사건에서도 피고 1이 이 사건 주택 중 일부에 관하여 체결한 종전 임대차계약은 당시 선순위 근저당권자에 의하여 개시된 판시 선행 경매절차로 말미암아 이미 종료되었다고 볼 수 있다. 그러므로 피고 1이 같은 부동산에 관하여 2015. 8. 27. 체결한 임대차계약은 위 부동산을 점유하면서 사용ㆍ수익할 수 있는 권원을 새로 부여받음과 동시에 임차권의 대항력 및 우선변제권을 유효하게 취득하기 위한 차원으로 볼 여지가 많다.  3) 나아가 원심이 들고 있는 바에 의하더라도, 피고 1은 판시 선행 경매절차 이후에도 이 사건 주택 중 같은 부분을 계속 점유하여 왔고, 2015. 8. 27. 임대차계약을 체결한 직후에 일부 금원을 임대차보증금 조로 소외 1의 아들인 소외 6 명의의 예금 계좌로 송금하였음을 알 수 있다. 이러한 사정은 주택을 주거용으로 사용ㆍ수익한다는 주택임대차계약의 목적 및 내용을 기본적으로 충족할 뿐 아니라, 피고 1이 체결한 2015. 8. 27.자 임대차계약이 종전의 임대차계약과는 별개의 것이라는 점을 뒷받침한다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 2015. 8. 27. 체결한 임대차계약에 기해서는 주택임대차보호법에 정한 최우선변제권 내지 우선변제권을 가질 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의 소송의 증명책임 분배 및 가장임차인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175]  【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부  (적극)  [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준  [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.  [3] [다수의견]    채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.  [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견]    채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점  가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다.  2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.  3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.  5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다.  나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.  1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.  2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.  3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.  다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다.  1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.   2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).  3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.  4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.  2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부  가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.  2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.  공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.  공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.  3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.  채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.   4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.  우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.  금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.  이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.  공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.  6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.   법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다.  재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.  법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.  금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.  민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.  8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).  금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다.  소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.  9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다.  가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.  나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.  다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.  라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.  3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.   5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견   가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.  다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다.  이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.  대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.  그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.  이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.  2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.  3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.  가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.   이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.  다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.  다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다.  4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.  이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.  일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.  위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다.  6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.  한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.  7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.  구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.  이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.  다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.  8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.  채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.  채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.  나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.  다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.  라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.  마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.  바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.  나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다.  1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단  원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다.  라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견  가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.  이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다.  공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.  이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.  2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).  나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.  이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.  그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.  다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.  결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.   라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다.  7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견  가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.  다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다.  나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다.  가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.  결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.   그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.   공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.   한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.   공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.  라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.  그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.  사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다.  마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다.  바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879]  【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부 (적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 기본적 사실관계   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다.  나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단   가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다.  3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.  다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다.  송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다.  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다.  원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단    원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제148조 제4호, 제154조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박건일 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인(피고 3은 선정당사자) (소송대리인 변호사 김기철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 19. 선고 2018나2010768 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, ① 2010. 5. 11. 피고 1, 피고 2는 청구금액을 483,500,000원으로 한 가압류등기를, ② 2011. 11. 14. 원고가 2011. 11. 14.자 설정계약을 원인으로 하여 채무자를 소외 1, 채권최고액을 770,000,000원으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를, ③ 2012. 1. 12. 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 3 외 37인이 청구금액을 1,322,460,700원으로 한 가압류등기를 각 마쳤다. 한편 원고는 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 이 사건 근저당권을 소외 2에게 이전하는 내용의 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  나. 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되었고, 2013. 3. 5. 개최된 배당기일에서 이 사건 근저당권을 양수한 소외 2에게 426,105,731원이 배당되었다. 이에 피고들은 ‘원고가 소외 2에게 이 사건 근저당권을 양도한 계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 소외 2는 배당받을 채권자 지위에 있지 않다. 따라서 소외 2에 대한 배당액은 전액 삭제되어야 한다’라고 주장하면서 배당이의의 소를 제기하였다. 위 소송에서 피고들의 주장이 인용되어 ‘소외 2에 대한 배당액을 전액 삭제하고, 소외 2를 제외한 각 채권자의 채권 순위에 따라 채권액에 비례하여 이를 배당할 것’을 명하는 판결이 확정되었다.  다. 이에 경매법원은 2016. 11. 9. 소외 2에 대한 배당액 상당액을 피고들에게 안분배당하고, 피고 1과 피고 2에 대한 당초 배당금 중 위 피고들의 실제 채권액에 따라 지급을 하고 남은 배당금에서 집행비용을 공제한 돈을 원고와 피고들에게 추가배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전액에 대한 이의를 진술한 다음 2016. 11. 15. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소되거나 그 이전등기가 무효인 경우 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기 또는 종전 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못하였거나 또는 근저당권 이전 부기등기가 무효임에도 그 부기등기가 말소되지 않은 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 소외 2에 대한 이 사건 근저당권 양도가 무효임을 인정하면서도 원고가 근저당권자로서의 지위 회복을 위한 절차를 취하지 않았기 때문에 배당받을 채권자가 아니어서 이 사건 배당표에 관하여 이의할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 배당받을 채권자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 [부당이득금][공2019하,1617]  【판시사항】  [1] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 신용보증기금에 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.  이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.  [대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견]    종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.  따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.  [2] 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 갑 은행에 2순위로 채권액 전부가 배당되고 일반채권자인 신용보증기금과 을 주식회사 등에는 6순위로 채권액 일부만 배당되자 배당기일에 출석한 을 회사가 갑 은행에 배당된 배당금에 관하여 이의하고 갑 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 갑 은행에 배당된 배당금 전액을 수령하였는데, 그 후 위 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않은 신용보증기금이 을 회사를 상대로 을 회사가 수령한 배당금 중 신용보증기금의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 은행에 잘못 배당되었던 배당금은 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 하고, 위 배당금 중 6순위 채권자인 신용보증기금의 채권액 비율에 따른 안분액은 신용보증기금에 귀속되어야 하는데도 을 회사가 신용보증기금의 몫을 포함한 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로, 을 회사는 이를 신용보증기금에 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 신용보증기금이 배당기일에 출석하고도 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 을 회사가 갑 은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제593조(현행 민사집행법 제155조 참조), 민사집행법 제145조 제2항, 제146조, 제148조 제2호, 제149조 제1항, 제150조 제2항, 제151조 제3항, 제152조 제2항, 제153조 제1항, 제154조 제1항, 제3항, 제155조, 제158조, 제268조, 민법 제2조, 제406조 제1항, 제407조, 제741조 [2] 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제155조, 제157조, 제268조, 민법 제741조   【참조판례】 [1] 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결(집12-2, 민15) 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결(공1994상, 1083) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결(공2011상, 576) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이상욱) 【피고, 상고인】 주식회사 한유자산관리 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박종관 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 11. 선고 2013나103573 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 사건의 개요와 쟁점  가. 원고는 일반채권자로서 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에 참가하여 배당요구를 한 후 배당기일에 출석하였지만 배당표에 이의하지 않았다. 다른 일반채권자인 피고는 배당기일에서 근저당권자인 주식회사 현대상호저축은행(이하 ‘현대상호저축은행’이라 한다)을 상대로 이의한 다음 배당이의의 소를 제기하여 확정된 화해권고결정에 따라 배당금을 수령하였다. 원고는 피고가 수령한 배당금 중 원고의 채권액에 비례한 안분액에 대해서 부당이득반환을 구하고 있다.  이 사건의 쟁점은 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에 출석하고도 이의하지 않아 배당표가 확정된 후에도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지 여부이다.  나. 이 사건 쟁점에 관한 아래의 논의에는 적법한 배당요구를 하여 배당절차에 참가한 채권자로서 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우는 물론, 적법한 통지를 받고도 배당기일에 출석하지 않아 배당표에 따른 배당의 실시에 동의한 것으로 간주되는 경우(민사집행법 제153조 제1항), 배당이의를 하였다가 이의를 취하한 경우, 배당이의의 소를 제기하고도 제1회 변론기일에 출석하지 않아 배당이의의 소를 취하한 것으로 간주되는 경우(이하 위와 같은 채권자들을 통틀어 ‘배당이의 등을 하지 않은 채권자’라 한다)를 포함한다. 그러나 ① 배당요구를 하여야 배당을 받을 수 있는 채권자(민사집행법 제148조 제2호)가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 아예 제외된 경우와 ② 배당기일에서 이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 지키지 못한 경우처럼 민사집행법 제155조에 명시적인 규정을 두고 있는 경우는 제외된다.   2. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부  가. 민사집행법 제155조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례  (1) 민사집행법 제155조의 입법 연혁  민사집행법 제155조는 ‘이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간(배당이의의 소제기 증명서류 제출기간)을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다.’고 정하고 있다. 위 조항의 입법 연혁은 다음과 같다.  1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정된 민사소송법 제593조는 “이의를 당한 채권자가 전조의 기간을 해태한 경우에도 배당표에 의한 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권을 주장하는 권리는 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있었다. 이는 의용 민사소송법 제634조를 통해서 독일 구 민사소송법 제764조 제2항(현재의 독일 민사소송법 제878조 제2항으로 유지되고 있다)을 받아들인 것이다. 독일에서는 위 규정의 입법 취지를 배당절차가 실체법상 권리관계까지 결정하는 것은 아니라는 점을 확인하는 규정으로 보면서 배당기일에 출석하지 않거나 이의하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하고 있다. 독일은 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하지 않고 있어 배당결과가 실체적 권리관계와 달라질 여지가 많다는 점에서 우리 법제와 유사한 측면이 있다.   제정 민사소송법 제593조는 1963. 12. 13. 법률 제1499호로 일부 개정되면서 ‘이의를 당한’ 부분이 ‘이의를 신청한’으로, ‘우선권을’ 부분이 ‘우선권 기타를’로 각 변경되었고, 이는 2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 민사집행법에서도 그대로 유지되었다(다만 ‘우선권 기타’ 부분의 표현을 ‘우선권 및 그 밖의 권리’로 바꾸었다).  위 민사소송법 규정은 1963. 12. 13. 개정 당시 ‘우선권’ 부분이 ‘우선권 기타’로 개정되었는데, 그 개정이유에 대해서는 독일과 달리 평등주의(평등주의)를 채택하고 있는 우리의 법제에서 ‘순위에 의한 우선권’에 한정할 이유가 없으므로 일반채권자도 배당표에 의해 부당이득을 얻은 사람을 상대로 그 반환청구를 할 수 있음을 명확하게 하는 입법으로 보는 것이 학계의 일반적인 시각이었다.  (2) 종래 대법원 판례  실제로 위와 같은 민사소송법 개정 이후 선고된 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결은 구 경매법(1962. 1. 15. 법률 제968호로 제정되어 같은 날부터 시행되다가 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 폐지되었다)에 따른 임의경매절차 사안에서 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하였다면 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부나 배당절차가 확정되었는지 여부와 관계없이 부당이득반환 청구권이 발생하고 이는 우선채권과 일반채권의 관계에서도 같다고 판단하였다. 이러한 입장은 경매법이 폐지되고 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)에서 강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포괄하여 규율하기 시작한 이후에도 계속 유지되었다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조). 그 후 민사집행법에 따른 경매절차(강제경매와 담보권 실행 등을 위한 경매를 포함한다) 사안에서도 대법원은 일관되게 같은 취지로 판단함으로써(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조) 이는 대법원의 확립된 입장으로 굳어졌다.  나. 대법원 판례의 법리적 근거   (1) 대법원 판례의 태도 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다.  이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법 연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 아래와 같다.  (2) 잘못된 배당과 부당이득반환 청구권의 성립 (가) 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. ① 이득의 취득과 이로 인한 손해의 발생, ② 이득에 대한 법률상 원인의 결여라는 요건을 충족하면 부당이득이 성립한다. 경매절차에 참가한 채권자들은 정해진 매각대금을 둘러싸고 어느 채권자에게 우선적으로 또는 더 많은 액수가 배당되면 다른 채권자가 배당을 받지 못하거나 덜 받게 되는 반대의 이해관계를 가진다. 경매목적물의 매각대금이 잘못 배당되어 배당받을 권리 있는 채권자가 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는, 배당금을 수령한 다른 채권자는 배당받을 수 있었던 채권자의 권리를 침해하여 이득을 얻은 것이 된다. 위와 같이 배당금을 수령한 다른 채권자는 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. (나) 민사집행법상 배당의 순위는 민법, 상법 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라야 하고(제145조 제2항), 배당에 참가한 채권이 모두 일반채권이면 채권자평등 원칙에 따른 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당되어야 한다. 그러나 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다는 사정만으로 배당금을 수령한 다른 채권자가 그 이득을 보유할 정당한 권원, 즉 민법 제741조가 규정한 ‘법률상 원인’이 있다고 할 수는 없다. 배당절차는 실체적 권리를 실현하는 수단이 되는 경매절차의 일부를 이루는 데 그칠 뿐, 이에 따라 실체적 권리를 확인하거나 형성하는 절차가 아니기 때문이다. 이는 배당에 관한 민사집행법 규정 자체가 실체적 권리와 그 내용을 규율하는 것이 아니라, 절차적 처리에 초점을 맞추고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 채권자가 배당기일에 출석하지 않아 민사집행법 제153조 제1항에 따라 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 간주되거나 배당기일에 출석하고도 배당이의를 하지 않은 경우에도, 이는 배당절차에서 ‘배당표에 따른 배당 실시’라는 절차의 진행에 동의한 것일 뿐 다른 채권자의 실체법상 권리를 승인한 것으로 볼 수 없다. 더욱이 민사집행법은 배당이의를 하지 않거나 배당이의의 소를 제기하지 않은 채권자의 권리를 상실하게 하는 규정을 두고 있지 않고, 확정된 배당표에 기판력이나 배당참가자들에 대한 기속력을 인정하고 있지도 않다.  (다) 적법한 배당요구가 필요함에도 이를 하지 않아 배당에서 제외된 선순위 채권자는 대신 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 등 참조). 채권자가 배당요구를 하기 전의 단계에서는 채무자의 책임재산으로부터 액수 미상의 돈을 분배받으리라는 잠재적이고 추상적인 기대를 가질 뿐이다. 그러나 채권자가 배당요구를 하여 배당절차에 참가하고 경매절차의 진행으로 배당요구의 종기가 지나면 특정 금액의 배당금을 자신에게 귀속시킬 수 있는 구체적인 권리를 가진다. 따라서 어느 채권자가 자신이 배당받을 수 있는 금액을 넘어 배당을 받거나 배당받을 지위에 있지 않음에도 다른 채권자에게 귀속되어야 할 배당금을 받아갔다면, 그는 다른 채권자의 손실로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것으로 보아야 한다.  (라) 민사집행법 제150조 제2항은 ‘배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자가 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 작성’하도록 하고, 제152조 제2항은 ‘배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의한 때에는 집행법원은 이에 따라 배당표를 경정하여 배당을 실시’하도록 정하고 있다. 그러나 이는 어디까지나 배당절차에 참가한 이해관계인과 채권자들 사이에 ‘합의’나 배당이의에 관계된 채권자의 ‘동의’가 있음을 전제로 그들 상호 간에 배당관계를 자주적으로 정할 수 있도록 한 것이다. 따라서 위와 같은 합의나 동의 없이 단지 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되었다는 사정만으로, 잘못된 배당의 결과로 수령한 배당금을 보유할 정당한 권원, 즉 ‘법률상 원인’이 생기는 것은 아니다.  (마) 민사집행법 제155조는 채권자가 배당이의 등과 같은 일정한 절차를 밟지 않았는지 여부나 배당이의의 소의 소송계속이 소멸하였는지 여부와 상관없이 그로 인해 자신의 실체법상 권리까지 잃게 되는 것이 아님을 확인한 규정으로 해석함이 타당하다.  (3) 부당이득반환 청구 허용의 필요성  (가) 배당이의의 소의 한계 보완  민사집행법은 배당기일에서 이의진술과 그에 따른 배당이의의 소와 같이 채권자가 자신의 실체법상 권리를 주장할 수 있는 별도의 권리구제수단을 마련하고 있다. 그러나 배당이의의 소는 제소권자를 ‘배당기일에 이의를 진술한 채권자나 채무자’에 한정하고 제소기간을 ‘1주일’이라는 짧은 기간으로 정하는 등 그 행사요건을 엄격하게 정하고 있다. 이러한 제한은 배당절차의 조속한 확정을 위한 것이지만, 잘못된 배당으로 인한 결과를 실체법적 권리관계에 부합하도록 교정할 수 있는 기회를 당사자에게 제공하는 측면에서는 분명히 한계가 있다.  대법원의 확립된 판례에 따르면 채권자가 제기한 배당이의의 소에서는 원고의 청구가 이유 있으면 ‘배당이의를 하지 않은 다른 채권자의 채권을 참작할 필요 없이’ 피고가 배당받을 수 없게 된 금액을 원고의 채권액에 달할 때까지 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하도록 하고 있다(이른바 ‘흡수설’, 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조). 이는 배당이의소송 제도의 본질이 배당이의에 관계된 당사자들 사이의 상대적인 해결을 도모하는 데 기인한 것으로 소송심리의 효율성이 확보되는 이점이 있다. 그러나 이러한 법리를 따를 경우 당초 권리 없는 피고를 제외하고 배당을 실시하였을 경우 받을 수 있었던 배당액 이상을 원고가 보유하도록 하는 결과가 생길 수 있는데, 이러한 결과는 채권자평등 원칙에 부합하지 않는다. 배당이의의 소를 제기하지 못한 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하면 위와 같은 배당결과가 사후적으로라도 채권자평등 원칙에 맞게 조정될 수 있다.  나아가 부당이득반환 청구소송에서는 청구권자의 손해를 한도로 하면서 배당에 참가한 다른 채권자의 채권도 참작하여 반환할 부당이득의 범위가 정해지므로, 배당이의소송과 달리 채권자평등 원칙에 맞는 결론을 도출해낼 수 있다. 따라서 배당절차 종료 후 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 위와 같은 배당이의소송 제도의 한계를 보완하는 기능을 한다.   (나) 사해행위 취소소송에서 가액반환의 문제점 보완  부동산에 대한 (근)저당권설정행위가 사해행위에 해당하는 경우 원칙적으로 취소채권자는 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구하여야 하지만 부동산에 대한 경매절차가 개시되어 부동산이 매각되고 매수인이 대금을 납부하여 저당권설정등기가 집행법원의 촉탁에 따라 말소되면 취소채권자는 더 이상 원상회복으로서 (근)저당권설정등기의 말소를 구할 수 없게 되므로, 이러한 경우에는 원상회복의 방법으로서 가액반환이 허용된다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조). 취소채권자는 이미 배당금을 현실적으로 수령한 수익자인 (근)저당권자에 대하여 직접 자기에게 배당금을 반환할 것을 청구할 수 있으나(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 취소채권자가 회복해 온 재산(배당금)은 모든 채권자를 위한 공동담보로 제공되어야 한다(민법 제407조 참조). 원상회복된 배당금에 대하여 취소채권자는 우선권을 가지지 않지만, 실제로는 취소채권자가 수령한 배당금을 채무자에게 반환할 채무와 채무자에 대한 자신의 채권과 상계하는 등으로 사실상 우선변제받는 것을 막을 수 없어 민법 제407조의 채권자평등 원칙에 위반된다는 지적이 있어 왔다.  현행법상 제도적 미비로 인해 취소채권자가 독점적 이득을 취득할 수도 있게 되는 문제가 있지만, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에서 배당이의 등을 하지 않은 다른 채권자들도 취소채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있으므로, 결과적으로 배당절차에 참가한 채권자들 사이에 채권자평등 원칙이 구현될 수 있는 기회가 어느 정도 보장되어 있다. 그런데 만일 대법원 판례를 변경하여 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 원칙적으로 금지하게 되면 위와 같이 사해행위취소에 따른 가액반환 사안에서 취소채권자의 독점적 이득 취득 문제를 보완하거나 교정할 수 있는 수단을 잃게 되는 문제가 있다.  (4) 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제  (가) 배당기일 통지와 관련한 문제  배당절차는 법원사무관 등이 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 배당기일을 통지하고 채권계산서의 제출을 최고함으로써 시작한다(민사집행법 제146조, 민사집행규칙 제81조). 위와 같은 통지와 최고는 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다(민사집행규칙 제8조 제1항). 그런데 현재의 배당기일 통지 실무는 배당기일 통지서를 등기부상 주소나 채권자가 신고한 주소로 우편송달하고 송달불능이 되면 발송송달하며 채권자의 주소를 알기 어려운 경우 직권으로 공시송달을 하고 있어 채권자의 귀책사유 없이 배당기일을 알지 못하여 배당절차에 참여하지 못하는 경우가 적지 않게 발생할 수 있다. 특히 등기된 가압류권자의 주소가 경매개시결정 전에 변경되어 주소를 알 수 없게 된 경우가 그러하다. 가압류등기는 가압류 당시 집행법원의 촉탁에 의해 이루어지므로(민사집행법 제293조 참조), 가압류권자로서는 변경된 주소만을 별도로 신고하여 등기할 방법이 없는데, 이 때문에 송달을 받지 못하여 배당절차에 참여하지 못한 것을 가압류권자의 책임으로 돌리기도 어렵다.  현행 민사집행법에 따른 배당기일 통지 실무상 적법한 발송송달이나 공시송달을 받은 채권자임에도 배당이의 등을 할 기회를 실질적으로 보장받지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 함부로 부당이득반환 청구권의 행사를 제한할 것은 아니다.  (나) 단기간의 배당표원안 열람기간 및 배당이의의 소 제기기간에 따른 문제  채권자들이 제출한 계산서와 집행기록을 토대로 사법보좌관이 작성한 배당표원안(배당표원안)은 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일 3일 전에 법원에 비치되어야 한다(민사집행법 제149조 제1항). 채권자는 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대해 이의할 수 있다(민사집행법 제151조 제3항). 다른 채권자에 대해 이의한 채권자는 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출해야 한다(민사집행법 제154조 제1항, 제3항).  현행 민사집행법에서는 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데에 필요한 배당표원안의 열람기간도 최대 ‘3일’에 불과하다. 따라서 배당기일 전에 배당표원안을 열람하지 못하거나 열람하더라도 짧은 기간 내에 배당표를 검토하여 이의하는 것이 쉽지 않다. 가장 임차인, 가장 임금채권자나 사해행위의 수익자인 근저당권자와 같이 배당을 받아서는 안 되는데도 배당채권자로 기재된 경우를 가려내어 이의하고 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하는 것은 더욱 어려운 일이다.  (다) 채무자의 부당이득반환 청구에 관한 문제   채권이 없음에도 배당이 되었거나 채권의 범위를 초과하여 배당이 이루어진 때에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도 그 채권자가 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 하는 것까지 막을 방법은 없다. 그런데 채무자가 배당이의 등을 하지 않은 경우 채무자의 부당이득반환 청구를 허용하면서 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 것은 논리적으로 일관되지 않고, 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 여전히 채무자를 대위하여 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다면 절차의 안정을 도모하기 위해 판례를 변경하는 실익은 적을 수밖에 없다.  (라) 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 여지가 크고 배당표의 옳고 그름을 조사하거나 판단하는 데에 필요한 시간이나 정보가 충분히 확보되지 않는 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계를 고려할 때, 배당절차가 종료되었다고 하여 배당요구를 하고 배당절차에 참가한 채권자의 부당이득반환 청구권을 전면적으로 제한할 경우 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것을 피할 수 없다. 특히 채무자와 통모한 가장 채권자들에 의한 이른바 ‘배당금 빼돌리기’ 등의 문제를 배제할 수 없는 우리의 집행현실에서 단순히 절차를 게을리하였다는 이유로 실체적 권리의 실현요청을 봉쇄하는 것은 더욱 조심스러울 수밖에 없다.  다. 대법원 판례에 대한 비판의 검토  (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 잘못된 배당으로 인해 배당을 받지 못한 경우에는 부당이득반환 청구를 할 수 있어야 한다. 이는 앞서 본 바와 같이 민사집행법 제155조를 비롯한 배당절차에 관한 여러 민사집행법 규정의 내용과 취지, 잘못된 배당에 따른 실체법상 부당이득반환 청구권의 성립 여부 등에 근거한 결론이다. 민사집행법 제정 당시 배당요구의 종기를 앞당기는 입법적 결단을 하여 경매절차의 안정을 도모하였다거나 우선주의를 취하고 있는 독일의 법제가 평등주의를 바탕으로 한 우리의 법제와 다르다는 사정은 위와 같은 결론에 별다른 영향을 미칠 수 없다.  다만 종래 대법원 판례에 대해서는 일단 ‘종결’된 것으로 여겨지는 사항에 대해서 다시 문제제기를 허용하는 결과가 되어 배당절차의 안정성을 해할 수 있다는 지적이 있어 왔다. 특히 배당절차가 모두 종료되었음에도 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 배당결과를 사후적으로 뒤집을 수 있는 길을 열어놓은 것은 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하고 배당절차에 성실하게 참여한 다른 채권자나 이해관계인의 수고를 무시하는 결과를 초래할 염려가 있다는 것이다. 위와 같은 지적이나 비판에는 수긍할만한 부분이 있다.  (2) 그러나 우리 민사집행법에서는 판결이 아닌 배당표, 재판기일이 아닌 배당기일에서 배당받을 권리의 존부와 순위 등이 결정되고 채권자가 배당이의의 소를 제기하더라도 배당이의판결은 상대적 효력만 인정되므로, 배당표가 실체적 권리관계와 달리 작성될 가능성이 높고 배당이의소송을 거치더라도 실체적 권리가 제대로 실현되기 어려운 상황이 발생할 여지가 적지 않다. 따라서 배당절차의 전반적인 제도보완 없이 부당이득반환 청구권의 행사만을 배제하는 것은 또 다른 문제의 시작이 될 염려가 있다.  제도보완이 필요한 부분은 다음과 같다. 먼저 배당의 기초가 되는 배당표 작성이 실체적 권리관계에 부합할 수 있도록 관련 절차를 보완해야 하고, 배당절차의 종료로 실권되는 채권자의 절차보장을 위해 송달제도, 배당표원안 열람제도, 배당기일 운영방식 등을 개선하여 채권의 존부나 우선권 등에 대한 실질적인 조사가 이루어질 수 있어야 한다. 또한 확정된 배당표에 대해서는 배당절차에 참가한 채권자들 모두가 배당표에 기속되도록 하는 법령상의 근거를 마련하거나 민사집행법 제155조의 개정 등의 작업이 필요할 수 있다. 이러한 제도보완이 선행되지 않은 채 절차의 안정만을 강조하여 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 함부로 제한할 수는 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구가 허용된다고 하더라도 그러한 부당이득반환 청구권의 행사가 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당해서는 안 된다는 내재적 한계가 있음은 물론이다. 그런데 대법원이 오랫동안 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해 왔지만 소송실무상 배당의 잘못을 이유로 한 부당이득반환 청구소송이 남발되거나 권리남용에 해당하는 소송이 눈에 띄게 증가하였다고 볼만한 현상은 발견되고 있지 않다. 따라서 배당이의 등을 하지 않았다는 사정만으로 일괄적으로 부당이득반환 청구 자체를 원천적으로 봉쇄하기보다는 부당이득반환 청구소송과정에서 충실한 심리와 판단이 이루어질 수 있도록 하는 것이 합리적인 제도운영이라고 할 것이다.  3. 사안에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  (1) 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1995. 5. 25. 주식회사 우리은행(합병 전 주식회사 평화은행) 앞으로 채권최고액 2억 원, 채무자 한창산업 주식회사의 이 사건 근저당권이 설정되었다.  (2) 이 사건 근저당권부 채권을 전전 양수한 주식회사 디엔피에이엠씨대부(이하 ‘디엔피에이엠씨대부’라 한다)의 신청에 따라 2011. 10. 13. 이 사건 부동산에 대해서 이 사건 경매가 개시되었다.  (3) 원고는 2011. 11. 1. 소외인 등에 대한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 하였다. 주식회사 아이엠에셋대부(이하 ‘아이엠에셋대부’라 한다)는 2011. 11. 18. 소외인에 대한 집행력 있는 정본에 근거하여 배당요구를 하였고, 피고는 2012. 5. 2. 아이엠에셋대부로부터 위 채권을 양수한 다음 2012. 7. 3. 권리신고를 하였다. (4) 이 사건 경매절차에서 2012. 8. 17. 배당기일이 열렸는데, 경매신청채권자인 디엔피에이엠씨대부로부터 이 사건 근저당권부 채권을 양수한 현대상호저축은행에게 2순위로 148,417,809원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)이 배당되고[1순위부터 5순위까지는 채권액 전부(배당비율 100%)가 배당되었다], 일반채권자인 원고와 피고 등에게는 6순위로 자신들의 채권금액 중 일정금액(배당비율 0.53%)이 배당되었다.  (5) 피고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하여 이 사건 배당금에 관하여 이의하고 같은 날 현대상호저축은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다. 피고는 그 배당이의소송에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였는데, 현대상호저축은행은 곧바로 청구를 인낙하는 취지의 준비서면을 제출하였고 이에 법원은 기일 외에서 이 사건 배당금을 모두 피고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정은 2012. 11. 23. 확정되었고, 피고는 2012. 12. 13. 경정된 배당표에 따라 이 사건 배당금 전액을 수령하였다.  (6) 원고는 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하였으나 이의하지 않았고, 피고와 현대상호저축은행 사이의 위 화해권고결정이 확정된 이후인 2013. 2. 28. 피고를 상대로 이 사건 배당금에 대한 6순위 채권자들(원고, 피고, 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회)의 채권액 비율에 따른 안분액 중 원고의 몫인 99,733,514원에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 배당이의를 하지 않은 채권자가 배당이의소송에서 승소한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단  (1) 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 허용됨은 앞서 본 바와 같고, 나아가 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 않으며, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송의 승소확정판결 또는 이와 같은 효력을 가지는 화해권고결정 등에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에도, 그 배당이 배당이의소송의 당사자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 배당이의소송의 승소확정판결 또는 화해권고결정 등에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 등 참조).  (2) 이러한 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴본다.  현대상호저축은행에 잘못 배당되었던 이 사건 배당금은 이 사건 배당절차에서 자신의 채권액 전부를 배당받지 못한 6순위 채권자들에게 평등하게 분배되어야 한다. 이 사건 배당금 중 6순위 채권자인 원고의 채권액 비율에 따른 안분액 99,733,514원은 원고에게 귀속되어야 함에도, 피고가 원고의 몫을 포함한 이 사건 배당금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이다. 따라서 피고는 원고에게 위 99,733,514원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 비록 원고가 배당기일에 출석하고도 이 사건 배당금에 대해 이의를 하지 않았거나 피고가 현대상호저축은행과 사이에 배당이의소송을 통해 확정된 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령하게 된 것이더라도 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지의 원심판단은 앞서 살펴본 대법원의 확립된 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 및 그 반환청구 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  다. 소멸시효 중단 및 신의성실 원칙에 대한 법리오해 주장 등에 관한 판단 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다고 볼 수 없고, 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것도 아니라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효의 중단이나 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  5. 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 대법관 조희대, 대법관 이기택, 대법관 안철상의 반대의견  다수의견은 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것을 허용하는 종래 대법원 판례를 유지해야 된다고 한다.  그러나 종래 대법원 판례와 같이 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 민사집행법 제155조의 문언은 물론이고 민사집행법의 전체적인 취지에 반할 뿐만 아니라, 확정된 배당절차를 민사집행법이 예정하지 않은 방법으로 사후에 실질적으로 뒤집는 것이어서 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영을 저해하는 문제점을 드러내고 있다.  그리고 배당절차에서 이의할 기회가 있었음에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자는 더 이상 해당 절차로 형성된 실체적 권리관계를 다투지 않을 의사를 소극적으로 표명한 것이므로, 그러한 채권자의 자주적인 태도결정은 배당금의 귀속에 관한 법률상 원인이 될 수 있다. 그런데도 배당절차 종료 후 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 일련의 배당절차와 이에 투입된 집행법원과 절차 참가자들의 노력을 무시하는 결과를 초래한다.  따라서 채권자가 적법한 소환을 받아 배당기일에 출석하여 자기의 의견을 진술할 기회를 부여받고도 이러한 기회를 이용하지 않은 채 배당절차가 종료된 이상, 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하여 새삼스럽게 자신의 실체법적 권리를 주장하는 것을 허용해서는 안 된다고 봄이 타당하다.  아래에서 그 이유를 구체적으로 살펴본다.   가. 민사집행법 제155조와 민사집행법의 전체적인 취지에 비추어 볼 때 부당이득반환 청구를 허용할 수 없다. (1) 민사집행법 제155조는 배당기일에 이의한 채권자가 배당이의의 소제기에 관한 증명서류 제출기간(1주일)을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다. 다수의견은 위 조항이 확인적 규정이거나 예시적 규정임을 전제로 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구도 허용된다고 한다. 그러나 위 조항은 위와 같은 절차를 게을리하였음에도 불구하고 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향이 없는 채권자의 범위를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있으므로, 그 문언대로 ‘이의한 채권자’에 대해서만 위 조항이 적용된다고 해석하는 것이 자연스럽다.  만일 채권자가 배당기일에 이의하였는지 여부를 묻지 않고 부당이득반환 청구를 할 수 있도록 하려는 입법의도가 있었다면 입법기술상 그러한 의도를 반영한 입법이 얼마든지 가능하다. 그런데도 ‘이의한 채권자’만을 명시함으로써 이의한 채권자에 대해서만 위 조항을 적용하려는 입법의도를 분명하게 표명하고 있으므로, 위 조항을 함부로 확인적이거나 예시적인 규정으로 해석할 수는 없다.  (2) 민사집행법이 제정되기 이전의 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 다수의 경합하는 채권자들 사이의 배당순위에 관하여 프랑스 등이 채택하고 있던 이른바 ‘평등주의(평등주의)’ 법제를 바탕으로 경매에 참여하는 채권자가 매각결정기일까지 배당요구를 할 수 있게 하였다(구 민사소송법 제605조 제1항). 그러나 이에 대해서는 위와 같이 배당요구의 허용시기가 늦추어짐에 따라 선순위 담보권이 매각기일 후에 소멸되어 그 후순위 용익물권 등이 예기치 않게 매수인에게 인수되거나 매각기일 후 우선변제권 있는 자의 배당요구에 의해 남을 가망이 없게 되어 경매절차가 취소되는 등 경매절차의 불안정을 초래하는 폐단이 있다는 지적이 많았다. 그리하여 민사집행법을 제정하면서 배당순위 등에 관하여 ‘평등주의’ 원칙을 유지하면서 그 단점을 보완하기 위해서 구 민사소송법에 비하여 배당요구의 종기를 앞당기는 입법이 이루어졌다. 즉, 민사집행법은 첫 매각기일 이전의 적당한 날로 집행법원이 배당요구의 종기를 정할 수 있도록 함으로써(제84조 제1항) 재산발견을 위한 압류채권자의 노력이 무시될 수 있는 ‘평등주의’ 법제의 단점을 완화하면서 경매절차의 불안정을 제거하고자 하였다.  민사집행법을 제정하면서 배당요구의 종기를 앞당긴 것을 비롯하여 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정을 꾀하는 방향으로 입법적 결단이 이루어졌으므로, 민사집행법 조항에 대한 해석이나 배당절차 전반에 관한 법리 전개도 이에 맞추어 일관성 있게 이루어져야 한다. 이러한 관점에서 보면 민사집행법 제155조에서 명시적으로 허용하는 경우가 아님에도 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 폭넓게 허용하는 것은 입법자의 의도에 어긋나고 민사집행법이 지향하는 전체적인 법질서 체계에 부합하지 않는 법해석이다.  (3) 독일과 프랑스, 일본, 미국의 입법례와 판례를 보더라도 배당이의 등을 하지 않은 일반채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 허용하고 있는 나라는 독일밖에 없고, 그 외의 나라들은 적어도 일반채권자에 대해서는 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구를 일절 허용하지 않는 것을 알 수 있다. 더욱이 독일에서는 우리나라와 달리 ‘우선주의(우선주의)’를 바탕으로 배당절차에서 압류채권자의 우선적 권리를 인정하는 강제집행법 체계를 취하고 있으므로, 우리 민사집행법을 해석할 때 독일의 이론이나 실무를 그대로 받아들여서는 안 된다.  나. 민사집행법이 정한 배당절차의 특수성에 비추어 보더라도 부당이득반환 청구는 허용될 수 없다. (1) 민사집행법은 다음과 같이 규정하고 있다. 집행법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일을 정하여 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 하고(제146조 본문), 채권자 등에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일 전에 배당표원안을 작성하여 법원에 비치하여야 한다(제149조 제1항). 집행법원은 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 하고(제149조 제2항), 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다(제151조 제3항). 배당기일에 배당이의가 완결되지 않은 때에는 배당표에 기재된 각 채권자에 대한 배당액 가운데 배당이의와 관계없는 부분에 한하여 배당을 실시한다(제152조 제3항). 배당기일에 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하고(제154조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 그와 같이 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하여야 하는데(제154조 제3항), ‘이의한’ 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 않은 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다(제155조).  민사집행법은 채권자에게 배당기일을 통지하여 배당기일에 이의할 수 있는 기회를 부여함과 동시에 이의가 완결되지 않는 경우를 대비하여 배당이의의 소라는 권리구제수단까지 마련하고 있고, 채권자가 배당이의의 소 이외의 소로 권리를 행사할 수 있는 경우를 ‘이의한’ 채권자가 ‘배당이의의 소의 제소기간을 지키지 않은 경우’로 한정하고 있다. 이는 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하고 집행제도의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 종래 대법원 판례처럼 배당이의 등을 하지 않은 채권자가 배당절차 종료 후에 아무런 제한 없이 부당이득반환을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 민사집행법이 정하고 있는 절차를 거쳐 확정된 배당표를 사후에 민사집행법이 예정하지 않은 수단에 의하여 뒤집는 것이 되어 그 입법 취지에 반하고, 배당표에 의한 배당의 결과를 불안정하게 하며, 배당기일에서 이루어진 여러 절차를 헛수고에 그치게 할 우려가 크다.  (2) 민사집행법이 배당기일에서의 이의(제151조)나 배당이의의 소(제154조)라는 제도를 마련하여 채권자의 실체법적 권리관계를 주장할 수 있는 구제수단을 보장하고 있는데도, 스스로 그 기회를 이용하지 않은 채권자는 배당표에 의해 정해진 실체법적 권리관계를 더 이상 다투지 않겠다는 의사를 소극적으로 표명한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정된 후 그 배당표가 잘못되었다고 주장하는 것은 그 자체로 신의성실의 원칙에서 파생된 금반언의 원칙에 반한다.  더욱이 절차법이 정한 진행단계에 따른 일정한 행위를 하지 않은 사람은 설령 그가 실체법상 정당한 권리자라고 하더라도 그 절차에서는 ‘실권’되는 것이 당연한 법리이다. 채권자가 배당이의 등을 하지 않은 채 배당절차가 종료되었더라도 실제 배당을 받지 못한 이상 실체법상 권리가 소멸하는 것은 아니므로, 채권자는 채무자의 다른 재산에 대해서 얼마든지 강제집행 등을 할 수 있다. 그러나 해당 배당절차에서 그러한 실체법상 권리를 실현할 수 있는 절차적 구제수단에 제한이 있다면 그에 따를 수밖에 없고, 그 배당절차에서 확정된 권리관계를 다른 방법으로 부정할 수 없다고 보아야 한다.  소송·집행절차상 원리나 필요에 의해 실체법적 권리가 제한될 수 있는 것은 비단 배당절차에만 국한되는 문제가 아니다. 가령 민사소송절차에서는 실기한 공격방어방법의 각하(민사소송법 제149조), 소송절차에 관한 책문권(책문권), 소취하 후의 재소금지(민사소송법 제267조 제2항), 상소기간 등이 있고, 민사집행절차에서는 배당요구의 종기(민사집행법 제84조)나 즉시항고 등이 있다. 특히 대법원은 배당요구권의 행사시기는 민사집행법 제84조 제1항에 의하여 종기의 제한을 받게 되어 경우에 따라서 임금 등 청구권 행사가 종국적으로 제한되는 결과가 발생할 수도 있지만, 이러한 제한은 특정한 절차에 한정된 일시적 제약에 불과한 것이고 권리의 존재와 내용 및 실체법상의 권리행사에 무슨 영향을 미치는 것이 아니며, 이러한 배당요구의 종기 제도에 의하여 달성되는 경매제도의 효율적 운영은 더욱 중요한 공익에 속한다는 이유로 배당요구의 종기를 첫 매각기일 전까지의 범위에서 정하도록 한 것은 합리적인 입법조치라고 판시한 바 있다(대법원 2014. 6. 17.자 2014그85 결정 등 참조). 위와 같이 ‘배당요구의 종기’ 단계에서 이루어지는 집행절차법 원리에 의한 실체법상 권리의 제약은 ‘배당절차의 종료’ 단계에서도 마찬가지로 유지되어야 한다. 그에 대한 예외는 민사집행법 제155조(이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명서류 제출기간을 준수하지 못한 경우)와 같이 명시적 규정이 있는 경우로 한정될 수밖에 없다.  다. 민사집행법이 정한 절차에 따른 배당을 ‘법률상 원인’이 없는 것으로 볼 수 없다. (1) 민사집행법은 배당표의 확정과 그에 따른 배당을 실시할 때 채권자에게 다른 채권자와 합의하거나 그에 대하여 이의를 하는 등으로 이해관계를 조정할 수 있는 기회를 부여하고 있다(제150조 제2항, 제151조 제3항). 그리고 배당기일에 출석한 채권자들의 합의가 있는 경우와 배당이의에 관계된 채권자가 이의를 정당하다고 인정한 때에 집행법원이 이에 기속되도록 하고 있다(제152조 제2항).  민사집행법은 배당을 실시할 때 1차적으로 합의에 의한 배당을 하고 그러한 합의가 이루어지지 않을 경우 비로소 법률에서 정한 우선순위나 안분비례(안분비례)의 방법으로 배당하도록 하고 있다. 배당에 참가한 채권자 상호 간의 배당관계는 채권자의 자주적인 태도결정에 따라 얼마든지 변경될 수 있고, 배당의 순위나 액수 등이 실체관계와 엄밀하게 합치될 것을 요구하고 있지도 않다. 따라서 배당기일에서의 ‘합의’와 같이 채권자의 자주적인 태도결정의 결과로 배당금이 다른 채권자에게 귀속되었다면 이를 ‘법률상 원인’이 없는 부당이득이라고 할 수 없다.  이러한 법리는 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받아 배당기일에 출석하여 이의할 수 있는 기회를 가지게 되었음에도 이의하지 않은 경우에 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 이의할 기회를 부여받은 채권자가 스스로의 선택에 따라 배당이의 등을 하지 않았다면 이 역시 채권자의 자주적인 태도결정에 해당하고, 합의배당에 준하여 그 배당결과에 ‘법률상 원인’이 없다고 볼 것은 아니기 때문이다.  (2) 대법원은 구 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 매각기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않아서 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 돈이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다고 하였다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 등 참조). 또한 대법원은 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 않은 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조).  대법원은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 채권자나 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재한 채권자의 부당이득반환 청구를 배척하고 있는데, 이와 달리 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용하는 것은 논리적으로 일관되지 않다. 앞서 본 대법원 판례도 채권자가 배당요구를 하지 않았거나 채권의 일부만을 청구금액으로 기재한 경우와 같이 당사자의 의사에 기인한 사정으로 인해 실체관계와 달리 배당이 실시되었음에도 그러한 배당결과에 대해 ‘법률상 원인’을 인정하였다. 배당이의 등을 할 것인지 여부도 배당요구나 일부청구에서와 마찬가지로 채권자의 의사에 맡겨져 있으므로, 배당이의 등의 경우만 달리 취급할 이유가 없다. 특히 경매 진행사실 자체를 알지 못하였거나 법률의 부지 등으로 인하여 배당요구를 하지 못한 채권자보다 배당기일 통지를 받고도 출석하지 않은 채권자나 배당기일에 출석하였음에도 이의하지 않은 채권자 등을 더 보호하는 것은 형평의 관점에서 보더라도 쉽게 납득하기 어렵다.  라. 종래 대법원 판례를 유지해야 할 특별한 사정이 없다.  (1) 일반적으로 배당절차에는 다수 채권자들이 경합하는 경우가 많고, 배당금이 모든 채권을 만족시키기에 부족하여 배당절차에서 충분히 만족을 받지 못하는 일반채권자들이 다수 발생하게 되는데, 종래 대법원 판례대로라면 배당기일에서 이의를 하지 않은 채권자도 그 채권의 소멸시효(통상 10년)가 완성되기 전이면 언제라도 부당이득반환 청구를 할 수 있게 된다. 그러나 민사집행사건기록의 보존기간은 ‘배당의 실시(지급 또는 공탁)가 완료된 때부터 3년’이므로[재판서·사건기록 등의 보전에 관한 예규 제2조 (바)목 및 별표 참조], 적어도 기록보존기간이 경과한 이후의 부당이득반환 청구소송에서 소송당사자들은 모두 불충분한 증거와 그로 인해 불명확한 법률관계를 감수해야 한다. 또한 배당결과는 다수의 채권자들과 이해관계가 얽혀 있기 때문에 채권자 한 명의 부당이득반환 청구를 허용하면 연쇄적으로 다른 채권자들에게도 영향을 미치게 되는데, 이는 배당절차가 종료된 이후에도 장기간 그 배당과 관련한 법률관계를 불안정한 상태에 놓아두게 된다는 심각한 문제가 있다.  (2) 현행 민사집행법상 배당에 참가한 채권자가 권리관계나 순위 등을 확인하고 배당이의 여부를 결정하는 데 필요한 배당표원안의 열람기간이 최대 3일에 불과하고(제149조 제1항), 배당기일부터 1주 이내에 배당이의의 소를 제기하고 그 증명서류까지 집행법원에 제출해야 하므로(제154조 제1항, 제3항), 배당에 참가한 채권자가 실체적 권리관계의 존부, 액수와 순위 등을 정확하게 판단하기에는 너무 짧은 기간이라는 의견도 있다. 그리고 이러한 시간과 정보의 제약을 받는 배당 실무상 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 전면적으로 봉쇄하는 것은 지나치다는 우려도 있다.  그러나 실체적 배당금 수령권의 존부는 최종적으로 배당이의소송 등을 통해 판단될 수밖에 없고, 집행절차 내에서는 아무리 충분한 시간과 정보를 제공하더라도 그 확인에 한계가 있을 수밖에 없으므로, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하는 데 위와 같은 사정이 결정적인 장애사유가 될 수 없다.  (3) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구가 제한되는 것은 어디까지나 그 채권자가 배당표에 대하여 이의를 하여 다툴 수 있는 절차적 보장을 받았음을 전제로 하므로, 종래 대법원 판례를 변경하더라도 채권자에게 일방적으로 불리한 법해석이라고 할 수 없다. 가령 채권자가 적법한 배당기일 통지를 받지 못하였거나 다른 채권자의 기망이나 강박에 의하여 이의하지 못한 경우 또는 채권자가 책임을 질 수 없는 사유로 배당기일에 출석할 수 없었던 경우에는 채권자가 이의할 기회 자체를 부여받지 못하였으므로, 채권자의 부당이득반환 청구가 허용될 수 있다. 따라서 위와 같은 적법한 절차의 보장을 전제로 한다면, 배당기일에서 나타난 채권자의 자주적인 태도결정(배당기일 불출석, 배당이의 미진술 등)을 객관적 요건으로 하여 배당절차의 조속한 확정, 집행제도의 안정 및 효율적 운영과 같은 더욱 중요한 공익을 보호하기 위해 채권자의 권리행사를 일정 부분 제한하는 것을 부당하다고 할 수 없다.  마. 부당이득반환 청구를 허용할 수 없는 이유를 종합적으로 정리하여 본다. (1) 배당이의 등을 할 수 있는 기회를 부여받은 채권자가 스스로 배당이의 등을 하지 않아 배당표가 확정되고 배당절차가 종료되어도 그 배당절차에서 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 하는 것이 가능한지는 부당이득반환 제도의 실체법적 측면만이 아니라 집행제도와 배당절차의 절차법적 측면을 함께 고려하여 결정할 문제이다.  (2) 앞서 본 구 민사소송법 당시 대법원 판례는, 비록 실체법상 우선변제청구권이 있더라도 적법한 배당요구를 하지 않으면 배당을 받을 수 없고 배당받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수도 없다고 하여 집행절차와 배당절차의 안정성과 효율성을 위한 획기적인 조치를 취하였다. 그 후 제정된 민사집행법은 배당요구의 종기를 더 앞당기고 배당에 관한 분쟁이 집행절차 내에서 종결되도록 함으로써 배당절차를 조속히 확정하여 집행제도의 안정을 꾀하고 있다. 그러므로 민사집행법 제155조에서 명시적으로 규정한 채권자가 아닌 채권자의 부당이득반환 청구를 널리 허용하는 것은 민사집행법의 문언과 입법 취지 및 관련 대법원 판례의 취지에 반한다.  (3) 민사집행법은 배당기일에서 ‘이의한’ 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리관계를 다툴 수 있도록 하고 있고, 배당이의의 소 이외의 방법으로 실체적 권리를 행사할 수 있는 경우를 규정한 민사집행법 제155조도 그 권리행사 주체를 ‘이의한 채권자’로 한정하고 있다. 민사집행법의 위 규정 내용과 전체적인 취지에 비추어 볼 때 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 허용해서는 안 된다.  (4) 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구를 제한하더라도, 채권자는 그 배당절차로 형성된 권리관계에 대해서만 자신의 실체법상 권리실현이 제한될 뿐, 그 권리에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행 등을 할 수 있으므로 진정한 권리자가 부당하게 희생되는 것이 아니다. 또한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 그 배당절차에서 다른 채권자가 그 몫을 배당받는 경우에도 다른 채권자는 자기 채권의 범위에서 배당금을 수령한 것이므로 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 할 수도 없다. 따라서 민사집행법이 마련한 일련의 절차를 모두 거쳐 확정된 배당결과에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 이를 손쉽게 뒤집을 수 없도록 하는 것이 소송경제에 부합하고 배당절차의 불안정으로 인한 혼란을 막는 길이다.  (5) 민사집행법 제155조의 규정과 아울러 배당절차에 관한 민사집행법의 규율 태도, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구에 관한 실체법적 측면과 절차법적 측면을 종합적으로 고려하여 볼 때, 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구는 불허함이 타당하다.  바. 이 사건에 대하여 살펴본다. (1) 원심은, 원고가 2012. 8. 17. 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 이의하지 않았으나 피고는 위 배당기일에서 이의한 후 현대상호저축은행에 대한 배당이의소송에서 화해권고결정에 따라 이 사건 배당금을 수령한 사실을 인정하면서도, 원고가 배당이의를 하였는지 여부와 관계없이 피고를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로, 피고가 배당받은 이 사건 배당금 중 6순위 일반채권자들의 채권액 비율에 따른 원고에 대한 안분액 99,733,514원은 원고에게 반환되어야 할 부당이득에 해당한다고 판단하였다.  (2) 그러나 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고가 배당기일에 출석하고도 배당표에 대해 아무런 이의를 제기하지 않은 이상 배당절차가 종료된 이후에 다시 자신에게 배당을 받을 권리가 있음을 내세워 피고를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원고의 부당이득반환 청구의 소를 받아들여 피고에 대해 일정한 금액의 지급을 명한 원심의 판단에는 배당이의 등을 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구 허용 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 결국 원심판결은 파기되어야 한다.  (3) 이 사건에서 피고가 배당기일에 출석하여 이의하고 배당이의의 소를 제기하여 적극적인 소송수행을 함으로써 화해권고결정을 받아 이 사건 배당금을 수령한 것은 민사집행법이 정한 절차에 따라 자신의 권리 일부를 되찾은 것이다. 피고는 수고와 비용을 들여 자신의 권리를 찾은 것뿐인데, 배당절차와 배당이의소송이 모두 종료된 다음, 뒤늦게 원고가 제기한 부당이득반환 청구소송의 상대방이 되어 위와 같은 권리회복에 아무런 기여도 하지 않았던 원고에게 그의 몫에 해당하는 금액을 돌려주어야 하고 그로 인한 소송비용까지 부담해야 하는 상황에 직면한다. 더욱이 피고는 원고 외의 다른 6순위 일반채권자들(이 사건에서는 제네시스유동화전문 유한회사, 주식회사 케이알앤씨, 중소기업 협동조합 중앙회가 이에 해당한다)로부터 장기간(10년의 소멸시효 기간)에 걸쳐 위와 같은 부당이득반환 청구소송을 다시 제기당할 위험도 고스란히 떠안아야 한다. 이는 이 사건 배당절차에서 이루어진 배당기일의 진행, 배당표의 확정과 실시 등과 같은 일련의 절차와 이를 위해 집행법원과 절차 참가자들이 들인 수고와 노력을 무위로 만들고 소송경제에도 반하는 부당한 결과가 됨은 다언을 요하지 않는다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

 

대법원 2019. 5. 17.자 2018마1006 결정 [사정변경에의한가압류취소][미간행]  【판시사항】  부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소된 경우, 가압류결정의 효력이 그대로 남아 있는지 여부 (적극) 및 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제268조, 제276조, 제288조 제1항 제3호, 제293조 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 망 신청외 1의 상속인 피신청인 1 외 4인 【원심결정】 대전지법 2018. 11. 12.자 2018라221 결정  【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.  【이 유】  재항고이유를 판단한다.  1. 부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소되더라도, 가압류결정의 효력은 그대로 남아 있게 된다. 따라서 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있다.  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 망 신청외 1(2011. 8. 9. 사망)은 대전지방법원 서산지원 2008카단1853호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산가압류신청을 하여 2008. 10. 22. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았고(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 2016타경2654, 2016타경10952호로 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되어 2017. 8. 7. 이 사건 부동산이 매각되었고, 이에 따라 같은 날 이 사건 가압류등기가 말소되었다.  다. 이 사건 경매절차에서 법원은 2017. 9. 6. 1순위로 근저당권자 태안신도신용협동조합에 171,671,169원, 2순위로 가압류권자 망 신청외 1에게 20,819,122원, 근저당권자 재항고인에게 147,889,523원, 근저당권자 신청외 2에게 60,301,700원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 부동산이 경매절차에서 매각되어 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다고 하더라도 이 사건 가압류결정의 효력 자체는 그대로 남아 있다. 따라서 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’의 사유를 들어 가압류취소신청을 할 수 있다. 특히, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 망 신청외 1 명의로 배당된 배당금이 여전히 공탁되어 있는 이상 이 사건 가압류결정이 취소되는 경우 그 배당금에 대해 추가배당이 실시될 수 있으므로, 후순위 근저당권자인 재항고인은 이해관계인으로서 망 신청외 1의 상속인들을 상대로 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은, 이 사건 가압류등기가 2017. 8. 7. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 같은 날 말소되었으므로 신청인은 더 이상 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

 

대법원 2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결 [배당이의][공2019상,1037]  【판시사항】 [1] 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법이나 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고 또는 국내거소신고와 거소이전신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부  (적극)   [2] 재외국민이 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제6조에 따라 국내거소신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.   이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다. 이는 특히 주택임대차법에 따라 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 인정되는 대항력 등의 효과를 부여하는 데서 직접적인 실효성을 발휘한다.  한편 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)에 따르면, 국내거소신고나 거소이전신고를 한 외국국적동포는 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고를 한 것으로 간주한다(제10조 제4항). 따라서 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 적용되므로, 외국국적동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고에 대해서도 앞에서 본 외국인등록과 마찬가지로 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.  [2] 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제10조 제4항의 적용대상도 아니다.  위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.  구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 헌법 제2조 제2항, 제6조 제2항, 출입국관리법 제88조의2 제2항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것) 제6조, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조, 제9조, 제10조 제4항, 주민등록법 제6조 제1항 제3호 [2] 헌법 제2조 제2항, 제6조 제2항, 출입국관리법 제88조의2 제2항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것) 제6조, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조, 제9조, 제10조 제4항, 주민등록법 제6조 제1항 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결(공2016하, 1658) 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 선우산업개발 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 이종린 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2015. 11. 25. 선고 2015나53674 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 쟁점 재외국민(재외국민)인 피고가 2013. 9. 27. 국내에서 주택을 임차하여 인도를 받고 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 제6조에 따라 거소이전신고를 마쳤다. 이러한 경우 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 대항요건으로 정한 주민등록이나 전입신고와 마찬가지로 볼 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.  먼저 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도에 관하여 살펴본 다음, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고도 주택임대차법에 따른 대항요건인 주민등록과 전입신고로 볼 수 있는지에 관하여 판단할 필요가 있다.  2. 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도   가. 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제2조는 재외동포를 ‘재외국민’과 ‘외국국적동포’로 구분하고 있다. 재외국민은 ‘대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자’이고(제1호), 외국국적동포는 ‘대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자’이다(제2호). 한편 출입국관리법은 ‘외국인’을 ‘대한민국의 국적을 가지지 않은 사람’으로 정의하고 있다(제2조 제2호).  나. 재외국민의 주민등록과 국내거소신고 제도는 다음과 같은 변천을 겪어 왔다. (1) 구 주민등록법(1991. 1. 14. 법률 제4314호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문에 따르면, 시장 또는 읍·면장은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 주소 또는 거소(이하 ‘거주지’라 한다)를 가진 자, 즉 주민을 등록해야 했다[다만 대한민국에 주재하는 외국의 군인·외교관이나 영사와 그들의 수원(수원)·가족 또는 외국정부의 공무로 대한민국에 체류하는 외국인은 예외이다(제6조 제1항 단서)]. 따라서 대한민국 국적을 가진 자가 국외에 주소가 있더라도 30일 이상 거주할 목적으로 국내에 거주지를 둘 때는 주민등록의 대상이 되었다.  주민등록법이 1991. 1. 14. 법률 제4314호로 개정되면서 일시 귀국하여 국내에 체재하는 해외이주자는 주민등록 대상자에서 제외되었다(제6조 제3항 신설). 즉 해외이주법 제2조에 따른 해외이주자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해외이주를 포기한 후가 아니면 주민등록을 할 수 없었다[구 주민등록법(2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주민등록법’이라 한다) 제6조 제3항]. 또한 주민등록이 되었다가 대한민국 국적을 유지한 채 외국으로 이주한 재외국민에 대해서는 주민등록을 말소하도록 규정하였다[구 주민등록법 제19조, 구 주민등록법 시행령(2014. 12. 31. 대통령령 제25956호로 개정되기 전의 것) 제26조]. 그 결과 재외국민이 국내에 다시 입국할 때 유효한 주민등록번호가 없어 부동산 거래나 금융 거래를 하거나 행정업무를 처리하는 데 어려움이 있었다.  (2) 1999. 9. 2. 제정된 재외동포법에서 국내거소신고 제도를 신설하였다. 이 법은 재외국민과 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포가 재외동포법을 적용받기 위하여 필요한 경우 국내에 거소를 정하고 출입국관리사무소장 또는 출입국관리사무소출장소장에게 국내거소신고를 할 수 있도록 하였다(제6조 제1항). 국내거소신고를 한 재외국민과 외국국적동포는 주민등록번호를 갈음하는 국내거소신고번호를 부여받고 이를 기재한 국내거소신고증을 발급받으며(제7조 제1항), 국내거소신고증은 주민등록증이나 외국인등록증을 갈음하게 되었다(제9조).  (3) 주민등록법이 2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되면서 재외국민의 주민등록 말소제도를 폐지하고 재외국민 주민등록 제도(제6조 제1항 제3호 참조)를 도입하였다. 이는 재외국민이 국내에서 생활하는 데 불편하지 않도록 하고 대한민국 국민이라는 소속감을 높이기 위한 것이다. 또한 재외동포법이 2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되면서 재외국민에 대한 국내거소신고 제도를 폐지하였는데, 이 개정 법률은 개정 주민등록법과 함께 2015. 1. 22. 시행되었다.  3. 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고에 대한 출입국관리법 제88조의2 제2항의 유추적용  가. 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 등 참조).  이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다. 이는 특히 주택임대차법에 따라 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 인정되는 대항력 등의 효과를 부여하는 데서 직접적인 실효성을 발휘한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 참조).  나. 재외국민이나 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포는 동등하게 구 재외동포법 제6조에 따라 같은 절차와 방식으로 국내거소신고나 거소이전신고를 할 수 있었다. 구 재외동포법 제6조에 따른 국내거소신고 제도에서 재외국민과 외국국적동포 사이에 아무런 차별을 두지 않았다.  한편 재외동포법에 따르면, 국내거소신고나 거소이전신고를 한 외국국적동포는 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고를 한 것으로 간주한다(제10조 제4항). 따라서 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 적용되므로, 외국국적동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고에 대해서도 앞에서 본 외국인등록과 마찬가지로 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(위 2014다218030, 218047 판결 등 참조).  다. 위와 같이 출입국관리법에 따른 외국인·외국국적동포의 외국인등록이나 재외동포법에 따른 외국국적동포의 국내거소신고에 대해서는 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있는 근거조항이 마련되어 있다.  그러나 구 재외동포법 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포법 제10조 제4항의 적용대상도 아니다.  위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.  라. 재외동포법의 입법경위를 보면, 입법자가 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제하였다고 볼 수는 없다.  (1) 재외동포법 제9조는 “법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 주민등록증, 주민등록표 등본·초본, 외국인등록증 또는 외국인등록 사실증명이 필요한 경우에는 국내거소신고증이나 국내거소신고 사실증명으로 그에 갈음할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 출입국관리법 제88조의2 제1항에 대응하는 규정이다.  그러나 재외동포법 제9조는 제정 당시부터 출입국관리법 제88조의2 제2항처럼 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 내용을 명시적으로 규정하지 않았고 재외동포법에 이러한 취지를 정한 조항도 없다.  위에서 보았듯이 재외동포법 제정 당시에는 재외국민이 해외이주를 포기하지 않으면 주민등록을 할 수 없었다. 이에 따른 불편을 해소하기 위해서 재외동포법 제정 당시 국내거소신고 제도를 신설하였다. 또한 재외동포법 제정 당시는 주민등록과 전입신고의 갈음에 관한 출입국관리법 제88조의2 제2항이 신설되기 전이었다. 따라서 재외동포법에서 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 것인지에 관하여 명시적인 규정을 두지 않았다고 볼 수 있다.  (2) 출입국관리법 제88조의2 제2항은 국회 입법안 심사과정에서 주택임대차법의 대항력 부여 문제를 추가로 검토하면서 수정안이 제안되어 신설되었다. 그러나 재외동포법 제정 당시 국회 입법안 심사과정에서 재외동포법 제9조와 관련해서 국내거소신고로 주택임대차법에 따른 대항력을 부여하는 방안을 검토하지 않았다. 그렇지만 재외국민에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항의 대항력을 배제해야 한다는 논의 또한 없었다.   (3) 재외동포법 제9조는 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제한 것이 아니다. 재외동포법 제9조에 기초하여 출입국관리법 제88조의2 제1항을 신설하였다면, 출입국관리법 제88조의2 제2항에 대응하여 재외동포법 제9조에도 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같은 취지의 규정을 두는 방향으로 재외동포법의 개정이 검토되었어야 했는데, 미처 그러한 입법적 조치를 취하지 못한 것으로 볼 수 있다.   마. 아래에서 상세하게 보는 바와 같이, 재외동포법의 입법 목적, 재외국민의 국내거소신고 제도의 취지, 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고에 관한 법적 규율 등에 비추어 볼 때 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고에 대해서도 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합한다.  (1) 재외동포법은 재외동포의 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 하고 있다(제1조). 구 재외동포법상 재외국민과 재외동포체류자격으로 입국한 외국국적동포의 국내거소신고나 거소이전신고의 절차와 방법은 같고(구 재외동포법 제6조), 국내거소신고를 한 외국국적동포는 외국인토지법 제4조 제2항 제1호의 규정에 의한 경우를 제외하고는 대한민국 안에서 부동산의 취득·보유·이용·처분을 할 때 대한민국의 국민과 동등한 권리가 있다(구 재외동포법 제11조 제1항).  (2) 구 재외동포법 시행 당시 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 출입국관리법에 따른 외국인등록이나 체류지 변경신고와 비교해 보면, 그 신고나 등록사항, 거소이전신고나 체류지 변경신고의 절차와 방식, 국내거소신고원부나 외국인등록표의 작성과 관리 방식이 같다.  (3) 위에서 보았듯이 외국인에 관한 출입국관리법 제88조의2 제2항과 외국국적동포에 관한 재외동포법 제10조 제4항은 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록이나 국내거소신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 하려는 데 그 취지가 있고, 이는 특히 주택임차인에게 인정되는 대항력을 부여하는 데에서 직접적인 실효성을 발휘한다. 그런데 재외국민은 구 재외동포법 제6조에 따라 외국국적동포와 마찬가지로 국내거소신고를 할 수 있었지만 재외동포법 제10조 제4항의 적용 대상이 아니고 출입국관리법 제88조의2 제2항도 적용될 수 없었다.  (4) 외국인이나 외국국적동포도 외국인등록이나 국내거소신고로 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 있는데, 대한민국 국민인 재외국민이 외국인이나 외국국적동포와 달리 국내거소신고로는 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 없다고 보는 것은 형평에 반한다. 따라서 외국인이나 외국국적동포와 마찬가지로 재외국민이 국내거소신고나 거소이전신고를 한 때에도 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하여 동등한 법적 보호를 해주는 것이 타당하다.  헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다고 정하고 있다. 아울러 헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다고 정하고 있다. 재외국민과 외국인에 대한 주거 안정과 보호의 필요성은 대등하다. 따라서 외국인, 외국국적동포와 재외국민의 주거생활 관련 법률관계에 대한 법령과 법리를 해석·적용할 때에도 위와 같은 헌법적 이념이 가급적 구현될 수 있도록 하여야 한다.  (5) 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고는 주민등록법에 따른 주민등록과 비교하여 거래의 안전을 위해 제3자가 임대차의 존재를 인식할 수 있게 하는 공시방법의 효과가 매우 제한적이다. 그러나 주민등록도 열람이나 등·초본의 교부가 본인이나 세대원 또는 정당한 이해관계가 있는 자 등에게만 허용되고 임대차계약의 내용이 주민등록을 통해 공시되는 것도 아니어서 그 공시기능이 부동산등기와 같은 정도에 미치지 않는다는 한계가 있다. 외국인등록 또는 국내거소신고와 주민등록은 공시 효과에서 차이가 있지만 이것이 주택임대차의 대항력을 다르게 판단해야 할 정도는 아니다.  한편 2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되어 2014. 1. 1.부터 시행된 주택임대차법은 주택임대차계약에 대한 확정일자 부여기관에 확정일자 부여일, 차임 및 보증금, 임대차기간 등을 기재한 확정일자부를 작성할 의무를 지우고, 주택의 임대차에 이해관계가 있는 자는 확정일자 부여기관에 위와 같은 임대차 정보의 제공을 요청할 수 있도록 하는 확정일자 부여 및 임대차 정보제공 제도를 신설하면서, 외국인(외국국적동포를 포함한다)도 확정일자 부여를 받을 수 있는 대상자에 포함하였다(제3조의6). 이는 주민등록과 외국인등록 등의 제한된 공시기능을 보강하고자 한 것이고, 이로써 확정일자부에 의한 임대차계약 공시의 효과는 내국인과 외국인 사이에 차이가 없어졌다. 이러한 제도는 이 사건 임대차계약 체결 이후에 새로 도입된 것이기는 하지만, 이에 따라 비로소 외국인 등이 체결한 임대차계약에 대한 공시방법이 마련되었다고 볼 것은 아니고, 기왕에 출입국관리법 제88조의2 제2항에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고를 주민등록과 전입신고로 갈음하는 효력이 있는 것을 보완하여 공시기능을 강화한 것으로 볼 수 있다(위 2014다218030, 218047 판결 등 참조).  바. 요컨대, 구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.  4. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2012. 11. 21. 이 사건 주택에 관하여 채무자 소외인, 근저당권자 원고, 채권최고액 95,500,119원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다.   (2) 뉴질랜드국 영주권을 취득한 재외국민인 피고는 2013. 9. 27. 소유자인 소외인으로부터 이 사건 주택을 임대차보증금 25,000,000원으로 정하여 임차한 다음 2013. 9. 30. 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  (3) 피고는 2013. 9. 30. 이 사건 주택을 인도받은 다음 이를 거소로 한 거소이전신고를 마쳤고, 이후 현재까지 이 사건 주택에서 거주하고 있다.  (4) 1순위 근저당권자인 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 1. 13. 이 사건 주택에 관하여 인천지방법원 부천지원 2014타경937호로 부동산 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고는 근저당권자로서, 피고는 임차인으로서 각각 배당요구를 하였다.  (5) 집행법원은 2014. 10. 24. 피고를 주택임대차법상 대항력 있는 임차인으로 인정하여 피고에게 소액임차보증금 19,000,000원을 포함하여 19,231,104원, 원고에게 7,702,890원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재외국민인 피고가 구 재외동포법에 따라 이 사건 주택을 거소로 하여 마친 거소이전신고에 대하여는 그 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다. 따라서 이 사건 주택을 인도받은 피고는 위와 같은 거소이전신고로써 이 사건 주택에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다고 보아야 한다.  원고는 재외동포법 제9조가 재외국민의 거소이전신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 정하는 대항요건인 주민등록을 갈음하도록 하는 규정이라고 보기 어렵다는 취지의 대법원 2013. 9. 16.자 2012마825 결정을 인용하고 있다. 그러나 위 결정의 사안은 재외국민인 주택임차인이 임대주택에 관하여 구 재외동포법에 따른 거소이전신고를 마쳤으나, 다른 주소지에 주민등록법에 따른 주민등록이 되어 있었는데, 위 임대주택에 관하여 다른 채권자가 근저당권을 설정한 다음 위 주택임차인이 전입신고도 한 것이므로, 이 사건과 사안을 달리한다.  그런데도 원심은 재외국민인 피고의 거소이전신고로는 주택임대차법상 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단하면서 원고의 주위적 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 재외동포법상 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  5. 결론 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결 [부당이득금][공2019상,142]   【판시사항】 [1] 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였으나 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었던 경우, 저당권자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권자인지 여부(적극)  [2] 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 집행절차가 중지되는지 여부 (적극) 및 이에 반하여 이루어진 집행의 효력 (무효) / 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있으면 중지된 집행절차가 효력을 잃게 되는지 여부 (적극)  [3] 회생계획인가결정의 효력으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에서 정한 회생채권 등의 ‘면책’의 의미 및 같은 법 제252조 제1항에서 정한 회생채권자 등의 ‘권리변경’의 의미   [4] 강제집행에 의한 비채변제가 성립하는지 여부(소극)  [5] 갑 주식회사의 소유 부동산에 관하여 근저당권자인 을 주식회사의 신청에 따라 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 매각대금이 모두 납부되었으나, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사가 회생절차개시신청을 하여 회생법원이 포괄적 금지명령을 한 후 회생절차개시결정을 하였고, 을 회사는 회생절차에서 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고하지 아니하였는데, 갑 회사에 대한 회생절차개시결정 후에 이루어진 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 을 회사 명의로 배당금이 공탁되었고, 을 회사가 회생계획이 인가된 후 공탁금을 수령한 사안에서, 을 회사는 갑 회사에 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제135조, 제91조 제2항에 따라 매수인이 매각 부동산의 소유권을 취득하고 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하더라도, 저당권자는 이후 배당절차에서 저당권의 순위와 내용에 따라 저당부동산의 교환가치에 해당하는 매각대금으로부터 피담보채권에 대한 우선변제를 받게 된다.   따라서 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 타당하다.   [2] 개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데, 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.   따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다. 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다.  [3] 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관해 그 책임을 면하고(채무자회생법 제251조), 회생채권자·회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다(채무자회생법 제252조 제1항). 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이고, 권리변경이란 채무와 구별되는 책임만이 변경되는 것이 아니라 회생계획의 내용대로 권리가 실체적으로 변경된다는 의미이다.  [4] 강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다.  [5] 갑 주식회사의 소유 부동산에 관하여 근저당권자인 을 주식회사의 신청에 따라 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 매각대금이 모두 납부되었으나, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사가 회생절차개시신청을 하여 회생법원이 포괄적 금지명령을 한 후 회생절차개시결정을 하였고, 을 회사는 회생절차에서 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고하지 아니하였는데, 갑 회사에 대한 회생절차개시결정 후에 이루어진 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 을 회사 명의로 배당금이 공탁되었고, 을 회사가 회생계획이 인가된 후 공탁금을 수령한 사안에서, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사에 대한 회생절차가 개시되었으므로 근저당권자였던 을 회사는 회생절차개시 당시 근저당권으로써 담보되는 범위 내에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권의 권리를 가지는 회생담보권자라고 봄이 타당하고, 위 경매절차는 회생법원이 한 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정에 의하여 중지되었다가 회생계획인가결정으로 인해 효력을 상실하였으며, 이는 포괄적 금지명령 이전에 경매절차에서 부동산이 매각되고 매각대금이 모두 납부되었다고 하여 달리 볼 수 없는데, 을 회사는 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정으로 중지되고 회생계획인가결정으로 실효된 경매절차에서 이루어진 배당절차에 따라 배당금을 수령하였으므로, 이는 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당하고, 한편 회생계획인가결정으로 인해, 부동산 경매절차에서 배당에 참가하여 배당을 받을 수 있었던 자들을 포함한 모든 회생채권자, 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었고, 을 회사의 회생담보권과 같이 신고되지 않은 권리에 대하여는 갑 회사가 책임을 면하게 되었으므로, 을 회사의 배당금 수령으로 인해 손해를 입은 자는 다른 회생채권자나 회생담보권자가 아닌 부동산 소유자인 갑 회사이고, 또한 을 회사가 회생절차개시결정 이후에 이루어진 배당절차에서 공탁된 배당금을 수령한 것을 갑 회사가 임의로 채무를 이행한 것과 같이 볼 수도 없으므로, 을 회사가 법률상 원인 없이 배당금을 수령함으로 인해 부동산 소유자인 갑 회사는 자신이 수령해야 할 배당금 상당액의 손해를 입었고, 이에 을 회사는 갑 회사에 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항, 민법 제356조, 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제145조 제2항, 제148조 제4호 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제3항, 제58조 제2항, 제256조 제1항 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항 [4] 민법 제742조 [5] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제3항, 제58조 제2항, 제141조 제1항, 제251조, 제252조 제1항, 제256조 제1항, 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제145조 제2항, 제148조 제4호, 민법 제741조, 제742조  【참조판례】 [2] 대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 [3] 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결(공2017하, 2171) [4] 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결(공1977, 9819) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 승화 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 박시완 외 8인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 31. 선고 2017나2005981 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 회생채권이나 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제141조 제1항].  부동산 경매절차가 진행되어 부동산이 매각된 경우, 매수인이 매각대금을 다 납부하면 소유권을 취득하고(민사집행법 제135조), 매각 부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 제2항). 이는 매수인이 부담이 없는 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 한 규정이다. 그런데 저당권은 경매절차에서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조). 민사집행법 역시 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 하고(제145조 제2항), 저당권으로서 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자를 배당받을 채권자로 한다(제148조 제4호)고 규정하고 있다. 그러므로 민사집행법 제135조, 제91조 제2항에 따라 매수인이 매각 부동산의 소유권을 취득하고 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하더라도, 저당권자는 이후 배당절차에서 그 저당권의 순위와 내용에 따라 저당부동산의 교환가치에 해당하는 매각대금으로부터 피담보채권에 대한 우선변제를 받게 된다.  따라서 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.  나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  1) 원고 소유 부동산에 관해 근저당권자인 피고의 신청에 따라 2013. 12. 2. 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 2014. 10. 21. 매각대금이 모두 납부되었다.  2) 그런데 배당기일이 열리기 전에 원고가 회생절차개시신청을 하였고, 회생법원은 2014. 11. 27. 포괄적 금지명령을 한 후 2014. 12. 5. 회생절차개시결정을 하였으며, 2015. 6. 17. 원고에 대한 회생계획이 인가되어 그 무렵 확정되었다.  3) 원고에 대한 회생절차개시결정 이후인 2014. 12. 23. 이루어진 이 사건 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 피고 명의로 배당금이 공탁되었고, 피고는 원고에 대한 회생계획이 인가된 후인 2016. 2. 3. 위 공탁금을 수령하였다.  4) 한편 피고는 원고에 대한 회생절차에서 그 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고한 바 없다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 본다.  원고 소유 부동산에 관하여 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었고 부동산이 매각되어 매각대금도 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 원고에 대한 회생절차가 개시되었다면, 근저당권자였던 피고는 회생절차개시 당시 근저당권으로써 담보되는 범위 내에서 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권의 권리를 가지는 회생담보권자라고 봄이 상당하다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 회생담보권의 정의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여  가. 경매절차의 중지 및 실효 여부   1) 채무자에 대하여 포괄적 금지명령이 있는 때와 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 중지되고(채무자회생법 제45조 제3항, 제58조 제2항), 회생계획인가결정이 있은 때에는 중지된 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항).  개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 참조), 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.   따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 그 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다. 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다.   2) 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. 이 사건 경매절차는 회생법원이 한 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정에 의하여 중지되었다가 회생계획인가결정으로 인해 효력을 상실하였다. 이는 포괄적 금지명령 이전에 이 사건 경매절차에서 부동산이 매각되고 매각대금이 모두 납부되었다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 회생절차에서 중지되는 경매절차 또는 회생절차로 실효되는 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 부당이득반환청구권 성립 여부  1) 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관해 그 책임을 면하고(채무자회생법 제251조), 회생채권자·회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다(채무자회생법 제252조 제1항). 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이고(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조), 권리변경이란 채무와 구별되는 책임만이 변경되는 것이 아니라 회생계획의 내용대로 권리가 실체적으로 변경된다는 의미이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 참조).  강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결 참조).  2) 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. 피고는 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정으로 중지되고 회생계획인가결정으로 실효된 이 사건 경매절차에서 이루어진 배당절차에 따라 배당금을 수령하였으므로, 이는 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당한다. 한편 회생계획인가결정으로 인해, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당에 참가하여 배당을 받을 수 있었던 자들을 포함한 모든 회생채권자, 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었고, 피고의 회생담보권과 같이 신고되지 않은 권리에 대하여는 원고가 그 책임을 면하게 되었으므로, 피고의 배당금 수령으로 인해 손해를 입은 자는 다른 회생채권자나 회생담보권자가 아닌 부동산 소유자인 원고이다. 또한 피고가 회생절차개시결정 이후에 이루어진 배당절차에서 공탁된 배당금을 수령한 것을, 원고가 임의로 채무를 이행한 것과 같이 볼 수도 없다. 따라서 피고가 법률상 원인 없이 배당금을 수령함으로 인해 부동산 소유자인 원고는 자신이 수령해야 할 배당금 상당액의 손해를 입은 것이므로, 피고는 원고에게 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제5점에 대하여  원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 부당이득반환청구가 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 관리인의 지위 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552]  【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부 (적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극)  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부 (적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여  가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.  만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다.  2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.  또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조).  따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.  3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조)  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.  1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다).  2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다).  3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다).  4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다).  가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다.  나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.  5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다.  다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다.  따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다.  그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.  라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.  피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다.  2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여  피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

 

대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다241901 판결 [양수금][공2018하,1182]  【판시사항】 민사집행법 제143조 제1항에서 매각대금을 지급하는 특별한 방법으로 정한 채무인수의 법적 성격  (=면책적 채무인수)  【판결요지】 부동산 경매에서 매각허가결정이 확정되면, 법원은 대금의 지급기한을 정하고 매수인은 기한까지 매각대금을 지급하여야 한다(민사집행법 제142조 제1항, 제2항, 제268조). 민사집행법 제143조는 매각대금을 지급하는 특별한 방법의 하나로 채무인수를 정하고 있는데, 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급을 갈음하여 채무를 인수할 수 있다(제1항). 이때 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 매각대금에서 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정된다. 매수인이 인수한 채무에 대하여 이의가 제기된 때에는 매수인은 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 내야 한다(같은 조 제3항).  민사집행법 제143조 제1항에 따라 매수인이 관계채권자의 승낙을 얻어 매각대금의 지급을 갈음하여 채무를 인수한 경우 매수인이 현금으로 매각대금을 내는 것과 효과가 같다. 이러한 채무인수를 승낙한 관계채권자는 인수된 채무액 범위에서 채권의 만족을 얻은 것으로 보아야 하므로, 그 범위에서 채무자의 채무도 소멸하게 된다. 따라서 위 규정에서 정하고 있는 채무인수는 면책적 채무인수로 보아야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제142조 제1항, 제2항, 제143조 제1항, 제3항, 제268조 【전 문】 【원고, 상고인】 파산채무자 주식회사 토마토2저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 에이원 담당변호사 김학자 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이범하) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 16. 선고 2016나2046503 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산 경매에서 매각허가결정이 확정되면, 법원은 대금의 지급기한을 정하고 매수인은 그 기한까지 매각대금을 지급하여야 한다(민사집행법 제142조 제1항, 제2항, 제268조). 민사집행법 제143조는 매각대금을 지급하는 특별한 방법의 하나로 채무인수를 정하고 있는데, 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급을 갈음하여 채무를 인수할 수 있다(제1항). 이때 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 그 매각대금에서 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정된다. 매수인이 인수한 채무에 대하여 이의가 제기된 때에는 매수인은 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 내야 한다(같은 조 제3항).  민사집행법 제143조 제1항에 따라 매수인이 관계채권자의 승낙을 얻어 매각대금의 지급을 갈음하여 채무를 인수한 경우 매수인이 현금으로 매각대금을 내는 것과 그 효과가 같다고 보아야 한다. 이러한 채무인수를 승낙한 관계채권자는 인수된 채무액 범위에서 채권의 만족을 얻은 것으로 보아야 하므로, 그 범위에서 채무자의 채무도 소멸하게 된다. 따라서 위 규정에서 정하고 있는 채무인수는 면책적 채무인수로 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 피고 1은 2007. 11. 23. 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 4억 1,800만 원을, 이자율은 ‘CD연동대출 기준금리 + 1.33%’, 변제기는 2008. 11. 27., 지연배상금률은 연 19%로 정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받으면서 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 27. 우리은행에 자기 소유의 인천 부평구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여 채권최고액 5억 400만 원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 피고 2는 2009. 11. 30. 우리은행에 이 사건 대출금 채무를 9,120만 원 한도에서 연대보증하였다.  나. 우리은행은 2010. 1. 22. 피고들과 이 사건 대출 원금을 4억 1,700만원으로, 변제기를 2010. 2. 24.로 변경하였는데, 변제를 받지 못하자 인천지방법원 2010타경20244호로 이 사건 상가에 대한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 4. 21. 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다.  다. 이 사건 대출금 채권은 2010. 6. 29.경 우리에프앤아이제십오차유동화전문유한회사에, 2011. 1. 24.경 주식회사 토마토2저축은행(이하 ‘원고 은행’이라 한다)에 순차 양도되었다.  라. 소외 1은 2011. 3. 28. 원고 은행과 변제약정(이하 ‘이 사건 변제계약’이라 한다)을 하였는데, 소외 1이 피고 1의 이 사건 대출 원리금 채무를 인수하되, 변제약정금으로 1억 6,800만 원을 지급하기로 하였다. 소외 1은 계약 당일 원고 은행에 계약금으로 1,680만 원을 지급하면서 이후 이 사건 경매절차에 참가하여 이 사건 상가를 낙찰받되, 매각대금은 민사집행법 제143조 제1항에서 정한 채무인수 방법으로 납부하도록 하고, 원고 은행은 이 경우 채무인수 승낙서를 교부해 주기로 하였다(이 사건 변제계약 제8조 제1항, 제4항, 제5항). 또한 잔금은 이 사건 경매의 배당일부터 14일 이내에 변제약정금에서 계약금과 실제 현금으로 배당받은 금액을 뺀 나머지 금액을 지급하기로 하였다(이 사건 변제계약 제4조 제3항, 제4항). 이 사건 변제계약 제2조 제2항, 제3항, 제4항은 소외 1이 변제약정금을 전부 지급한 뒤 담보권 해지를 요구하면 원고 은행은 담보 해지에 필요한 서류를 교부하고, 기존 채무자는 인수대상채권만큼 채무를 면하며, 소외 1은 이 사건 상가의 소유권을 취득하는 외에 채무자에게 구상권을 행사할 수 없다고 정하고 있다.  마. 이 사건 상가는 당초 법원 감정가가 3억 1,100만 원이었는데, 2011. 3. 29. 5회 매각기일에서 최고가매수신고인 소외 2에게 4억 8,000만 원에 낙찰되었고, 2011. 4. 5. 경매법원은 매각허가결정을 하였다.  바. 원고 은행은 이 사건 변제약정 제8조 제4항, 제5항에 따라 소외 2에게 채무인수승낙서를 작성해 주었다. 소외 2는 경매법원에 위 서류를 제출하고 원고 은행에 대한 이 사건 대출 원리금 채무 중 배당액에 대하여 매각대금의 지급을 갈음하여 채무를 인수하였다.  사. 법원은 2011. 6. 8. 배당기일에서 위 매각대금과 이자에서 집행비용을 뺀 나머지 473,602,315원 중 선순위자인 인천부평구에 제1순위로 2,704,430원을, 이 사건 상가의 근저당권자인 원고 은행에 제2순위로 470,897,885원(이하 ‘이 사건 배당액’이라 한다. 당시 원고 은행의 채권금액은 이 사건 대출 원금 4억 1,700만 원과 이자 101,102,252원의 합계 518,102,252원이었다)을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 배당이 종결되었다.  아. 이후 소외 1은 원고 은행에 나머지 변제약정금 1억 5,120만 원(변제약정금 1억 6,800만 원 - 계약금 1,680만 원)을 지급하지 않았다. 피고들도 원고 은행에 이 사건 대출금을 변제하지 않았다.  자. 원고 은행은 2013. 4. 30. 서울중앙지방법원 2013하합55호 사건에서 파산선고를 받았고, 원고는 같은 날 원고 은행의 파산관재인으로 선임되었다.  3. 원심은 위 사실관계를 토대로 다음과 같이 판단하였다. 소외 2는 원고 은행의 승낙을 얻어 매각대금의 지급을 갈음하여 이 사건 배당액 범위에서 원고 은행에 대한 이 사건 대출금 채무를 인수하였고, 이는 면책적 채무인수이다. 피고 1의 원고 은행에 대한 이 사건 대출금 채무 중 이 사건 배당액 부분은 소멸하였고, 피고 2가 채무인수에 동의하였다고 볼 수 없으므로, 피고 2의 연대보증채무 중 이 사건 배당액 부분도 민법 제459조 본문에 따라 함께 소멸하였다. 피고들은 연대하여 원고에게 남은 대출금 47,204,367원(배당종결일인 2011. 6. 8. 기준 대출 원리금 518,102,252원 - 이 사건 배당액 470,897,885원)과 이에 대한 배당종결일 다음 날부터의 지연손해금을 지급하되, 피고 2는 9,120만 원 한도에서 지급할 의무가 있다.  4. 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민사집행법 제143조 제1항에서 정한 채무인수의 법적 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 [청구이의][공2018상,784]  【판시사항】 [1] 부진정연대채무의 성립요건  [2] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우, 변제로 먼저 소멸하는 부분 (=단독으로 채무를 부담하는 부분)  [3] 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 배당이의의 소가 제기되어 배당액이 공탁되었다가 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급된 경우, 배당액에 대한 이의가 있었던 채권이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸하는지 여부 (원칙적 적극) 및 배당표의 확정 전에 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우, 변제의 효력이 발생하는 시점 (=공탁금 수령 시) / 이는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [4] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정된 경우, 배당에 포함되는 이자나 지연손해금의 범위 및 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지인지 여부  (적극)  [5] 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우, 배당금은 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지 (배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당되는지 여부(원칙적 적극)  [6] 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다.  [2] 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우에 그중 먼저 소멸하는 부분은, 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어, 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분이라고 보아야 한다.  [3] 부동산 경매절차에서 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고(민사집행법 제151조 제3항), 이 경우 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제154조 제1항). 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 적법한 배당이의의 소가 제기된 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고(민사집행법 제160조 제1항 제5호), 이의된 부분에 대해서는 배당표가 확정되지 않는다(민사집행법 제152조 제3항).  위와 같이 배당액이 공탁된 뒤 배당이의의 소에서 이의된 채권에 관한 전부 또는 일부 승소의 판결이 확정되면 이의된 부분에 대한 배당표가 확정된다. 이때 공탁의 사유가 소멸하게 되므로, 그러한 승소 확정판결을 받은 채권자가 집행법원에 그 사실 등을 증명하여 배당금의 지급을 신청하면, 집행법원은 판결의 내용에 따라 종전의 배당표를 경정하고 공탁금에 관하여 다시 배당을 실시하여야 한다(민사집행법 제161조 제1항).  이 경우 집행법원의 법원사무관 등은 지급할 배당금액을 적은 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고, 지급받을 자에게는 배당액 지급증을 교부하여야 한다(민사집행법 제159조 제2항, 제3항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항). 이때 공탁관은 집행법원의 보조자로서 공탁금 출급사유 등을 심리함이 없이 집행법원의 공탁금 지급위탁서에 따라 채권자에게 공탁금을 출급하게 된다.  위와 같은 절차에 비추어 보면, 배당표가 확정되어야 비로소 채권자가 공탁된 배당금의 지급을 신청할 수 있으므로, 배당표 확정 이전에 채권자가 배당금을 수령하지 않았는데도 채권에 대해 변제의 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 한편 배당표가 일단 확정되면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받아 수령할 수 있는 지위에 있는데, 배당표 확정 이후의 어느 시점(가령 배당액 지급증 교부 시 또는 공탁금 출급 시)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보게 되면, 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸 시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다.  따라서 채무자가 공탁금 출급을 곤란하게 하는 장애요인을 스스로 형성·유지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당액에 대한 이의가 있었던 채권은 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 배당표의 확정 전에 어떤 경위로든 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우에는, 채권자가 현실적으로 채권의 만족을 얻은 시점인 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.  이러한 법리는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [4] 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았더라도 배당에서 제외되지 않는다.  만일 그 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되었다면, 채권최고액 범위 내에서 제출되거나 보정된 채권계산서에 기재된 이자 또는 지연손해금으로서 배당기일까지 발생한 것은 배당에 포함될 수 있지만 배당기일 이후에 발생한 이자나 지연손해금은 배당에 포함될 여지가 없다.  이러한 법리는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 위와 같은 경우에 배당기일 이후 배당금이 공탁되어 있는 동안 실체법상 이자나 지연손해금이 발생하더라도, 해당 근저당권자가 수령할 배당액을 정하는 단계에서는 채권최고액 범위 내에서 배당기일까지의 이자나 지연손해금만이 배당액에 포함될 수 있다.  [5] 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에, 그 배당금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지(배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지를 의미한다. 이하 같다) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당된다고 보아야 한다. 이유는 다음과 같다.  ① 변제충당이란 채무자가 동일한 채권자에 대하여 동종의 목적을 갖는 수개의 채무를 부담하는 경우 또는 1개의 채무의 변제로 수개의 급부를 하여야 할 경우에 변제제공된 것이 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 때에, 변제제공된 것으로 어느 채무의 변제에 충당할 것인지를 결정하는 것을 뜻한다. 배당기일 이후 배당표 확정 시까지 해당 채권의 이자 또는 지연손해금이 발생하였는데도 이를 배제하고 배당기일까지 발생한 이자 또는 지연손해금의 변제에만 충당한다면, 이는 변제의 효력이 발생하는 시점과 변제충당의 기준시점을 달리 보는 것이 되어 변제충당의 본질에 어긋난다.  ② 공탁된 배당금을 배당이의소송의 결과에 따라 지급하는 것은 그 범위에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리하는 것이므로, 배당기일에 확정된 배당금을 지급받은 다른 채권자들과의 형평을 고려해야 한다(배당재원은 한정되어 있으므로 어느 한 채권자에 대한 배당액이 늘어나면 다른 채권자에 대한 배당액은 줄어들 수밖에 없기 때문이다). 그러나 배당금의 수령으로 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점에 실체법상 존재하는 채권 중 어느 채권의 변제에 충당할 것인지는 채무자와 해당 채권자 사이에서만 문제 되는 것으로서, 다른 채권자들의 배당액에 영향을 주지 않는다.  ③ 채권계산서에 기재된 원금 또는 배당기일까지의 이자·지연손해금만이 ‘배당액’에 포함될 수 있다고 하여 ‘변제충당’도 그 원금 또는 이자·지연손해금에 대해서만 할 수 있다고 본다면, 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자가 언제나 이자·지연손해금 중 배당기일까지의 부분만을 지정하여 충당할 수 있다고 보는 것과 마찬가지가 된다.  [6] 확정판결의 기판력은, 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상, 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것이다. 민사소송법은 확정판결을 그대로 유지할 수 없는 정도로 중대한 흠이 있는 예외적인 경우에만 확정판결을 취소하고 이미 종결된 사건을 다시 심판할 수 있도록 특별한 불복신청의 방법으로서 재심 제도를 두고 있다. 재심은 민사소송법이 열거하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여(민사소송법 제451조, 제452조), 일정한 기간 내에(민사소송법 제456조, 다만 제457조의 예외가 있다) 별도로 소를 제기하는 방식으로만 허용된다.  따라서 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기초한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 받아들이도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제413조 [2] 민법 제413조 [3] 민사집행법 제151조 제3항, 제152조 제3항, 제154조 제1항, 제159조 제2항, 제3항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항 [4] 민사집행법 제84조, 제88조, 제147조 제1항, 제148조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 제268조 [5] 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항, 제160조 제1항 제5호, 제161조 제1항, 제268조, 민법 제479조 제1항 [6] 민법 제2조, 민사집행법 제24조, 제44조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제451조, 제452조, 제456조, 제457조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결(공2009상, 528) [2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결(공2000상, 959) 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결(공2018상, 688) [3] 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다39363 판결 [4] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다70555 판결 [6] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결(공2017하, 1970) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송현 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명석 담당변호사 선병주 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 14. 선고 2015나34344 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 개요와 쟁점 가. 원고와 소외 1은 피고들을 수취인으로 하여 액면금 2억 5,000만 원인 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 발행하였고, 피고들은 원고를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라 한다)를 제기하여 승소판결을 받아 위 판결이 확정되었다.  주식회사 하나개발(이하 ‘하나개발’이라 한다)은 이 사건 약속어음 발행 당시 하나개발 소유의 건물에 관하여 하나개발을 채무자, 피고 2 등을 근저당권자, 채권최고액 45억 원인 근저당권을 설정하였다. 이후 위 건물에 대하여 경매절차가 진행되었고, 피고 2는 청구금액을 ‘원금 5억 원과 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금’으로 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다. 위 경매절차의 배당기일에 다른 근저당권자가 피고 2의 배당액에 대하여 이의를 한 다음 배당이의의 소(이하 ‘이 사건 배당이의의 소’라 한다)를 제기함에 따라 위 배당액은 공탁되었다. 이 사건 배당이의의 소에서 피고 2에 대한 배당액을 일부 감액하는 내용의 판결이 확정되었고, 피고 2는 공탁금 중 위 판결에서 인정된 금액을 출급하여 수령하였다.  원고는 이로써 하나개발의 피고들에 대한 채무가 변제되었고 그에 따라 원고의 피고들에 대한 채무도 소멸하였다고 주장하며, 이 사건 전소의 승소 확정판결에 대한 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.  나. 이 사건의 쟁점은 다음과 같다. 먼저, 피고들에 대한 원고의 채무와 하나개발의 채무가 부진정연대의 관계에 있는지, 부진정연대의 관계에 있다면 원고와 하나개발이 공동으로 채무를 부담하는 부분과 하나개발이 단독으로 채무를 부담하는 부분 중 어느 부분이 먼저 소멸하는지 문제 된다. 다음으로, 피고 2가 배당금을 지급받은 것과 관련하여 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점이 언제인지, 위와 같이 지급받은 배당금이 피고들의 채권 중 ‘배당기일 이후 배당표 확정 시까지 발생한 이자 또는 지연손해금’에 우선 충당되는지 문제 된다. 마지막으로, 피고들이 이 사건 전소를 제기하기 전에 이 사건 약속어음의 공동발행인으로부터 추심한 금액이 있다면 그 금액만큼 이 사건 전소 확정판결에 기초한 강제집행을 불허해야 하는지 문제 된다.  2. 원심이 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하였는지  가. 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 참조).  금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있을 때 금액이 많은 채무의 일부가 변제 등으로 소멸하는 경우에 그중 먼저 소멸하는 부분은, 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무제도의 취지에 비추어, 다른 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분이 아니라 단독으로 채무를 부담하는 부분이라고 보아야 한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99다67376 판결, 대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심판결에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.  (1) 원고와 소외 1은 2006. 12.경 피고들에게 하나개발이 건축 중인 ○○○○랜드의 인테리어 공사를 도급받게 해주겠다고 하면서 2억 원을 투자할 것을 요청하였고, 피고들은 2006. 12. 29. 원고와 소외 1에게 합계 195,953,600원을 교부하였다. 소외 1은 같은 날 위 투자금을 담보하기 위해서 피고 2에게 액면금 2억 5,000만 원인 이 사건 약속어음을 발행하였다. 이후 원고는 2007. 1. 3. 피고 1로부터 나머지 5,046,400원을 지급받으면서 이 사건 약속어음의 발행인으로 자신을 추가하고, 수취인에 피고 1을 추가하였다.  (2) 피고들이 지급기일에 이 사건 약속어음을 지급제시하였지만 지급이 거절되자, 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2009가단410953호로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 이 사건 전소를 제기하였다. 위 법원은 2010. 8. 31. 위 2억 5,000만 원과 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였고, 원고의 항소가 기각되어 위 판결은 2011. 5. 13. 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소 확정판결’이라 한다).  (3) 하나개발은 이 사건 약속어음 발행 당시인 2006. 12. 29. 그 소유의 군산시 (주소 생략) 외 2필지 지상 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 채권자 겸 근저당권자 소외 1, 피고 2, 채권최고액 45억 원인 근저당권설정등기를 마쳤다. 하나개발은 이 사건 약속어음금이 지급되지 않을 경우 피고 2에게 배액인 5억 원을 지급하기로 하였고, 2010. 5. 12. 이 사건 근저당권과 관련하여 원금 5억 원과 그때까지 발생한 이자 등으로 산정한 9,000만 원, 그리고 원금 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다.  (4) 이 사건 건물과 그 부지들에 대하여 다수의 채권자들이 강제경매를 신청하였고, 집행법원인 전주지방법원 군산지원(이하 ‘군산지원’이라 한다)이 각 경매절차를 병합하여 일괄매각방법으로 진행하였다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 이 사건 경매절차에서 배당이의 등의 과정을 거쳐 확정된 배당표에 따라 피고 2가 2014. 12. 12. 근저당권자로서 794,931,506원의 배당금을 수령하였다.  다. 원심은 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다.  (1) 이 사건 약속어음금 채권과 2010. 5. 12.자 약정에 따른 채권은 모두 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함된다. 하나개발은 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 이 사건 약속어음금 채무를 함께 부담하기로 한 것이다. (2) 하나개발의 피고들에 대한 채무액이 원고의 피고들에 대한 채무액보다 더 크고, 두 채무는 서로 별개의 원인으로 발생하였지만, 이 사건 약속어음에 관하여 같은 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 부진정연대의 관계에 있다.  (3) 이 사건 경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권에 기초하여 수령한 배당금 794,931,506원은 하나개발이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 변제로 소멸한다.  라. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부진정연대채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 배당기일 이후 근저당권자가 공탁된 배당금을 지급받은 경우 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점과 그 경우에 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위  가. 채무 소멸의 효력이 발생하는 시점  부동산 경매절차에서 배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고(민사집행법 제151조 제3항), 이 경우 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제154조 제1항). 배당표에 대한 이의가 있는 채권에 관하여 적법한 배당이의의 소가 제기된 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고(민사집행법 제160조 제1항 제5호), 이의된 부분에 대해서는 배당표가 확정되지 않는다(민사집행법 제152조 제3항).  위와 같이 배당액이 공탁된 뒤 배당이의의 소에서 이의된 채권에 관한 전부 또는 일부 승소의 판결이 확정되면 이의된 부분에 대한 배당표가 확정된다. 이때 공탁의 사유가 소멸하게 되므로, 그러한 승소 확정판결을 받은 채권자가 집행법원에 그 사실 등을 증명하여 배당금의 지급을 신청하면, 집행법원은 그 판결의 내용에 따라 종전의 배당표를 경정하고 위 공탁금에 관하여 다시 배당을 실시하여야 한다(민사집행법 제161조 제1항, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다39363 판결 참조).  이 경우 집행법원의 법원사무관 등은 지급할 배당금액을 적은 지급위탁서를 공탁관에게 송부하고, 지급받을 자에게는 배당액 지급증을 교부하여야 한다(민사집행법 제159조 제2항, 제3항, 민사집행규칙 제82조 제1항, 공탁규칙 제43조 제1항). 이때 공탁관은 집행법원의 보조자로서 공탁금 출급사유 등을 심리함이 없이 집행법원의 공탁금 지급위탁서에 따라 채권자에게 공탁금을 출급하게 된다(위 대법원 2009다39363 판결 참조).  위와 같은 절차에 비추어 보면, 배당표가 확정되어야 비로소 채권자가 공탁된 배당금의 지급을 신청할 수 있으므로, 배당표 확정 이전에 채권자가 배당금을 수령하지 않았는데도 그 채권에 대해 변제의 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 한편 배당표가 일단 확정되면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받아 수령할 수 있는 지위에 있는데, 배당표 확정 이후의 어느 시점(가령 배당액 지급증 교부 시 또는 공탁금 출급 시)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보게 되면, 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸 시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다.  따라서 채무자가 공탁금 출급을 곤란하게 하는 장애요인을 스스로 형성·유지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당액에 대한 이의가 있었던 채권은 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 배당표의 확정 전에 어떤 경위로든 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우에는, 채권자가 현실적으로 그 채권의 만족을 얻은 시점인 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.  이러한 법리는 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   나. 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위  담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았더라도 배당에서 제외되지 않는다.  만일 그 근저당권자가 배당요구의 종기 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출하거나 그 후 배당표가 작성될 때까지 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되었다면, 채권최고액 범위 내에서 제출되거나 보정된 채권계산서에 기재된 이자 또는 지연손해금으로서 배당기일까지 발생한 것은 배당에 포함될 수 있지만 배당기일 이후에 발생한 이자나 지연손해금은 배당에 포함될 여지가 없다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다70555 판결 등 참조).  이러한 법리는 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의를 하여 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 위와 같은 경우에 배당기일 이후 배당금이 공탁되어 있는 동안 실체법상 이자나 지연손해금이 발생하더라도, 해당 근저당권자가 수령할 배당액을 정하는 단계에서는 채권최고액 범위 내에서 배당기일까지의 이자나 지연손해금만이 배당액에 포함될 수 있다.  그러나 위와 같이 확정된 배당액을 변제의 효력 발생 시점까지 발생한 채권의 변제에 충당하는 단계에서도 당연히 같은 법리가 적용된다고 볼 수 없다. 채권계산서를 제출한 근저당권자의 피담보채권에 대하여 다른 채권자가 이의함으로써 해당 배당액이 공탁되었다가 배당이의소송을 거쳐 배당표가 확정됨에 따라 공탁된 배당금이 지급되는 경우에, 그 배당금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조 제1항에 따라 배당표의 확정 시까지(위에서 본 바와 같이 배당표 확정 시보다 앞서는 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 볼 수 있는 경우에는 공탁금 수령 시까지를 의미한다. 이하 같다) 발생한 이자나 지연손해금 채권에 먼저 충당된 다음 원금에 충당된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 변제충당이란 채무자가 동일한 채권자에 대하여 동종의 목적을 갖는 수개의 채무를 부담하는 경우 또는 1개의 채무의 변제로 수개의 급부를 하여야 할 경우에 변제제공된 것이 그 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 때에, 그 변제제공된 것으로 어느 채무의 변제에 충당할 것인지를 결정하는 것을 뜻한다. 배당기일 이후 배당표 확정 시까지 해당 채권의 이자 또는 지연손해금이 발생하였는데도 이를 배제하고 배당기일까지 발생한 이자 또는 지연손해금의 변제에만 충당한다면, 이는 변제의 효력이 발생하는 시점과 변제충당의 기준시점을 달리 보는 것이 되어 변제충당의 본질에 어긋난다.  (2) 위에서 본 바와 같이 공탁된 배당금을 배당이의소송의 결과에 따라 지급하는 것은 그 범위에서 잠정적으로 보류되었던 배당절차를 마무리하는 것이므로, 배당기일에 확정된 배당금을 지급받은 다른 채권자들과의 형평을 고려해야 한다(배당재원은 한정되어 있으므로 어느 한 채권자에 대한 배당액이 늘어나면 다른 채권자에 대한 배당액은 줄어들 수밖에 없기 때문이다). 그러나 배당금의 수령으로 채무 소멸(변제)의 효력이 발생하는 시점에 실체법상 존재하는 채권 중 어느 채권의 변제에 충당할 것인지는 채무자와 해당 채권자 사이에서만 문제 되는 것으로서, 다른 채권자들의 배당액에 영향을 주지 않는다.  (3) 채권계산서에 기재된 원금 또는 배당기일까지의 이자·지연손해금만이 ‘배당액’에 포함될 수 있다고 하여 ‘변제충당’도 그 원금 또는 이자·지연손해금에 대해서만 할 수 있다고 본다면, 이는 채권계산서를 제출한 근저당권자가 언제나 이자·지연손해금 중 배당기일까지의 부분만을 지정하여 충당할 수 있다고 보는 것과 마찬가지가 된다.  다. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 경매절차에서 피고 2는 2012. 8. 9. 군산지원에 청구금액을 ‘5억 9,000만 원과 그중 5억 원에 대하여 2010. 8. 10.부터 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정이자 205,479,452원을 합한 795,479,452원’으로 하는 채권계산서를 제출하였다.  (2) 군산지원은 배당기일인 2012. 8. 28. 실제 배당할 금액 2,608,811,547원 가운데 근저당권자인 소외 1과 피고 2 앞으로 817,106,640원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 다른 근저당권자인 소외 2가 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 위 배당액에 관해서 이의를 하였다.  (3) 소외 2는 2012. 8. 31. 소외 1과 피고 2 등을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 소외 1과 피고 2에 대한 위 배당액은 공탁되었다. 위 소송의 항소심인 광주고등법원(전주)은 2014. 6. 19. “이 사건 배당표 중 소외 1과 피고 2에 대한 배당액 817,106,640원 중 소외 1에 대한 배당액을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액을 794,931,506원으로 경정한다.”는 판결을 선고하였다. 위 판결에서 법원은, 근저당권의 피담보채권으로서 소외 1의 채권은 존재하지 않고, 피고 2의 하나개발에 대한 채권은 ‘5억 9,000만 원과 그중 5억 원에 대하여 2010. 8. 11.부터 이 사건 경매절차의 배당기일인 2012. 8. 28.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 204,931,506원의 합계액인 794,931,506원’이 존재한다고 판단하였다.  (4) 소외 2와 피고 2가 위 판결에 대하여 상고하였으나, 상고가 기각되어 2014. 12. 17. 위 판결이 확정되었다.  (5) 피고 2는 위 판결 확정일 전인 2014. 12. 12. 공탁된 배당금 794,931,506원을 수령하였다.  라. 위 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 배당표는 위 배당이의소송의 판결 확정일인 2014. 12. 17. 확정되었으나, 그 전인 2014. 12. 12. 피고 2가 공탁된 배당금 794,931,506원을 수령하여 현실적으로 채권의 만족을 얻었으므로, 그 시점에 변제의 효력이 발생한다. 나아가 위 배당금 794,931,506원은, 민법 제479조 제1항이 정하는 순서에 따라 변제의 효력 발생일인 2014. 12. 12.까지 발생한 이자와 지연손해금의 변제에 먼저 충당되고, 남은 돈은 원금의 변제에 충당된다고 보아야 한다.  같은 취지의 원심판단에, 상고이유 주장과 같이 공탁된 배당금 출급으로 인한 채무 소멸의 효력 발생 시점과 원금보다 우선하여 변제충당되는 이자 또는 지연손해금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 피고들이 소외 1로부터 추심한 금액만큼 이 사건 전소 확정판결에 기초한 강제집행을 불허해야 하는지 가. 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항).  확정판결의 기판력은, 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상, 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것이다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결 등 참조). 민사소송법은 확정판결을 그대로 유지할 수 없는 정도로 중대한 흠이 있는 예외적인 경우에만 확정판결을 취소하고 이미 종결된 사건을 다시 심판할 수 있도록 특별한 불복신청의 방법으로서 재심 제도를 두고 있다. 재심은 민사소송법이 열거하고 있는 사유가 있는 경우에 한하여(민사소송법 제451조, 제452조), 일정한 기간 내에(민사소송법 제456조, 다만 제457조의 예외가 있다) 별도로 소를 제기하는 방식으로만 허용된다.  따라서 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기초한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 받아들이도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 참조).  나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고들은 2008. 1. 30. 이 사건 약속어음의 공동발행인인 소외 1의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 이 사건 약속어음금 중 20,587,017원을 추심하였다. ② 그 후 피고들은 2009. 10. 29. 원고를 상대로 이 사건 전소를 제기하였고, 이 사건 전소 확정판결의 변론종결일은 2010. 7. 20.이다.  피고들이 위와 같이 이 사건 약속어음금 중 일부를 추심하였다 하더라도 이는 이 사건 전소 확정판결의 변론종결일 이전에 발생한 사유로서 적법한 청구이의의 사유가 될 수 없다. 또한 피고들이 위와 같은 일부 추심 후에 이 사건 전소를 제기하였다는 사정만으로는, 이 사건 전소 확정판결에 기초한 집행이 현저히 부당하고 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 등의 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다.  같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 청구이의의 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2017. 12. 13. 선고 2015다61507 판결 [배당이의][미간행]  【판시사항】 [1] 배당절차에서 선정당사자가 선정된 경우, 배당표에 대한 이의의 주체와 상대방(=선정당사자) 및 채권자인 선정당사자가 배당절차에서 다른 채권자인 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 경우, 선정당사자만이 배당이의의 소의 당사자 적격을 가지는지 여부(원칙적 적극) / 채무자나 다른 채권자가 선정당사자를 피고로 하여 배당이의의 소를 제기하여 선정자들에게 귀속될 부분을 포함한 선정당사자가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 경정을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [2] 당사자표시의 정정이 허용되는 범위 및 동일성이 인정되지 아니하는 당사자표시 정정신청이 적법한지 여부(소극)  [3] 법원의 석명권 행사의 내용 및 당사자가 주장하지 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 제출을 권유하지 않은 경우, 석명권 불행사의 위법이 있는지 여부(소극) / 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제151조, 제154조 [2] 민사소송법 제51조, 제260조 [3] 민사소송법 제136조, 제208조, 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다202490 판결(공2015하, 1787) [2] 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결(공1996상, 1338) [3] 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결(공2008하, 1146) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결(공2012상, 863) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 강현안 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 10 외 6인 【원심판결】 부산고법 2015. 9. 3. 선고 2014나8165 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 선정자들 가운데 피고(선정당사자)들을 제외한 나머지 피고 선정자들에 대한 부분에 관한 상고를 각하한다. 원심판결 중 원고 선정자들 가운데 원고(선정당사자)를 제외한 나머지 원고 선정자들의 피고 선정자들 가운데 피고(선정당사자)들 및 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.   【이 유】  1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.   가. 배당표에 대한 이의는 배당기일에 출석한 채무자 및 채권자가 그 배당표에 배당받는 것으로 적힌 채권자를 상대로 하여야 하는데, 배당절차에서 선정당사자가 선정되면 선정자들이 아닌 선정당사자만이 이러한 채권자와 같이 배당받을 지위에 있으므로, 선정당사자만이 배당표에 대한 이의를 할 수 있는 주체 및 상대방이 된다.  그리고 채권자인 선정당사자가 다른 채권자인 선정당사자를 상대로 그가 배당받은 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 경우에, 이로 인하여 각 선정당사자와 해당 선정자들 사이의 공동의 이해관계가 소멸하지는 아니하므로, 선정자들이 집행법원에 대하여 선정행위를 취소하였다거나 선정당사자가 사망하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 선정자들이 아닌 선정당사자가 배당표에 대한 이의의 주체 및 상대방이 된 채권자로서 배당이의의 소의 당사자적격을 가진다.  따라서 위와 같은 특별한 사정이 없는 한, 선정당사자를 상대로 그가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 이의를 한 채무자나 다른 채권자는 선정당사자를 피고로 하여 배당이의의 소를 제기하여 선정자들에게 귀속될 부분을 포함한 선정당사자가 배당받는 것으로 적힌 금액 전체에 대하여 경정을 구할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다202490 판결 참조).  한편 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하며, 당사자표시의 정정은 원칙적으로 당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되므로 그 동일성이 인정되지 아니하는 당사자표시 정정신청은 부적법하다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  (1) 부산지방법원 2011타기571호로 진행된 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다)에서 원고(선정당사자)와 피고(선정당사자)들은 별지 목록 기재와 같이 해당 선정자들에 의하여 각 선정당사자로 선정되어 있었다. 배당법원은 2011. 10. 17. 원고(선정당사자)를 제외하고 피고(선정당사자)들과 피고들 및 ‘(선정당사자) 소외 1’에 대하여만 배당을 하는 것으로 배당표를 작성하였고, 원고(선정당사자)는 배당기일에 출석하여 배당표상 피고(선정당사자)들과 피고들 및 ‘(선정당사자) 소외 1’에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 하였다.  (2) 원고 선정자들은 2011. 10. 21. 원고(선정당사자)를 선정당사자로 선정하고 소장(이하 ‘이 사건 소장’이라 한다)의 피고 표시 부분과 청구취지 및 청구원인 본문 부분에 상대방을 ‘피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9(이하 이들을 통틀어 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’이라 한다), 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16(이하 이들을 통틀어 ‘피고 10 외 6인’이라 한다), 소외 1’로 표시하여 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 원고(선정당사자)는 2011. 11. 9. ‘피고 1 외 8인’과 ‘피고 소외 1’의 표시를 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’ 및 ‘피고(선정당사자) 소외 1’로 변경하는 내용의 당사자표시정정신청서(이하 ‘이 사건 당사자표시정정신청서’라 한다)를 제출하였다. 이 사건 소장과 이 사건 당사자표시정정신청서에는 모두 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’ 및 ‘피고(선정당사자) 소외 1’에 대한 선정자 목록이 첨부되어 있지 아니하였다.  (3) 제1심에서는 위 당사자표시정정신청이 받아들여져 피고(선정당사자) 1 외 8인과 피고 10 외 6인 및 ‘(선정당사자) 소외 1’이 이 사건의 피고 자격으로 이 사건 소장 부본과 변론기일통지서 등을 송달받아 변론을 하였고, 원고(선정당사자)의 ‘(선정당사자) 소외 1’에 대한 소 부분이 2014. 9. 24. 취하된 다음, 2014. 10. 15. 원고(선정당사자)의 청구를 모두 기각하는 내용의 제1심판결이 선고되었다. 제1심 판결문에는 피고(선정당사자) 1 외 8인이 모두 ‘피고(선정당사자)’로 표시되어 있으며 별지로 피고(선정당사자)들에 대한 선정자 목록이 첨부되어 있다.   (4) 제1심판결에 대하여 원고(선정당사자)가 항소하자, 원심에서도 피고(선정당사자)들과 피고들이 이 사건의 피고 자격으로 항소심 변론기일통지서 등을 송달받고 변론을 하였는데 2015. 9. 3. 원고(선정당사자)의 항소를 모두 기각하는 내용의 원심판결이 선고되었다. 원심 판결문에도 피고(선정당사자) 1 외 8인이 ‘피고(선정당사자)’로 표시되어 있으며 별지로 피고(선정당사자)들에 대한 선정자 목록이 첨부되어 있다.  다. 먼저 피고 선정자들 가운데 피고(선정당사자)들인 피고(선정당사자) 1 외 8인을 제외한 나머지 피고 선정자들(이하 ‘나머지 피고 선정자들’이라 한다)에 대한 부분에 관하여 본다.  (1) 앞에서 본 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.  (가) 이 사건 소장에 기재된 표시와 이 사건 소장 및 이 사건 당사자표시정정신청서에 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’과 ‘피고(선정당사자) 소외 1’의 선정자 목록이 첨부되어 있지 아니한 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 배당이의의 소의 피고는 이 사건 배당절차에서 배당표에 배당받는 채권자로 적힌 피고(선정당사자) 1 외 8인과 피고 10 외 6인 및 소외 1이라고 봄이 타당하다.  (나) 이러한 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’과 위 배당표에 배당받는 채권자로 적히지 아니한 사람들이 포함된 별지 목록 기재 각 피고 선정자들에 의하여 선정당사자로 선정된 ‘(선정당사자) 피고(선정당사자) 1 외 8인’ 사이에는 소송 당사자의 동일성이 인정된다고 할 수 없으므로, ‘피고 1 외 8인’을 ‘피고(선정당사자) 1 외 8인’으로 정정하는 당사자표시정정신청은 허용된다고 할 수 없다.  (2) 그럼에도 제1심 및 원심은 이 사건 당사자표시정정신청을 받아들여 나머지 피고 선정자들에 대한 청구 부분에 관하여도 변론절차를 거쳐 본안 판단을 하였으니, 이 부분 제1심 및 원심판결은 소송계속이 없는 부분에 대한 판결로서 그 효력이 없다.  (3) 따라서 원심판결 중 나머지 피고 선정자들에 대한 부분에 관한 상고는 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없으므로 각하되어야 한다.  라. 다음으로 원고 선정자들 가운데 원고[선정당사자, 원고(선정당사자)로서 이하 ‘원고’라고만 한다]를 제외한 나머지 원고 선정자들(이하 ‘나머지 원고 선정자들’이라 한다)의 나머지 상고 부분에 관하여 본다.  앞에서 본 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 배당절차에서 선정당사자로 선정되어 배당받을 채권자로서 권리를 행사한 원고만이 이 사건 배당이의의 소에서 원고적격을 가지므로, 이 사건 소 중 나머지 원고 선정자들 부분은 원고적격이 없는 사람에 의한 것이어서 부적법하다.  그럼에도 제1심과 원심은 나머지 원고 선정자들 부분의 소를 적법한 것으로 판단하였으니, 위 다.항의 각하 부분을 제외한 피고들(이하 ‘피고 1 외 8인 및 나머지 피고들’이라 한다)에 대한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결 중 나머지 원고 선정자들의 부분은 더 이상 유지될 수 없어 파기되어야 하고, 이에 관하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다.  2. 이 사건 소 중 원고의 피고 1 외 8인 및 나머지 피고들에 대한 부분에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  그리고 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하므로 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 아니하였다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결 등 참조).  또한 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 아래와 같은 취지로 판단하였다.  (1) 부산지방법원 2001카합1874호 채권가압류신청사건에서 피고 7을 비롯한 원심 판시 선정자들은 피고 7을 채권자인 선정당사자로 선정하고 소외 2를 채무자로 신청하여, 2001. 10. 24. 소외 2의 원심 판시 예금채권(이하 ‘이 사건 예금채권’이라 한다)에 관하여 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았다.  피고 7은 이 사건 가압류결정과 관련하여 부산지방법원 2010. 11. 22.자 2010카기2733호로 제소명령을 받은 후 2010. 12. 20. ○○○투자금융 전국비상대책위원회(이하 ‘비대위’라 한다)와 소외 2를 상대로 부산지방법원 2010머11433호로 조정신청을 하였고, 그 조정신청 사건의 계속 중 2011. 1.경과 2011. 2.경 선정당사자인 피고 7을 대표자로 하여 소외 2 및 비대위와 사이에 ‘비대위와 소외 2는 연대하여 피고 7을 비롯한 위 선정자들에게 이 사건 가압류결정의 청구금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급하되, 그 강제집행은 이 사건 예금채권에 한정한다.’는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.  (2) 이 사건 가압류결정의 피보전권리와 이후 이 사건 가압류결정 채권자들의 선정당사자로서 피고 7이 비대위 및 소외 2를 상대로 제기한 조정신청 사건의 소송물, 그리고 그로부터 이행된 원심 판시 배분금 등 청구사건(부산지방법원 2011가합9955호)에서 청구의 변경으로 추가된 소송물인 이 사건 합의에 기한 약정금 청구는 모두 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 대한 분쟁에 관하여 그 해결방법을 다르게 한 것일 뿐이어서 청구기초의 동일성이 인정된다고 봄이 타당하다. 피고 7의 선정자들 중 소외 3을 제외한 나머지 선정자들은 이 사건 가압류결정일인 2001. 10. 24.부터 10년 내 및 위 제소명령상 제소기간 내임이 역수상 명백한 2010. 12. 20. 위 조정신청을 하였으므로, 이 사건 가압류결정에 원고가 주장하는 취소사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 이와 전제를 달리 한 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.  (3) 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 합의가 비대위, 소외 2, 피고 7의 통모에 의하여 이루어졌음을 인정하기에 부족하므로 원고의 통정허위표시 무효 주장은 이유 없고, 이 사건 합의가 타인 소유의 채권에 대한 강제집행을 허용하는 것이어서 무효라는 원고의 주장도 이유 없다.  (4) 사해행위의 취소는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 내에 제기하여야 하고, 그와 같은 사해행위취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다. 원고가 피고 7의 선정자들과 소외 2 사이에 이루어진 이 사건 합의가 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소 및 원상회복으로서 이 사건 가압류결정의 취소를 소송상 공격방어방법으로 주장하는 사실은 기록상 분명하므로, 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 상고이유 주장 중 원심 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  그리고 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 예금채권에 대하여 원고가 주장하는 소외 2의 비대위에 대한 채권양도에 앞서 이 사건 가압류결정이 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 가압류결정의 효력이 소멸하지 아니하는 한 위 채권양도는 가압류 채권자인 선정당사자 피고 7에게 대항할 수 없으며, 결국 이 사건 가압류결정에 기초한 이 사건 합의 및 이 사건 예금채권의 집행공탁금에 관한 선정당사자 피고 7의 배당요구 권리 행사가 가압류 채무자가 아닌 다른 사람의 예금채권에 관한 것이라거나 위 채권양도에 의하여 제한된다고 할 수 없다. 이러한 사정과 아울러 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있다 하더라도, 위와 같은 결론에 이른 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 이유를 명시하지 아니하며 이유가 모순되거나 통정허위표시, 채권자취소권의 행사 및 배당이의의 소제기에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 석명의무를 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 원심판결 중 나머지 피고 선정자들에 대한 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 원고 선정자들의 피고 1 외 8인 및 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하며 이 부분 소를 각하한다. 그리고 나머지 상고는 기각하며, 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 각 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

  (주택임차인이 대항력을 갖기 위해서는 임차목적 부동산에 전입신고 및 점유하면 된다. 그리하면 그 다음날 0시에 대항력은 발생한다. 대항력을 갖춘 상태에서 확정일자를 받으면 확정일자부 우선변제권이 바로 발생한다. 이때 임차인이 임대보증금을 전액 지급하지 않은 상태에서 대항력 요건인 전입신고 및 점유하고 확정일자를 받을 수 있느냐가 핵심 문제인데, 가능하다는 것이다. 

  단지 임차인이 임차 목적물을 점유하였다고 하기에는 타인의 점유를 배제할 정도로 임대인으로부터 점유권을 이전받으면 된다는 것이다. 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨받거나, 자동문의 비밀번호를 알려주었거나, 이사를 한 경우에는 임차인이 점유를 하였다고 할 수 있다. 

  임차인이 대항력을 갖추고 확정일자는 받는데 임차보증금이 완전히 지급해야해야하는 것은 아니다.)  

 

대법원 2017. 8. 29. 선고 2017다212194 판결 [배당이의][공2017하,1849]  【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건인 ‘주택의 인도’의 의미  [2] 주택임대차보호법상 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요하는지 여부 (소극) 및 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급한 경우, 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 우선변제권이 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 [1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  [2] 주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 추동기 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 1. 13. 선고 2016나50296 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 제3조의2 제2항).  여기에서 ‘주택의 인도’는 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 말한다. 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람의 시간적·공간적 관계, 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려해서 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조). 임대주택을 인도하는 경우에는 임대인이 임차인에게 현관이나 대문의 열쇠를 넘겨주었는지, 자동문 비밀번호를 알려주었는지, 이사를 할 수 있는지 등도 고려하여야 한다.  주택임대차보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위하여 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지는 않는다. 따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만을 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 나머지 보증금을 나중에 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대해서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 원고들은 부부 사이로 2012. 7. 16. 광주 광산구 (주소 1 생략)에 있는 신축 건물인 3층 단독주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자 소외 1로부터 이 사건 주택 101호를 임차보증금 6,500만 원, 임대차기간은 인도일부터 2014. 8. 15.(24개월)까지로 정하여 임차하였는데(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 같은 날 소외 1에게 임차보증금 중 500만 원을 지급하였고, 나머지 6,000만 원은 2012. 8. 16. 지급하기로 약정하였다.  나. 원고들은 계약 당일 소외 1에게 이 사건 주택 101호로 바로 이사할 수 있는지 문의하였는데, 소외 1은 이를 승낙하고 원고들에게 비어 있던 이 사건 주택 101호의 현관 자동문 비밀번호를 알려주었다. 원고들은 2012. 7. 16. 이 사건 주택 101호로 전입신고를 마치고 확정일자를 받은 다음 2012. 7. 17. 2.5t 차량과 사다리를 이용해서 종전 거주지인 광주 북구 (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에서 이 사건 주택 101호로 가구 등 일부 짐을 옮겼다.  다. 원고 1은 그때부터 2012. 8. 17.까지 평일에는 근처 직장의 출·퇴근 편의를 위해서 이 사건 주택 101호에서 머물면서 주로 잠을 자는 용도로 사용하고, 주말에는 원고 2와 함께 종전 거주지인 이 사건 아파트에서 지냈다. 원고 2는 2012. 8. 17. 이 사건 아파트의 임차보증금을 반환받아 같은 날 소외 1에게 이 사건 임대차계약에 따른 나머지 임차보증금 6,000만 원을 지급하고, 나머지 이사를 마친 뒤 그때부터 원고 1과 함께 이 사건 주택 101호에서 생활하였다.  라. 피고는 2012. 7. 30. 소외 1과 이 사건 주택 303호에 관한 전세계약을 체결하고, 2012. 8. 2. 이 사건 주택에 관해서 전세금 6,500만 원의 전세권설정등기를 마쳤다.  마. 소외 1은 2012. 8. 21. 이 사건 주택과 대지를 소외 2에게 매도하였다. 이후 소외 2의 채권자 소외 3이 2014. 5. 26. 광주지방법원 2014타경12155호로 이 사건 주택과 대지에 관한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행되었다.  바. 광주지방법원은 2015. 7. 1. 배당기일에서 피고를 원고들보다 선순위인 5순위로 하여 잔여액 60,295,651원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다.  사. 원고들은 위 배당기일에서 피고의 배당액에 이의하고, 2015. 7. 8. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  3. 원심은, 원고 2가 2012. 8. 17.까지 이 사건 아파트에서 생활하였고, 2012. 7. 17. 이사할 때 사용했던 2.5t 트럭이 보통의 살림에 비해서 매우 적은 짐을 옮기는 데 사용되는 것이어서 주거 생활을 위한 이사로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호의 점유를 이전받은 것으로 볼 수 없다고 보았다.  그러나 이 사건 임대차계약 당시 이 사건 주택 101호가 비어 있었고, 임대인 소외 1이 임차인인 원고들에게 현관 자동문의 비밀번호를 알려주었으며, 원고들은 2012. 7. 17. 이 사건 주택 101호에 짐을 옮겨 놓았으므로, 늦어도 2012. 7. 17.에는 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 보아야 한다.  앞에서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 임대차계약 당일 임차보증금의 일부를 지급하고 이 사건 주택 101호를 인도받아 전입신고와 확정일자를 마친 다음 이 사건 임대차계약이 정한 바에 따라 나머지 임차보증금을 지급하였다. 따라서 우선변제권의 기준시점은 주택의 인도와 전입신고를 마친 다음 날인 2012. 7. 18.이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 이 사건 주택과 대지의 경락에 따른 배당금에 대하여 피고에 우선하여 변제받을 권리가 있다.  그런데도 원심은 이와 달리 원고들이 2012. 7. 16.경 이 사건 주택 101호를 인도받았다고 볼 수 없고, 임차보증금 중 500만 원만 지급하고 나머지 임차보증금을 지급하기 전에 전세금 전액을 지급하고 전세권설정등기를 마친 피고보다 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항에 정한 대항요건인 주택의 인도와 우선변제권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  4. 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

 

대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 [배당이의]〈개인회생채권자목록 제출을 시효이익의 포기로 볼 수 없다고 본 사안〉[공2017하,1610]  【판시사항】  [1] 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지 판단하는 기준  [2] 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있는 경우, 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 경우, 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것인지 여부  (원칙적 적극) / 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 아니한 경우, 채무자가 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 이때 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하는 경우, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부  (소극)  【판결요지】 [1] 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다.  [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  [3] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 액수에 관하여 다툼이 없는 한 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다. 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 민법 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민법 제162조, 제168조 제3호, 제184조 제1항, 제404조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [2] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) [3] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결(공2012상, 995) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병구 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 3. 26. 선고 2013나19395 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 2012. 1. 20. 개인회생절차 개시신청(대전지방법원 2012개회2721)을 하면서 채권자목록에 피고의 채권을 개인회생채권으로 신고한 사실을 인정한 다음, 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’ 이라 한다) 제32조 제3호는 이러한 경우 시효가 중단된다고 하고 있는데, 이는 결국 승인이라고 할 것이고 시효완성 후의 채무자의 승인은 시효이익의 포기라고 할 것이므로, 소외인은 시효이익을 포기하였다고 보았고, 나아가 위 개인회생신청이 개시결정 없이 기각되었다고 하여 시효이익 포기가 무효가 되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. 또한 소외인이 이 사건 배당기일인 2013. 6. 5. 피고의 위 채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 근저당권에 기하여 피고에게 5,000만 원이 배당됨에 대하여 아무런 이의를 하지 않은 점에서도, 소외인은 피고의 채권을 승인하여 시효이익을 포기하였다고 판단하였다. 이러한 이유로 원심은 피고의 시효이익 포기 항변을 받아 들여, 피고의 위 채권의 시효소멸을 이유로 그 배당액의 삭제 등을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다.  3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.  가. 채무자회생법 제32조 제3호에서는 개인회생채권자목록을 제출한 경우 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있다. 한편 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조).  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성된 사실, 소외인이 2012. 1. 20. 위 개인회생절차 개시신청 당시 개인회생채권자목록을 제출하면서 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 채권액 5,000만 원을 기재하고, 그 부속서류인 별제권부채권 내역에도 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 5,000만 원, 이 사건 부동산의 환가예상액을 1억 1,000만 원, 별제권 행사로도 변제받을 수 없는 피고의 채권액을 0원으로 기재한 사실, 법원은 소외인의 개인회생절차 개시신청을 기각한 사실 등을 알 수 있다. 한편 그 무렵 피고가 위 개인회생채권자목록을 송달받았다거나 위 목록 제출 사실을 알았다는 것에 관하여는 아무런 주장, 증명이 없다.  이 사건에서 소외인이 개인회생채권자목록을 제출할 당시에 피고의 채권에 대하여 소멸시효기간이 완성되었으므로, 소멸시효기간이 완성되기 전의 법적 효과인 채무자회생법에 따른 시효중단의 효력 발생의 문제가 아니라 소멸시효기간 완성 후 시효이익을 포기하였다고 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된다. 그런데 통상 채무자는 강제집행을 중지시키거나 일정 기간 담보권 실행을 못하게 하는 한편 변제계획에 따른 변제를 완료하여 궁극적으로 채무에 대한 면책을 받으려는 목적으로 개인회생절차를 밟게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 소외인이 개인회생신청을 하면서 채권자목록에 소멸시효기간이 완성된 피고의 근저당권부 채권을 기재하였다고 하여 그 시효이익을 포기하려는 효과의사까지 있었다고 보기는 어렵다. 즉 소외인에게 피고에 대하여 피고의 채권의 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다.  나. 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있기는 하다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 그러나 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조), 채무자가 배당절차에서 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 채무자의 다른 채권자가 이의를 제기하고 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 원용하였다면, 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것으로 볼 수 없다.  원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 2008. 6. 20.경 그 소멸시효기간이 완성되었는데, 이 사건 배당기일에서 소외인이 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하지 않았으나, 소외인의 채권자인 원고가 소외인을 대위하여 피고의 배당액에 대하여 이 사건 배당이의를 제기하였고, 이로 인하여 이 사건 부동산의 매각대금이 피고의 채무 변제에 충당되지 않았음을 알 수 있다. 따라서 소외인이 배당절차에서 시효완성의 사실을 알고 피고의 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수도 없다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 근저당권의 피담보채권을 개인회생채권자목록에 기재하여 제출한 사정이나, 소외인이 직접 피고의 배당액에 대하여 배당이의를 하지 않았다는 사정만을 중시하여 소외인이 소멸시효 완성 후 각 시효이익을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다248431 판결 [건물명도][공2017상,954]  【판시사항】 주택 경매절차의 매수인이 매각물건명세서에 기재되어 공시된 내용을 기초로 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득한 경우, 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다는 사정을 들어 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.  한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다.  주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.  따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.  【참조조문】 민법 제2조, 민사집행법 제88조, 제105조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제3조의5 【참조판례】 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 정민경) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2016. 8. 25. 선고 2015나27191 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 주택임대차보호법에 따른 주택임차인의 대항력 발생일과 임대차계약서상 확정일자가 모두 당해 주택에 관한 1순위 근저당권 설정일보다 앞서는 경우, 주택임차인은 특별한 사정이 없는 한 대항력뿐 아니라 1순위 근저당권자보다 선순위의 우선변제권도 가지므로, 그 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 배당요구종기 이전에 배당요구를 하였다면 1순위 근저당권자보다 우선하는 배당순위를 가진다.  한편 집행법원은 부동산에 관한 경매절차에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성한 다음 그 사본을 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 제105조). 이는 경매대상부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 공시함으로써 매수희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하기 위한 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).  주택임차인이 주택에 관하여 개시된 경매절차에서 임차보증금 액수, 주택인도일, 주민등록일(전입신고일), 임대차계약서상 확정일자 등 대항력 및 우선변제권 관련 사항을 밝히고 권리신고 및 배당요구를 한 경우 그 내용은 매각물건명세서에 기재되어 공시되므로, 매수희망자는 보통 이를 기초로 매각기일에서 신고할 매수가격을 정하게 된다.  따라서 주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 1순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.  1) 피고 1은 2008. 6. 19. 소외 1과 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 임차보증금 240,000,000원으로 정한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 다음, 2008. 8. 8. 동거인인 피고 2와 함께 이 사건 주택에 입주하여 전입신고를 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  2) 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘한국씨티은행’이라고 한다)은 2012. 6. 1. 소외 1의 남편 소외 2에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 소외 1 소유인 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 480,000,000원으로 정한 1순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 피고들은 그 무렵 소외 1의 부탁을 받고 한국씨티은행에게 ‘소외 1과 사이에 임대차계약으로 인한 채권채무관계가 없음을 확인하고 한국씨티은행에 대하여 임대차계약에 따른 일체의 권리를 주장하지 않겠다’는 내용의 무상거주확인서를 작성하여 주었다.  3) 이 사건 주택에 관하여 2013. 10. 1. 한국씨티은행의 신청에 따라 수원지방법원 2013타경52867호로 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 집행법원은 이 사건 주택을 600,000,000원으로 평가하고 배당요구종기를 2013. 12. 11.로 정하였다.  4) 피고 1은 2013. 11. 11. 집행법원에 이 사건 주택에 관하여 임대인 소외 1, 임대차계약일 2008. 6. 19., 임차보증금 240,000,000원, 점유기간 2008. 8. 8.부터, 주택인도일, 전입신고일, 임대차계약서상 확정일자 각 2008. 8. 8.로 기재한 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.  5) 이에 따라 피고 1의 임차권에 관한 권리신고 및 배당요구 사실과 그 임차보증금, 점유기간, 전입일자, 임대차계약서상 확정일자가 각 매각기일마다 매각물건명세서에 기재되어 공시되었다.  6) 1차 매각기일은 2014. 2. 20. 최저매각가격을 600,000,000원으로 하여 진행되었으나 매수가격의 신고가 없어 유찰되고, 2차 매각기일은 2014. 3. 20. 최저매각가격을 420,000,000원으로 하여 진행되고, 원고들이 436,670,000원으로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인으로 결정되었다.  7) 원고들은 2014. 3. 27. 매각허가결정을 받았고 그 무렵 그 결정이 확정됨에 따라 2014. 5. 8. 매각대금을 지급하고 소유권이전등기를 마쳤다.  8) 집행법원은 2014. 6. 13. 배당기일에 1순위로 당해세 교부권자인 용인시에게 1,022,840원, 2순위로 임차인인 피고 1에게 240,000,000원, 3순위로 근저당권자인 한국씨티은행에 191,334,841원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 한국씨티은행은 피고 1의 배당액 전부에 관하여 이의를 신청하였다.  9) 그 후 한국씨티은행은 피고 1에 대하여 배당이의소송을 제기하였고, 그 청구원인으로 피고 1은 무상거주인에 불과하고 설령 그렇지 않더라도 한국씨티은행에게 작성해 준 무상거주확인서의 내용에 반하여 한국씨티은행보다 우선적 지위를 가지는 확정일자부 임차인임을 주장하여 임차보증금반환채권에 의한 배당요구를 하는 것은 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 주장하였다.  10) 위 배당이의소송의 제1심(수원지방법원 2014가합8151)은 2014. 11. 17. ‘이 사건 경매절차에서 집행법원이 2014. 6. 13. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 240,000,000원을 0원으로, 한국씨티은행에 대한 배당액 191,334,841원을 431,334,841원으로 경정한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 이에 대하여 피고 1과 한국씨티은행이 이의하지 않아 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.   이 사건 주택 임차인인 피고 1의 주택임대차보호법상 대항력 발생일은 소외 1로부터 주택을 인도받고 전입신고를 한 다음 날인 2008. 8. 9.이고, 임대차계약서상 확정일자는 2008. 8. 8.이며, 한국씨티은행의 근저당권 설정일은 2012. 6. 1.이므로, 피고 1은 임차권의 대항력뿐만 아니라 한국씨티은행보다 선순위의 우선변제권도 가지고 있었다.  그런데 이 사건 경매절차에서 피고 1이 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 임대차계약의 내용 등을 제시하여 그 내용이 매각물건명세서에 기재되어 공시됨으로써, 원고들은 이를 신뢰하고 피고 1의 임차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않을 것을 전제로 하여 매수가격을 436,670,000원으로 정하여 신고한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 1이 한국씨티은행에 무상거주확인서를 작성해 준 사실 때문에 배당표가 경정되어 이 사건 경매절차에서 임차보증금을 전혀 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 이를 이유로 원고들에 대하여 주택임대차보호법에 의한 대항력을 주장하여 주택의 인도를 거부하는 것은 신의칙에 위반된다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 주택임대차보호법상 대항력 및 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 여기에 원용할 수 있는 것이 아니다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

 

서울서부지법 2017. 1. 10. 선고 2015가단214120 판결 [배당이의] 항소[각공2017상,145]  【판시사항】 갑 주식회사가 을 소유의 아파트에 근저당권설정등기를 마친 후 병이 을과 아파트임대차계약을 체결하고 확정일자를 받았는데, 그 후 아파트에 관하여 임의경매가 진행되어 소액임차인 병에게 1순위로 매각대금을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 갑 회사가 이의한 사안에서, 병은 아파트에 경매가 개시될 것을 충분히 예상하면서도 임대인 을과 공모하여 부당한 이득을 취하기 위하여 임대차계약을 체결하였으므로 주택임대차보호법에서 보호하는 소액임차인에 해당하지 아니한다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 을에 대한 대여금 채권의 담보를 위하여 을 소유의 아파트에 근저당권설정등기를 마친 후 병이 을과 아파트임대차계약을 체결하고 확정일자를 받았는데, 그 후 아파트에 관하여 임의경매가 진행되어 소액임차인 병에게 1순위로 매각대금을 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 갑 회사가 이의한 사안에서, 임차인이 임차부동산에 선순위 담보물권이 있어 조기에 경매될 가능성이 높음을 알고서도 소액임대차보증금의 최우선 변제제도를 악용하여 소액의 임대차보증금만을 지급하고 부동산을 임차하고, 임대인 역시 임대차보증금을 지급받아 자신이 취득한 뒤 부동산이 경매되면 선순위 담보물권자가 배당받아야 할 금원에서 임대차보증금이 공제되도록 할 목적으로 부동산을 임대하는 경우에까지 주택임대차보호법 제8조의 보호를 받는 것은 아닌데, 제반 사정에 비추어 병은 아파트에 경매가 개시될 것을 충분히 예상하면서도 임대인 을과 공모하여 부당한 이득을 취하기 위하여 임대차계약을 체결하였으므로 주택임대차보호법에서 보호하는 소액임차인에 해당하지 아니한다고 한 사례.  【참조조문】 주택임대차보호법 제8조 【전 문】 【원 고】 주식회사 현대저축은행 (소송대리인 법무법인 지우 담당변호사 김종문) 【피 고】 피고 (소송대리인 소외 1) 【변론종결】 2016. 12. 20.  【주 문】 1. 서울서부지방법원 2014타경10829 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2015. 3. 31. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 25,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 63,921,100원을 88,921,100원으로 각 경정한다.  2. 소송비용은 피고가 부담한다.   【청구취지】 주위적으로, 주문 제1항과 같다. 예비적으로, 피고와 소외 2 사이에 서울 용산구 (주소 생략) 아파트 102동 1808호 아파트에 관하여 2014. 4. 18. 체결된 임대차계약을 취소한다. 주문 제1항 기재 부동산 임의경매사건에 관하여 2015. 3. 31. 작성된 배당표 중 피고에 대한 배당액 25,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 63,921,000원을 88,921,100원으로 각 경정한다.  【이 유】  1. 기초 사실   가. 원고는 2012. 4. 12. 소외 2에게 여신한도금액을 269,000,000원으로 한 여신거래약정을 체결하고 205,078,900원을 대여하였다. 원고는 위 대여금 채권의 담보를 위하여 소외 2 소유의 서울 용산구 (주소 생략) 아파트 102동 1808호 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 채권최고액을 349,700,000원으로 하여 서울서부지방법원 용산등기소 2012. 4. 12. 접수 제11450호로 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 피고는 소외 2로부터 2014. 4. 18. 이 사건 아파트를 보증금 35,000,000원, 임대차기간 2014. 5. 9.부터 2016. 5. 8.까지로 정하여 임차하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고 2014. 5. 8. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  다. 이 사건 아파트의 근저당 채권자인 홍콩상하이은행은 2014. 7. 2. 이 사건 아파트에 관하여 서울서부지방법원 2014타경10829호로 임의경매 신청을 하였고, 피고가 2014. 9. 17. 위 경매절차에서 권리신고 및 배당요구 신청을 하였다. 서울서부지방법원은 2015. 3. 31. 이 사건 아파트 매각대금 중 25,000,000원을 1순위로 소액임차인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다), 이에 원고가 이의하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장  주위적으로, 소외 2와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 25,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 63,921,000원을 88,921,100원으로 각 경정하여야 한다.  예비적으로, 소외 2는 채무초과 상태에서 이 사건 아파트에 대하여 피고에게 소액보증금을 최우선 변제받을 수 있는 임차권을 설정하여 줌으로써 사해행위를 하였고 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 할 것이므로 이 사건 임대차계약을 취소한다. 원상회복으로서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 25,000,000원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 63,921,000원을 88,921,100원으로 각 경정하여야 한다.  3. 판단  살피건대, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제10호증의 각 기재에 의하면 피고는 소외 2에게 2014. 4. 18. 이 사건 임대차계약상 보증금 3,000,000원을, 같은 해 5. 8. 잔금  32,000,000원을 송금하여 임대차보증금 35,000,000원을 실제로 지급한 사실, 피고는 2014. 5.부터 이 사건 아파트의 도시가스요금, 관리비 등을 정기적으로 납부하였던 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 임대차계약을 허위로 체결하였다거나 이 사건 아파트에 실제로 거주하지 아니하였다고 단정하기는 어렵다.   그런데 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 시가 615,000,000원의 이 사건 아파트에 채권최고액 합계가 시가를 훨씬 초과하는 3건의 근저당권(달구벌신용협동조합의 근저당권 채권최고액 773,500,000원, 홍콩상하이은행의 근저당권 채권최고액 474,000,000원, 이 사건 근저당권 채권최고액 349,700,000원)이 설정되어 있었음에도 피고가 2014. 4. 18. 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 아파트의 전세 시세가 하한 250,000,000원, 상한 280,000,000원에 이르는데도 이 사건 임대차계약상 임대차보증금은 35,000,000원에 불과한 사실, 당시 시행되던 주택임대차보호법 및 동법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25035호로 개정된 것)에 의하면 서울특별시에서 최우선변제를 받는 임대차보증금의 범위는 이 사건 임대차계약상 임대차보증금에 가까운 32,000,000원인 사실[다만 이 사건 아파트의 1순위 근저당권자인 홍콩상하이은행의 근저당권이 2012. 4. 12. 설정되었는바, 위 시행령 부칙 제4조주1) 에 의하여 피고는 위 근저당권 설정 당시 시행되던 구 주택임대차보호법 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정된 것)에 의하여 서울특별시에서 최우선변제를 받는 임대차보증금의 범위인 25,000,000원만을 이 사건 아파트 경매절차에서 배당받았다], 이 사건 임대차계약 체결 이후 불과 3개월도 되지 아니한 2014. 7. 2. 이 사건 아파트에 대하여 임의경매개시결정이 내려진 사실, 이 사건 경매개시결정 이후인 2014. 7. 28.까지도 임대인 소외 2가 이 사건 아파트에 주민등록 전입신고되어 있었던 사실을 각 인정할 수 있다.  주택임대차보호법 제8조에서 선순위 담보물권자보다도 앞선 소액임대차보증금의 최우선 변제권을 인정하는 것은 임차인이 미처 예상하지 못했던 사정에 의하여 임차부동산이 경매되는 경우 선순위 담보물권자의 피해를 감수하고서라도 임차인의 주거생활의 안정을 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다. 따라서 임차인이 임차부동산에 선순위 담보물권이 있어 조기에 경매될 가능성이 높음을 알고서도 소액임대차보증금의 최우선 변제제도를 악용하여 소액의 임대차보증금만을 지급하고 부동산을 임차하고, 임대인 역시 위 임대차보증금을 지급받아 자신이 취득한 뒤 부동산이 경매되면 선순위 담보물권자가 배당받아야 할 금원에서 위 임대차보증금이 공제되도록 할 목적으로 부동산을 임대하는 경우에까지 위 주택임대차보호법 규정의 보호를 받는 것은 아니라고 보아야 한다.  위 인정 사실에 비추어 보면 피고는 이 사건 아파트에 경매가 개시될 것을 충분히 예상하면서도 임대인 소외 2와 공모하여 부당한 이득을 취하기 위하여 이 사건 임대차계약을 체결하였다고 할 것이므로, 주택임대차보호법에서 보호하는 소액임차인에 해당하지 아니한다.   결국, 이 사건 배당표 중 피고가 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당함을 전제로 배당받은 금원 25,000,000원은 0원으로, 원고에 대한 배당액 63,921,100원은 88,921,100원으로 각 경정되어야 한다.  4. 결론 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   이수민 주1) 제10조 및 제11조의 개정규정은 이 영 시행 당시 존속 중인 임대차계약에 대해서도 적용하되, 이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대해서는 종전의 규정에 따른다.

 

대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다13710, 13727 판결 [사해행위취소·배당이의][공2016하,1240]   【판시사항】   갑 소유의 부동산에 관하여 을 등 명의의 가압류 등기와 병 명의의 근저당권 설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 병의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 정으로 하는 근저당권 이전등기가 마쳐졌고, 그 후 정의 경매신청에 따른 선행 임의경매개시결정과 을 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서 을 등과 정만 배당을 받았는데, 을 등이 정을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 정이 근저당권 등 양도의 유·무효는 병의 채권자들만 이해관계가 있고 을 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 을 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 한 사례  【판결요지】   갑 소유의 부동산에 관하여 을 등 명의의 가압류 등기와 병 명의의 근저당권 설정등기가 순차적으로 마쳐진 후 병의 근저당권에 관하여 계약양도를 원인으로 근저당권자를 정으로 하는 근저당권 이전등기가 마쳐졌고, 그 후 정의 경매신청에 따른 선행 임의경매개시결정과 을 등의 경매신청에 따른 후행 강제경매개시결정이 내려져 선행 경매절차에서 을 등과 정만 배당을 받았는데, 을 등이 정을 상대로 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라며 배당이의의 소를 제기하자, 정이 근저당권 등 양도의 유·무효는 병의 채권자들만 이해관계가 있고 을 등은 이해관계가 없어 무효를 주장할 지위에 있지 않다고 주장한 사안에서, 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못할 뿐이므로, 배당채권자인 을 등은 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제154조 제1항, 민법 제108조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김기철 외 1인) 【피 고】 피고 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 1. 8. 선고 2015나10051, 10068 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.   【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.   가. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여, 2010. 5. 11. 원고들 명의의 가압류 등기가 마쳐졌고, 2011. 11. 14. 피고 보조참가인 명의의 이 사건 근저당권 설정등기가 마쳐졌으며, 2012. 1. 12. 소외 2 외 37인 명의의 가압류 등기가 마쳐졌다. 한편 이 사건 근저당권에 관하여 2012. 2. 15. 계약양도를 원인으로 하여 근저당권자를 피고로 하는 이 사건 근저당권 이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2012타경7509호로 경매신청을 하여 2012. 3. 21. 임의경매개시결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다), 원고들도 이 사건 부동산에 관하여 서울남부지방법원 2012타경7776호로 경매신청을 하여 2012. 3. 22. 강제경매개시결정이 내려졌다.   다. 이 사건 경매절차에서 경매법원은 2013. 3. 5. 배당기일을 열어 ‘가압류권자 겸 배당요구권자’인 원고 1에게 77,338,080원, 원고 2에게 21,979,218원, ‘신청채권자 겸 근저당권자’인 피고에게 426,105,731원을 각각 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이 사건 근저당권이 설정된 후에 가압류 등기를 마친 소외 2 외 37인은 이 사건 경매절차에서 아무런 배당을 받지 못하였다.   2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 그 판시와 같은 이유로 피고 보조참가인이 피고에게 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 양도한 것은 통정허위표시에 의한 것으로서 무효라고 인정한 다음, 피고는 이 사건 근저당권 등에 관한 정당한 권리자가 아니므로 이 사건 경매절차에서 경매법원이 피고에게 426,105,731원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 것은 잘못이라고 판단하였다. 그에 따라 피고에 대한 위 배당액을 삭제하고, 이 사건 근저당권에 후행하는 다른 가압류권자인 소외 2 외 33인이 원고들과 같은 이유를 들어 피고를 상대로 같은 취지의 배당이의 소송을 제기하여 이 사건 소송과 병행심리 중으로 배당액에 대한 다툼이 있으므로 민사집행법 제157조 후문에 따라 위 배당액을 피고를 제외한 각 채권자의 채권순위에 따라 채권액에 비례하여 다시 배당하라고 판단한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.   3. 상고이유 제1점에 대하여   이 부분 상고이유의 주장은, 배당이의의 소에서 배당이 위법하다 할지라도 그로 인하여 원고에게 배당할 금액이 증가하는 것이 아니라면 그 사유는 배당액의 증가를 구하는 배당이의의 소의 사유로 삼을 수 없는데, 이 사건 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 피고 보조참가인의 이 사건 근저당권이 유효한 이상 피고에게 배당되었던 배당액은 피고 보조참가인에게 배당되어야 하고, 원고들의 배당액은 증가할 여지가 없으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 것이다.  그러나 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고들에게 귀속시키는 배당액을 계산할 때는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없는 것이므로(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 위 주장은 받아들일 수 없다.  한편 피고 보조참가인과 피고 사이의 이 사건 근저당권 등 양도행위가 무효이고 피고가 이 사건 근저당권 등에 관한 무권리자라면, 이 사건 경매절차도 무권리자인 피고의 신청에 의하여 개시된 것이어서 무효이고, 결국 피고에 대한 배당은 물론 원고들에 대한 배당 역시 위법하게 된다는 점에서, 이 부분 상고이유의 주장을 피고에 대한 배당이 위법하다고 하더라도 이러한 사유는 원고들의 배당액 증가를 구하는 배당이의의 소의 사유로 삼을 수 없다는 주장으로 선해하여 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여는 이중으로 경매개시결정이 이루어져 있어, 설령 선행 경매절차인 이 사건 경매절차가 취소된다고 하더라도 선행 경매절차의 결과는 그 절차의 속행으로서의 성격을 가지는 후행 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어, 그에 터 잡은 배당절차 역시 유효하다고 할 것이므로, 결국 위와 같은 취지의 상고이유 주장은 역시 이유 없다.  4. 상고이유 제2점에 대하여   이 부분 상고이유의 주장은, 원고들이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점에 관하여 주장·증명한 바 없다는 것이나, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고들이 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1을 상대로 주식대금반환 등 청구 소송을 제기하여 일부 승소판결을 받은 사실을 인정하는 등 원고들이 가압류권자 겸 배당요구권자로서 배당받을 권리가 있다고 본 것이므로, 위 주장은 결국 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여, 적법한 상고이유가 되지 못한다.  5. 상고이유 제3점에 대하여   이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 근저당권 등 양도행위는 유효한 법률행위에 근거한 것으로서 통정허위표시에 해당하지 않을 뿐만 아니라 설령 통정허위표시에 해당한다고 하더라도 이 사건 근저당권 등 양도의 유·무효는 피고 보조참가인의 채권자들만 이해관계가 있고 그렇지 않은 원고들은 아무런 이해관계가 없어 원고들로서는 그 무효를 주장할 지위에 있지 않다는 것이다.  우선 이 사건 근저당권 등 양도행위가 통정허위표시에 해당하지 않는다는 주장은 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.   그리고 배당이의의 소에서 원고는 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유를 주장할 수 있는데, 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대해서만 대항하지 못하는 것뿐이므로, 배당채권자인 원고들로서는 이 사건 근저당권 등 양도행위의 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.  이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  6. 이에, 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

 

대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다230020 판결 [배당이의][공2016하,1228]   【판시사항】   [1] 저당부동산에 대한 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에 저당권의 효력이 미치는지 여부 (적극) 및 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권 실행 방법  [2] 부동산 임대차보증금의 법적 성질 및 피담보채무 상당액이 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우, 연체 차임 등이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극) 및 저당권자가 차임채권 등에 대하여 별개로 저당권을 실행한 경우, 채권집행 절차에서 임차인이 지급하거나 공탁하지 아니하여 잔존하는 차임채권 등이 보증금에서 당연히 공제되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민법 제359조 전문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정상 ‘과실’에는 천연과실뿐만 아니라 법정과실도 포함되므로, 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.  다만 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다.  [2] 부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 이와 같은 피담보채무 상당액은 임대차관계 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다.  [3] 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우에 저당부동산에 대한 압류의 전후와 관계없이 임차인이 연체한 차임 등의 상당액이 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제됨은 물론, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 위와 같은 방법으로 별개로 저당권을 실행한 경우에도 채권집행 절차에서 임차인이 실제로 차임 등을 지급하거나 공탁하지 아니하였다면 잔존하는 차임채권 등의 상당액은 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제된다.  【참조조문】 [1] 민법 제359조, 민사집행법 제273조 [2] 민법 제618조 [3] 민법 제359조, 제618조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [2][3] 대법원 2004. 12. 23. 선고 대법원 2004다56554, 56561, 56578, 56585, 56592, 56608, 56615, 56622, 56639, 56646, 56653, 56660 판결(공2005상, 187) 대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다77225 판결(공2015상, 619)  [2] 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결(공2000상, 147) 【전 문】 【원고, 피상고인】 엔에스제사차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김형민 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2015. 7. 2. 선고 2014나40302 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 민법 제359조 전문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정상의 ‘과실’에는 천연과실뿐만 아니라 법정과실도 포함된다고 할 것이므로, 저당부동산에 대한 압류가 있으면 그 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다.  다만, 저당부동산에 대한 경매절차에서 저당부동산에 관한 차임채권 등을 관리하면서 이를 추심하거나 저당부동산과 함께 매각할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 저당권의 효력이 미치는 차임채권 등에 대한 저당권의 실행이 저당부동산에 대한 경매절차에 의하여 이루어질 수는 없고, 그 저당권의 실행은 저당권의 효력이 존속하는 동안에 채권에 대한 담보권의 실행에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 저당부동산에 대한 경매절차와 별개로 이루어질 수 있을 뿐이다.   한편 부동산 임대차에서 수수된 보증금은 차임채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 이와 같은 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다50729 판결 등 참조).   따라서 보증금이 수수된 저당부동산에 관한 임대차계약이 저당부동산에 대한 경매로 종료되었는데, 저당권자가 차임채권 등에 대하여는 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 아니한 경우에 저당부동산에 대한 압류의 전후와 관계없이 임차인이 연체한 차임 등의 상당액이 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제됨은 물론, 저당권자가 차임채권 등에 대하여 위와 같은 방법으로 별개로 저당권을 실행한 경우에도 그 채권집행 절차에서 임차인이 실제로 그 차임 등을 지급하거나 공탁하지 아니하였다면 잔존하는 차임채권 등의 상당액은 임차인이 배당받을 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004다56554 판결, 대법원 2015. 3. 26. 선고 2013다77225 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.   가. 중소기업은행은 2009. 1. 16. 소외인 소유의 과천시 (주소 생략) ○○○○○ 329동 803호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 채권최고액 950,400,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다.   나. 피고는 2011. 5. 7. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 임대차보증금 50,000,000원, 월 차임 3,300,000원, 임대차기간 2011. 6. 30.부터 2012. 6. 29.까지로 정하여 임차하였고, 2012. 5. 29.까지의 차임만을 지급한 채 이 사건 아파트에서 계속 거주하였다.  다. 중소기업은행은 2012. 11. 15. 이 사건 아파트에 대한 임의경매를 신청하여 2012. 11. 16. 경매개시결정이 내려지고 그 기입등기가 마쳐졌으며, 이후 원고가 중소기업은행으로부터 위 근저당권의 피담보채권을 양수하고 위 근저당권을 이전받았다.  라. 위 경매절차에서 이 사건 아파트가 매각되고 2013. 12. 12. 그 대금이 납부되자, 경매법원은 ‘소액임차인인 피고에게 1순위로 20,000,000원을 배당하고, 근저당권자인 원고에게는 3순위로 833,077,552원을 배당한다’는 등의 내용으로 배당표를 작성하였다.  마. 원고는 2014. 1. 20. 배당기일에서 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하고, 2014. 1. 27. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  바. 한편 중소기업은행이나 원고는 소외인의 피고에 대한 위 경매개시결정 기입등기 이후의 차임채권 또는 차임 상당 부당이득금반환채권에 대하여 민사집행법 제273조에 따른 채권집행의 방법으로 별개로 저당권을 실행하지 않았다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매개시결정 기입등기의 전후와 관계없이 피고가 연체를 시작한 2012. 5. 30.부터 위 경매절차에서 매각대금이 납부되기 전까지의 차임 또는 차임 상당 부당이득금의 합계액이 피고가 배당받을 임대차보증금에서 당연히 공제된다고 할 것인데, 그 합계액이 50,000,000원을 초과하므로, 피고가 배당받을 임대차보증금은 존재하지 않는다.  따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압류금지채권이나 저당부동산에 대한 경매절차에서의 차임 공제에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2016. 5. 24. 선고 2015다250574 판결 [배당이의][공2016하,833]   【판시사항】   [1] 상속인이 한정승인의 신고를 한 경우, 상속채권자가 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 상속재산으로부터만 채권의 만족을 받을 수 있는지 여부 (적극)  [2] 상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 담보권을 취득한 경우, 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 있는지 여부(소극) / 상속채권자가 상속재산으로부터 채권의 만족을 받지 못한 경우, 한정승인자의 고유채권자가 상속재산을 책임재산으로 삼아 강제집행을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 한정승인자의 고유채무가 조세채무인 경우에도 마찬가지인지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】   [1] 민법 제1028조는 “상속인은 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 상속인이 위 규정에 따라 한정승인의 신고를 하게 되면 피상속인의 채무에 대한 한정승인자의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으며 상속재산으로부터만 채권의 만족을 받을 수 있다.  [2] 상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 경우, 담보권을 취득한 채권자와 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상 일반원칙에 따라야 하고 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 없다. 그러나 상속재산에 관하여 담보권을 취득하였다는 등 사정이 없는 이상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자가 상속재산으로부터 채권의 만족을 받지 못한 상태에서 상속재산을 고유채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행을 할 수 없다고 보는 것이 형평의 원칙이나 한정승인제도의 취지에 부합하며, 이는 한정승인자의 고유채무가 조세채무인 경우에도 그것이 상속재산 자체에 대하여 부과된 조세나 가산금, 즉 당해세에 관한 것이 아니라면 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1028조, 제1030조, 제1031조, 제1032조, 제1033조, 제1034조 [2] 민법 제1028조, 제1030조, 제1031조, 제1032조, 제1033조, 제1034조 【참조판례】 [2] 대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결(공2010상, 737) 【전 문】 【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대구지법 2015. 11. 26. 선고 2015나305298 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유에 대하여 판단한다.   1. 민법 제1028조는 “상속인은 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 상속인이 위 규정에 따라 한정승인의 신고를 하게 되면 피상속인의 채무에 대한 한정승인자의 책임은 상속재산으로 한정되고, 그 결과 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으며 상속재산으로부터만 채권의 만족을 받을 수 있다.  상속채권자가 아닌 한정승인자의 고유채권자가 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 경우, 그 담보권을 취득한 채권자와 상속채권자 사이의 우열관계는 민법상 일반원칙에 따라야 하고 상속채권자가 우선적 지위를 주장할 수 없다(대법원 2010. 3. 18. 선고 2007다77781 전원합의체 판결 참조). 그러나 위와 같이 상속재산에 관하여 담보권을 취득하였다는 등 사정이 없는 이상, 한정승인자의 고유채권자는 상속채권자가 상속재산으로부터 그 채권의 만족을 받지 못한 상태에서 상속재산을 고유채권에 대한 책임재산으로 삼아 이에 대하여 강제집행을 할 수 없다고 보는 것이 형평의 원칙이나 한정승인제도의 취지에 부합하며, 이는 한정승인자의 고유채무가 조세채무인 경우에도 그것이 상속재산 자체에 대하여 부과된 조세나 가산금, 즉 당해세에 관한 것이 아니라면 마찬가지라고 할 것이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 망 소외 1은 2002. 9. 5. 사망하였는데, 그 상속인 중 소외 2를 제외한 나머지 상속인들은 모두 상속을 포기하였고, 소외 2는 한정승인 신고를 하여 수리되었다.  나. 원고는 망인에 대한 채권자로서, 소외 2를 상대로 제기한 소송에서 2014. 5. 2. ‘소외 2는 망인으로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 원고에게 81,138,332원 및 그중 31,544,723원에 대하여 2014. 2. 25.부터 2014. 3. 29.까지는 연 12%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다’는 취지의 화해권고결정을 받았고, 이는 그 무렵 확정되었다.  다. 원고는 망인의 소유였던 경북 칠곡군 (주소 1 생략) 전 2,165㎡와 (주소 2 생략) 임야 2,380㎡ 등 부동산에 관하여 소외 2 앞으로 상속등기를 대위신청하여 2014. 9. 1. 그 소유권이전등기를 마친 다음, 2014. 9. 15. 위 화해권고결정에 기초하여 위 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였다.  라. 피고는 소외 2에 대한 부가가치세 등 조세채권자로서 위 강제경매절차에서 교부청구를 하였는데, 그 조세가 상속부동산 자체에 대하여 부과된 당해세는 아니다.  마. 경매법원은 배당할 금액 88,588,000원 중 1순위로 30,000,000원을 근저당권자 소외 3에게, 2순위로 58,588,000원을 원고에 우선하여 피고에게 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였고, 원고는 2015. 4. 2. 배당기일에 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술한 다음 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 상속재산인 위 부동산의 매각대금은 한정승인자인 소외 2의 고유채권자로서 그로부터 위 부동산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 바 없는 피고보다 상속채권자인 원고에게 우선 배당되어야 하고, 이는 피고가 조세채권자라고 하더라도 마찬가지이다.  그럼에도 원심은 이와 달리 원고에 우선하여 피고에게 배당한 경매법원의 조치가 적법하다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 한정승인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복(주심) 김용덕 이기택

 

대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】  [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부(적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부  (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결   【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.    【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여   원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.   2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여   가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.  담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다.  (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다.  (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다.  (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다.  (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다.   (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다.  (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다.   라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여  원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다208378 판결 [배당이의][미간행]  【판시사항】  근로복지공단이 구 임금채권보장법에 따라 근로자에게 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금 중 일부를 체당금으로 지급하고 그에 해당하는 근로자의 임금 등 채권을 배당절차에서 대위행사하는 경우, 근로복지공단이 대위하는 채권과 체당금을 지급받지 아니한 다른 근로자의 최우선변제권이 있는 임금 등 채권 사이의 배당순위  (=같은 순위)   【참조조문】 구 임금채권보장법(2015. 1. 20. 법률 제13047호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제8조, 제27조, 임금채권보장법 시행령 제24조 제2항, 민법 제482조 제1항 【참조판례】 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결(공2011상, 383) 【전 문】 【원고, 상고인】 근로복지공단 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박근후 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 김진웅 외 1인) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2014. 3. 25. 선고 2013나5562 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 구 임금채권보장법(2015. 1. 20. 법률 제13047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제27조, 법 시행령 제24조 제2항에 따라 고용노동부장관으로부터 권한을 위탁받은 원고가 사업주를 대신하여 근로자에게 체당금을 지급하였을 때에는 그 지급한 금액의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하며(법 제8조 제1항), 이때 근로자의 임금 등 채권에 인정되는 우선변제권은 위와 같이 대위되는 권리에 존속한다(법 제8조 제2항).  무릇 타인의 채무를 변제하고 채권자를 대위하는 대위변제의 경우 채권자의 채권은 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전하는바(민법 제482조 제1항), 법 제8조 제2항은 원고가 최우선변제권 있는 임금채권을 가진 근로자에게 체당금을 지급한 경우에도 이러한 법리가 적용됨을 확인하는 것이므로(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다13623 판결 참조), 최우선변제권 있는 임금채권을 가진 근로자에게 체당금을 지급한 원고는 피대위채권에 인정되던 것과 같은 순위로 다른 채권자에 우선하여 변제받을 수 있다.  따라서 원고가 법에 따라 어느 근로자에게 최우선변제권이 있는 임금과 퇴직금 중 일부를 체당금으로 지급하고 그에 해당하는 근로자의 임금 등 채권을 대위행사하는 경우 원고가 대위하는 채권은 체당금을 지급받지 아니한 다른 근로자의 최우선변제권이 있는 임금 등 채권과 서로 같은 순위로 배당받아야 하고, 단순히 원고의 대위채권이 근로자의 생활안정을 위한 공익적 성격을 갖는다는 등의 이유만으로 체당금을 지급받지 아니한 다른 근로자의 최우선변제권 있는 임금 등 채권보다 후순위로 배당받게 된다고 볼 수는 없다.  2. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 근로자에게 최우선변제권 있는 임금 등 채권의 일부에 해당하는 체당금을 지급하고 그 지급한 범위 내에서 임금 및 퇴직금 채권을 대위한 원고보다 같은 사업주에 대하여 최우선변제권 있는 임금 등 채권을 보유하였으나 체당금을 지급받지 못한 피고들에게 우선하여 배당하는 내용의 이 사건 배당표가 정당하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 사업주의 재산에 대한 경매절차에서 근로자에게 체당금을 지급한 근로복지공단의 배당순위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다48825 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 채무자가 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 보증금이 최우선 변제되는 임대차계약을 체결할 당시 부동산의 가액이 근저당권의 피담보채권액과 최우선 변제되는 소액보증금의 합계액을 초과하는 경우, 채무자의 임대차계약 체결 행위가 근저당권자에 대하여 사해행위가 되는지 여부  (소극)   【참조조문】 민법 제406조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 으뜸새마을금고 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 임호현 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종성 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2015. 7. 3. 선고 2014나18124 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보가 부족한 상태를 유발 또는 심화시켜야 하고, 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.  채무자가 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 보증금이 최우선 변제되는 임대차계약을 체결한 경우, 당시 부동산의 가액이 근저당권의 피담보채권액과 최우선 변제되는 소액보증금의 합계액을 초과하여 근저당권자가 소액보증금 우선변제권을 감안하더라도 근저당권으로 피담보채권에 대한 우선변제권을 확보하고 있었다면, 채무자가 임대차계약을 체결한 행위는 근저당권자를 해하지 아니하므로 근저당권자에 대하여 사해행위가 성립하지 아니한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 2010. 8. 27. 소외인에게 64,000,000원을 대여하고, 같은 날 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 83,200,000원의 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 2012. 12. 22. 소외인과 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 23,000,000원, 임대차기간을 2013. 1. 5.부터 2015. 1. 4.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 2012. 12. 31. 확정일자를 받고, 같은 날 전입신고를 마친 사실, ③ 원고는 소외인이 대출 원리금의 납입을 지체하자 위 근저당권에 기해 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 2013. 4. 1. 인천지방법원 부천지원 2013타경8736호로 부동산임의경매 절차가 개시되었는데, 당시 원고는 청구금액을 65,303,710원으로 한 사실, ④ 피고는 위 경매절차에서 임차인으로서 23,000,000원의 임대차보증금반환채권이 있다고 주장하며 권리신고 및 배당요구를 하였는데, 위 임대차계약에 따라 최우선 변제되는 소액보증금은 22,000,000원이었던 사실, ⑤ 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 감정평가액(기준시점 2013. 4. 4.)은 90,000,000원이었던 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 부동산의 2013. 4. 4. 기준 감정가가 90,000,000원인 점에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약을 체결한 2012. 12. 22. 무렵의 시가 역시 같은 액수라고 추정되는 점, ② 원고가 2013. 4. 1. 경매를 신청하면서 청구금액을 65,303,710원으로 한 점에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약을 체결한 2012. 12. 12. 기준 근저당권의 피담보채권액은 65,303,710원에 미치지 못하였을 것인 점, ③ 이 사건 임대차계약에 따라 최우선 변제되는 소액보증금은 22,000,000원인 점을 종합하여 보면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 위 임대차계약에 따른 피고의 소액보증금 우선변제권을 감안하더라도 원고는 위 근저당권으로 채권 전액에 대한 우선변제권을 확보하고 있었으므로, 소외인이 피고와 이 사건 임대차계약을 체결한 행위는 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당하지 아니한다.  그럼에도 원심은 위와 같은 요건에 관하여 심리하지 아니한 채 사해행위취소와 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다27152 판결 [배당이의][공2015하,1753]   【판시사항】  구분점포 각각에 대하여 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 경우, 상가건물 임대차보호법 제14조에 의하여 우선변제를 받을 임차인의 범위를 판단하는 기준  【판결요지】  임차인이 수 개의 구분점포를 동일한 임대인에게서 임차하여 하나의 사업장으로 사용하면서 단일한 영업을 하는 경우 등과 같이, 임차인과 임대인 사이에 구분점포 각각에 대하여 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 때에는, 비록 구분점포 각각에 대하여 별개의 임대차계약서가 작성되어 있더라도 구분점포 전부에 관하여 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항의 규정에 따라 환산한 보증금액의 합산액을 기준으로 상가건물 임대차보호법 제14조에 의하여 우선변제를 받을 임차인의 범위를 판단하여야 한다.  제2조(적용범위)   ① 이 법은 상가건물(제3조제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다. 다만, 제14조의2에 따른 상가건물임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2020.7.31>   ② 제1항 단서에 따른 보증금액을 정할 때에는 해당 지역의 경제 여건 및 임대차 목적물의 규모 등을 고려하여 지역별로 구분하여 규정하되, 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액에 「은행법」에 따른 은행의 대출금리 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액을 포함하여야 한다. <개정 2010.5.17>   ③ 제1항 단서에도 불구하고 제3조, 제10조제1항, 제2항, 제3항 본문, 제10조의2부터 제10조의9까지의 규정 및 제19조는 제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여도 적용한다. <신설 2013.8.13, 2015.5.13, 2020.9.29>  제14조(보증금 중 일정액의 보호)   ① 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 건물에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖추어야 한다.   ② 제1항의 경우에 제5조제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.  ③ 제1항에 따라 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물가액(임대인 소유의 대지가액을 포함한다)의 2분의 1 범위에서 해당 지역의 경제 여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 제14조의2에 따른 상가건물임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다. <개정 2013.8.13, 2020.7.31>    【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항, 제14조 【전 문】 【원고, 상고인】 우리이에이제9차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청현 담당변호사 장창호 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전창우) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 2. 20. 선고 2012나58363 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   임차인이 수 개의 구분점포를 동일한 임대인으로부터 임차하여 하나의 사업장으로 사용하면서 단일한 영업을 하는 경우 등과 같이, 임차인과 임대인 사이에 구분점포 각각에 대하여 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 때에는, 비록 구분점포 각각에 대하여 별개의 임대차계약서가 작성되어 있더라도 그 구분점포 전부에 관하여 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항의 규정에 따라 환산한 보증금액의 합산액을 기준으로 상가건물 임대차보호법 제14조에 의하여 우선변제를 받을 임차인의 범위를 판단하여야 한다.  원심이 인용한 제1심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면 ① 피고는 서울 중구 (주소 생략) 소재 상가건물의 지하 1층 구분점포 중 32개 구분점포를 임차하여 벽체 등에 의한 구분 없이 하나의 사업장으로 사용하면서 그곳에서 헬스장을 운영하여 온 사실, ② 피고가 임차한 32개 구분점포 중 이 사건 쟁점 부동산을 포함한 5개 구분점포는 소외인의 소유였는데, 피고는 소외인으로부터 위 5개 구분점포를 임차하면서 구분점포 각각에 관하여 별개의 임대차계약서를 작성한 사실, ③ 그런데 피고와 소외인 사이에 작성된 임대차계약서 5건은 모두 같은 날인 2009. 12. 20. 작성되었고, 동일한 계약서 양식을 사용하였으며, 보증금 및 월 차임의 기재를 제외한 나머지 계약내용이 모두 동일한 사실, ④ 구분점포별로 보증금 및 월 차임에 차이가 있기는 하나, 이는 구분점포의 계약서상 면적이 달라 그에 비례하여 보증금 및 월 차임을 정하였기 때문으로 보이고, 계약서상 면적이 동일한 구분점포(이 사건 쟁점 부동산, 69호) 사이에서는 보증금 및 월 차임도 동일한 사실, ⑤ 이 사건 쟁점 부동산에 관하여 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항의 규정에 따라 환산한 보증금액은 3,110만 원으로서 구 상가건물 임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12042호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 및 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25036호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1호가 정한 기준금액인 5,000만 원을 초과하지 아니하나, 피고가 소외인으로부터 임차한 5개 구분점포 전부에 관하여 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항의 규정에 따라 환산한 보증금액의 합산액은 1억 1,790만 원으로서 위 5,000만 원을 초과하는 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고가 이 사건 쟁점 부동산을 포함한 소외인 소유의 5개 구분점포 각각에 관하여 별개의 임대차계약서를 작성하였다고 하더라도, 그 5개 구분점포 각각에 관하여 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 5개 구분점포 전부에 관하여 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항의 규정에 따라 환산한 보증금액의 합산액이 구 상가건물 임대차보호법 시행령 제6조 제1호가 정한 금액을 초과하는 이상, 피고는 이 사건 쟁점 부동산에 관하여도 구 상가건물 임대차보호법 제14조에 의하여 우선변제를 받을 임차인에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 쟁점 부동산에 관한 경매절차에서 구 상가건물 임대차보호법 제14조에 의한 우선변제를 받을 임차인에 해당한다고 판단하였으니, 이와 같은 원심판단에는 구 상가건물 임대차보호법 제14조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다30442 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 취지   [2] 갑이 부동산에 관한 제1경매절차에서 전세권자 및 임차권자로서 배당요구를 하였다가 소액임차인으로서만 배당받았는데, 제2경매절차에서도 배당요구를 하여 전세권자로서 배당받자, 제1경매절차의 매수인에게서 위 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 을이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 갑의 전세권은 제1경매절차에 따른 부동산의 매각으로 소멸되었다고 한 사례  제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)   ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.   ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.   ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.   ⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 [2] 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 재원리츠 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2015. 4. 23. 선고 2014나18818 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있다. 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고가 원심 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관한 대구지방법원 서부지원 2009타경19922호 경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 이 사건 부동산 중 105호의 전세권자 및 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 102호의 소액임차인으로서만 3,968,459원을 배당받은 사실, 피고가 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 서부지원 2011타경11662, 2012타경4999(병합)호 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)에서도 위 105호의 전세권자 및 위 102호의 임차권자로서 배당요구를 하였으나 위 105호의 전세권자로서만 25,701,708원을 배당받은 사실을 인정하고, 피고가 제2경매절차에서 배당받은 것은 위 105호의 전세권자로서 정당하게 배당을 받은 것이라고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 ① 피고는 2009. 4. 1. 이 사건 부동산의 소유자이던 소외인과 이 사건 부동산 중 105호에 관하여 전세금 32,500,000원, 전세기간 2009. 4. 1.부터 2009. 9. 30.까지로 된 전세계약을 체결하고, 2009. 4. 6. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 제1경매절차에서 배당요구 종기일인 2010. 2. 19. 전인 2009. 12. 29. 위 105호의 전세권자로서 배당요구를 한 사실, ③ 이 사건 부동산은 제1경매절차에서 2011. 2. 10. 리더스캐피탈 주식회사에게 낙찰되어 2011. 3. 7. 위 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2011. 3. 22. 위 회사로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 2011. 3. 23. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.  나. 앞서 본 법리에 의하면 피고의 위 전세권은 제1경매절차에 따른 이 사건 부동산의 매각으로 소멸되었고, 피고가 제1경매절차에서 전세권자로서 배당을 받지 못하였다고 하여 달리 볼 수 없다.  다. 그런데도 원심은 제1경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 리더스캐피탈 주식회사와 이를 매수한 원고가 피고의 전세권을 인수하였음을 전제로 피고가 제2경매절차에서 전세권자로서 정당하게 배당받았다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전세권자의 배당요구에 따른 전세권의 소멸에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결 [손해배상등][공2015하,1639]   【판시사항】   근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 판결이 먼저 확정되고 근저당권자를 상대로 한 배당이의소송이 진행되는 경우, 배당액을 처리하는 방법 및 이때 공탁된 배당액 중 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 하는지 여부 (적극)   【판결요지】  근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 판결이 먼저 확정되고 근저당권자를 상대로 한 배당이의소송이 뒤이어 진행되는 경우에, 배당이의소송에서는 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다. 그런데 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 근저당권자는 근저당권에 따라 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼으므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조, 제407조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제160조, 제161조 【참조판례】 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결(공1998하, 1722) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다37613 판결(공2001하, 2460) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결(공2002하, 2534) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 스카이 담당변호사 이종서 외 2인) 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 1. 선고 2011나7576 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 추가배당의 위법성에 관한 상고이유 주장에 대하여   가. 근저당권설정계약을 사해행위로 취소하는 판결이 먼저 확정되고 그 근저당권자를 상대로 한 배당이의소송이 뒤이어 진행되는 경우에, 배당이의소송에서는 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조). 그런데 위의 경우에 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다37613 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 소외 1, 소외 2 등이 제기한 사해행위취소소송에서 이 사건 주택에 관한 소외 3의 채권최고액이 800,000,000원인 근저당권설정계약 중 258,545,739원을 초과하는 부분, 소외 4의 채권최고액이 300,000,000원인 근저당권설정계약 중 96,954,652원을 초과하는 부분 등을 사해행위로 인정하여 취소하는 판결이 먼저 확정되었는데, (2) 뒤이어 진행된 배당이의소송에서는 그 소를 제기한 피고 3이 양수한 소외 2 등의 채권원리금 632,884,244원의 한도에서만 배당액이 경정됨에 따라 소외 3에 대한 배당액으로 475,097,827원, 소외 4에 대한 배당액으로 153,419,765원이 남게 됨에 따라, (3) 경매법원이 소외 3 및 소외 4에 대한 배당액을 사해행위취소소송에서 취소되지 아니한 258,545,739원 및 96,954,652원으로 다시 경정한 후, 그 경정 전후의 차액에 해당하는 소외 3에 대한 216,552,088원(= 475,097,827원 - 258,545,739원)과 소외 4에 대한 56,465,113원(= 153,419,765원 - 96,954,652원) 및 각 그 이자를 배당재단으로 삼아 이 사건 추가배당을 실시하고, 나아가 소외 4의 다음 순위 근저당권자인 피고 2의 근저당권설정계약은 135,736,513원을 초과하는 부분이 사해행위로 취소되었으므로 그 잔액에 해당하는 135,736,513원을 피고 2에게 추가배당하고, 그 나머지를 그다음 순위 근저당권자인 장수시스템창호 주식회사로부터 배당금지급채권을 양수한 피고 3에게 추가배당한 것이 적법하다는 취지로 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 배당이의의 소의 상대효, 사해행위취소에 따른 원상회복 등에 관한 법리를 오해하고 민사집행법에서 정한 배당 등의 관련 규정을 위반하거나, 이유가 모순되며, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 위와 같은 판단과 어긋나지 아니한다.  2. 경매 및 배당절차의 하자에 관한 상고이유 주장에 대하여  원심은, (1) 경매법원이 이 사건 추가배당을 위한 배당기일에 관하여 원고에게 아무런 통지를 하지 않았으나, 이 사건 추가배당은 정당하고 이에 대하여 원고가 이의하더라도 받아들여질 수 없었을 것이며, (2) 경매법원이 소외 3 등 피공탁자별로 별도의 공탁번호로 공탁된 각 배당액을 권리자들에게 지급하는 과정에서 공탁번호와 관계없이 각 배당액을 혼용하기는 하였으나, 권리자들이 받아야 할 금원만을 지급하였기 때문에 소외 3이나 그로부터 배당금지급채권의 일부를 양수한 원고의 권리를 전혀 해하지 않았으므로, (3) 위와 같은 경매 및 배당절차의 하자로 원고가 어떠한 재산상 손해를 입었다고 할 수 없다고 판단하였다.   원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 재산권 및 권리침해에 관한 손해배상책임이나 배당할 공탁금의 지급위탁절차에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일   *************************************************************** 서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 2011나7576 판결 [손해배상등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 좋은세상 담당변호사 이종서 외 1인) 【피고, 피항소인】 대한민국 외 2인 【변론종결】 2012. 5. 11. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 30. 선고 2010가합56116 판결   【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 1억 2,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】  1. 인정사실   다음과 같은 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7, 8, 10 내지 14, 16 내지 30호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있다.  가. 일괄경매의 진행  (1) 두나미스건설 주식회사(이하 ‘두나미스’라고만 한다)는 그 소유의 파주시 파주읍 (주소 1 생략) 임야 49,587㎡와 (주소 2 생략) 답 688㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 상에 연립주택(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)을 신축하였다.  (2) 이 사건 각 토지에 관한 근저당권자인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고만 한다)의 신청으로, 이 사건 각 토지에 관하여는 2002. 9. 4. 의정부지방법원 2002타경38289호로 임의경매개시결정이, 이 사건 주택에 관하여는 2003. 2. 18. 위 법원 2002타경52834호로 임의경매개시결정이 각 내려져 병합됨으로써 일괄경매가 진행되었다.  (3) 그런데 위 임의경매개시결정 후 이 사건 주택에 관하여는 ① 2003. 2. 25. 채권최고액을 8억 원으로 하고, 등기원인을 2003. 2. 20. 근저당권설정계약으로 하는 소외 3 명의의 근저당권설정등기와 채권최고액을 5억 원으로 하고, 등기원인을 2003. 2. 20. 근저당권설정계약으로 하는 소외 5 명의의 근저당권설정등기 및 채권최고액을 3억 원으로 하고, 등기원인을 2003. 2. 20. 근저당권설정계약으로 하는 소외 4 명의의 근저당권설정등기가 순차로 마쳐졌고, ② 2003. 3. 3. 채권최고액을 4억 2,000만 원으로 하고, 등기원인을 2003. 2. 28. 근저당권설정계약으로 하는 피고 2 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌으며, ③ 2003. 3. 4. 채권최고액을 3억 3,000만 원으로 하는 장수시스템창호 주식회사(이하 ‘장수시스템’이라고만 한다) 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (4) 이 사건 각 토지와 건물은 2004. 11. 10. 소외 6에게 낙찰되었고, 위 경매법원은 배당기일인 2005. 1. 25. 실제 배당할 금액 2,555,626,149원을 다음과 같이 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라고 한다).  ○ 1순위(임금채권자) : 소외 7 6,730,340원, 소외 8 5,360,000원 ○ 2순위(교부청구권자) : 파주시 489,150원 ○ 3순위(이 사건 각 토지에 관한 근저당권자) : 국민은행 888,689,963원 ○ 4순위(압류권자) : 근로복지공단, 국민건강보험공단 등 합계 45,652,120원 ○ 5순위(확정일자 있는 임차인) : 소외 9 25,183,299원, 소외 10 25,183,299원 ○ 6순위(이 사건 주택에 관한 근저당권자) : 소외 3 800,000,000원 ○ 7순위(이 사건 각 토지 및 주택에 관한 근저당권자) : 소외 5 500,000,000원 ○ 8순위(이 사건 주택에 관한 근저당권자) : 소외 4 258,337,978원 (5) 피고 3은 채권양수인 자격으로 위 배당기일에 출석하여 소외 3, 소외 5, 소외 4 등의 배당액에 대하여 이의 진술을 하였다.   (6) 위 경매법원은 2005. 3. 15. 피고 3의 위 배당이의에 따른 소 제기, 채권자가 소외 6인 의정부지방법원 2004카단50673호 채권가압류 결정 등을 이유로 소외 3, 소외 5, 소외 4를 피공탁자로 하여 각 배당원리금인 801,817,165원(의정부지방법원 2005년 금제1096호), 501,135,735원(위 법원 2005년 금제1095호), 258,924,787원(위 법원 2005년 금제1097호)을 공탁하였다.  나. 관련 소송의 경과  (1) 두나미스에 대한 채권자 중 소외 1, 소외 2, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14는 2004. 2. 4. 이 사건 주택에 관한 근저당권자인 소외 3, 소외 5, 소외 4, 피고 2를 상대로 위 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 의정부지방법원 고양지원 2004가합469호로 근저당권말소 청구의 소를 제기하였다.  (2) 서울고등법원은 2004나70750호로 진행된 위 사건의 항소심에서 2006. 1. 13. 위 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하므로, 위 각 근저당권설정계약은 소외 1 등의 피보전채권액 합계 1,367,172,010원의 범위 내에서 취소되어야 한다는 이유로, 위 각 근저당권설정계약을 소외 1에 대하여는 387,816,191원의 범위 내에서, 소외 2에 대하여는 131,186,917원의 범위 내에서, 소외 11에 대하여는 153,397,259원의 범위 내에서, 소외 12에 대하여는 282,776,712원의 범위 내에서, 소외 13에 대하여는 200,449,315원의 범위 내에서, 소외 14에 대하여는 211,545,616원의 범위 내에서 각 취소한다는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2006. 2. 17. 확정되었다.  (3) 한편, 피고 3은 위 배당이의 후인 2005. 2. 1. 소외 3, 소외 5, 소외 4 등을 상대로 위 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 등의 이유로 의정부지방법원 2005가합784호로 배당이의의 소를 제기하였다.  (4) 위 법원은 2006. 8. 11. 위 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하므로, 피고 3이 양수한 소외 2, 소외 12, 소외 14, 대동유리 주식회사의 두나미스에 대한 채권 원리금을 소외 3, 소외 5, 소외 4의 배당액 비율에 따라 안분한 금액만큼 그들의 배당액이 감액되어야 한다는 이유로, 이 사건 배당표 중 소외 3에 대한 배당액 8억 원을 475,097,827원으로, 소외 5에 대한 배당액 5억 원을 296,936,142원으로, 소외 4에 대한 배당액 258,337,978원을 153,419,765원으로, 피고 3에 대한 배당액 0원을 632,884,244원으로 각 경정한다는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2007. 12. 27. 확정되었다. 그런데 위 채권 원리금은 소외 2 115,573,013원, 소외 12 249,120,547원, 소외 14 186,367,397원, 대동유리 주식회사 81,823,287원 등 합계 632,884,244원으로서 위 근저당권말소 청구 사건의 확정판결과 비교하여 볼 때 그 채권자와 채권금액의 범위가 다르고, 특히 그 채권금액 범위는 이전 소송에서 인정되었던 1,367,172,010원의 1/2이 되지 않는다.  다. 경매법원의 추가배당 (1) 위 경매법원은 2008. 3. 5. 위 배당이의 사건의 확정판결에 기하여 이 사건 배당표 중 소외 3에 대한 배당액 8억 원을 475,097,827원으로, 소외 5에 대한 배당액 5억 원을 296,936,142원으로, 소외 4에 대한 배당액 258,337,978원을 153,419,765원으로, 피고 3에 대한 배당액 0원을 632,884,244원으로 각 경정하였다(이하 ‘1차 경정’이라고 한다).  (2) 그리고 위 경매법원은 2009. 7. 8. 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결에 기하여 별지 계산표 기재와 같이 취소된 피보전채권액 해당 금원의 합계액을 소외 3 등의 근저당권 채권최고액의 비율로 안분한 다음 채권최고액에서 그 금액을 공제한 금액을 기준으로 소외 3에 대한 배당금 475,097,827원을 258,545,739원으로, 소외 5에 대한 배당액 296,936,142원을 161,591,087원으로, 소외 4에 대한 배당액 153,419,765원을 96,954,652원으로 각 경정하였다(이하 ‘2차 경정’이라고 한다).  (3) 그런데 위 1차 경정에 따른 소외 5에 대한 배당액인 296,936,142원과 그 이자에 관하여는 이미 위 1차 경정 후로서 위 2차 경정 전인 2008. 3. 12. 인천지방법원 2005타기6487호로 그 압류 및 추심채권자들에 대한 채권배당이 이루어져 그 배당금이 남아 있지 않았다.  (4) 그러자 위 경매법원은 2009. 8. 31. 소외 3, 소외 4에 대한 위 1차 배당표 경정에 따른 배당액에서 위 2차 경정에 따른 배당액을 공제한 금액인 273,017,201원{(475,097,827원 - 258,545,739원) + (153,419,765원 - 96,954,652원)}과 그에 대한 이자만을 배당재단으로 삼아, 실제 배당할 금액 275,683,888원 중 135,736,513원을 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결에 따라 별지 계산표 기재와 같이 취소 후 채권최고액 잔액이 135,736,513원이 되는 후순위 근저당권자인 피고 2에게, 나머지 139,947,375원을 다음 후순위 근저당권자인 장수시스템의 배당금채권을 양수한 피고 3에게 각 추가배당하였다(이하 ‘이 사건 추가배당’이라고 한다).  라. 배당금 지급청구권의 양도와 배당표 경정에 따른 배당금 지급 (1) 한편, 소외 3은 ① 2007. 3. 2. 소외 15에게 위 배당금 중 1억 2,000만 원의 지급청구권을 양도하고(‘배당금 지급청구권’의 양도나 이에 대한 가압류의 효력은 ‘공탁금 출급청구권’에 미친다고 해석되므로, 이하 ‘배당금 지급청구권’과 ‘공탁금 출급청구권’을 구분하지 않고, ‘배당금 지급청구권’이라고만 표현한다), 2007. 4. 2. 대한민국에게 그 사실을 통지하였는데, 대한민국은 2007. 4. 3. 그 통지를 수령하였으며, ② 2007. 3. 28. 소외 16에게 위 배당금 중 1억 2,000만 원의 지급청구권을 양도하고, 2007. 4. 17. 대한민국에게 그 사실을 통지하였는데, 대한민국은 2007. 4. 18. 그 통지를 수령하였으며, ③ 2007. 3. 28. 소외 17에게 위 배당금 중 7,000만 원의 지급청구권을 양도하고, 2007. 7. 24. 대한민국에게 그 사실을 통지하였는데, 대한민국은 2007. 7. 27. 그 통지를 수령하였으며, ④ 2008. 1. 3. 원고에게 위 배당금 중 1억 2,000만 원의 지급청구권을 양도하고, 2008. 1. 8. 대한민국에게 그 사실을 통지하였는데, 대한민국은 2008. 1. 9. 그 통지를 수령하였다.  (2) 그리고 위 배당금 지급청구권에 관하여 채권자가 소외 6이고, 피보전금액이 475,097,827원인 의정부지방법원 2008카단50047호 채권가압류 결정이 2008. 1. 28. 대한민국에게 송달되었다.  (3) 그런데 위 2차 경정에 따라 소외 3에 대한 배당액이 258,545,739원으로 경정되는 한편, 공탁의 원인이 되었던 의정부지방법원 2004카단50673호 채권가압류 결정이 2007. 4. 20.경 집행해제되자, 위 경매법원은 채권 양수 순위에 따라 2009. 8. 31. 소외 15에게 위 배당금 중 1억 2,000만 원을, 소외 17에게 18,545,739원을 각 지급하였고, 2009. 9. 3. 소외 16에게 1억 2,000만 원을 지급하였다.  2. 이 사건 추가배당의 위법성 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 (1) 경매절차에서 근저당권이 사해행위로 취소되어 배당표를 경정하는 경우 경매법원은 배당요구 및 배당이의를 하고 적법한 기간 내에 배당이의의 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 얻지 못하는 한도 내에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하면 되고, 위와 같은 절차를 밟지 않은 다른 채권자들의 존재를 고려할 필요 없이 위와 같이 삭제된 수익자의 배당액을 제외한 나머지 배당액은 그대로 수익자의 배당액으로 남겨두어야 한다.  (2) 따라서 이 사건에서 위 경매법원은 2008. 3. 5. 위 1차 경정 후 바로 채권 양수 순위에 따라 소외 15에게 1억 2,000만 원을, 소외 16에게 1억 2,000만 원을, 소외 17에게 7,000만 원을, 원고에게 1억 2,000만 원을 각 지급하였어야 함에도, 정당한 이유 없이 위법하게 그 지급을 지연하다가, 2009. 7. 8. 아무런 법적 근거 없이 위 2차 경정을 한 다음, 그 차액을 배당재단으로 삼아 피고 2, 피고 3에게 이 사건 추가배당을 하였다.  (3) 원고는 위법한 위 2차 경정에 따른 이 사건 추가배당으로 소외 3으로부터 양수한 배당금 1억 2,000만 원을 지급받지 못하게 되었는데, ① 피고 2, 피고 3은 이 사건 추가배당으로 법률상 원인 없이 그 추가배당액 상당의 이득을 얻었고, 이로 인하여 원고에게 위 1억 2,000만 원 상당의 손해를 가하였으며, ② 피고 대한민국의 위 경매법원 소속 공무원은 직무상 주의의무를 게을리한 나머지 민사집행법에 반하여 위법하게 위 2차 경정을 하고, 그에 따른 이 사건 추가배당을 함으로써 원고에게 위 1억 2,000만 원 상당의 손해를 가하였다.  (4) 그러므로 피고 대한민국, 피고 2, 피고 3은 연대하여 원고에게 손해배상금 또는 부당이득금으로 1억 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 근저당권자에게 배당하기로 한 배당금에 대하여 처분금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하고, 그 공탁금지급청구권에 관한 채권압류 및 추심명령은 추가배당절차에서 배당되고 남은 잉여금에 한하여 효력이 있을 뿐이다. 따라서 취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결 등 참조).  (2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ① 피고 3의 배당이의에 따른 소 제기, 배당금에 대한 채권가압류 결정 등으로 소외 3 등에 대한 배당금이 공탁됨으로써 그 지급 여부가 불확정 상태에 있었던 점, ② 그러한 사이에 위 각 근저당권설정계약 중 일부가 사해행위로 취소되었던 점, ③ 원고는 위 배당이의의 소가 위 근저당권 말소 청구의 소의 원상회복으로서의 성질을 지니므로, 위 배당이의 사건의 확정판결로 배당표를 경정할 수 있을 뿐, 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결로 다시 배당표를 경정할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 근저당권 말소 청구 사건의 원고의 범위와 피고 3이 배당금 지급청구권을 양수함으로써 그 배당이의 적격을 이어받은 채권자 및 채권금액의 범위가 서로 다른 사실에 비추어 보면, 위 배당이의의 소는 위 근저당권 말소 청구의 소 중 일부에 관한 원상회복의 성질을 지닐 뿐인 점, ④ 민법 제407조는 채권자취소권 규정에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 경매법원이 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결에 기하여 위 2차 경정을 하고, 그에 따라 이 사건 추가배당을 한 것은 정당하다고 봄이 옳다.  (3) 한편, 위 근저당권 말소 청구 사건의 판결이 위 배당이의 사건의 판결보다 먼저 확정되었고, 따라서 위 경매법원이 2008. 3. 5. 위 배당이의 사건의 확정판결과 함께 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결도 반영하여 배당표를 경정하였어야 함에도, 위 배당이의 사건의 확정판결만을 반영하여 위 1차 경정을 한 후 뒤늦게 2009. 7. 8.에서야 위 근저당권 말소 청구 사건의 확정판결을 반영하여 위 2차 경정을 한 것은 사실이나, 그러한 절차 지연으로 인하여 위 2차 경정이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그로 인하여 원고에게 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 할 수도 없다.  (4) 결국 피고 2는 사해행위로 일부 취소되고 남은 근저당권에 기하여, 피고 3은 취소된 바 없는 장수시스템의 근저당권에 기하여 각기 적법하게 추가배당을 받은 것이고, 근저당권자 소외 3의 채권을 양수한 원고는 선순위 채권양수인에게 순위가 밀려서 배당을 받지 못하게 된 것일 뿐이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 경매 및 배당절차의 하자 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 (1) 위 경매법원은 위 2차 경정과 그에 따른 이 사건 추가배당을 위한 배당기일에 관하여 소외 3에 대한 배당금 중 1억 2,000만 원을 양수한 원고에게 아무런 통지를 하지 않아 원고의 이의 진술의 기회를 박탈하였다. (2) 위 경매법원은 소외 3, 소외 5, 소외 4 등 피공탁자별로 별도의 공탁번호로 공탁된 각 배당금을 권리자들에게 지급하는 과정에서 공탁번호를 무시하고 위 각 배당금을 혼용하여 권리자들에게 지급하였다. (3) 이러한 경매 및 배당절차의 하자는 원고의 위 1억 2,000만 원 상당의 재산상 손해로 직결되었으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 1억 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 앞서 본 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 경매법원이 위 2차 경정과 그에 따른 이 사건 추가배당을 위한 배당기일에 관하여 원고에게 아무런 통지를 하지 않은 것은 사실이나, 위 2차 경정과 그에 따른 이 사건 추가배당은 앞서 본 바와 같이 정당하므로, 원고가 이에 대하여 이의 진술을 한 후 배당이의의 소를 제기하였다고 할지라도 원고의 이의는 받아들여질 수 없었을 것인 점, ② 위 경매법원이 소외 3 등 피공탁자별로 별도의 공탁번호로 공탁된 각 배당금을 권리자들에게 지급하는 과정에서 공탁번호에 상관없이 위 각 배당금을 혼용하여 권리자들에게 지급한 것은 사실이나, 각 권리자들이 받아야 할 금원만을 지급하였기 때문에 원고나 소외 3의 권리를 전혀 해하지 않은 점(위 1차, 2차 경정을 거쳐 소외 3에 대한 배당액이 258,545,739원이 되자, 위 경매법원은 소외 3으로부터 배당금 지급청구권을 양수한 순위에 따라 소외 15, 소외 16에게 위 배당금 중 각 1억 2,000만 원을, 소외 17에게 18,545,739원을 각 정당하게 지급하였다. 다만, 소외 16에게 지급된 1억 2,000만 원 중 89,687,898원은 소외 5를 피공탁자로 하여 공탁된 배당금에서 지급되었고, 소외 3을 피공탁자로 하여 공탁된 배당금 중 소외 16에게 지급되었어야 할 89,687,898원은 소외 5, 소외 4를 피공탁자로 하여 공탁된 각 배당금을 대신하여 피고 3에게 지급되는 등 위 각 배당금이 혼용되었을 뿐이다) 등을 종합하여 보면, 위 경매 및 배당절차의 하자로 원고가 어떠한 재산상 손해를 입었다고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.  [별지 생략] 판사   황병하(재판장) 명재권 김동규

 

대법원 2015. 8. 19. 선고 2015다204762 판결 [배당이의][공2015하,1350]  【판시사항】 [1] 근로기준법 및 구 근로자퇴직급여 보장법에 따라 우선변제청구권을 갖는 임금채권자가 강제집행절차 등에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야 우선배당을 받을 수 있는지 여부 (적극) / 이 경우 ‘최종 3개월분의 임금’과 ‘최종 3년간의 퇴직금’의 의미 및 ‘최종 3년간의 퇴직금’의 경우 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 하는지 여부(적극)  [2] 우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우, 배당표가 확정되기 전까지 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있는지 여부 (적극) / 이 경우 ‘최종 3개월분의 임금’과 ‘최종 3년간의 퇴직금’의 의미 및 ‘최종 3년간의 퇴직금’의 경우 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 하는지 여부 (적극)  【판결요지】  [1] 근로기준법 제38조 제2항에 따른 최종 3개월분의 임금, 재해보상금과 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직금에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 규정의 취지는 최종 3개월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의 동일재산에서 경합하여 변제받는 경우에 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정 여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 근로기준법 등에 따라 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 강제집행절차나 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이다. 여기서 최종 3개월분의 임금은 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분, 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다. 그리고 최종 3년간의 퇴직금도 이와 같이 보아야 하므로, 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.  [2] 경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자로서 배당요구 없이도 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 순위에 따른 배당을 받을 수 있는데, 우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여는 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있다.  다만 근저당권 설정 없이 우선변제권이 있는 임금채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우와 마찬가지로, 근저당권의 피담보채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명함으로써 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있는 최종 3개월분의 임금은 배당요구의 종기에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터, 배당요구의 종기 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구의 종기부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말하는 것이고, 최종 3년간의 퇴직금도 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.  【참조조문】 [1] 근로기준법 제38조 제2항, 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(현행 제12조 제2항 참조), 민사집행법 제88조, 제148조 제4호 [2] 근로기준법 제38조 제2항, 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(현행 제12조 제2항 참조), 민사집행법 제88조, 제148조 제4호, 제149조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다47412 판결 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다1930 판결(공2008하, 1044) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산채무자 주식회사 신라저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김형완 외 4인)  【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희) 【원심판결】 의정부지법 2015. 1. 16. 선고 2014나53487 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 근로기준법 제38조 제2항에 의한 최종 3개월분의 임금, 재해보상금과 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에 의한 최종 3년간의 퇴직금에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권·저당권 또는 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 규정의 취지는 최종 3개월분의 임금 등에 관한 채권은 다른 채권과 동시에 사용자의 동일재산으로부터 경합하여 변제받는 경우에 그 성립의 선후나 질권이나 저당권의 설정 여부에 관계없이 우선적으로 변제받을 수 있는 권리가 있을 뿐이므로, 근로기준법 등에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 강제집행절차나 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이다. 여기서 최종 3개월분의 임금은 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다47412 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다1930 판결 등 참조), 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말한다. 그리고 최종 3년간의 퇴직금도 이와 같이 보아야 하므로, 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.  한편 경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 근저당권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자로서 배당요구 없이도 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있는데, 우선변제권이 있는 임금채권자가 현재 및 장래의 임금이나 퇴직금 채권을 피담보채권으로 하여 사용자의 재산에 관한 근저당권을 취득한 경우 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 피담보채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하면 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금 등에 관한 채권에 대하여는 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있다. 다만 앞서 본 근저당권 설정 없이 우선변제권이 있는 임금채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우와 마찬가지로, 근저당권의 피담보채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명함으로써 선순위 근저당권자 등보다 우선배당을 받을 수 있는 최종 3개월분의 임금은 배당요구의 종기에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일부터, 배당요구의 종기 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구의 종기부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금 중 미지급분을 말하는 것이고, 최종 3년간의 퇴직금도 배당요구 종기일 이전에 퇴직금 지급사유가 발생하여야 한다.  2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고들은 임금채권자로서 경매개시결정등기 전에 부동산에 근저당권을 설정받았고 배당표가 확정되기 전까지 그 피담보채권이 임금이나 퇴직금 채권임을 소명하기는 하였으나, 주식회사 덕양이 그 소속 근로자들인 피고들에게 이 사건 배당요구 종기일인 2011. 12. 19. 이전의 임금은 모두 지급하였으므로 위 배당요구 종기일부터 소급하여 3개월 사이에 지급사유가 발생한 임금채권은 이미 소멸하였고, 비록 주식회사 덕양이 피고들에게 이 사건 배당요구 종기일 이후로서 피고들의 각 퇴직일을 기준으로 3개월분의 임금채권을 지급하지 않았더라도 위 임금채권은 근로기준법 제38조 제2항에서 규정한 우선변제권이 있는 임금채권이라고 할 수 없으며, 또한 피고들이 이 사건 배당요구 종기일에는 주식회사 덕양과 근로관계를 유지하다가 그 이후에 퇴직하여 이 사건 배당요구 종기일에는 피고들의 퇴직금채권이 발생하지 않았으므로 피고들에게 우선변제권이 인정되는 퇴직금채권이 존재하지 않는다는 이유로, 피고들에 대하여 선순위 근저당권자인 원고보다 우선하여 한 배당은 위법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 우선변제권이 인정되는 임금채권 범위의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신   ********************************************************************* 의정부지방법원 2015. 1. 16. 선고 2014나53487 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 파산채무자 주식회사 신라저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 정지원) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 양교의) 【변론종결】 2014. 12. 5. 【제1심판결】 의정부지방법원 2014. 9. 2. 선고 2014가단13167 판결   【주 문】   1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 의정부지방법원 2011타경37165 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2014. 3. 25. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 9,195,990원을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액 15,847,230원을 0원으로, 피고 3에 대한 배당액 8,668,690원을 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 13,933,100원을 0원으로, 피고 5에 대한 배당액 6,413,200원을 0원으로, 피고 6에 대한 배당액 9,252,990원을 0원으로, 피고 7에 대한 배당액 15,674,900원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 2,624,839,371원을 2,703,825,471원으로 각 경정한다.  3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.  【이 유】   1. 인정 사실   가. 피고들은 주식회사 덕양의 근로자로서 별지 배당요구표의 입사일, 퇴사일란 기재와 같은 기간 동안 근무한 사람들이고, 원고는 소외 주식회사 덕양에 대한 근저당권자로서 의정부지방법원 2011타경37165 부동산 임의경매사건에서 피고들보다 후순위로 배당을 받은 채권자이다.  나. 주식회사 조흥은행(후에 주식회사 신한은행으로 상호를 변경함, 이하 ‘신한은행’이라고 한다)은 2005. 1. 18. 주식회사 덕양 소유의 부동산들에 대하여 의정부지방법원 의정부등기소 2005. 1. 18. 접수 제6625호로 채권최고액을 12억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다가, 2011. 9.경 위 근저당권을 근거로 하여 의정부지방법원 2011타경37165호로 부동산 임의경매개시신청을 하였다. 위 신청에 따라 위 법원은 2011. 9. 28. 임의경매개시결정을 하였다.  다. 그 후 신한은행은 위 등기소 2012. 1. 13. 접수 제3706호로 2011. 12. 26. 확정채권양도를 원인으로 하여 주식회사 신라저축은행에 위 근저당권을 이전하여 주었다.  라. 한편 피고들은 주식회사 덕양의 근로자들로서 근무하다가 주식회사 덕양으로부터 급여, 퇴직금 등을 일부 받지 못하게 되자, 2011. 6. 22. 주식회사 덕양의 소유 부동산에 관하여 채권최고액 267,631,450원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았다.  마. 피고들은 위 부동산 임의경매절차에서 그 배당요구의 종기일인 2011. 12. 19. 이전인 2011. 11. 3. 근저당권자로서 채권계산서를 제출하였을 뿐 임금채권에 대한 권리신고 및 배당요구신청은 2012. 12. 14.에 하였다.  바. 그 후 경매법원은 2014. 3. 25. 위 경매절차의 배당기일에서 피고들에게 주문 기재와 같이 돈을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였으나, 원고는 피고들에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 진술하고, 그로부터 7일 이내인 2014. 4. 1. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 주장 및 판단 가. 원고 주장의 요지  피고들은 임금채권자가 아니라 단순한 대여금채권자에 불과하고, 설령 임금채권자라 하더라도 배당요구 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않았으므로 최우선 변제권을 행사할 수 없으며, 피고들이 임금채권자로서 적법한 배당요구를 하였다 하더라도 위 배당요구 종기를 기준으로 최종 3개월분의 임금은 모두 지급되어 소멸하였고, 당시 퇴직한 상태가 아니어서 퇴직금채권은 발생하지도 않았으므로 배당받을 채권이 없다. 그러므로 의정부지방법원 2011타경37165호 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2014. 3. 25. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당은 부당하므로, 이를 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다.  나. 판단   1) 피고들이 임금채권자인지 여부  갑 제5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고들과 주식회사 덕양 사이에 2011. 6. 21. 주식회사 덕양의 피고들에 대한 그 무렵까지의 급여, 상여금, 퇴직금, 대여금 미지급분 합계 267, 631,450원에 관한 차용금증서를 작성하고, 2011. 6. 22. 주식회사 덕양의 소유 부동산에 관하여 채권최고액을 267,631,450원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받은 사실은 인정되나, 한편 앞서 든 증거들과 을 제 3 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함)의 각 기재에 의하면, 피고들은 주식회사 덕양에서 근무하던 중 2011. 3.경부터 급여를 제대로 받지 못한 사실, 이 사건 근저당권설정 계약서 제1조에 근저당권설정자는 채권최고액인 267,631,450원의 범위 안에서 주식회사 덕양이 피고들에게 부담하고 있는 현재 및 장래에 발생할 일체의 채권을 담보한다는 내용이 기재된 사실, 피고들은 이 사건 근저당권설정 계약일 이후에도 주식회사 덕양과 근로관계를 계속하여 이후의 임금채권이 계속 발생하였고, 배당요구 또한 별지 배당요구표의 각 퇴사일란 기재일로부터 3개월분의 임금채권 및 3년간의 퇴직금채권으로 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 근저당권은 포괄근저당으로서 이 사건 근저당권설정 계약 체결일 이후에 발생하는 임금 및 퇴직금채권 역시 피담보채권에 포함되고, 피고들은 이 사건 근저당권설정 계약 체결일 이후에 발생한 임금 및 퇴직금채권으로 배당요구하였다고 할 것이므로, 앞의 인정 사실만으로는 피고들이 배당요구한 채권이 주식회사 덕양에 대한 대여금채권이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 적법한 배당요구가 있었는지 여부   근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 안 되므로, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선 배당을 받을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결). 또한, 경매절차개시 전의 부동산 근저당권자 역시 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 같게 취급하는 것은 가압류권자와 다르지 않으므로 위와 같은 법리는 임금채권자가 경매절차개시 전에 부동산에 근저당권을 설정한 경우에도 같게 적용된다 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 보건대, 피고들은 임금채권자로서 경매절차개시 전에 부동산에 근저당권을 설정한 사실, 피고들이 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 근저당권의 피담보채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명한 사실을 인정할 수 있는바, 피고들이 임금채권자로서 한 배당요구는 적법하다 할 것이고, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  3) 최우선변제권이 인정되는 임금채권과 퇴직금채권의 존부   가) 먼저, 피고들에게 최우선변제권이 인정되는 임금채권이 인정되는지를 보건대, 우선변제권에 의하여 보호되는 임금채권의 범위는 퇴직의 시기를 묻지 않고 사용자로부터 받지 못한 최종 3월분의 임금을 말하고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32178 판결), 여기서 최종 3월분의 임금을 말할 때 최종 기산점은 강제집행이나 임의경매의 배당요구와 관련하여 배당요구 이전에 이미 근로관계가 종료된 근로자의 경우에는 근로관계 종료일을, 배당요구 당시에도 근로관계가 종료되지 않은 근로자의 경우에는 배당요구 시점을 각각 그 기산점으로 보아야 한다. 노동법실무연구회, 근로기준법주해Ⅱ, 박영사, 534면 참조.  또한, 경매절차개시 전에 경매 목적부동산에 관한 근저당권을 설정받은 우선변제권이 있는 임금채권자가 배당요구의 종기 이후 배당표가 확정되기 전에 비로소 임금채권자로서 권리신고 및 배당요구를 한 경우에는, 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선 배당을 받을 수 있는 것이 원칙인 점, 배당요구 종기 이후에 한 권리신고 및 배당요구는 근저당권의 피담보채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명한 것에 불과하고 진정한 의미의 배당요구라 할 수 없는 점에 비추어, 최종 3월분의 임금을 말할 때 최종 기산점이 되는 배당요구는 근저당권자로서 채권계산서를 제출한 때 또는 배당요구 종기일에 있었던 것으로 보아야 한다.  이 사건에 관하여 보건대, 피고들은 위 부동산 임의경매절차에서 그 배당요구의 종기일인 2011. 12. 19. 이전인 2011. 11. 3. 근저당권자로서 채권계산서를 제출하였고, 2012. 12. 14. 임금채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면, 주식회사 덕양이 피고들에게 배당요구 종기일 이전의 임금을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 피고들의 배당요구 종기를 기준으로 한 최종 3개월분의 임금채권은 이미 소멸하였다 할 것이고, 비록 주식회사 덕양이 피고들에게 피고들의 각 퇴직일을 기준으로 한 3개월분의 임금채권을 지급하지 않았다 하더라도 위 임금채권은 근로기준법 제38조 제2항 제1호에 규정된 최우선변제권을 가지는 임금채권이라고 할 수 없다.  따라서 원고의 위 주장은 이유 있다.  나) 다음으로, 피고들에게 최우선변제권이 인정되는 퇴직금채권이 존재하는지를 보건대, 피고들은 배당요구 종기일까지 주식회사 덕양과 근로관계를 계속하다가 별지 배당요구표의 퇴사일란 기재일에 각 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 배당요구 종기일까지 퇴직금채권은 발생하지 않았으므로, 피고들에게 최우선변제권이 인정되는 퇴직금채권은 존재하지 않는다 할 것이다.   따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.  4) 소결론  따라서 피고들이 배당요구한 임금채권은 근로기준법상 최우선변제권이 인정되는 채권이 아니고, 퇴직금채권은 발생하지도 않았으므로, 의정부지방법원 2011타경37165 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2014. 3. 25. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 9,195,990원을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액 15,847,230원을 0원으로, 피고 3에 대한 배당액 8,668,690원을 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 13,933,100원을 0원으로, 피고 5에 대한 배당액 6,413,200원을 0원으로, 피고 6에 대한 배당액 9,252,990원을 0원으로, 피고 7에 대한 배당액 15,674,900원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 2,624,839,371원을 2,703,825,471원으로 각 경정되어야 한다.  3. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 의정부지방법원 2011타경37165호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2014. 3. 25. 작성한 배당표를 위와 같이 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   정영진(재판장) 강영기 김윤석

 

대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 [배당이의][공2015하,1147]   【판시사항】  저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어진 다음 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부 (소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) / 위 저당권설정등기 후 가처분등기가 말소된 경우, 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제95조 【참조판례】 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 현해건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 고현 담당변호사 박형섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014나2023780 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.  저당권 등 소유권 외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권 등의 설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 등의 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있고(부동산등기법 제95조 참조), 이와 같이 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기가 되면 가처분은 목적을 달성하여 효력을 잃고 그 가처분등기는 존치할 필요가 없는 것에 불과하게 된다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기가 되면, 그 후 가처분등기가 말소되더라도 여전히 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 주식회사 로하시안(이하 ‘로하시안’이라고 한다) 소유인 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여, 2009. 1. 5. 원고의 로하시안에 대한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)의 등기가 마쳐지고, 2009. 12. 24. 소외인의 신청에 의한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, 이후 ‘로하시안은 원고에게 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 채권액 4,941,400,000원, 채무자 로하시안, 변제기 2008. 2. 28.의 저당권설정등기절차를 이행하라’는 판결이 확정됨에 따라, 2011. 1. 5. 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 원고 명의의 저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 1. 17. ‘위 저당권설정등기가 2009. 1. 5. 접수 제361호로 등기된 이 사건 가처분에 기초한 것’이라는 취지가 추가되는 경정등기까지 마쳐진 사실, 로하시안은 2012. 5. 3. 이 사건 가처분의 발령법원에 가처분해제신청서를 제출하였고, 위 법원의 말소등기촉탁에 따라 2012. 5. 7. 이 사건 가처분등기가 말소된 사실, 이후 위 강제경매 절차에서 이 사건 건물의 각 전유부분이 매각된 사실, 한편 피고는 위 강제경매 신청채권자인 소외인의 로하시안에 대한 채권을 전부받은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원고 명의의 저당권설정등기는 이 사건 가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기로서, 이 사건 가처분등기 후에 등기된 강제경매개시결정에 의한 압류의 효력으로 원고의 저당권 취득에 대항할 수 없고, 이는 그 후 이 사건 가처분등기가 말소되었더라도 마찬가지이므로, 이 사건 건물의 각 전유부분 매각대금에서 원고의 저당권의 피담보채권은 피고에게 전부된 소외인의 채권보다 우선 배당되어야 한다.  그런데도 원심은 이 사건 가처분등기가 말소되어 순위보전의 효력이 소멸하였다는 이유로 원고의 저당권의 피담보채권과 피고에게 전부된 소외인의 채권이 동순위로 안분 배당되어야 한다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부동산처분금지가처분의 피보전권리 실현을 위한 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 

대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다10523 판결 [배당이의][공2015하,975]   【판시사항】   가압류결정의 취소가 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우, 이를 이의사유로 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】   채권자가 받은 가압류결정이 취소되었다면 채권자는 가압류채권자로서의 배당받을 지위를 상실하므로 가압류결정의 취소는 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의의 사유가 될 수 있다. 나아가 배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있으므로, 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다27427 판결(공2007하, 1460) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【원심판결】 광주고법 2015. 1. 8. 선고 (전주)2014나1985 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 채권자가 받은 가압류결정이 취소되었다면 그 채권자는 가압류채권자로서의 배당받을 지위를 상실하므로 가압류결정의 취소는 배당이의의 소에서 가압류채권자에 대한 배당이의의 사유가 될 수 있다. 나아가 배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 그 사실심 변론종결 시까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있으므로(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다27427 판결 등), 배당기일 후 배당이의 소송 중에 가압류결정이 취소된 경우에도 이를 이의사유로 주장할 수 있다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 전주지방법원 2011타경7029호 부동산임의경매사건의 배당기일인 2013. 8. 13. 근저당권자인 원고가 가압류권자인 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고 2013. 8. 19. 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실, ② 원고는 피고의 이 사건 가압류결정(전주지방법원 94카단4092호, 당초 소외인이 가압류결정을 받은 것을 피고가 승계하였다)에 관하여 가압류를 집행한 후 10년간 본안의 소를 제기하지 않았다는 이유로 가압류 취소를 신청하여 2013. 11. 6. 가압류 취소결정을 받았고 위 가압류 취소결정이 2013. 11. 20. 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정이 취소되어 확정된 이상 위 가압류의 효력이 소급하여 소멸하였는지 여부와 관계없이 원고는 이 사건 배당이의 소송에서 이 사건 가압류결정의 취소를 배당이의사유로 주장할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

 

대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다203660 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】   [1] 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 경우 배당을 받을 수 있는지 여부  (소극) 및 채권의 일부 금액만 배당요구하였다가 배당요구의 종기 이후에 배당요구하지 않은 채권을 추가 또는 확장할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 배당요구서에 기재해야 하는 ‘채권의 원인’의 특정 정도  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호 [2] 민사집행법 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102) [1] 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결(공2012상, 981) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 오영삼) 【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자연수 담당변호사 최재원 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2014. 12. 23. 선고 2013나104620 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유에 대하여 판단한다.   1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없다. 그리고 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 등 참조).  배당요구는 채권의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 하고, 그 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 하며(민사집행규칙 제48조), 이때 채권의 원인은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분하지만, 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 채무자 겸 경매목적 부동산의 소유자인 주식회사 아이팩스의 근로자들의 선정당사자로서 이 사건 임의경매절차의 배당요구 종기일인 2012. 9. 28.에 체불금품확인원, 평균임금 및 퇴직금 산정서 등을 첨부하여 1차 배당요구를 하였는데, 그 배당요구서에는 ‘배당요구채권자들은 채무자 겸 소유자의 근로자들로서 근로기준법 소정의 임금 및 퇴직금에 대한 우선변제권자이므로 배당요구신청을 한다’는 취지로 기재되어 있고, 그 ‘배당요구채권의 표시’의 ‘임금 퇴직금(우선변제금액)’란에 합계 200,297,364원, ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란에 합계 155,651,433원으로 기재되어 있는 사실, 그 후 원고는 배당요구 종기일이 지나고 나서 배당기일 전인 2013. 6. 7.에 ‘배당요구채권의 표시’에 ‘임금 퇴직금(우선변제금액)’란은 변동 없이 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란만 합계 189,215,938원으로 수정하여 2차 배당요구를 함으로써 결국 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금의 배당요구액이 33,564,505원만큼 증액된 사실, 그러나 경매법원은 2013. 6. 13. 배당표를 작성하면서 1차 배당요구서의 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란 기재 금액만을 원고에게 1순위로 최우선 배당하고, 근저당권자인 피고에게 4순위로 203,477,339원을 배당하여 결국 원고에게 위 증액분에 대하여는 배당하지 아니한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 최우선변제를 받을 수 있는 채권으로서 적법하게 배당요구한 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금은 배당요구 종기일 이전에 제출한 1차 배당요구서의 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란에 기재된 합계 155,651,433원이라고 할 것이고, 이는 원고가 1차 배당요구 당시 최종 3개월분 임금에서 누락한 2012년 2월분 일할 계산액에 대하여도 최우선변제가 아닌 우선변제받을 채권으로는 배당요구를 하였다거나 1차 배당요구서에 첨부한 서류에 최종 3개월분 임금 및 최종 3년간 퇴직금이 포함된 미지급 임금 및 퇴직금 내역이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없으므로, 위 증액분에 대하여는 최우선변제금액으로서 적법한 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 원고가 배당요구의 종기 후 2차 배당요구서를 제출하면서 위 증액분을 ‘최종 3개월분 임금, 최종 3년치 퇴직금(최우선변제금액)’란 기재에 포함하였다고 하더라도 이는 배당요구의 종기 후에 최우선변제를 받을 수 있는 채권을 추가하거나 확장한 것으로서 허용되지 아니한다.  그리고 원심이 들고 있는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 증액분에 대한 적법한 배당요구가 있었다고 보아 원고가 그 증액분에 대해 근저당권자인 피고보다 우선하여 배당받아야 한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 배당요구의 종기 및 배당요구의 추가·확장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 [배당이의][공2015상,736]   【판시사항】   [1] 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 진정한 소유자와 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기된 사람이 다른 경우, 배당이의의 소를 제기할 원고적격   [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부 (적극) / 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서의 심리대상 (=피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체) 및 채무자나 소유자는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분한지 여부 (적극)   【판결요지】   [1] 배당이의 소의 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자 또는 채무자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다. 그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 제4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.   반면에, 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다.   [2] 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다.   그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제90조 제2호, 제4호, 제151조, 제154조 [2] 민사집행법 제151조 제1항, 제3항, 제154조, 제161조 제2항 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결(공2002하, 2318) [2] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 청라 담당변호사 오정현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김유명) 【원심판결】 서울고법 2014. 7. 11. 선고 2013나54644 판결  【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 명의신탁자 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기의 효력에 관한 상고이유에 대하여   가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 ‘제3자’란 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 사람으로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하므로, 명의신탁자는 여기의 제3자에 해당하지 아니하고, 한편 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산에 관한 등기를 받은 사람이 위 규정의 제3자에 해당하지 아니하면 그는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결 참조). 따라서 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 명의신탁자 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기는 무효이다.   원심은, 피고가 2008. 4. 26. 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1, 소외 2와 ‘피고가 소외 1, 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하되, 소유권이전등기는 소외 3 명의로 한다’는 내용의 매매계약을 체결하고, 또한 소외 3과 위와 같은 내용의 명의신탁약정을 체결하여, 이 사건 부동산에 관하여 2008. 6. 11. 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이어서 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 명의수탁자인 소외 3 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 이에 터 잡아 명의신탁자인 피고 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기도 무효라고 판단하였다.   원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 명의신탁에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.   나. 한편 기록에 의하면 원고들이 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 소를 제기하였는데 그 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 알 수 있으나, 위 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치는 것이므로(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결 등 참조), 위 근저당권설정등기가 무효라는 원심의 판단이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   2. 배당이의 소의 원고적격과 그 심리대상에 관한 상고이유에 대하여   가. 배당이의 소의 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대하여 이의를 진술한 채권자 또는 채무자에 한하고, 다만 담보권 실행을 위한 경매에서 경매목적물의 소유자는 여기의 채무자에 포함된다. 그런데 진정한 소유자이더라도 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있지 아니하였다면 민사집행법 제90조 제2호의 ‘소유자’가 아니고, 그 후 등기를 갖추고 집행법원에 권리신고를 하지 아니하였다면 같은 조 제4호의 ‘부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람’도 아니므로, 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 사람에게는 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 없고, 그 이의를 진술하였더라도 이는 부적법한 것에 불과하여 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다63155 판결 참조).   반면에, 경매개시결정기입등기 당시 소유자로 등기되어 있는 사람은 설령 진정한 소유자가 따로 있는 경우일지라도 그 명의의 등기가 말소되거나 이전되지 아니한 이상 경매절차의 이해관계인에 해당하므로, 배당표에 대하여 이의를 진술할 권한이 있고, 나아가 그 후 배당이의의 소를 제기할 원고적격도 있다.   나. 한편 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 참조).   그러나 채무자나 소유자에게는 위와 같은 제한이 없을 뿐만 아니라(민사집행법 제151조 제1항), 채무자나 소유자가 배당이의의 소에서 승소하면 집행법원은 그 부분에 대하여 배당이의를 하지 아니한 채권자를 위하여서도 배당표를 바꾸어야 하므로(민사집행법 제161조 제2항 제2호), 채무자나 소유자가 제기한 배당이의의 소에서는 피고로 된 채권자에 대한 배당액 자체만 심리대상이고, 원고인 채무자나 소유자로서도 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것으로 충분하다.  다. 원심은, 소외 3이 2009. 10. 13. 이 사건 부동산에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 2011타경27440호로 경매개시결정이 내려지고 이 사건 부동산이 매각되자, 집행법원은 그 매각대금 중 1억 2,700만 원을 근저당권자로 되어 있는 피고에게 배당하는 내용 등으로 배당표를 작성한 사실, 원고들은 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고, 그때부터 7일 이내에 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정하고, 이 사건 부동산의 소유자로 등기되어 있는 원고들이 배당기일에서 배당이의를 진술하고 제기한 이 사건 배당이의의 소는 원고들이 진정한 소유자인지 여부와 관계없이 적법하다고 판단하였다.  이어서 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 앞으로 마쳐진 근저당권설정등기가 무효라는 이유로 피고에 대한 배당액은 모두 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배당이의 소의 원고적격과 그 심리대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다204857 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제 받은 결과 경매 부동산의 저당권자가 위 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우, 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부 (적극) / 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  [2] 근로복지공단이 개별 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하여 행사함에 따라 어느 경매절차에서 우선배당받은 경우, 저당권자가 근로복지공단이 대위한 해당 근로자의 임금 등 채권을 다시 대위하여 다른 경매절차에서 우선하여 배당받기 위해서 해당 근로자 또는 그를 대위한 근로복지공단이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는지 여부 (적극)  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.   ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제368조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조, 제268조, 근로기준법 제38조 [2] 임금채권보장법 제7조, 제8조, 제27조, 민법 제368조, 민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조, 제268조, 근로기준법 제38조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다19972 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 권용기 외 2인) 【피고, 피상고인】 케이디에프제삼차유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 오용운) 【원심판결】 청주지법 2014. 1. 28. 선고 2013나25720 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 가. 임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 위 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조). 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는, 임금채권자가 경매개시결정 이전에 경매 목적 부동산을 가압류하였거나 스스로 우선변제권에 기하여 배당요구 종기일 이전에 적법한 배당요구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제84조 제1항, 제88조 제1항, 제148조에 따라 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(위 대법원 2002다48399 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다19972 판결 등 참조).  나. 임금채권보장법 제7조, 제8조, 제27조에 의하면, 고용노동부장관으로부터 권한을 위탁받은 근로복지공단이 근로자가 지급받지 못한 임금 등을 사업주를 대신하여 지급한 경우에, 그 지급된 임금 등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 금액의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대하여 가지는 임금 등 채권을 대위하고 이때 그 근로자의 임금 등 채권에 인정되는 우선변제권은 근로복지공단이 대위하는 권리에 당연히 존속한다. 그리고 이처럼 근로복지공단이 개별 근로자의 임금 등 채권을 대위하여 행사함에 따라 어느 경매절차에서 우선배당받은 경우에, 저당권자는 앞에서 본 선순위 임금채권자가 직접 우선배당받은 경우와 마찬가지로 근로복지공단이 대위한 해당 근로자의 임금 등 채권을 다시 대위하여 다른 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나, 해당 근로자 또는 그를 대위한 근로복지공단이 그의 임금 등 채권에 관하여 위와 같이 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 주식회사 케이엔월덱스(이하 ‘소외 회사’라 한다) 소유의 성남시 중원구 상대원동 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제1 부동산’이라 한다)과 충북 진천군 진천읍 장관리 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제2 부동산’이라 한다)의 1순위 근저당권자이고, 원고는 소외 회사 소유의 충북 음성군 생극면 오생리 소재 부동산(이하 ‘이 사건 제3 부동산’이라 한다)의 1순위 근저당권자이다.  나. 근로복지공단은 근로기준법 및 임금채권보장법에 따라 최우선변제권이 인정되는 최종 3개월분의 임금과 최종 3년분의 퇴직금 중 일부로서, 소외 회사의 근로자 중 소외 1 외 95명(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)에게 262,456,960원을, 소외 2 외 20명(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)에게 141,204,140원을 각 지급하여 체당금으로 합계 403,661,100원을 지급하였다.  다. 한편 소외 회사 소유의 이 사건 제1 부동산에 관한 수원지방법원 성남지원 2011타경14208 부동산임의경매사건에서 배당기일인 2012. 4. 6. 제1순위로 근로복지공단이 체당금으로 지급한 403,661,100원 전액을, 소외 회사의 근로자인 소외 3 외 20명(이하 ‘소외 3 등’이라 한다)이 배당요구 금액 중 최우선 임금 및 퇴직금 22,120,270원을 각 배당받고, 교부권자인 성남시 중원구청이 제2순위로 2,988,060원을, 근저당권자인 피고가 제3순위로 753,614,762원(채권최고액 100억 원)을 각 배당받았다.  라. 이 사건 제2 부동산에 관한 청주지방법원 2011타경13282 부동산임의경매사건에서 근로복지공단은 2011. 8. 2. 소외 1 등에게 체당금으로 지급한 위 262,456,960원에 기해 소외 1 등을 대위하여 배당요구를 하였다가 위 다.항과 같이 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 이를 변제받음에 따라 2012. 4. 13. 배당요구를 철회하여 배당기일인 2012. 4. 17. 교부권자인 진천군청이 제1순위로 2,795,550원을, 근저당권자인 피고가 제2순위로 7,030,011,341원(채권최고액 100억 원)을 각 배당받았다.  마. 이 사건 제3 부동산에 관한 청주지방법원 충주지원 2011타경5673 부동산임의경매사건에서 근로복지공단은 배당요구의 종기 이전인 2011. 8. 1. 소외 1 등에게 지급한 위 체당금 262,456,960원에 기해 소외 1 등을 대위하여 배당요구를 하였고, 피고는 근로복지공단과 소외 3 등이 위 다.항과 같이 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 최우선 임금채권 합계 425,781,370원을 제1순위로 배당받음에 따라 불이익을 받게 되자 배당요구의 종기 이후인 2012. 4. 16. 근로복지공단과 소외 3 등을 대위하여 배당요구를 하였다. 집행법원은 배당기일인 2012. 7. 3. 제1순위로 교부권자인 음성군에 13,363,970원을, 근로복지공단과 소외 3 등을 대위한 피고에게 195,589,403원을 각 배당하고, 제2순위로 근저당권자인 원고에게 6,781,771,558원(채권최고액 94억 2,110만 원)을 배당하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 회사 소유의 부동산 중 이 사건 제1 부동산이 먼저 경매되어 임금채권자를 대위한 근로복지공단과 임금채권자인 소외 3 등이 우선특권에 따라 우선변제를 받은 결과 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 저당권자인 피고로서는 선순위자인 근로복지공단과 소외 3 등을 대위하여 이 사건 제3 부동산의 경매대가에서 우선하여 배당받을 수 있을 것이나, 이때에도 근로복지공단이나 소외 3 등이 적법하게 배당요구를 하지 않았다면 피고는 그 배당요구 종기일까지 근로복지공단이 대위하는 개별 근로자들의 임금채권이나 소외 3 등의 임금채권에 대하여 자신을 위한 배당요구를 하여야 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제3 부동산의 경매절차에서 근로복지공단은 소외 1 등을 대위하여 소외 1 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여 배당요구를 하였을 뿐, 소외 2 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여는 배당요구를 하지 않았고, 피고 역시 그에 대한 적법한 배당요구를 한 사실이 없음을 알 수 있으므로, 달리 피고가 대위할 소외 2 등의 임금 및 퇴직금채권에 관하여 종래 채권자인 소외 2 등이나 근로복지공단이 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 등을 대위하여 배당에 참가할 수는 없다고 보아야 한다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 선순위 임금채권자를 대위하는 저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 배당을 받기 위하여 적법한 배당요구를 하도록 한 취지는 적법한 배당요구의 총액을 초과하여 배당받을 수 없도록 한 것에 불과하다고 보아, 임금채권자들의 일부를 대위한 근로복지공단의 배당요구가 어느 범위의 임금채권자들을 대위한 것인지, 대위한 임금채권자의 개별 채권 중 어떠한 범위의 액수에 대한 것인지 등을 가려 보지 아니한 채, 근로복지공단이 이 사건 각 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 이 사건 제3 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액을 산정하면서 적법한 배당요구가 없었던 소외 2 등의 임금채권 부분까지 포함하여 이 사건 제1 부동산의 경매대가에서 근로복지공단에 배당된 임금채권 전액을 이 사건 제3 부동산의 경매대가 비율로 안분한 금액이 곧바로 피고의 배당금이 된다고 잘못 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 선순위 임금채권자를 대위하는 저당권자의 대위의 범위 및 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자의 적법한 배당요구의 필요성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다202755 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】   수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 / 이때 종전의 근저당권자와 채무자의 약정에 따른 지연손해금도 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되는지 여부 (적극)  【참조조문】 민법 제278조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 【참조판례】 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511) 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결(공2011하, 1385) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백영호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 창원지법 2013. 2. 14. 선고 2012나3757 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유에 대하여 판단한다.   1. 원심은 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에서 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐이고 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없는데, 원고 및 선정자 2가 배당이의를 한 금액은 원고 등이 대위변제한 원금 122,739,735원에 대하여 원고 등과 채무자인 소외 1 사이의 약정에 따른 지연손해금일 뿐이고 원고 등이 변제자대위에 의하여 취득한 이 사건 대출과 관련된 근저당권자인 거제축산업협동조합(이하 ‘거제축협’이라고 한다)의 채무자 소외 1에 대한 확정채권이 아니어서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 원고 등의 배당액이 적어도 대위변제 원금에 거제축협의 연체이율인 17.6%의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 금액을 기준으로 산정되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  가. 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우에 대위자는 민법 제483조 제1항에 따라 그 변제한 가액에 비례하여 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고, 수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우에 대위변제자들은 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권 전체를 준공유하므로, 그들이 근저당권을 실행하여 배당받는 경우에는 구상채권액 범위 내에서 대위변제가 없었다면 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액을 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당받아야 하고, 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있었다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조).  제483조(일부의 대위)  ① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.  ② 전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면,  ① 거제축협은 2004. 6. 18. 소외 1 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정받고 소외 1에게 2억 5,000만 원을 대출한 사실,  ② 소외 1 등이 위 대출 원리금을 연체 중이던 2010. 2. 4. 거제축협에 선정자 원고는 122,739,736원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,783원 + 제비용 1,323,703원)을, 소외 2는 122,739,735원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,782원 + 제비용 1,323,703원)을 각 대위변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 거제축협으로부터 각 근저당권일부이전등기를 마친 사실,  ③ 피고 1은 2010. 2. 10. 거제축협에 이 사건 대출 원리금 중 나머지 15,641,124원을 대위변제하여 위 대출 원리금 전액을 변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 거제축협으로부터 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 근저당권일부이전등기를 마친 사실,  ④ 선정자 원고, 소외 2, 피고 1이 위 대출 원리금을 대위변제할 당시 위 대출에 적용되던 거제축협의 연체이율은 연 17.6%였던 사실,  ⑤ 그 후 선정자 2는 소외 2가 소외 1에 대하여 가지는 위 대위변제로 인한 구상금채권을 양수하고 2011. 2. 8. 소외 2 명의의 위 근저당권에 관하여 이전등기를 마친 사실,   ⑥ 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 경매법원은 실제 배당할 금액 322,925,783원을 배당하면서, 1순위로 근저당권자인 원고 등과 피고 1에게 대위변제액인 각 122,739,735원과 15,641,124원을, 2순위로 소유자인 제1심 공동피고 2에게 잉여금으로 34,129,764원을, 교부권자인 피고 대한민국에게 1,590,320원을, 가압류권자인 피고 1에게 26,085,105원을 각 배당하는 내용으로 이 사건 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등과 피고 1의 대위변제가 없었더라면 근저당권자인 거제축협이 배당기일에 배당받을 수 있었던 금액은 그들이 대위변제한 합계 261,120,595원(122,739,736원 + 122,739,735원 + 15,641,124원)에다 대위변제한 대출 원금에 대하여 대위변제일인 2010. 2. 4. 또는 2010. 2. 10.부터 배당기일인 2011. 7. 6.까지 거제축협과 소외 1 사이의 약정에 따른 연 17.6%의 연체이율에 의한 지연손해금을 합한 금액이 되므로, 대위변제자인 원고 등과 피고 1은 그 금액 중 그들이 대위변제한 부분이 차지하는 비율에 따라 후순위 채권자들보다 우선하여 안분 배당받을 수 있고, 따라서 경매법원이 원고 등에게 1순위로 그들이 대위변제한 금액만을 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 것은 잘못이라고 할 것이다.  다. 그럼에도 원심은 이와 달리 근저당권자인 거제축협과 채무자인 소외 1 사이에 지연손해금 약정이 있었더라도 이러한 약정에 따른 지연손해금은 대위변제자들인 원고 등이 안분 배당받을 금액에 포함될 수 없다고 보아, 경매법원이 작성한 이 사건 배당표가 정당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 변제자대위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다58057 판결 [배당이의][공2014상,1097]   【판시사항】   상가건물에 근저당권설정등기가 마쳐지기 전 최초로 임대차계약을 체결하여 사업자등록을 마치고 확정일자를 받아 계속 갱신해 온 임차인 갑 등이 위 건물에 관한 임의경매절차에서 ‘근저당권설정등기 후 다시 임대차계약을 체결하여 확정일자를 받은 최후 임대차계약서’에 기한 배당요구를 하였다가 배당요구 종기 후 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 사안에서, 갑 등의 주장은 배당요구 종기 후 배당순위의 변동을 초래하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 상가건물에 근저당권설정등기가 마쳐지기 전 최초로 임대차계약을 체결하여 사업자등록을 마치고 확정일자를 받아 계속 갱신해 온 임차인 갑 등이 위 건물에 관한 임의경매절차에서 ‘근저당권설정등기 후 다시 체결하여 확정일자를 받은 최후 임대차계약서’에 기한 배당요구를 하였다가 배당요구 종기 후에 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 사안에서, 최후 임대차계약서가 최초 임대차계약서와 비교하여 임대차기간뿐만 아니라 임대차계약의 당사자인 임대인 및 임대차보증금의 액수 등을 모두 달리하는 점 등에 비추어 갑 등의 배당요구는 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장한 것으로 보기 어렵고, 배당요구의 종기 후 갑 등이 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 것을 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 단순히 보완한 것으로 볼 수도 없으며, 갑 등의 주장은 배당요구 종기 후 배당순위의 변동을 초래하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제88조, 제268조, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 서귀포 농업협동조합 【원심판결】 광주고법 2013. 7. 3. 선고 (제주)2013나326 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 가. 원심은 우선 다음과 같은 사실을 인정하였다.   (1) 원고 1은 2002. 10. 28. 주식회사 세명상사로부터 이 사건 건물의 1층 소매점포를 임대차보증금 600만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 2002. 11. 14. 사업자등록을 마치고 같은 날 위 임대차에 관한 계약서에 확정일자를 받았다. 그 후 원고 1은 임대차기간 만료 후에도 위 임대차계약을 계속 갱신하여 오다가 2009. 8. 1. 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1과 사이에 임대차보증금 800만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 다시 임대차계약을 체결하였고, 임대차보증금을 900만 원으로 인상하면서 2009. 12. 4. 그 임대차에 관한 계약서에 확정일자를 받았다.  (2) 원고 2는 2002. 7. 2. 주식회사 세명상사로부터 이 사건 건물의 1층 소매점포를 임대차보증금 1,000만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 2002. 12. 26. 사업자등록을 마치고 같은 날 위 임대차계약서에 확정일자를 받았다(이하 원고 1의 2002. 10. 28.자 임대차계약서와 원고 2의 2002. 7. 2.자 임대차계약서를 각 ‘최초 임대차계약서’라고 통칭한다). 그 후 원고 2는 임대차기간 만료 후에도 위 임대차계약을 계속 갱신하여 오다가 2009. 8. 1. 소외 1과 사이에 임대차보증금 2,000만 원, 임대차기간 1년으로 정하여 다시 임대차계약을 체결한 다음 2009. 8. 18. 그 임대차계약서에 확정일자를 받았다(이하 원고들의 2009. 8. 1.자 각 임대차계약서를 각 ‘최후 임대차계약서’라고 통칭한다).  (3) 한편 피고는 이 사건 건물을 포함한 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 6. 12. 자기 앞으로 채무자 소외 2, 채권최고액 30억 원으로 하는 각 근저당권설정등기를 마쳤다.  (4) 그 뒤 피고의 신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 그 배당요구의 종기가 2011. 2. 28.로 정하여졌다. 원고 1은 배당요구의 종기 전인 2011. 2. 17. 집행법원에 “임대차보증금 900만 원, 임대차계약일 2009. 8. 1., 확정일자 2009. 12. 4.”로 기재한 배당요구신청서를, 원고 2 역시 배당요구의 종기 전인 2011. 2. 18. 집행법원에 “임대차보증금 2,000만 원, 임대차계약일 2009. 8. 1., 확정일자 2009. 8. 18.”로 기재한 배당요구신청서를 각 제출하면서 최후 임대차계약서를 각 첨부하였다.  (5) 그런데 원고들은 배당요구의 종기 후인 2012년 7월경 집행법원에 “원고 1은 2000. 8. 28.경 처음 개업할 무렵에 임대차보증금 600만 원의 임대차계약을 체결하여 2002. 11. 14. 확정일자를 받았고, 원고 2는 2002년 7월경 임대차보증금 1,000만 원의 임대차계약을 체결하여 2002. 12. 26. 확정일자를 받았다”는 내용의 ‘의견서’를 각 제출하였다.  (6) 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각된 후 집행법원은 2012. 8. 31. 배당기일에서 조세채권자인 제주특별자치도를 제1순위로, 확정일자를 갖춘 임차인인 소외 4를 제2순위로, 근저당권자인 피고를 제3순위로 하는 배당표를 작성하였고, 원고들은 배당에서 제외되었다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 기하여 다음과 같이 판단하였다.   원고들이 배당요구를 하면서 제출한 최후 임대차계약서는 원고들이 임차한 각 점포에 관한 최초 임대차계약이 수차에 걸쳐 갱신되는 과정에서 작성된 것으로서 단지 그 임대차기간이 다를 뿐 임대차목적물 등 임대차계약의 핵심이 되는 사항은 실질적으로 동일하다. 따라서 최초 임대차계약서에 의한 대항력과 우선변제권은 그대로 유지되고 있다고 할 것이고, 비록 원고들이 배당요구시 최후 임대차계약서를 제출하였으나 이후 집행법원에 제출한 의견서를 통하여 최초 임대차계약서에 의한 확정일자를 주장하였던 점 등에 비추어 보면 원고들은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장하며 배당요구를 한 것으로 볼 수 있으므로, 배당요구의 종기 후에 원고들이 최초 임대차계약에 의한 확정일자를 주장하는 것은 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 보완하는 것에 불과하여 허용된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들은 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 피고보다 선순위 채권자로서 배당에서 우선한다는 것이다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.   기록에 의하면, 이 사건 경매절차에서 원고들의 배당요구에 앞서 2011. 2. 10. 집행관이 작성·제출한 부동산현황조사서에 원고들의 임대차기간·임대차보증금 및 확정일자가 모두 최후 임대차계약서의 내용 그대로 기재된 사실, 원고들도 배당요구를 하면서 앞서 본 바와 같이 배당요구신청서에 임대차계약일·임대차보증금 및 확정일자를 모두 최후 임대차계약서에 기하여 기재하였고 그에 대한 증빙으로 최후 임대차계약서를 첨부한 사실을 알 수 있다. 그런데 최후 임대차계약서는 최초 임대차계약서와 비교하여 그 임대차기간 뿐만 아니라 임대차계약의 당사자인 임대인 및 임대차보증금의 액수 등을 모두 달리하는 것이다. 또한 기록에 의하면, 원고 1은 배당요구신청서에 건물인도일을 기재하지 아니하고 공란으로 남겨두었고, 원고 2는 배당요구신청서에 건물인도일을 최후 임대차계약 체결일인 2009. 8. 1.로 기재한 사실도 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 원심과 같이 원고들의 배당요구가 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 또 배당요구의 종기 후 원고들이 의견서를 제출하여 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 것을 가지고 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 단순히 보완한 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.  나아가 기록에 의하면, 배당요구의 종기 후인 2012. 4. 20. 집행법원이 작성·비치한 매각물건명세서에도 원고들의 임대차기간·임대차보증금 및 확정일자가 모두 최후 임대차계약서의 내용 그대로 기재된 사실, 그 뒤 2012. 6. 18. 매각기일에서 이 사건 각 부동산이 매각되었고 2012. 6. 25. 매각허가결정이 내려진 사실, 그런데 매각허가결정까지 있은 후인 2012년 7월경 비로소 원고들이 최초 임대차계약서에 의한 임대차보증금 및 확정일자를 주장하는 내용의 위 의견서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 매수인은 매각물건명세서에 기재된 대로 원고들의 확정일자에 기한 배당순위가 근저당권자인 피고보다 후순위인 것으로 알고 원고들이 ‘상가건물 임대차보호법’ 소정의 대항력을 갖춘 임차인이라면 배당절차에서 지급받지 못하는 임대차보증금 반환채무를 자신이 인수할 수도 있음을 예상하여 매수대금을 결정하였을 것이다. 그런데 만일 원심의 판단과 같이 배당요구의 종기 후 원고들의 확정일자 변경 주장을 받아들여 원고들의 임대차보증금을 피고의 근저당권보다 선순위로 배당한다면 이는 그러한 배당순위의 변동을 통하여 매수인이 인수할 부담을 경감시킴으로써 매수인에게 매수 당시 예상하지 못한 이익을 주는 것이 된다. 그렇다면 원고들의 위와 같은 주장은 배당요구의 종기 후 배당순위의 변동을 초래하고 이로 인하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다.  원심이 들고 있는 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42990 판결 및 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고들이 선순위 임차인으로서 근저당권자인 피고보다 우선하여 배당받아야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배당요구의 종기 및 배당요구의 수정·보완에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030]  【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)   제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.  【판결요지】   민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

대법원 2014. 2. 27. 선고 2012다93794 판결 [배당이의][공2014상,696]   【판시사항】 [1] 적법한 임대권한이 없는 사람과 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법이 적용되는지 여부 (소극)  [2] 갑이 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 을과 주택임대차계약을 체결한 후 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 을이 매각대금을 완납하고 병 주식회사에 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 정한 우선변제권을 취득하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다.  [2] 갑이 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 을과 주택임대차계약을 체결한 후 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 을이 매각대금을 완납하고 병 주식회사에 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 을이 최고가매수신고인이라는 것 외에는 임대차계약 당시 적법한 임대권한이 있었음을 인정할 자료가 없는데도, 갑이 아직 매각대금을 납부하지도 아니한 최고가매수신고인에 불과한 을로부터 주택을 인도받아 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 정한 우선변제권을 취득하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조 [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결(공2008하, 1107) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 신라저축은행의 소송수계인 파산자 주식회사 신라저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 케이알 담당변호사 이창근 외 3인)  【원심판결】 의정부지법 2012. 9. 13. 선고 2011나9267 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원심은, 원고가 진정한 임차인임을 전제로, ‘원고는 2007. 10. 23. 이 사건 주택에 대한 인도와 주민등록을 마침과 동시에 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춤으로써 그 다음날인 2007. 10. 24. 00:00 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의한 우선변제권을 취득하였으므로, 경매절차상 환가대금에서 2007. 10. 24. 근저당권설정등기를 마친 피고보다 우선하여 임대차보증금 3,000만 원을 변제받을 권리가 있다’고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 등 참조).  나. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고는 종전 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 소외 1과 2007. 10. 13. 이 사건 주택에 관한 임대차계약을 체결한 후, 같은 달 23일 종전 임차인 소외 2로부터 이 사건 주택을 인도받은 소외 1로부터 이 사건 주택을 인도받아 같은 날 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았으며, 소외 1이 같은 달 24일 매각대금을 완납하고 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사실은 알 수 있으나, 소외 1이 최고가매수신고인이라는 것 외에는 위 임대차계약 당시 적법한 임대권한이 있었음을 인정할 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이, 원고가 아직 매각대금을 납부하지도 아니한 최고가매수신고인에 불과한 소외 1로부터 2007. 10. 23. 이 사건 주택을 인도받고, 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 그 다음날인 2007. 10. 24. 00:00 우선변제권을 취득하였다고 단정한 것은, 주택임대차보호법상 적법한 임대권한에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판단을 그르친 것이다(다만, 원고가 소액임차인으로서 일정 금액을 최우선으로 배당받을 수 있는지 여부는 별개의 문제이다).  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신  ************************************************************** 의정부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2011나9267 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 김남오) 【피고, 피항소인】 주식회사 신라저축은행 【변론종결】 2012. 7. 19. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 5. 13. 선고 2010가단36448 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 의정부지방법원 고양지원 2009타경36285 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 9. 3. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 30,000,000원으로, 피고에 대한 배당액을 221,652,677원에서 191,652,677원으로 각 경정한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 2007. 10. 24. 고양시 덕양구 (주소 1 생략)빌라 (동호수 1 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 일자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 피고에게 채권최고액 8,320만 원, 채무자 소외 1인 근저당권을 설정하여 주었다.  나. 이후 피고는 위 근저당에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2009. 12. 10. 임의경매개시결정(의정부지방법원 고양지원 2009타경36285)을 받았고, 위 경매절차에서 피고는 근저당권자 및 신청채권자로서 3순위로 221,652,677원을 배당받았으며, 원고는 소외 1과 임차보증금 3,000만 원에 임대차계약을 체결한 후 2007. 10. 23. 이 사건 부동산을 인도받고 확정일자를 부여받아 주택임대차보호법(이하 ‘법’이라고만 한다)상 대항력과 우선변제권을 갖춘 임차인이라는 내용의 권리신고 및 배당요구 신청을 하였으나 배당에서 제외되었다.  다. 원고는 배당기일에 출석하여 피고 배당액 중 3,000만 원에 대하여 이의를 제기하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 당사자들의 주장  원고는, 소외 1과 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금을 3,000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하고 2007. 10. 23. 이 사건 부동산을 인도받은 후 같은 날 전입신고를 마치고 확정일자를 부여받음으로써 법상 우선변제권을 취득하였는바, 2007. 10. 24. 근저당권설정등기를 마친 피고보다 배당에서 우선하여 변제받아야 하므로 주문 제2항 기재와 같이 배당표가 경정되어야 한다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, 아직 매각대금을 납부하지 않아 이 사건 부동산에 대한 소유권이 소외 1에게 이전되지도 않은 상황에서 원고가 소외 1과 임대차계약을 체결하는 등 여러 가지 이례적인 사정에 비추어 원고는 법을 이용하여 배당을 받으려는 가장 임차인이므로 배당에게 배제되어야 한다고 주장한다.  나. 판단 1) 먼저 원고가 가장 임차인인지 여부에 관하여 본다.  갑 제2 내지 4, 6호증, 을 제1호증의 2, 을 제4, 5호증의 각 1, 2, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 원고는 2007. 10. 13. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차보증금 3,000만 원(계약금 200만 원 계약 당일 지급, 잔금 2,800만 원 2007. 11. 16. 지급), 인도일 2007. 11. 16.로 각 정하여 임차(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)한 후, 예정한 인도일 이전인 2007. 10. 23. 이 사건 부동산을 소외 1로부터 인도받았는데 같은 날 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 부여받은 사실, 소외 1은 그 다음날인 2007. 10. 24. 매각대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마쳤고 같은 날 피고에게 위 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 부동산업자인 소외 3 및 소외 1은 아파트나 빌라 수십 여 채를 보유하면서 임의경매 등 절차에 참가하여 최고가매수인이 된 후 배당기일 이전에 배당금 상당액을 임차인에게 주어 내보낸 뒤 이후 배당금은 자신들이 갖고 그 사이 새로운 임차인에게 임대를 주어 그 임차보증금 등을 합하여 매각대금을 지급하는 방식으로 돈을 운용해 온 것으로 보이는 점, 소외 3 및 소외 1은 위 임의경매(의정부지방법원 고양지원 2009타경36285) 전에 이 사건 부동산에 관하여 진행된 별개의 부동산임의경매절차(의정부지방법원 고양지원 2007타경7092)에서 소외 1 명의로 매각결정을 받은 후 2007. 10. 23. 이전에 당시 2순위로 2,300만 원을 배당받기로 되어 있던 임차인 소외 2에게 위 배당액 상당의 임차보증금을 미리 지급하고 당시 소외 1이 역시 임의경매절차에서 최고가매수신고를 하여 소유권을 취득할 예정이었던 고양시 덕양구 (주소 2 생략)빌라 (동호수 2 생략)로 이사하게 한 사실(전출신고는 소외 1이 소유권을 취득하고 난 후인 2007. 11. 21.에 함), 원고는 친구이자 소외 3이 운영하던 공인중개사 중개보조원인 소외 4를 통하여 이 사건 부동산의 최고가매수신고인이 소외 1이라는 사실을 알고 임대차계약을 체결하였고 전입예정일보다 빠른 2007. 10. 23. 위 소외 4를 통하여 열쇠를 넘겨받은 후 입주하였으며, 입주 당시 이 사건 부동산은 비워져 있었던 점, 원고는 소외 1에게 이 사건 임대차계약 체결 당일 200만 원을 수표로, 2007. 11. 16. 잔금 2,800만 원을 지급하였는데, 잔금 지급 당시 1,500만 원은 송금하였고, 1,300만 원은 원고가 이전에 거주하던 곳으로 새로 전입 온 임차인에게서 받은 수표로 직접 지급한 것으로 보이는 점, 제1심 증인 소외 1의 증언에 비추어 피고 회사 직원이었던 소외 5와 사이에 작성된 확인서(을 제2호증의 3)는 그 기재내용을 진실이라고 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차한 진정한 임차인이라고 봄이 상당하고, 달리 원고가 가장 임차인이라는 점을 인정할 증거가 없다.  2) 위 인정사실에 의하면, 원고는 2007. 10. 23. 이 사건 부동산에 대한 인도와 주민등록을 마침과 동시에 임대차계약증서상의 확정일자를 부여받음으로써 그 다음날인 2007. 10. 24. 00:00 법 제3조의2 제2항에 의한 우선변제권을 취득하였으므로(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 참조), 법 제3조의2 제2항에 따라 위 경매절차상 환가대금에서 2007. 10. 24. 근저당권설정등기를 마친 근저당채권자인 피고보다 우선하여 위 임차보증금 3,000만 원을 변제받을 권리가 있다고 할 것이다. 따라서 의정부지방법원 고양지원 2009타경36285 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2010. 9. 3. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 30,000,000원으로, 피고에 대한 배당액을 221,652,677원에서 191,652,677원으로 각 경정하여야 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 주문 제2항 기재와 같이 배당표를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   박우종(재판장) 이재희 류지미 (출처 : 의정부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2011나9267 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결 [배당이의][공2014상,461]   【판시사항】   인수주의에 따른 경매절차에서 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부 (소극)   【판결요지】 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.  【참조조문】 민사집행법 제88조, 제91조, 제111조, 제145조, 제154조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【피고, 상고인】 유한회사 서광전기 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2011. 9. 8. 선고 (전주)2010나1956 판결    【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 주식회사 군옥산업개발에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 편의상 ‘원고들’이라고 한다) 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경11731호로 유치권에 의한 경매를 신청하였고, 소외인이 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 사실, 위 법원이 배당기일에 이 사건 각 부동산의 매각대금과 매각대금이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 나머지 금액을 피고에게 전부 교부하는 내용의 이 사건 교부표를 작성하였으나, 원고들이 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 교부액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 중단되었다거나, 원고들이 소멸시효 완성의 이익을 주장할 수 없다거나, 또는 원고들이 피고의 유치권을 부정하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 모두 배척하여, 이 사건 교부표 중 피고에 대한 교부액 전액이 삭제되어야 한다는 제1심의 결론을 유지하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부와 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조).  그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7.자 기일입찰조서(을 제6호증의 3)에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 “특별매각조건을 고지하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색(갑 제19호증) 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 “유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함”이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 않은 채 본안에 관한 판단으로 나아가 피고의 이 사건 공사대금채권이 시효로 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유치권에 의한 경매에서 배당이의의 소가 허용되는지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

 

강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다.

   다만, 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.  

 

대법원 2016. 3. 24.자 2013마1412 결정   [가압류취소][미간행]   【판시사항】   [1] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 가압류가 강제경매개시결정으로 본압류로 이행되었으나, 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 경우, 채무자나 이해관계인이 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 가압류채권자가 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우, 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 가압류취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 집행권원에 표시된 권리가 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 하는지 여부  (적극)   제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)   ① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.   1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때   2. 법원이 정한 담보를 제공한 때  3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때  ② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.  ③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.  【참조조문】  [1] 민사집행법 제83조, 제87조 제1항, 제148조 제1호, 제276조, 제283조, 제288조, 제293조, 제299조 [2] 민사집행법 제276조, 제288조 제1항 제1호, 제3호  【참조판례】  [1] 대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정  [2] 대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결(공1998하, 1701)  【전 문】  【신청인, 상대방】 신청인  【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 전경능)  【원심결정】 서울고법 2013. 7. 29.자 2013라231 결정  【주 문】   원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   재항고이유를 판단한다.   1. 가압류취소신청의 이익에 관한 재항고이유에 대하여   가. 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다(대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 등 참조).   한편 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하여야 하는데, 이러한 경우에는 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하게 되므로(민사집행법 제87조 제1항), 배당요구의 종기 이후에 이중경매신청을 한 압류채권자는 그 압류에 기하여는 배당을 받지 못한다(민사집행법 제148조 제1호). 따라서 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정이 이미 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것인 때에는, 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류집행이 본집행에 포섭된다고 볼 수 없으므로, 채무자나 이해관계인은 가압류에 대한 취소를 구할 이익이 있다.    나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동종합건설 주식회사(이하 ‘일동건설’이라 한다)를 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 신청외인은 위 법원 2008타경31050호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 법원은 2008. 6. 25. 이 사건 각 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 하고 배당요구의 종기를 2008. 9. 29.로 정한 사실, ③ 피신청인은 위 배당요구의 종기 후에 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호로 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매를 신청하였고, 위 법원은 2013. 8. 6. 및 2014. 5. 29. 다시 강제경매개시결정을 하였으며, 그로 인하여 이 사건 가압류가 본압류로 이행된 사실, ④ 한편 신청인이 2011. 9. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 2011. 8. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가압류가 위 법원 2013타경67268호 및 2014타경39703호 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되었으나, 그 강제경매개시결정은 위 법원 2008타경31050호로 이미 강제경매가 개시된 이 사건 각 부동산에 대한 것이고 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청에 의한 것이므로, 신청인은 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득한 이해관계인으로서 이 사건 가압류결정에 대한 취소를 구할 이익이 있다.   따라서 원심이 이 사건 신청이 적법하다는 전제 아래 그 신청이 이유 있는지에 관하여 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 가압류취소사유에 관한 재항고이유에 대하여   가. 민사집행법 제288조 제1항은 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때’(이하 ‘제1호 사유’라 한다)에 가압류를 취소할 수 있도록 규정하면서, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’(이하 ‘제3호 사유’라 한다)에도 가압류를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 그 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데(대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결 등 참조), 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다.   이와 같은 규정의 취지는, 가압류는 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리 한 경우에는 채무자가 가압류로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하려는 데에 있다.  위와 같은 민사집행법 제288조 제1항의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 제3호 사유를 반드시 본안의 소를 제기하여 확정판결이라는 집행권원을 취득하는 경우로 한정할 이유가 없고, 이와 더불어 집행력이 있는 집행권원에 집행문을 부여받으면 가압류가 본압류로 이행될 수 있고, 또한 이를 가지고 가압류의 목적이 된 부동산이 매각되는 등의 절차에 따라 공탁된 가압류채권자에 대한 배당금에 대하여 지급위탁을 받아 그 배당금을 출급할 수 있다는 점까지 보태어 보면, 소송과정에서 확정판결과 같은 효력이 있는 조정이나 재판상 화해가 성립하는 경우뿐만 아니라 집행증서와 같이 소송절차 밖에서 채무자의 협력을 얻어 집행권원을 취득하는 경우에도 가압류채권자가 채권의 실현 내지 회수의사를 가졌음이 명백하다면 가압류 집행 후 3년 내에 본안의 소를 따로 제기하지 아니하였더라도 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  다만 이 경우 집행권원은 가압류의 본안에 관한 것이어야 하므로, 집행권원에 표시된 권리는 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되어야 한다.  나. 원심결정의 이유와 기록에 의하면, ① 피신청인은 일동건설을 상대로 인천지방법원 2008카합738호로 부동산가압류 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 5. 21. 청구채권의 내용 및 청구금액을 ‘공사대금 11억 원’으로 하는 이 사건 가압류결정을 하였으며, 이에 따라 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐진 사실, ② 피신청인이 일동건설을 상대로 서울남부지방법원 2008가합12683호로 공사대금의 지급을 청구하는 소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 2010나36379호 공사대금 사건에서 2010. 12. 15. ‘일동건설은 피신청인에게 3억 4,968만 원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 취지의 판결이 선고되었는데, 피신청인은 2011. 2. 15. 위 소송을 취하한 사실, ③ 공증인가 법무법인 새시대는 2011. 2. 23. 피신청인과 일동건설의 촉탁을 받아 ‘일동건설은 피신청인에 대하여 서울고등법원 2010나36379 판결의 내용대로 3억 4,968만 원의 공사대금 채무가 있음을 승인하고 변제하기로 하며, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용의 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피신청인은 이 사건 가압류의 집행 후 3년 내인 2011. 2. 23. 집행권원에 해당하는 이 사건 공정증서를 취득하였고, 이 사건 공정증서에 표시된 권리인 공사대금 3억 4,968만 원의 채권은 이 사건 가압류의 피보전권리와 청구기초의 동일성이 인정되므로 제3호 사유에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 이와 달리 원심은 가압류채권자가 공정증서를 작성받아 집행권원을 취득하였더라도 제3호 사유가 인정된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 제3호 사유에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 신의칙에 관한 재항고이유에 대하여  원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 신청이 신의칙에 반한다는 피신청인의 주장을 배척하였다.  관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   4. 결론   나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

 

대법원 2014. 2. 14.자 2013그305 결정   [집행에관한이의][미간행]   【판시사항】   [1] 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 목적물에 대하여 공유물분할 경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법   [2] 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우, 경매절차를 진행하는 방법 및 이 경우 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권이 적용되는지 여부  (소극)    [3] 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라 매각함으로써 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과를 초래한 경매법원의 조치가 적법한 경우   【참조조문】   [1] 민사집행법 제87조 제1항, 제274조 제2항, 민법 제269조 [2] 민사집행법 제87조 제1항, 제140조, 제274조 제2항, 민법 제269조 [3] 민사집행법 제84조, 제87조 제1항, 제148조, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제269조  【전 문】  【특별항고인】 특별항고인  【원심결정】 수원지법 성남지원 2013. 10. 14.자 2013타기1934 결정  【주 문】   특별항고를 기각한다.   【이 유】   특별항고이유를 살펴본다.   1. 민사집행법 제87조 제1항은 ‘강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다’고 규정하고, 같은 법 제274조 제2항은 ‘유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매(이하 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매를 합하여 ‘강제경매 등’이라 한다)절차가 진행 중인 목적물에 대하여 나중에 공유물분할 경매가 개시되더라도 강제경매 등 절차를 계속 진행하여야 하고 공유물분할 경매에 의하여 절차를 진행할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 목적물의 지분 일부에 대하여 강제경매 등 절차가 진행되던 중 목적물 전체에 대하여 공유물분할경매가 개시된 경우에는 강제경매 등 절차와 공유물분할경매절차를 병합하여 목적물 전체를 한꺼번에 매각하되, 이중경매의 대상인 지분 매각은 강제경매 등 절차에 따라 진행하고 나머지 지분 매각은 공유물분할경매절차에 따라 진행함이 상당하고, 이 경우에는 결과적으로 공유물 전체를 매각하는 것이므로 민사집행법 제140조 소정의 공유자의 우선매수권은 그 적용이 배제된다.   다만 경매법원이 목적물 전체를 공유물분할경매절차에 따라서만 매각함으로써 강제경매 등 절차에서 배당요구를 할 수 있는 종기를 새로 정하는 결과가 초래되었다고 하더라도, 목적물의 지분 일부에 대한 선행 강제경매 등 절차에서 정하였던 배당요구의 종기를 그대로 유지하였을 경우와 비교하여 채권자의 배당에 관한 권리에 영향이 없다면 그와 같은 경매법원의 조치가 위법하다고 할 수는 없다.   2. 가. 기록에 의하면,  ① 특별항고인은 1998. 6. 30. 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 신청외 관보건설 주식회사, 신청외인과 전세권설정계약을 체결하고 전세권등기를 경료한 사실, ② 2011. 3. 24. 상대방이 공매절차에서 이 사건 부동산에 관한 위 신청외인의 지분 100분의 53.8을 취득하면서 임대인 지위를 승계하였고, 2012. 12. 특별항고인도 이 사건 부동산에 관한 관보건설 주식회사의 지분 100분의 46.2를 취득한 사실, ③ 특별항고인은 자신의 전세보증금반환채권 중 상대방 지분에 해당하는 부분에 기하여 상대방의 위 지분에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013타경1411호로 이 사건 임의경매를 신청한 사실, ④ 상대방이 특별항고인을 상대로 제기한 같은 지원 2013가단5397 부당이득금반환 등 사건에서 ‘특별항고인과 상대방이 이 사건 부동산을 경매에 부치고 매각대금을 공유지분 비율대로 분배한다’는 화해권고결정이 확정되었고, 이에 따라 상대방은 2013. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2013타경19900호로 이 사건 공유물분할을 위한 경매를 신청한 사실, ⑤ 경매법원은 2013. 8. 9. 이 사건 공유물분할을 위한 경매절차에 의하여 이 사건 부동산 매각절차를 진행하기 위하여 이 사건 공유물분할을 위한 경매사건에 이 사건 임의경매사건을 병합한다는 결정을 한 사실, ⑥ 이 사건 임의경매절차에서 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자가 없고, 특별항고인 외에는 이 사건 부동산 등기부상의 권리자가 존재하지 않는 사실을 알 수 있다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매법원이 이 사건 부동산 전체의 매각을 공유물분할경매절차에 의하기로 결정하였더라도 그로 인하여 특별항고인의 배당에 관한 권리에 어떠한 영향이 있다고 보이지 아니하므로, 결국 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수는 없다.  3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

 

대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 [배당이의][공2014상,400] 【판시사항】 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 후행 경매절차가 진행된 경우, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함되는지 여부    (소극)   【판결요지】 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다. 다만 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.  제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다  제87조(압류의 경합)  ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다.  ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다.  ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.  ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조 제2항, 제3항, 제88조, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 1980. 2. 7.자 79마417 결정(공1980, 12646) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 김대욱 외 5인) 【원심판결】 서울남부지법 2013. 7. 5. 선고 2012나12318 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매개시결정을 한 부동산에 대하여 저당권설정등기가 이루어지고 그 후 다른 채권자로부터 또다시 강제경매신청이 있어 이중경매개시결정을 한 경우에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 법원이 민사집행법 제91조 제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 때에는 위 저당권설정등기는 후행 경매개시결정에 의한 압류에 대항할 수 있다. 한편 위와 같이 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 후행 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하고, 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 1980. 2. 7.자 79마417 결정, 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 등 참조). 다만 민사집행법 제87조 제3항은 후행 경매개시결정에 따라 경매절차를 계속 진행하는 경우 후행 경매개시결정이 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 배당요구의 종기를 새로 정하여야 하고, 이때 선행 경매절차에서 배당요구를 한 사람에 대하여는 다시 배당요구의 종기를 고지하지 아니한다고 규정하고 있는데, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매절차에서 인정된다고 하여 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 선행 경매절차에서 피고들이 각 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 각 배당요구를 한 후 원고가 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권을 설정받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 후행 경매개시결정이 이루어지고, 이 사건 선행 경매신청은 취하되어 이 사건 후행 경매절차가 계속 진행된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 이 사건 후행 경매절차에서 다시 배당요구를 하지 않아도 그 배당요구 채권자의 지위는 유지된다고 할 것이나, 그 때문에 이 사건 후행 경매절차에서 이 사건 근저당권의 설정이 위 각 배당요구의 처분금지효에 저촉됨을 전제로 원고와 피고들 사이의 배당순위를 정할 것은 아니다.   그럼에도 원심은, 피고들이 이 사건 선행 경매절차에서 한 각 배당요구에는 압류에 준하는 효력이 있고, 그 효력은 이 사건 후행 경매절차에 그대로 유지되어, 피고들은 위 각 배당요구 이후에 이 사건 근저당권을 설정받은 원고에게 그 효력을 주장할 수 있다면서 원고와 피고들은 이 사건 부동산의 매각대금 중 선순위자에게 배당되고 남은 금원을 그 채권액의 비율에 따라 평등하게 배당받는다고 판단하였는데, 원심이 들고 있는 배당요구의 압류에 준하는 효력에 관한 판례는 배당요구의 소멸시효 중단 효력에 관한 것으로서 이 사건에 원용할 것이 아닌바, 결국 원심의 위와 같은 판단에는 배당요구의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 ******************************************************************* 서울남부지방법원 2013. 7. 5. 선고 2012나12318 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김영수) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 김대욱 외 4인) 【변론종결】 2013. 6. 21. 【제1심판결】 서울남부지방법원 2012. 9. 13. 선고 2012가단13037 판결   【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】 서울남부지방법원 2010타경25657 부동산강제경매 사건에 관하여 2012. 2. 20. 위 법원이 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 6,853,881원을 0원으로, 피고 2에 대한 배당액 3,180,036원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 18,037,509원을 54,794,235원으로 각 경정한다.  【이 유】   1. 기초 사실   가. 이0웅은 2005. 3. 10. 서울 금천구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 부동산에 관하여는 아래 표에 기재된 바와 같이 근저당권설정등기와 경매개시결정기입등기가 마쳐졌다.     주1) 주식회사 제일은행 나. 위 가항의 표 순번 3에 기재된 강제경매 개시결정에 따른 경매(이하 ‘이 사건 선행 경매’라 한다) 절차가 진행되어 그 배당요구 종기 전인 2010. 6. 16. 피고 1은 서울남부지방법원 2010차616 지급명령의 집행력 있는 정본에 기하여, 피고 2는 서울남부지방법원 2010차618 지급명령의 집행력 있는 정본에 기하여 각각 배당요구를 하였다.  다. 피고들이 위와 같이 배당요구를 한 후 원고는 2010. 11. 9. 위 가항의 표 순번 4에 기재된 바와 같이 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받았다.  라. 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고 1이 위 2010차616 지급명령에 기하여, 피고 2가 위 2010차618 지급명령에 기하여 각각 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 위 가항의 표 순번 5, 6에 기재된 강제경매 개시결정이 각각 내려지고 2010. 12. 3. 그 각 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 선행 경매 절차가 진행되던 중인 2011. 3. 22. 소외인이 이 사건 선행 경매 신청을 취하하였다. 바. 위와 같이 이 사건 선행 경매 신청이 취하되자 배당법원은 위 가항의 표 순번 5에 기재된 강제경매 개시결정에 따라 경매(이하 ‘이 사건 후행 경매’라 한다) 절차를 계속 진행하여 2012. 2. 20. 배당기일을 열고 배당을 실시하였는데, 그 구체적인 배당내역은 아래 표에 기재된 바와 같다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을나 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 선행 경매 신청이 취하되고 이 사건 후행 경매 절차에 따라 배당이 실시된 이상 원고의 이 사건 근저당권부 채권이 피고들의 위 각 지급명령에 따른 채권보다 우선하는지 여부는 피고들이 이 사건 선행 경매 절차에서 배당요구를 한 시점인 2010 6. 16.이 아니라 이 사건 후행 경매의 기입등기가 마쳐진 시점인 2010. 12. 3.을 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 원고는 위 2010. 12. 3.보다 앞선 2010. 11. 9.에 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤으므로, 원고의 이 사건 근저당권부 채권은 피고들의 위 각 지급명령에 따른 채권보다 우선한다. 따라서 배당법원이 원고의 위 채권과 피고들의 위 각 채권을 동순위로 파악하여 안분배당한 것은 잘못된 것이며, 피고들에게 배당된 금원은 우선변제권이 있는 원고에게 모두 배당되어야 할 것이므로, 청구취지에 기재된 바와 같이 배당표의 경정을 구한다. 3. 판단 일반채권자가 다른 채권자의 경매 신청에 의하여 진행된 경매절차에서 그 배당요구 종기 전에 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 배당요구를 한 경우 그 배당요구에는 압류에 준하는 효력이 있고(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 등 참조), 일반채권자가 압류를 한 이후에 그 압류 목적물에 관하여 근저당권을 취득한 자가 있는 경우 그 근저당권자는 선행하는 압류를 한 위 일반채권자에게 대항할 수 없으므로 위 근저당권자는 자신의 우선변제권을 위 일반채권자에게 행사할 수 없고 채권액의 비율에 따라 매각대금에서 안분하여 위 일반채권자와 평등하게 배당받을 수 있을 뿐이다(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 등 참조). 한편, 이 사건과 같이 선행 경매 절차에서 일반채권자가 배당요구를 하고 난 다음 근저당권이 설정되고 그 후에 후행 경매개시결정이 내려진 상태에서 선행 경매 절차가 취소 또는 취하되는 경우, 민사집행법 제87조 제2항에 따르면 경매법원은 같은 법 제91조 제1항에 반하지 않는 한 후행 경매개시결정에 따라 경매 절차를 계속 진행하게 된다. 이 때 이미 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서도 계속 유지되는지 여부와 관련하여, ① 민사집행법 제87조 제3항에서 후행 경매개시결정에 따라 경매 절차를 계속 진행하는 때에는 새로이 배당요구의 종기를 정하는 경우에도 이미 배당요구를 한 사람에 대하여는 그 새로이 정한 배당요구의 종기를 고지하지 아니하도록 하고 있는데, 이는 선행 절차에서 이미 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서도 그대로 유지됨을 전제로 하고 있는 것으로 보이는 점, ② 만약 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력이 후행 경매 절차에서는 유지되지 않는다고 하면 선행 경매의 취소 또는 취하라는 우연적인 사정에 의하여 배당요구를 한 일반채권자의 지위가 달라지게 되는바 배당요구라는 절차적인 권리를 행사한 자의 지위를 이와 같이 불안정하게 해석하는 것은 타당하지 않아 보이는 점, ③ 마찬가지로 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력을 후행 경매 절차에서 인정하지 않는다면 채무자가 선행 경매 신청권자 및 제3자와 통모하여 선행 경매 절차의 배당요구 종기가 끝난 이후에 제3자에게 근저당권을 설정해주고 선행 경매 신청권자에게는 그 신청을 취하하도록 하여 선행 경매 절차에서 행하여진 배당요구의 효력을 모두 무력화시켜 버림으로써 이를 악용할 위험성이 높은 점 등에 비추어 보면, 선행 경매 절차에서 한 배당요구의 효력은 후행 경매 절차에서도 계속 유지된다고 보아야 한다.   따라서 선행 경매 절차가 취소 또는 취하되었더라도 그 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 일반채권자는 자신이 배당요구를 한 시점보다 뒤에 설정된 근저당권의 권리자에 대하여 압류에 준하는 배당요구의 효력을 주장할 수 있고, 그에 따라 앞에서 살펴 본 바와 같이 매각대금에 관하여 채권액의 비율로 안분하여 위 근저당권자와 평등하게 배당받을 수 있다.  이 사건으로 돌아와 보건대, 피고들이 이 사건 선행 경매 절차에서 위 각 지급명령에 따른 채권에 관하여 배당요구를 한 후 원고의 이 사건 근저당권이 설정되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고들은 위 선행 경매 절차의 취하에도 불구하고 원고에 대하여 압류에 준하는 배당요구의 효력을 주장할 수 있고, 그에 따라 피고들과 원고는 선순위자에게 배당되고 남은 금원을 안분하여 그 채권액의 비율에 따라 배당받는다고 할 것이므로, 배당법원이 제1의 바항 표에 기재된 바와 같이 배당표를 작성하고 배당을 실시한 것은 정당하다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   오기두(재판장) 정신구 서범욱 주1) 후에 ‘주식회사 한국스탠다드차타드제일은행’으로 상호가 변경되었다가 다시 ‘주식회사 한국스탠다드차타드은행’으로 상호가 변경되었다.

 

대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다211919 판결 [배당이의][공2014상,177]   【판시사항】 임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 목적물의 소유권이 제3자에게 양도된 다음 새로운 소유자와 임차인이 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 별개의 임대차계약을 새로이 체결한 경우, 임차인이 종전 임대차계약을 기초로 발생하였던 대항력 또는 우선변제권 등을 새로운 소유자 등에게 주장할 수 있는지 여부  (원칙적 소극)    【판결요지】 어떠한 목적물에 관하여 임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 그 목적물의 소유권이 제3자에게 양도되면 임차인은 그 새로운 소유자에 대하여 자신의 임차권으로 대항할 수 있고, 새로운 소유자는 종전 소유자의 임대인으로서의 지위를 승계한다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제2항 등 참조). 그러나 임차권의 대항 등을 받는 새로운 소유자라고 할지라도 임차인과의 계약에 기하여 그들 사이의 법률관계를 그들의 의사에 좇아 자유롭게 형성할 수 있는 것이다. 따라서 새로운 소유자와 임차인이 동일한 목적물에 관하여 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 그와는 별개의 임대차계약을 새로이 체결하여 그들 사이의 법률관계가 이 새로운 계약에 의하여 규율되는 것으로 정할 수 있다. 그리고 그 경우에는 종전의 임대차계약은 그와 같은 합의의 결과로 그 효력을 상실하게 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 종전의 임대차계약을 기초로 발생하였던 대항력 또는 우선변제권 등도 종전 임대차계약과 함께 소멸하여 이를 새로운 소유자 등에게 주장할 수 없다고 할 것이다.  【참조조문】 상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 유더블유제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전태구) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이상훈) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 29. 선고 2013나2002083 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 어떠한 목적물에 관하여 임차인이 상가건물임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권 등을 취득한 후에 그 목적물의 소유권이 제3자에게 양도되면 임차인은 그 새로운 소유자에 대하여 자신의 임차권으로 대항할 수 있고, 새로운 소유자는 종전 소유자의 임대인으로서의 지위를 승계한다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제5조 제2항 등 참조). 그러나 임차권의 대항 등을 받는 새로운 소유자라고 할지라도 임차인과의 계약에 기하여 그들 사이의 법률관계를 그들의 의사에 좇아 자유롭게 형성할 수 있는 것이다. 따라서 새로운 소유자와 임차인이 동일한 목적물에 관하여 종전 임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 그와는 별개의 임대차계약을 새로이 체결하여 그들 사이의 법률관계가 이 새로운 계약에 의하여 규율되는 것으로 정할 수 있다. 그리고 그 경우에는 종전의 임대차계약은 그와 같은 합의의 결과로 그 효력을 상실하게 되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 종전의 임대차계약을 기초로 발생하였던 대항력 또는 우선변제권 등도 종전 임대차계약과 함께 소멸하여 이를 새로운 소유자 등에게 주장할 수 없다고 할 것이다.   2. 가. 원심은 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  ① 주식회사 에이치오엔(이하 ‘에이치오엔’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에는 2010. 7. 2. 이촌새마을금고 앞으로 채권최고액 929,500,000원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고는 2010. 7. 19. 이 사건 부동산에 관하여 에이치오엔과 사이에 보증금 1억 4,000만 원, 임대차기간 2010. 7. 19.부터 2011. 7. 18.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 제1임대차계약’이라고 한다)을 체결하고 2010. 7. 19. 이 사건 부동산을 인도받은 다음 2010. 7. 22. 이 사건 제1임대차계약의 계약서상에 확정일자를 받았다.  ② 그 뒤 이 사건 부동산의 소유권이 양도되어 2010. 9. 28. 주식회사 씨오비트레이드(이하 ‘씨오비트레이드’라고 한다) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 위 이촌새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 말소되었다. 그리고 피고는 같은 날 씨오비트레이드와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 보증금 1억 4,000만 원, 임대차기간 2010. 9. 28.부터 2011. 7. 18.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 제2임대차계약’이라고 한다)을 다시 체결하였다.  ③ 이 사건 제2임대차계약 체결 당시 피고와 씨오비트레이드는 특약사항으로 “임대인은 임대차기간 만료로 임대차 종료 시 권리금 6,000만 원을 인정·지급한다. 임대인은 이 사건 부동산에 관하여 10억 원의 대출을 받고 1순위 근저당권을 설정한다”는 내용의 약정을 하였다. 이에 따라 씨오비트레이드는 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)으로부터 대출을 받고 2010. 9. 28. 이 사건 부동산에 관하여 우리은행에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 그리고 피고는 그 다음날인 2010. 9. 29. 이 사건 제2임대차계약의 계약서상에 확정일자를 받았다.  ④ 그 후 우리은행의 위 근저당권에 기하여 2011. 6. 28. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 개시되었고, 우리은행은 위 경매절차 도중 원고에게 씨오비트레이드에 대한 위 근저당권부 대출금채권을 양도하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 다음과 같이 판단하였다. ① 이 사건 부동산의 소유권자 및 근저당권자의 변경 과정에서 피고와 씨오비트레이드는 씨오비트레이드의 대출금채권자인 우리은행이 종전 근저당권자인 이촌새마을금고와 같은 제1순위 근저당권자가 될 수 있도록 하기 위하여 이 사건 제1임대차계약을 배제하는 새로운 임대차계약인 이 사건 제2임대차계약을 체결하면서 우리은행의 근저당권 설정등기 후에 이 사건 제2임대차계약의 확정일자를 받는 한편, 특약을 통하여 피고에게 종전에 없었던 6,000만 원의 권리금을 인정한 것이다.  ② 이와 같이 씨오비트레이드와 피고가 이 사건 제1임대차계약의 효력을 소멸시키려는 의사로 이 사건 제2임대차계약을 새로이 체결함에 따라 이 사건 제1임대차계약을 기초로 발생하였던 피고의 우선변제권은 소멸하였고, 이 사건 제2임대차계약의 확정일자일인 2010. 9. 29.자로 우선변제권이 발생하였을 뿐이다.  ③ 따라서 피고보다 선순위의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산의 매각대금이 우선하여 배당되어야 한다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 의사표시 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석  ************************************************************* 서울고등법원 2013. 8. 29. 선고 2013나2002083 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 유더블유제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전태구) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이상훈)  【변론종결】 2013. 8. 20. 【제1심판결】 수원지방법원 2012. 12. 20. 선고 2012가합17519 판결  【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 수원지방법원 2011타경26840 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2012. 8. 17. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,062,397,886원을 1,200,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 140,000,000원을 2,397,886원으로 각 경정한다.    나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 수원지방법원 2011타경26840 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2012. 8. 17. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 140,000,000원을 1,198,943원으로, 원고에 대한 배당액 1,062,397,886원을 1,201,198,943원으로 각 경정한다.   【이 유】 1. 기초사실  가. 이 사건 1 계약 주식회사 에이치오엔(이하 ‘에이치오엔’이라 한다)은 2008. 11. 27. 화성시 (주소 생략)빌딩 (호수 1 내지 5 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다. 이 사건 부동산에 관하여는 2010. 7. 2. 이촌새마을금고 앞으로 채권최고액 929,500,000원의 근저당권이 설정되었고, 피고는 그 후인 2010. 7. 19. 이 사건 부동산에 관하여 에이치오엔과 사이에 보증금 140,000,000원, 기간 2010. 7. 19.부터 2011. 7. 18.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 1 계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 2010. 7. 19. 이 사건 부동산을 인도받았다.   피고와 에이치오엔은 이 사건 1 계약 체결 당시 소외인이 향후 이 사건 부동산의 소유권을 이전받아 임대인이 되는 것을 전제로 하였으므로, 이 사건 1 계약의 특약사항으로 “본 계약은 이 사건 부동산의 매수인 소외인을 전제로 한 계약이며, 2010. 11. 30. 매수인 소외인 명의로 등기가 이전되면 매수인은 현재 상태 그대로 임대인의 지위를 승계한다.”는 내용의 약정을 하였다. 그리고 피고는 1999. 6. 25. ‘업태 : 음숙, 종목 : 한식’으로 하여 마쳐두었던 사업자등록의 사업장소재지를 2010. 7. 22. 이 사건 부동산으로 변경등록하고, 같은 날 이 사건 1 계약의 임대차계약서상에 확정일자를 받았으며, 2010. 7. 28.에는 이 사건 부동산에 관하여 전세금 140,000,000원의 전세권설정등기를 경료하였다.  나. 이 사건 2 계약 그런데 이 사건 부동산에 관하여 소외인에 대한 소유권이전이 이루어지지 아니하고, 2010. 9. 28. 주식회사 씨오비트레이드(이하 ‘씨오비트레이드’라 한다) 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되면서, 같은 날 위 이촌새마을금고 명의의 근저당권설정등기와 피고 명의의 전세권설정등기가 각 말소되었다. 그리고 피고는 2010. 9. 28. 씨오비트레이드와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 보증금 140,000,000원, 기간 2010. 9. 28.부터 2011. 7. 18.까지로 한 임대차계약(이하 ‘이 사건 2 계약’이라 한다)을 다시 체결하였다.  이 사건 2 계약에서 피고와 씨오비트레이드는 특약사항으로 “임대인은 임대차기간 만료로 임대차 종료시 권리금 60,000,000원을 인정·지급한다. 임대인은 이 사건 부동산에 대하여 1,000,000,000원의 대출을 받고 1순위 근저당권을 설정한다.”는 내용의 약정을 하였다. 이에 따라 씨오비트레이드는 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받고 2010. 9. 28. 이 사건 부동산에 관하여 우리은행에 채권최고액 1,200,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었다. 그리고 피고는 그 후인 2010. 9. 29. 이 사건 2 계약의 임대차계약서상에 확정일자를 받았다.   다. 이 사건 경매절차 그 후 씨오비트레이드가 대출금 상환을 지체함에 따라 우리은행의 위 근저당권에 기하여 2011. 6. 28. 수원지방법원 2011타경26840호로 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다. 그리고 우리은행은 이 사건 경매절차 도중 원고에게 씨오비트레이드에 대한 위 근저당권부 대출금채권을 양도하였다.  한편 피고는 2011. 7. 14. 이 사건 2 계약에 기하여 이 사건 부동산에 대한 확정일자부 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 하면서 이 사건 1 계약의 확정일자인 2010. 7. 22.과 이 사건 2 계약의 확정일자인 2010. 9. 29.을 모두 신고하였다.  위 경매법원은 이 사건 부동산이 매도되어 매각대금이 완납되자 2012. 8. 17. 배당기일을 열어 매각대금 등에서 집행비용을 공제한 1,204,084,186원을 실제 배당할 금액으로 확정한 다음, 피고를 2010. 7. 22.자 확정일자부 임차인으로 보아 2순위로 140,000,000원을 배당하고, 근저당권자인 원고에게는 3순위로 1,062,397,886원을 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 원고는 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 2012. 8. 23. 이 사건 소를 제기하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 12, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장 피고는 이 사건 1 계약에 기한 상가건물 임대차보호법상 대항력 및 우선변제권 있는 임차인의 지위를 포기하고, 새로이 씨오비트레이드와 사이에 이 사건 2 계약을 체결하면서 이 사건 부동산에 관하여 우리은행 명의의 근저당권이 설정된 이후에 확정일자를 받았다.   그러므로 피고는 이 사건 부동산의 환가대금에서 우리은행 명의의 근저당권부 대출금채권을 양수한 원고보다 우선하여 변제받을 권리가 없고, 피고에 앞서 원고에게 1,200,000,000원을 배당한 후 잔여금 2,397,886원은 일반채권자로 남은 원고와 피고에게 1,198,943원씩 안분배당하여야 한다. 따라서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 140,000,000원이 1,198,943원으로, 원고에 대한 배당액 1,062,397,886원이 1,201,198,943원으로 각 경정되어야 한다.  3. 판단 상가건물에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 사업자등록과 인도를 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에게 대항력이 생기고, 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매의 환가대금에서 후순위권리자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항). 그리고 대항력과 우선변제권을 갖춘 임대차계약이 갱신된 경우에는 종전 보증금의 범위 내에서 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지되고(대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결 등 참조), 임차건물의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(상가건물 임대차보호법 제3조 제2항).  피고는 에이치오엔이 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 2. 이촌새마을금고 앞으로 근저당권을 설정하여 준 후 2010. 7. 19. 이 사건 1 계약을 체결하고 이 사건 부동산을 인도받은 다음 2010. 7. 22. 사업자등록을 이전하고 확정일자를 받았으므로, 이 사건 부동산에 관하여 이촌새마을금고 근저당권의 후순위로 이 사건 1 계약의 보증금 140,000,000원에 대한 2010. 7. 22.자 우선변제권을 취득하였다.  그런데 피고는 이 사건 1 계약에서 예정한 대로 소외인에 대한 이 사건 부동산의 소유권 이전이 이루어지지 아니하고 2010. 9. 28. 씨오비트레이드가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하면서 이촌새마을금고의 위 근당권이 말소되고 우리은행의 위 근저당권이 설정되자, 같은 날 씨오비트레이드와 사이에 이 사건 2 계약을 다시 체결하고 2010. 9. 29. 확정일자를 받았다. 또한 이 사건 1 계약 당시에도 이촌새마을금고의 근저당권에 대한 후순위 우선변제권밖에 갖고 있지 못했던 피고는 위와 같은 소유권자 및 근저당권자의 변경 과정에서 우리은행이 1순위 근저당권자가 될 수 있도록 그 설정등기 후 이 사건 2 계약의 확정일자를 받는 한편 이 사건 2 계약의 특약사항을 통하여 종전에 없었던 60,000,000원의 권리금도 인정받았다.  이 사건 2 계약은 이 사건 1 계약이 갱신된 것이 아님은 물론 씨오비트레이드가 이 사건 1 계약의 임대인 지위를 그대로 승계한다는 확인의 의미로 체결된 것도 아니다. 즉 씨오비트레이드로서는 이 사건 부동산을 양수함으로써 이 사건 1 계약의 임대인 지위를 승계하게 된 입장에서 근저당권자 교체를 위하여 종전의 근저당권을 해지할 경우 새로운 근저당권을 이 사건 1 계약에 기한 우선변제권의 후순위로 설정할 수밖에 없게 되므로, 피고와 사이에 이 사건 1 계약을 배제하고 1순위 근저당권의 설정을 보장받기로 하여 새로이 이 사건 2 계약을 체결한 것으로 보인다. 또한 피고로서도 이 사건 1 계약 당시부터 그 우선변제권이 이촌새마을금고의 근저당권보다 후순위여서 1순위 근저당권자가 교체된다고 하여 별다른 손해를 입게 되는 것도 아닌데다가 60,000,000원의 권리금도 인정받게 되므로, 위 근저당권자의 교체과정에서 피고가 취득하게 되는 이 사건 1 계약의 선순위 우선변제권을 포기하고 위 근저당권자의 교체절차에 협조한다는 취지에서 이 사건 2 계약을 체결한 것으로 보인다.  결국 씨오비트레이드와 피고가 이 사건 1 계약을 배제하기로 하고 이와 별개의 새로운 계약으로서 이 사건 2 계약을 체결함에 따라 이 사건 1 계약은 해지 등으로 소멸하고 이 사건 2 계약만이 존속하게 되었다고 할 것이므로, 이 사건 1 계약에 의한 우선변제권의 효력이 이 사건 2 계약에 그대로 유지된다고 할 수는 없고, 이 사건 2 계약에 대하여는 새로운 확정일자를 받은 2010. 9. 29.자로 우선변제권이 발생하였다고 할 수 있을 뿐이다.  따라서 피고에 우선하여 원고에게 1,200,000,000원이 배당된 후 잔여금 2,397,886원이 이 사건 2 계약의 확정일자에 따른 우선변제권자인 피고에게 배당되어야 할 것이므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 1,062,397,886원이 1,200,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 140,000,000원이 2,397,886원으로 각 경정되어야 한다.  4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 청구를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   윤준(재판장) 견종철 이숙연

 

대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다62223 판결 [배당이의]〈주택 소액임차인 보호 관련 사건〉[공2014상,168]   【판시사항】 갑이 아파트를 소유하고 있음에도 공인중개사인 남편의 중개에 따라 근저당권 채권최고액의 합계가 시세를 초과하고 경매가 곧 개시될 것으로 예상되는 아파트를 소액임차인 요건에 맞도록 시세보다 현저히 낮은 임차보증금으로 임차한 다음 계약상 잔금지급기일과 목적물인도기일보다 앞당겨 보증금 잔액을 지급하고 전입신고 후 확정일자를 받은 사안에서, 갑은 주택임대차보호법의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 갑이 아파트를 소유하고 있음에도 공인중개사인 남편의 중개에 따라 근저당권 채권최고액의 합계가 시세를 초과하고 경매가 곧 개시될 것으로 예상되는 아파트를 소액임차인 요건에 맞도록 시세보다 현저히 낮은 임차보증금으로 임차한 다음 당초 임대차계약상 잔금지급기일과 목적물인도기일보다 앞당겨 보증금 잔액을 지급하고 전입신고 후 확정일자를 받았는데, 그 직후 개시된 경매절차에서 배당을 받지 못하자 배당이의를 한 사안에서, 갑은 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것이므로 주택임대차보호법의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제8조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 세종상호저축은행 (소송대리인 법무법인 지안 담당변호사 유정인) 【원심판결】 대전지법 2013. 7. 23. 선고 2012나19497 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 살펴본다.   1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,  ① 원고가 2011. 11. 11. 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 2천만 원으로 하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결한 후 같은 달 16일 이 사건 주택으로 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자도 받았으며, 임대차보증금 2천만 원을 임대인에게 모두 지급하였고, 위 전입일 무렵부터 2012. 8.까지 거주한 사실,   ② 원고는 이 사건 임대차계약 체결 전부터 이 사건 주택과 인접한 대전 중구 목동 (주소 1 생략) 아파트 (동호수 1 생략)를 소유하고 있었고, 이 사건 임대차계약 체결 후인 2011. 12. 9. 소외 2에게 위 아파트를 임대보증금 1억 5천만 원에 임대한 사실,  ③ 원고 남편인 소외 3은 공인중개사로서 대전 서구 둔산동 (주소 2 생략)에서 ‘○공인중개사 사무소’를 운영하면서 이 사건 임대차계약을 중개한 사실,   ④ 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약 체결 전에 대전지방법원 2011. 5. 18. 접수 제56040호로 채권최고액 8,400만 원, 채무자 소외 4, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2011. 10. 27. 접수 제113732호로 채권최고액 600만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 5인 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었고, 위 채권최고액의 합계 8억 4,600만 원은 이 사건 주택의 당시 시세 6억 5,500만 원을 초과하는 사실,   ⑤ 이 사건 임대차계약의 특약사항으로 “임차인은 만약 경매 등으로 인하여 전액 보장하지 못하더라도 임대인에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 한다”고 약정한 사실,   ⑥ 당초 약정한 임차보증금 지급일 및 이 사건 주택 인도일은 2011. 12. 13.이었는데, 원고는 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120105호로 채권자 신용보증기금, 청구금액 2,400만 원인 가압류, 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120534호로 권리자 국(처분청 서대전세무서)의 압류가 각 행하여진 다음날인 2011. 11. 16. 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받은 후 2011. 11. 30. 소외 1의 남편인 소외 4에게 임차보증금 잔액 1,800만 원(계약금 200만 원은 계약 당일 지급)을 지급하였고, 이 사건 임대차계약 체결 한 달 후인 2011. 12. 23. 경매개시결정이 내려진 사실,  ⑦ 원고의 자녀인 소외 6을 대리한 소외 3은 2012. 5. 15. 소외 7로부터 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 2,000만 원, 임대차기간 2012. 5. 19.부터 2014. 5. 19.까지로 정하여 임차하였고, 소외 6은 2012. 5. 21. 위 아파트에 전입신고하였으며, 위 아파트관리사무소에 “가족현황 소외 3, 원고, 소외 6, 8”로 기재한 입주자카드를 제출하였는데, 위 아파트에 관하여도 2012. 6. 1. 대전지방법원 2012타경11600호로 부동산 임의경매 경매절차가 개시되었고, 원고가 위 아파트를 낙찰받은 사실,  ⑧ 원고는 이 사건 주택을 경락인에게 인도하면서 그로부터 이사비용 130만 원 및 미납 관리비를 지급받은 사실을 인정하였다.   2. 나아가 원심은 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,  ① 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 주택임대차보호법 규정을 잘 알고 이 사건 임대차계약 체결을 중개한 점,  ② 원고는 그 소유의 아파트를 보유하고 있었음에도 채권최고액의 합계가 시세를 초과하는 이 사건 아파트를 임차하였고 이 사건 아파트에 관한 경매가 개시될 것을 예상하여 소액임차인의 요건에 맞도록 이 사건 아파트 시세에 비추어 현저히 낮은 임차보증금만을 지급하고 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 실제로 이 사건 임대차계약 체결 직후 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시된 점,   ③ 당초 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일 및 목적물인도기일보다 앞당겨 임차보증금 잔액을 지급하고 전입신고를 마친 점,   ④ 원고가 이 사건 주택을 임차한 때로부터 불과 6개월 만에 소외 3이 원고의 자녀인 소외 6을 대리하여 대전 중구 (주소 3 생략) 아파트 (동호수 2 생략)를 임차하였고, 그 임차보증금 또한 소액임차인의 요건을 충족하는 2,000만 원이며, 그 임대차계약 체결 직후 경매절차가 개시된 점 등을 종합하면, 원고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결한 것으로 봄이 상당하고, 이러한 원고는 주택임대차보호법상의 보호대상인 소액임차인에 해당하지 않는다고 판단하였다.   3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신  *********************************************************************** 대전지방법원 2013. 7. 23. 선고 2012나19497 판결 [배당이의][미간행]  【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 정덕진) 【피고, 피항소인】 주식회사 세종상호저축은행 【변론종결】 2013. 7. 2. 【제1심판결】 대전지방법원 2012. 10. 30. 선고 2012가단35344 판결   【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 대전지방법원 2011타경25374 부동산 임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2012. 8. 9. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당금 0원을 19,000,000원으로, 피고에 대한 배당금 410,003,638원을 391,003,638원으로 각 변경한다.  【이 유】   1. 기초 사실   가. 원고는 2011. 11. 11. 소외 1과 사이에 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 임차보증금 20,000,000원, 임대차기간 2011. 12. 13.부터 2013. 12. 13.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 2011. 11. 16. 자녀인 소외 8과 함께 이 사건 주택에 관하여 전입신고를 하였으며, 같은 날 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.   나. 피고의 신청으로 개시된 이 사건 주택에 관한 대전지방법원 2011타경25374호 부동산 임의경매사건에서 위 법원은 2012. 8. 9. 압류권자인 서대전세무서에 2,170,920원을, 근저당권자인 피고에게 410,003,638원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.  다. 원고는 위 사건의 배당기일에 출석하여 피고의 배당액 중 19,000,000원에 대하여 이의하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장   가. 원고 원고는 이 사건 주택에 관한 정당한 소액임차인으로서 경매개시결정 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 구비하였으므로, 임차보증금 중 19,000,000원을 근저당권자인 피고에 우선하여 배당받아야 한다.  나. 피고 이 사건 임대차계약은 가장임대차계약으로서 무효이거나, 적어도 주택임대차보호법상 소액임차인 보호 규정을 악용하여 체결된 것이고, 나아가 채권자인 피고를 해하는 것으로서 사해행위에 해당하므로, 원고는 정당한 소액임차인으로서 보호받을 수 없다.  3. 판단   가. 임차인의 임차보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리를 인정하고 있는 주택임대차보호법 제8조는 영세임차인의 임차보증금이 그들의 전재산이나 다름없는 것이어서 그에 대한 특별한 보호가 절실하다는 필요에서 마련된 조항이다.   한편, 위 조항은 대항요건을 경매개시결정의 기입 등기 전에만 구비하면 족한 것으로 규정하고 있으나, 채무자가 예상치도 못한 사이에 갑자기 경매가 시작되는 경우는 드물고 대부분 채무자가 경매가 시작될 것을 예상할 수 있으므로, 마음만 먹는다면 위 조항을 악용하기 위한 임차인을 양산할 수 있는 길은 얼마든지 열려 있다.   따라서, 위 조항이 가장임차인에 대하여는 적용되지 않음은 물론이지만 설사 임대차계약을 체결하고 임차보증금을 지급한 다음 실제로 주택을 점유·사용하는 등 진정한 임차인과 같은 외형을 갖추었다 하더라도 그 목적이 오로지 소액임차인 보호 규정을 악용하여 다른 채권자들의 권리를 해하고 자신의 이익이나 채무자의 이익을 도모하기 위한 목적에서 주택을 점유·사용하는 자에 대하여도 위 조항이 적용되지 않는다고 보아야 한다.  나. 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 서부농업협동조합, 주식회사 우리은행에 대한 각 금융거래정보제출명령결과, 제1심 법원의 (건물명 1 생략)아파트관리사무소, 주식회사 충남도시가스에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 계약 당일 소외 1에게 임차보증금 중 계약금 2,000,000원을 지급하고, 2011. 11. 30. 소외 1의 남편 소외 4에게 임차보증금 잔금 18,000,000원을 지급한 사실, 원고는 이 사건 주택에 관하여 2012. 11. 30. 미납 관리비 및 도시가스요금을 정산하고, “입주일 2011. 12. 1., 퇴거일 2012. 8. 26., 가족사항 본인(원고), 자녀(소외 6, 8)”로 한 입주자명부를 작성하여 관리사무소에 제출하였으며, 2012. 1, 2월분 관리비를 납부한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 한편, 갑 제1, 6호증, 갑 제11호증의 1, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재, 당심 법원의 (건물명 2 생략)아파트관리사무소에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 임대차계약체결 이전부터 이 사건 주택과 인접한 대전 중구 목동 (주소 1 생략)아파트 (동호수 1 생략)을 소유하고 있었고, 이 사건 임대차계약체결 후인 2011. 12. 9. 소외 2에게 위 아파트를 임대보증금 150,000,000원에 임대한 사실, ② 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 대전 서구 둔산동 (주소 2 생략)에서 ‘○공인중개사 사무소’를 운영하면서 이 사건 임대차계약을 중개한 사실, ③ 이 사건 주택에 관하여 이 사건 임대차계약체결 전에 대전지방법원 2011. 5. 18. 접수 제56040호로 채권최고액 840,000,000원, 채무자 소외 4, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2011. 10. 27. 접수 제113732호로 채권최고액 6,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 5인 근저당권설정등기가 각각 경료되어 있었고, 위 채권최고액의 합계 846,000,000원은 이 사건 주택의 당시 시세 655,000,000원을 초과하는 사실, ④ 이 사건 임대차계약의 특약사항으로서 “임차인은 만약 경매 등으로 인하여 전액 보장하지 못하더라도 임대인에 대하여 구상권을 행사하지 않기로 한다”고 약정한 사실, ⑤ 당초 약정한 임차보증금 지급일 및 이 사건 주택 인도일은 2011. 12. 13.이었는데, 원고는 이 사건 주택에 관하여 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120105호로 채권자 신용보증기금, 청구금액 24,000,000원인 가압류, 대전지방법원 2011. 11. 15. 접수 제120534호로 권리자 국(처분청 서대전세무서)의 압류가 각각 이루어진 다음 날인 2011. 11. 16. 전입신고를 하고, 같은 날 확정일자를 받은 후 2011. 11. 30. 소외 1의 남편인 소외 4에게 임차보증금 잔액 18,000,000원(계약금 2,000,000원은 계약 당일 지급)을 지급하였고, 이 사건 임대차계약체결 한 달 후인 2011. 12. 23. 경매개시결정이 이루어진 사실, ⑥ 원고의 자녀인 소외 6을 대리한 소외 3은 2012. 5. 15. 소외 7로부터 대전 중구 (주소 3 생략)아파트 (동호수 2 생략)를 임차보증금 20,000,000원, 임대차기간 2012. 5. 19.부터 2014. 5. 19.까지로 정하여 임차하였고, 소외 6은 2012. 5. 21. 위 아파트에 전입신고하였으며, 위 아파트관리사무소에 “가족현황 소외 3, 원고, 소외 6, 8”로 기재한 입주자카드를 제출하였는데, 위 아파트에 관하여도 2012. 6. 1. 대전지방법원 2012타경11600호로 부동산 임의경매경매절차가 개시되었고, 원고가 위 아파트를 낙찰받은 사실, ⑦ 원고는 이 사건 주택을 경락인에게 인도하면서 그로부터 이사비용 1,300,000원 및 미납 관리비를 지급 받은 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고의 남편인 소외 3은 공인중개사로서 주택임대차보호법 규정을 잘 알고 이 사건 임대차계약체결을 중개한 점, ② 원고는 그 소유의 아파트를 보유하고 있었음에도 채권최고액의 합계가 시세를 초과하는 이 사건 아파트를 임차하였고, 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시될 것을 예상한 채 소액임차인의 요건에 맞추어 이 사건 아파트의 시세에 비추어 현저히 낮은 임차보증금만을 지급하고 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 실제로 이 사건 임대차계약체결 직후 이 사건 아파트에 관하여 경매가 개시된 점, ③ 당초 이 사건 임대차계약상 잔금지급기일 및 목적물인도기일보다 앞당겨 임차보증금 잔액을 지급하고 전입신고를 마친 점, ④ 소외 3이 원고의 자녀인 소외 6을 대리하여 이 사건 주택을 임차한 때로부터 불과 6개월 만에 대전 중구 (주소 3 생략)아파트 (동호수 2 생략)를 임차하였고, 그 임차보증금 또한 소액임차인의 요건을 충족하는 20,000,000원이며, 그 임대차계약체결 직후 경매절차가 개시된 점 등에 비추어 보면, 원고는 소액임차인을 보호하기 위하여 경매개시결정 전에만 대항요건을 갖추면 우선변제권을 인정하는 주택임대차보호법을 악용하여 부당한 이득을 취하고자 임대차계약을 체결하였다고 할 것이므로, 주택임대차보호법에서 보호하는 소액임차인에 해당하지 않는다.    4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 조인 주은아

 

대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결  [배당이의][공2013하,2208]  【판시사항】 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 강제경매를 신청한 경우, 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는지 여부 (원칙적 소극) 및 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 경매절차에서 우선변제권이 확인되어 현황조사보고서 등에 기재된 상태에서 매각이 이루어진 경우, 임차인이 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 스스로 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 그 경매절차에서 집행관의 현황조사 등을 통하여 경매신청채권자인 임차인의 우선변제권이 확인되고 그러한 내용이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 기재된 상태에서 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 경매신청채권자인 임차인은 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전종만) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 대전지법 2013. 2. 20. 선고 2012나18043 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다. 그리고 이와 같이 우선변제권이 있는 임차인이 집행권원을 얻어 스스로 강제경매를 신청하는 방법으로 우선변제권을 행사하고, 그 경매절차에서 집행관의 현황조사 등을 통하여 경매신청채권자인 임차인의 우선변제권이 확인되고 그러한 내용이 현황조사보고서, 매각물건명세서 등에 기재된 상태에서 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 경매신청채권자인 임차인은 배당절차에서 후순위권리자나 일반채권자보다 우선하여 배당받을 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2008. 9. 10. 소외인으로부터 이 사건 주택을 보증금 8,000만 원, 임대차기간 2008. 9. 10.부터 2010. 9. 10.까지로 정하여 임차하고, 같은 날 이 사건 주택의 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실, 위 임대차기간 만료 후 원고는 소외인을 상대로 대전지방법원 2011가단12689호로 위 보증금 8,000만 원의 반환을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 다음, 위 확정판결에 기하여 2011. 7. 6. 대전지방법원 2011타경13739호로 이 사건 주택에 대한 강제경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다)를 신청하여 경매절차가 개시된 사실, 이 사건 경매절차에서 집행관이 작성한 부동산현황조사보고서에는 원고가 위와 같이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라는 내용이 기재되어 있고 원고의 주민등록표등본이 첨부되어 있으며, 경매법원이 작성하여 비치한 매각물건명세서에도 동일한 내용이 기재되어 있는 사실, 이 사건 경매절차에서 이 사건 주택은 9,100만 원에 매각되었고, 경매법원은 2012. 7. 4. 배당기일에서 위 매각대금에 전경매보증금 등을 합한 배당할 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 96,695,691원 중 301,650원을 조세채권자에게 우선배당하고, 나머지 96,394,041원을 일반채권자인 피고들과 경매신청채권자인 원고에게 채권액의 비율대로 안분배당을 하여 원고에게 33,656,151원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으며, 이에 원고가 피고들의 배당액에 대하여 배당이의를 한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 보증금반환청구 소송의 승소확정판결을 집행권원으로 하여 이 사건 주택에 대한 강제경매를 신청함으로써 주택임대차보호법상의 우선변제권을 선택하여 행사하였고, 원고가 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라는 내용이 현황조사보고서와 매각물건명세서에 기재된 상태에서 이 사건 경매절차가 진행되어 이 사건 주택이 매각되었으므로, 경매법원으로서는 원고에게 일반채권자인 피고들보다 우선하여 배당을 실시하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 달리, 원고가 배당요구의 종기까지 우선변제권 있는 임차인임을 소명하는 서류를 경매법원에 제출하지 아니하였다는 등의 이유만으로 배당과 관련하여 원고에게 일반채권자로서의 지위를 넘어 우선변제권이 있는 임차인의 지위를 인정할 수 없다고 잘못 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다207644 판결 [배당이의][미간행]    【판시사항】 갑이 집합건물 중 2개의 구분건물을 임차하여 벽체 등에 의한 구분 없이 하나의 사업장으로 사용한 사안에서, 각 구분건물에 관하여 각각 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 상가건물 임대차보호법 제2조 제1항, 제2항, 상가건물 임대차보호법 시행령 제2조 제1항 제4호, 제3항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 신국희) 【원심판결】 청주지법 2013. 6. 11. 선고 2012나5798 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   원심은, 원고가 2009. 10. 30. 소외인과 사이에 임대할 부분을 ‘이 사건 집합건물 중 2층 201호, 202호’, 보증금을 ‘1억 원’, 차임을 ‘200만 원’으로 기재한 단일한 계약서를 작성하여 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 201호 및 202호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라 한다)를 인도받아 벽체 등에 의한 구분 없이 하나의 사업장으로 사용하면서 ‘○○○’이라는 상호로 음식점을 운영하다가 2010. 4. 19. 청주세무서장으로부터 위 계약서에 확정일자를 받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 구분건물인 201호와 202호에 관하여 각각 별도의 임대차관계가 성립한 것이 아니라 일괄하여 보증금 1억 원, 차임 월 200만 원인 단일한 임대차관계가 성립한 것으로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항, 같은 법 시행령 제2조 제3항에 따라 환산한 금액을 포함하면 이 사건 임대차계약의 보증금액은 3억 원이 되어 상가건물 임대차보호법의 적용대상인 보증금액 한도를 초과하므로 원고를 그 법에서 정한 우선변제권 있는 임차인이라고 할 수 없다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상가건물 임대차보호법상 우선변제권 있는 임차인에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다33709 판결 [배당이의][공2013하,1766]   【판시사항】 민법 제1037조, 민사집행법 제274조에 따른 상속재산에 대한 형식적 경매에서 일반채권자의 배당요구가 허용되는지 여부   (소극)   【판결요지】 민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다.   【참조조문】 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조, 제1037조, 민사집행법 제274조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 박복환) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 3. 20. 선고 2011나1689 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제1037조에 근거하여 민사집행법 제274조에 따라 행하여지는 상속재산에 대한 형식적 경매는 한정승인자가 상속재산을 한도로 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 일괄하여 변제하기 위하여 청산을 목적으로 당해 재산을 현금화하는 절차이므로, 그 제도의 취지와 목적, 관련 민법 규정의 내용, 한정승인자와 상속채권자 등 관련자들의 이해관계 등을 고려할 때 일반채권자인 상속채권자로서는 민사집행법이 아닌 민법 제1034조, 제1035조, 제1036조 등의 규정에 따라 변제받아야 한다고 볼 것이고, 따라서 그 경매에서는 일반채권자의 배당요구가 허용되지 아니한다고 할 것이다.  원심은, 소외인이 사망하고 원고 등 공동상속인들의 한정승인신고가 수리된 사실, 법원으로부터 상속재산관리인으로 선임된 원고는 상속채권자에 대한 변제를 위하여 이 사건 부동산 등 상속재산에 대하여 민사집행법 제274조에 의한 형식적 경매를 신청한 사실, 그 경매절차에서 집행법원은 이 사건 부동산의 매각대금 중 20,070,000원을 이 사건 부동산에 대한 가압류권자인 피고에게 1순위로 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건의 경우 상속재산관리인으로 하여금 그 매각대금으로 민법 제1034조의 배당변제 등의 절차에 따라 상속채권자들에게 일괄적으로 변제할 수 있게 하기 위하여 배당절차를 거치지 아니하고 매각대금을 상속재산관리인에게 교부하는 것이 민법 제1037조 소정의 형식적 경매제도의 취지에 부합한다는 등의 이유로 피고가 이 사건 배당에서 제외되어야 한다고 판단하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 다른 상속채권자가 없음에도 피고에 대한 금원지급의무를 면탈하려고 한다고 할 수 없고, 비록 피고가 집행권원을 취득하여 이 사건 배당절차에 참가하여 배당받는 등 적극적으로 권리행사를 하였더라도 형식적 경매제도의 취지 및 민법 제1034조 제1항에 비추어 다수의 상속채권자가 존재하고 피고가 일반채권자에 불과한 이상 피고를 다른 상속채권자들과 동등하게 취급하는 것이 형평에 반하여 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

 

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결 [배당이의][공2013상,466]   【판시사항】 [1] 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 취지 및 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부  (소극)    [2] 민법 제482조 제2항 제1호의 ‘제3자’에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부(소극)   제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)  ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.  1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.  4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.  5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다. 【판결요지】   [1] 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며( 민법 제364조), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록( 민법 제367조) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다. 그러나 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 민법 제364조에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고, 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다.   [2] 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는데, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다.  【참조조문】 [1] 민법 제364조, 제367조, 제482조 제2항 제1호, 제2호 [2] 민법 제482조 제2항 제1호, 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결(공2006.상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 창원 법무법인 담당변호사 황규훈) 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 18. 선고 (창원)2011나4493 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1, 3점에 대하여   원고가 주장하는 이 부분 상고이유는, 피고가 배당받은 지연손해금은 1일 회수금액 54,927원을 공제하지 않아 잘못 산정된 금액이고, 채권자인 주식회사 부산은행이 피고에게 보증채무의 이행을 청구하였을 때 근저당권의 피담보채권은 확정되었으므로 이것으로 주식회사 부산은행의 근저당권은 피담보채권이 확정된 저당권으로 변경되어 피고가 대위변제한 원금에 대하여 1년분의 지연손해금에 대해서만 채권자를 대위할 수 있는데도 경매법원이 이를 초과한 지연손해금을 배당한 것은 잘못이라는 것이다.  그러나 위와 같은 주장은 원고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것이고 직권조사사항도 아니므로 위 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 이에 대한 판단을 하지 않은 것이 판단누락이라고 할 수도 없다.  또한 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결 등 참조).  위와 같은 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같은 석명권 불행사나 심리미진의 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여   타인의 채무를 변제함으로써 당연히 채권자를 대위할 수 있는 법정대위자 간의 관계를 조정하는 규정인 민법 제482조 제2항은 제1호에서 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고, 제2호에는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”고 규정하고 있다.  즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.  이와 같이 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며( 민법 제364조), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록( 민법 제367조) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다.  그러나 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 민법 제364조에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 할 것이다.  한편 민법 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다.  이러한 사정들과 민법 제482조 제2항 제1호와 제2호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 민법 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다.  따라서 보증인인 피고는 원고가 이 사건 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하기 전에 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 원고에 대하여 선순위 근저당권자를 대위할 수 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민법 제482조 제2항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 [부동산강제경매][미간행]  【판시사항】  [1] 일괄매각결정에 따라 진행된 경매절차에서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없더라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있는 경우, 집행법원이 매각절차를 진행할 수 있는지 여부(적극) [2] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리(=경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리)  【참조조문】 [1] 민사집행법 제102조 [2] 민사집행법 제102조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867, 1868, 1869, 1870 결정 [2] 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정(공2002상, 514) 【전 문】 【재항고인】 자태인터내셔널 주식회사 【원심결정】 수원지법 2012. 1. 16.자 2011라1557 결정  【주 문】  원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서 등 서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 민사집행법 제102조의 규정에 의한 남을 가망이 없을 경우의 경매취소절차는 압류채권자에 의한 무익·무용한 집행을 방지하기 위한 것으로서, 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우에는 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있으면 남을 가망이 있다고 볼 수 있으므로, 집행법원으로서는 그 매각절차를 진행할 수 있다(대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867 등 결정 참조).   그리고 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정 등 참조).   2. 원심결정 이유에 의하면, ① 신청외 1이 2010. 9. 13. 화성시 남양동 920-5, 9, 21 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 그 밖의 25필지에 관한 강제경매(수원지방법원 2010타경41125호)를 신청하여 2010. 10. 1. 강제경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ② 경기남부수산업협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 18필지에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경46632호)를 신청하여 2010. 10. 27. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ③ 동탄신용협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 8필지 및 화성시 남양동 940-4 도로에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경47901호)를 신청하여 2010. 11. 11. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ④ 사법보좌관은 2011. 2. 16. 위 2010타경41125호 사건에 2010타경47901호 사건을 병합하고, 2011. 4. 13. 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관하여 일괄매각결정을 한 사실, ⑤ 이 사건 경매대상 부동산은 6차 매각기일에서 2,233,300,000원을 최고가매수신고한 재항고인에게 매각된 사실, ⑥ 이 사건 경매대상 부동산 중 이 사건 토지에 관한 1순위 근저당권자인 평창군산림조합에 대한 배당예상액은 204,192,645원으로 채권최고액 6억 3,000만 원에 미달하는 사실을 알 수 있다.   3. 이와 같이 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관한 일괄매각결정에 따라 진행된 이 사건 경매절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자는 근저당권설정등기일이 2006. 11. 6.인 경기남부수산업협동조합임이 기록상 분명하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 집행법원으로서는 경기남부수산업협동조합의 권리를 기준으로 우선채권액을 계산한 후 이 사건 경매대상 부동산 전체의 매각대금에서 그 우선채권액을 공제하여도 경기남부수산업협동조합이 일부라도 배당을 받을 가능성이 있는지 여부를 살펴보아야 하고, 만약 그 가능성이 있다면 이 사건 경매절차는 남을 가망이 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 경매절차를 취소함이 없이 그대로 진행하여야 할 것이다.   그럼에도 이와 달리 원심은, 일괄매각으로 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지만에 관하여는 경매개시결정을 받은 채권자들보다 선순위 근저당권자인 평창군산림조합이 일괄매각되는 전체 부동산으로부터 전부 배당받기에 부족하다는 이유를 들어 이 사건 경매절차가 남을 가망이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 일괄매각으로 진행된 경매절차에서의 남을 가망이 있는지를 판단하는 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다45702 판결 [배당이의][공2012하,1677]   【판시사항】 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시한 경우, 채무자가 배당이의의 소로 다툴 수 있는지 여부  (적극)  【판결요지】 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결(공2011하, 1749) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2012. 5. 2. 선고 2011나8861 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 참조). 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 그 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 그 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다고 할 것이다.   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’) 및 선정자에 대한 집행력 있는 판결 정본을 가진 피고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관한 부동산강제경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 판결 정본에서 원고 등에게 지급을 명한 채권 중 일부를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 경매법원은 경매신청인인 피고의 채권이 위 근저당권에 의해 담보되는 채권으로서 그 채권최고액의 범위 내에 있다고 보아 근저당권자로서 우선변제를 받을 수 있는 배당순위를 인정하여 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 원고 등은 피고의 채권액이 위 배당금액에 미치지 못한다고 다투면서 위 배당표에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다.  이러한 사실관계에 의하면, 피고에 대한 위와 같은 배당은 피고가 가진 담보권인 근저당권에 기초한 것이고, 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 결국 위 근저당권의 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고가 집행력 있는 판결 정본을 가지고 있다 하더라도 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 원심의 조치에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다45689 판결 [배당이의][공2012하,1498]   【판시사항】 [1] 주택 소유자는 아니지만 적법한 임대권한을 가진 임대인과 임대차계약을 체결한 경우에도 주택임대차보호법이 적용되는지 여부  (적극)   [2] 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 일부 대지만 경매되는 경우 임차인이 대지 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부  (적극) 및 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신된 경우 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있는 기준 시점    (=대항력과 확정일자를 갖춘 때)   【판결요지】 [1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 주택 소유자는 아니더라도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.  [2] 대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 대지만이 경매될 경우에도 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립 시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라진 경우에도 임차인은 대지의 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다. 이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 한편 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신되더라도 대항력과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2 제2항, 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결(공2008하, 1107) [2] 대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결(공1990, 2007) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결(공1996하, 2180) 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결(공1999하, 1740) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다76427 판결 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결(공2007하, 1080) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박일희) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【원심판결】 서울서부지법 2012. 5. 3. 선고 2011나12198 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점에 대하여   주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 주택 소유자는 아니더라도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 임대인인 소외 1이 등기부상 주소가 같은 소외 2와 함께 이 사건 각 임대차계약 체결 전후인 2002. 2. 25. 이 사건 건물과 분할 전 토지에 관한 소유권을 취득하였고, 소외 2는 소외 1과 피고들 사이의 임대차계약 체결에 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 임대차계약서에 소외 1, 2로부터 위 건물과 분할 전 토지에 관한 소유권을 이전받은 소외 3이 임대차계약을 승계한다고 기재된 점, 피고들은 이 사건 임대차계약 체결 이후부터 현재까지 보증금이나 다른 임대조건의 변경 없이 계속하여 거주하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 적법한 임대권한이 있었다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 적법한 임대권한에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여   대항요건 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 임차주택과 그 대지가 함께 경매될 경우뿐만 아니라 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결 등 참조). 이와 같은 우선변제권은 이른바 법정담보물권의 성격을 갖는 것으로서 임대차 성립 시의 임차 목적물인 임차주택 및 대지의 가액을 기초로 임차인을 보호하고자 인정되는 것이므로, 임대차 성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라진 경우에도 임차인은 그 대지의 경매대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다( 대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 여러 필지의 임차주택 대지 중 일부가 타인에게 양도되어 그 일부 대지만이 경매되는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 한편 임차인이 대항력과 확정일자를 갖춘 후에 임대차계약이 갱신되더라도 대항력과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 종전 임대차 내용에 따른 우선변제권을 행사할 수 있다( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다76427 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 피고들이 이 사건 주택에 대한 대항력과 확정일자를 갖춘 이후에 원고가 여러 필지의 임차주택 대지 중 한 필지인 이 사건 토지를 취득한 후 그 토지만에 대한 임의경매절차가 진행된 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 이 사건 토지의 경매대금 중 임차보증금 전액 상당액에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단하면서 임대차계약이 묵시적으로 갱신됨으로써 이 사건 토지에 관한 피고들의 우선변제권이 소멸하였거나 임차주택 전체 대지 중 이 사건 토지가 차지하는 면적비율에 한하여 우선변제권을 행사할 수 있다는 원고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 임대차에 관하여 제3자가 제공한 담보 소멸에 관한 민법 제639조 제2항 규정과 임차주택 대지의 경매대금에 대한 우선변제권의 행사 요건 및 그 범위에 관한 법리를 오해하거나 재판 결과에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영

 

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 [1] 배당이의의 소에서 원고가 승소하려면 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 자신이 피고에 배당되었던 돈을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부 (적극) 및 배당이의의 소에서 배당기일에 이의를 제기하지 않았던 피고가 원고 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 배당이의의 소의 당사자인 원고와 피고 사이의 전소에서 원고의 채권 존부에 관한 판결이 확정된 경우, 그 판결의 기판력이 배당이의의 소에 미치는지 여부 (적극)  [3] 전소의 사실심 변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 경우, 그 사유에 관하여 전소 확정판결의 기판력이 미치는지 여부 (소극) 및 다른 사건의 판결에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정한 것이 변론종결 후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 있는지 여부 (소극)  [4] 갑이 을 등을 상대로 제기한 공탁금출급청구권의 확인을 구하는 1차 소송에서 공탁금 중 일부에 대하여 갑의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 그 후 을이 갑을 상대로 위 일부 공탁금에 대한 공탁금출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 취지로 제기한 2차 소송에서 패소하자, 갑이 위 일부 공탁금을 을에게 배당하는 것으로 작성된 배당표의 경정을 구한 사안에서, 1차 소송에서 확정된 판결의 기판력에 따라 갑의 청구를 배척한 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조 [2] 민사집행법 제154조, 민사소송법 제216조 [3] 민사소송법 제216조 [4] 민사집행법 제154조, 민사소송법 제216조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결(공2004하, 1242) 【전 문】 【원고, 상고인】 대성약품 주식회사 【피고, 피상고인】 주식회사 세계약품 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 20. 선고 2009나39423 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 배당이의의 소는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것이므로, 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하며, 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 참조). 한편 배당이의의 소의 당사자인 원고와 피고 사이의 전소(전소)에서 원고 채권의 존부에 대한 판결이 확정되었다면, 그 판결의 기판력은 원고 채권의 존부를 선결문제로 하는 배당이의의 소에 미친다고 할 것이므로, 배당이의의 소에서 전소의 확정판결과 모순·저촉되는 판단을 할 수 없다.   또한 이러한 전소의 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니지만, 이와 같은 새로운 사유는 원칙적으로 사실관계 자체가 변론종결 이후에 새로이 발생한 경우에 한하고, 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 없다.   원심은 원고가 피고 등을 상대로 하여 제기한 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권의 확인을 구하는 1차 소송에서 이 사건 공탁금 중 43,554,195원 부분(이하 ‘이 사건 공탁금 중 계쟁부분’이라 한다)에 대하여는 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었으므로 원고는 이 사건 공탁금 중 계쟁 부분에 대한 출급청구권을 가진다고 할 수 없고, 이는 피고가 원고를 상대로 하여 이 사건 공탁금 중 계쟁 부분에 대한 공탁금 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구한다는 취지로 제기한 2차 소송에서 패소하였다고 하여 달라지는 것은 아니라는 이유로, 피고에게 이 사건 공탁금 중 계쟁부분을 배당하는 것으로 작성된 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력의 한계나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕 양창수 이상훈(주심)

 

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42990 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 대항력과 우선변제권을 갖춘 주택임대차계약이 갱신된 경우, 종전 보증금의 범위 내에서 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지되는지 여부 (적극)   【참조조문】 주택임대차보호법 제3조, 제3조의2 제2항 【참조판례】 대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결(공1990, 2007) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 변호사 김형태) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한송희) 【원심판결】 대전지법 2010. 5. 6. 선고 2009나19572 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주민등록과 주택의 인도를 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항력이 생기고, 또한 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때에 후순위권리자 등보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리를 가진다. 그리고 대항력과 우선변제권을 갖춘 임대차계약이 갱신된 경우에도 종전 보증금의 범위 내에서는 최초 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지된다( 대법원 1990. 8. 14. 선고 90다카11377 판결 참조).  2. 원심이 인용한 제1심이 확정한 사실에 의하면, (1) 피고가 2003. 3. 31. 이 사건 건물을 임차보증금 4,800만 원, 임차기간 2003. 3. 31.부터 2005. 3. 31.까지로 정하여 임차한 다음, 2003. 4. 1. 주민등록전입신고를 마치고, 2003. 4. 2. 그 임대차계약서(이하 ‘이 사건 제1차 임대차계약서’라고 한다)에 확정일자를 받고, 위 임차기간 만료일인 2005. 3. 31. 임차보증금 4,800만 원, 임차기간 2005. 3. 31.부터 2007. 3. 31.까지로 정하여 위 임대차계약을 갱신한 다음, 2005. 4. 11. 그 임대차계약서(이하 ‘이 사건 제2차 임대차계약서’라고 한다)에 확정일자를 받은 사실, (2) 피고가 이 사건 경매절차의 배당요구 종기 전에 집행법원에 “임차보증금 4,800만 원, 임대차계약일 2005. 3. 31., 주민등록전입일 2003. 4. 1., 주택인도일 2003. 3. 31., 확정일자 2005. 4. 11.”로 기재된 권리신고 및 배당요구 신청서(주택임대차)를 제출하면서 이 사건 제2차 임대차계약서 및 주민등록등본을 첨부하였다가, 배당요구 종기 후에 집행법원에 “2003. 3. 31. 최초 임대차계약을 체결하였고, 2003. 4. 2. 확정일자를 받았다.”는 취지가 담긴 사유서 및 이 사건 제1차 임대차계약서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 제2차 임대차계약서는 이 사건 제1차 임대차계약서가 갱신되면서 작성된 것으로서 그 기간만이 다를 뿐 당사자, 목적물, 보증금 액수 등 그 대상이 되는 임대차계약은 실질적으로 동일하므로 이 사건 제1차 임대차계약에 의한 대항력과 우선변제권이 그대로 유지되고 있다고 할 것이고, 피고가 배당요구를 하면서 이 사건 제2차 임대차계약서를 제출하였지만 배당요구 신청서에서 이 사건 제1차 임대차계약에 의한 주민등록전입일과 주택의 인도일을 주장하였던 점 등에 비추어 피고가 이 사건 제1차 임대차계약에 의하여 지급되어 유지된 보증금에 관하여 우선변제를 주장하며 배당요구를 한 것으로 볼 수 있으므로, 배당요구의 종기 후에 이 사건 제1차 임대차계약서를 제출한 것은 위 주장을 뒷받침할 수 있는 서류를 보완하는 것에 불과하여 허용된다고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결 참조).  이와 같은 취지의 원심판단에 민사집행법 제88조 제2항에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결 [배당이의][공2012상,981]   【판시사항】   [1] 구 지방세법 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 조세채권이더라도 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 매각대금에서 배당받을 수 있는지 여부 (적극) 및 당해세에 대한 가산금 및 중가산금의 경우, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가 산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구한 금액에 한하여 배당받을 수 있는지 여부 (적극)    [2] 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니한 경우, 집행법원이 취해야 할 조치 및 이때 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재하더라도 배당요구종기까지 따로 교부청구하지 아니하면 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】   [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이다. 그리고 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다.  [2] 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라, 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다. 따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시 실제 체납액을 초과하는 경우에는 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의 대상이 된다. 이 경우 체납처분에 의한 압류 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항(현행 지방세기본법 제99조 제1항 참조), 제2항 제3호(현행 지방세기본법 제99조 제2항 제3호 참조) [2] 국세징수법 제47조 제2항, 국세기본법 제35조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결(공2009상, 102) [2] 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 (탈퇴) 중소기업은행 【원고승계참가인, 피상고인】 유나이티드제이차유동화전문 유한회사 【피고, 상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원심판결】 부산고법 2011. 5. 4. 선고 2010나10764 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 등 참조), 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등의 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등의 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다고 할 것이다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 참조).  이러한 법리는 조세채권에 의한 교부청구를 하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 그 조세채권이 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항 제3호에 따라 법정기일에 관계없이 근저당권에 우선하는 당해세에 관한 것이라고 하더라도, 배당요구의 종기까지 교부청구한 금액만을 배당받을 수 있을 뿐이라 할 것이다. 그리고 그 당해세에 대한 부대세의 일종인 가산금 및 중가산금의 경우에도, 교부청구 이후 배당기일까지의 가산금 또는 중가산금을 포함하여 지급을 구하는 취지를 배당요구종기 이전에 명확히 밝히지 않았다면, 배당요구종기까지 교부청구를 한 금액에 한하여 배당받을 수 있다고 할 것이다.   원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기 전인 2009. 8. 11. 그때까지 발생한 이 사건 부동산에 관한 재산세 및 그 가산금·중가산금의 합계액을 특정하여 교부청구하였으나, 향후 배당기일까지 발생할 중가산금까지 구하는 취지임을 밝히지는 아니하였고, 배당요구종기 이후 배당기일이 통지된 이후에서야 다시 채권계산서를 제출하면서 그 후에 발생한 이 사건 중가산금을 포함시킨 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 중가산금에 대하여는 피고의 적법한 배당요구가 없었다고 보아야 하므로, 그에 해당하는 금액을 피고에게 배당한 경매법원의 조치는 위법하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두6115 판결 등 참조), 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구의 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다.  따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 아니하면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 그 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시의 실제 체납액을 초과하는 경우에는 그 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의의 대상이 된다 할 것이다. 이 경우 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 아니한 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다.  원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 피고가 2004. 5. 15.부터 2008. 10. 30까지 총 1,737,364,640원에 달하는 체납세액 및 가산금의 징수를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 체납처분에 따른 각 압류등기를 마친 사실을 알 수 있으나, 이 사건 중가산금 자체는 위 각 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세에는 포함되지 아니하는 사실 또한 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 압류의 효력은 이 사건 중가산금에 관하여도 미친다 할 것이지만, 이 사건 중가산금은 압류등기 이후에 발생한 것이므로 피고가 이 사건 경매절차에서 배당요구의 종기까지 이에 대한 별도의 교부청구를 하지 아니한 이상, 이 사건 중가산금에 상당하는 금액을 피고에게 배당할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은, 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세의 경우에는, 배당요구종기 전에 교부청구한 금액을 초과하는 금액에 대하여도 경매개시결정 전의 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 배당받을 체납세액을 확장할 수 있다는 취지이지, 압류의 효력이 미치는 모든 조세의 경우에 배당요구종기 이후에도 압류한 금액의 한도 내에서 세액을 확장할 수 있다는 취지가 아니다. 따라서 압류등기 당시 그 체납처분으로 징수하려던 조세가 아닌 그 후에 발생한 중가산금이 문제되는 이 사건과는 서로 사안을 달리하므로 여기에 원용할 수 없다.  3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 [배당이의][공2012상,995]   【판시사항】   [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 이의를 제기하지 않은 경우, 채무자가 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 및 가분채무 일부에 대하여 소멸시효 이익을 포기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단을 수긍한 사례  [3] 채무자에 대한 일반 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 완성의 주장을 할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하다.  [2] 경매절차에서 채무자인 갑 주식회사가 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 을이 배당받는 데 대하여 이의를 제기하지 않은 사안에서, 갑 회사의 다른 채권자인 병이 갑 회사를 대위하여 이의를 제기한 부분을 제외한 나머지 채권에 대하여는 갑 회사가 시효이익을 포기한 것으로 보아야 하므로, 그 부분 배당액과 관련하여 을이 부당이득을 취득한 것이 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.  [3] 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제184조 제1항 [2] 민법 제184조 제1항, 제741조 [3] 민법 제162조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결(공1987, 1216) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결(공2002상, 781) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결(공2010상, 1120) [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403) 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결(공2007상, 616) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 현무 담당변호사 홍진수) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김충래) 【원심판결】 수원지법 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 원고의 상고이유에 대하여   다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 이미 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권을 가진 채권자에게 배당되어 채무의 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 등 참조), 한편 소멸시효 이익의 포기는 가분채무의 일부에 대하여도 가능하다( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2107 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 경매절차에서 채무자인 주식회사 그린공영(이하 ‘그린공영’이라고만 한다)이 소멸시효가 완성된 근저당권부 채권을 가진 피고가 40,000,000원을 배당받는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 그린공영의 다른 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 이의를 제기한 13,333,334원을 제외한 나머지 26,666,666원의 채권에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 하여 이 부분 배당액과 관련하여 피고가 부당이득을 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이며( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조), 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다( 상법 제5조 제2항).   그리고 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결 등 참조).   원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하고, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용되므로 2007. 7. 20.경 그 소멸시효 기간이 완성되었는데, 원고가 이 사건 배당기일에서 그린공영을 대위하여 피고의 그린공영에 대한 채권 중 13,333,334원에 대하여 이의를 제기함으로써 소멸시효 완성의 주장을 원용하였으므로 피고의 그린공영에 대한 채권은 위 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상사채권과 소멸시효 및 채권자대위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복   ********************************************************************** 수원지방법원 2011. 11. 16. 선고 2011나24545 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 로웰 외 1인) 【변론종결】 2011. 11. 2. 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2011. 6. 22. 선고 2009가단12186 판결   【주 문】 1. 제1심 판결의 금원지급 청구 부분에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.  3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.   【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 수원지방법원 여주지원 2009타경568 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 2009. 10. 12. 작성한 배당표 중, 원고에 대한 배당액 8,066,607원을 21,399,941원으로, 피고에 대한 배당액 40,000,000원을 26,666,666원으로 각 경정한다. 피고는 원고에게 26,666,666원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.   [항소취지] 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.   【이 유】  1. 기초사실   당심이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 기초사실 부분 마지막에 『마. 원고는 2009. 10. 12. 위 배당표에 기하여 배당금으로 2,000만 원을 수령하였다.』를 추가하는 이외에는, 위 기초사실 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 원고의 주장 원고는, 피고의 근저당권부 채권은 1,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니할 뿐만 아니라 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되어 그린공영의 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 소멸시효의 이익을 원용하는 바이므로, 원고가 배당기일에 이의한 부분은 원고에게 배당되어야 하고, 그 이외의 부분은 피고가 부당이득한 것으로서 원고에게 반환되어야 한다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, 1998. 4. 20. 원고에게 3,000만 원을 대여하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정받았는데 그 후 2000. 7. 21. 원고와 사이에 원금 이외에 추가로 이자 1,000만 원을 지급받기로 합의하였으므로, 피고의 근저당권부 채권은 4,000만 원이고, 이는 상사채권이 아니므로 10년의 소멸시효기간이 적용되어 소멸시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.  3. 판단   가. 피고의 채권액  갑 제1, 6, 7호증, 을가 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고는 그린공영으로부터 1998. 4. 16. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 4,000만 원의 근저당권설정등기를 경료받고 1998. 4. 20. 액면금 3,000만 원, 지급기일 1998. 7. 20.로 기재된 약속어음을 발행·교부받은 점, 피고가 1998. 4. 20. 그린공영 통장에 1,000만 원을 송금한 직후 그린공영 통장에는 2,000만 원이 입금되었는바, 이는 “피고가 그린공영에게 3,000만 원을 대여하면서 그 중 1,000만 원은 그린공영 계좌로 송금하고, 나머지 2,000만 원은 수표로 지급하였다”는 피고의 진술에 부합하는 점, 피고는 1998. 6. 24. 위 약속어음을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절당한 후 2000. 7. 21. 그린공영으로부터 “2002. 7. 20.까지 이자 1,000만 원을 가산하여 원리금 합계 4,000만 원을 지급하겠다”는 취지의 지불각서를 작성·교부받은 점 등에 비추어 보면, 피고의 근저당권부 채권액은 4,000만 원이라고 봄이 상당하다.  이에 대하여 원고는 피고의 근저당권부 채권의 일부가 변제되어 500만 원만이 남아 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.  나. 소멸시효 (1) 소멸완성여부   회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 하며( 상법 제5조 제2항, 제47조), 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상사채권으로서 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용된다( 상법 제3조). 따라서 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하므로, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용된다. 이에 대하여 피고는 그린공영에 대한 채권이 상사채권이 아니라고 주장하나, 이를 인정할 별다른 증거가 없고, 오히려 피고는 스스로 그린공영의 운영자금으로 대여하였다고 진술한 바 있다(기록 143면).  따라서 그린공영의 채권자인 원고로서는 위 채권을 보전하기 위하여 채무자인 그린공영을 대위하여 이 사건 근저당권부 채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 근저당권부 채권의 변제기가 2002. 7. 20.까지 연장된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 채권은 그로부터 5년이 경과한 2007. 7. 20.경 위 채권에 대한 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다.  ⑵ 피고의 소멸시효 주장 및 이에 대한 판단 피고는 그린공영이 2000. 7. 21. 원고에게 지불각서를 작성하여 줌으로써 그에 관한 법률행위를 한 바 있으므로, 그린공영이 스스로 자신의 권리를 행사한 이상 원고는 그린공영을 대위하여 그린공영의 소멸시효 주장을 원용할 수 없다는 취지로 주장하나, 그린공영이 위와 같은 지불각서를 작성하여 준 행위는 채무의 승인에 불과하여 그 때로부터 시효는 다시 진행하고, 원고는 그린공영을 대위하여 위와 같이 새로이 진행하는 시효이익을 원용할 수 있다.  ⑶ 피고의 시효이익 포기 주장 및 이에 대한 판단 또한 피고는, 그린공영이 2009. 12. 9. 배당기일에 배당표에 대하여 이의를 제기하지 아니하였는바, 이는 그린공영이 시효이익을 포기한 것에 해당한다고 주장한다.  살피건대, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 다만 채무자의 다른 채권자가 배당기일에 근저당권자의 채권에 대하여 이의를 제기함으로써 채무자를 대위하여 채무자의 근저당권자에 대한 권리를 행사하였다면, 그 후 그에 관한 채무자의 처분권은 제한되므로 근저당권자는 배당기일 이후에 채무자와의 사정을 들어 대항할 수 없다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 본다. 원고는 배당기일에 피고의 근저당권부 채권 중 13,333,334원에 관하여 이의하여{원고는 피고에 대하여 원금 2,000만 원과 이자를 공제한 금액에 관하여 이의하였는바, 피고는 원금 3,000만 원에 대하여 이자 1,000만 원을 지급받기로 하였으므로, 원금 2,000만 원에 대한 이자는 6,666,666원(= 10,000,000원 × 20,000,000원 / 30,000,000원, 원 미만은 버림)이 되고, 따라서 원고가 이의한 금액은 13,333,334원(= 40,000,000원 - 20,000,000원 - 6,666,666원)이 된다} 그린공영의 소멸시효 완성 주장을 원용하였다. 그런데 그 후 그린공영이 피고가 근저당권부 채권에 기하여 일부 배당금을 수령할 때까지 이의를 제기하지 아니함으로써(그린공영은 경매절차에서 그에 관한 서류를 적법하게 송달받아 경매절차의 진행 사실을 알고 있었다) 피고의 근저당권부 채권에 대한 시효이익을 포기하였는바, 그린공영의 위와 같은 시효이익의 포기는, 피고의 근저당권부 채권 중 원고가 배당기일에 이의하지 아니한 26,666,666원(= 40,000,000원 - 13,333,334원)에 대하여는 유효하여 피고의 이 부분 채권은 존재한다고 할 것이나, 원고가 배당기일에 이의한 13,333,334원 부분에 대하여는 효력이 없어 피고의 이 부분 채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 그렇다면, 피고가 자신의 근저당권부 채권 중 유효한 26,666,666원 부분에 기하여 배당금 중 20,000,000원을 수령한 것을 법률상 원인 없이 취득한 것으로서 부당이득에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그와 다른 전제에서 피고에 대하여 부당이득반환을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없고, 다만 피고의 근저당권부 채권 중 13,333,334원 부분은 소멸하였음에도 이를 피고에게 배당한 것은 부당하므로, 이 사건 배당표는 피고의 배당액 중 13,333,334원을 원고에게 배당하여 원고에 대한 배당액 8,066,607원을 21,399,941원(= 8,006,607원 + 13,333,334원)으로, 피고에 대한 배당액 40,000,000원을 26,666,666원(= 40,000,000원 - 13,333,334원)으로 각 경정되어야 하는바, 그와 같은 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.  결국 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 배당표 경정 청구 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 금원지급 청구 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 배당표 경정 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결 중 금원지급 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김성수(재판장) 노연주 신일수

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 [부당이득금][공2012상,856]   【판시사항】   첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 피보전권리를 양수한 채권양수인이 배당표 확정 전까지 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 금액을 다른 배당참가 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 배당받은 경우, 채권양수인이 그 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배당받는다면 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사집행법 제148조 제3호, 제151조, 제154조, 제157조, 제160조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결(공1993하, 2238) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한신상호저축은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【피고, 피상고인】 파산자 고려증권 주식회사의 파산관재인 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 6. 선고 2010나21414 판결   【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되는 지위에 있고( 민사집행법 제148조 제3호), 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당받을 수 있다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결 등 참조). 이러한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수사실을 제대로 소명하지 못할 경우, 가압류채권자가 배당받을 수 있는 순위에 해당될 때에는 경매법원으로서는 가압류채권자에게 배당할 수밖에 없으나, 가압류채권자에 대한 배당액은 가압류채권자 앞으로 공탁될 것이고( 민사집행법 제160조 제1항 제2호), 채권양수인은 이후 가압류채무자를 상대로 집행권원을 취득한 뒤 적법한 권리승계사실을 증명하여 가압류채권자 앞으로 공탁된 배당액을 직접 수령할 수 있으므로 위 배당액은 종국적으로는 채권양수인에게 귀속되어야 할 것이다.  한편 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 참조).  그러므로 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 그 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배당받는다면 위 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다.  2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면 원심은,  ① 삼삼종합금융 주식회사(이하 ‘삼삼종금’이라 한다)가 동광제약 주식회사(이하 ‘동광제약’이라 한다)와 어음할인 및 기타 어음거래에 관한 어음거래약정(이하 ‘이 사건 어음거래약정’이라 한다)을 체결하였고, 소외인은 동광제약이 이 사건 어음거래약정에 따라 삼삼종금에 대하여 부담하는 채무를 연대보증한 사실,   ② 그 후 이 사건 어음거래약정에 관하여 삼삼종금과 주식회사 한아름종합금융(2001. 6. 14. 주식회사 한아름상호신용금고에 흡수합병되었다. 이하 합병 전후의 법인을 모두 ‘한아름금고’라 한다) 및 동광제약과 그 연대보증인들 사이에 이 사건 어음거래약정의 채권자를 한아름금고로 변경하는 내용의 계약이 체결되었고, 동광제약에 대하여 1999. 2. 22. 화의절차가 개시되어 1999. 4. 9. 화의인가결정이 내려진 사실,   ③ 한아름금고는 2001. 11. 29. 이 사건 어음거래약정에 기한 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 비롯한 대출채권을 론스타 펀드 3호(이하 ‘론스타 펀드’라 한다)에 매각하는 내용의 대출채권매매계약을 체결하였다가 2001. 12. 31.에 이르러 주식회사 정리금융공사(이하 ‘정리금융공사’라 한다)에 흡수합병되었고, 정리금융공사와 론스타 펀드 및 엘에스에프코리아세븐 유동화전문유한회사(이하 ‘엘에스에프’라 한다)는 2002. 2. 8. 위 대출채권매매계약상의 매수인 지위를 엘에스에프가 인수하는 내용의 양도양수계약을 체결하고, 그 무렵 동광제약에 그 채권양도에 관한 양도통지를 한 사실,   ④ 그 후 엘에스에프는 이 사건 채권을 비롯하여 동광제약에 대하여 가진 채권(34억 8,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 82억 원의 화의채권)을 원고에게 양도하고 2002. 11. 14. 동광제약에 그 채권양도통지를 하였는데, 원고는 2002. 12. 4. 에이치에스제일차 유동화전문유한회사(이하 ‘에이치에스’라 한다)에 위와 같이 양도받은 채권 전부를 그대로 양도하고, 같은 날 동광제약에 그 양도통지를 한 사실,   ⑤ 에이치에스는 2006. 4. 14. 이 사건 채권을 포함하여 위와 같이 원고로부터 양도받은 채권 중 26억 1,000만 원의 별제권에 기한 채권 및 화의채권을 다시 원고에게 양도하였는데, 에이치에스는 2006. 4. 19. 동광제약에 그 양도통지를 한 사실, ⑥ 한편 고려증권 주식회사(이하 ‘고려증권’이라 한다)는 동광제약과 사채보증계약을 체결하였는데, 소외인은 위 사채보증계약에 따라 동광제약이 부담하는 채무를 연대보증한 사실,   ⑦ 고려증권은 1998. 10. 9. 파산선고를 받았고(이하 고려증권의 파산관재인을 ‘피고’라 한다), 피고는 2005. 9. 1. 소외인에 대한 위 사채보증계약에 따른 보증채권 중 50억 원을 피보전권리로 삼아 소외인 소유인 평택시 소사동 (지번 생략) 답 3,888㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대해 가압류결정을 받고, 그에 따라 2005. 9. 5. 그 가압류결정의 기입등기를 마친 사실, ⑧ 그 후 피고는 소외인을 상대로 위 사채보증계약에 따른 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받은 사실,   ⑨ 한아름금고는 2001. 8.경 이 사건 채권 중 10억 원을 피보전권리로 삼아 이 사건 부동산에 대해 가압류결정을 받고, 그에 따라 2001. 8. 9. 그 가압류결정의 기입등기를 마친 사실(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다),  ⑩ 피고의 이 사건 판결을 집행권원으로 한 부동산강제경매신청에 따라 2006. 6. 2. 이 사건 부동산에 대해 경매절차가 개시된 사실,   ⑪ 이 사건 부동산이 매각된 후 진행된 배당절차에서 원고는 2007. 5. 29. 이 사건 가압류에 관한 채권계산서를 제출하면서 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점에 대한 소명자료로 ‘엘에스에프가 이 사건 채권을 원고에게 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서를 제출하였으나, ‘정리금융공사가 이 사건 채권을 엘에스에프에 양도하였다’는 점에 관한 채권양도통지서 등은 제출하지 아니한 사실,   ⑫ 이에 경매법원은 위 채권양도통지서만으로는 원고가 이 사건 채권의 최종양수인이라는 점이 소명되지 않았다고 보아 배당기일인 2007. 6. 5. 배당을 실시하면서, 1순위로 가압류권자인 정리금융공사에 108,879,882원을, 같은 순위로 신청채권자인 피고에게 1,218,316,568원을 각 배당하였는데, 피고는 배당기일에 출석하여 위 배당표 중 정리금융공사에 배당된 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 2007. 6. 8. 배당이의의 소를 제기한 사실,   ⑬ 피고가 정리금융공사를 상대로 제기한 배당이의의 소에서 정리금융공사가 피보전권리를 원고에게 양도하여 소외인에 대하여 채권이 없다는 이유로 위 배당표 중 정리금융공사의 배당액을 삭감하고, 그 금액을 피고에게 배당하는 것으로 경정하는 내용의 판결이 선고되었고, 이후 그대로 확정된 사실,   ⑭ 한편 원고는 이 사건 가압류의 피보전권리인 양수금 채권에 관하여 가압류채무자인 소외인을 상대로 지급명령을 신청하여 지급명령을 받았고, 그 지급명령이 확정된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 원고가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자인 정리금융공사로부터 그 피보전권리를 양도받았다고 주장하면서도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 자신이 위 채권의 최종양수인임을 소명하지 못한 반면, 정리금융공사가 피고와 동순위로 배당받을 수 있었으므로 경매법원으로서는 정리금융공사에 배당할 수밖에 없다고 할 것이다. 그러나 이러한 경우에도 정리금융공사에 대한 위 배당액은 공탁될 것이고, 가압류채무자를 상대로 가압류의 피보전권리인 양수금채권에 관하여 확정된 지급명령을 받은 원고가 위 지급명령 등 채권양수사실을 증명하는 자료를 제출하면 위 공탁금을 직접 수령할 수 있으므로, 위 배당액은 종국적으로 원고에게 귀속되어야 할 것이다. 그런데 정리금융공사와 동순위로 각자의 채권액에 따라 안분하여 배당받은 피고가 정리금융공사를 상대로 배당이의의 소를 제기하여, 정리금융공사가 그 피보전권리를 원고에게 양도하여 소외인에 대한 채권이 없다는 이유로 승소함에 따라 정리금융공사의 배당액을 추가로 배당받았다면, 이는 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 채권자가 배당을 받은 것으로서 원고는 피고를 상대로 정리금융공사의 배당액 상당에 관하여 부당이득반환청구권을 가진다고 할 것이다. 또한 피고가 배당이의소송에서 승소하여 정리금융공사의 배당액을 추가로 배당받았다고 하더라도 배당이의소송의 판결은 정리금융공사와 피고에만 그 효력이 미칠 뿐 원고에게는 미치지 않으므로, 위와 같이 부당이득이 성립하는 것은 마찬가지라고 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 배당표가 확정되기 전까지 정리금융공사로부터 피보전권리를 양수하였음을 소명하지 아니하여 배당에서 배제되었다면 자신이 양수인임을 소명한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당이 다른 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척한 것은 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660]   【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부  (적극)   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위  (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.    한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.    이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.    원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576]   【판시사항】   [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)  [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결     【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.   【이 유】   상고이유에 대하여 판단한다.   1. 피고의 상고이유에 대한 판단   가. 상고이유 제1점에 대하여   원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여   동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단   민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

 

대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다65396 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】    [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 피담보채권 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 나중에 청구금액을 확장할 수 있는지 여부  (원칙적 소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우, 나중에 채권계산서에 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부  (적극)  [2] 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 채권을 양수한 병 주식회사가 대출금 채권을 담보하기 위하여 설정된 질권의 목적인 수익권에 관하여 특별환가명령신청을 하면서 신청서에 청구금액으로 질권설정금액을 기재하고, 피담보채권으로 그보다 적은 금액의 대출금 잔액과 지연손해금을 기재한 사안에서, 병 회사가 질권설정금액 범위 내에서 피담보채권의 원금 및 지연손해금을 모두 청구하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제80조 제3호, 제268조 [2] 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사소송법 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이씨씨건설 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인) 【피고, 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이성훈 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2010나88462 판결    【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.    【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고가 이 사건 수익권에 관한 특별환가명령신청서에 청구금액을 질권설정금액인 193억 4,480만 원으로 기재하면서 그 신청서의 내용 중에 피담보채권을 한국산업은행이 주식회사 송유에 대출한 대출금 잔액 및 그 지연손해금으로 기재한 사실과 이 사건 수익권에 관한 질권의 피담보채권에는 위 대출금 원금과 이자 및 지연손해금이 포함되어 있는 사정 등을 인정한 다음, 피고는 질권설정금액의 범위 내에서 피담보채권의 원금 및 지연손해금을 모두 청구하였다고 봄이 상당하다고 판단하고, 나아가 배당기일 당시 질권의 피담보채권은 원금 4,711,670,642원과 이에 대한 2000. 9. 2.부터 2008. 7. 31.까지 연 17%의 연체이율에 의한 지연손해금 6,340,029,165원의 합계액인 11,051,699,807원이 되며, 이는 피고의 배당액 8,966,568,319원을 초과하므로 선순위권리자인 피고에게 위 금원을 배당하고 원고에게 배당하지 아니한 이 사건 배당표는 정당하다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 경매신청채권의 특정에 관한 법리를 오해하거나, 판례를 위반하거나, 이유를 제대로 갖추지 아니하고 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.    그리고 원심이 위와 같이 이 사건 수익권에 관한 특별환가명령신청서에 기재된 청구금액에 피담보채권의 원금 및 그 지연손해금이 모두 포함되어 있다고 판단한 이상, 피고의 2008. 7. 15.자 채권계산서 제출만으로는 청구채권의 추가나 변경이 있었던 것으로 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여 나아가 판단할 필요가 없으므로, 원심이 그에 관한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수도 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

 

대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결 [배당이의][미간행]   【판시사항】 [1] 상가건물 일부 임대차의 경우, 사업자등록이 상가건물 임대차보호법상 대항력 요건으로서 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차 공시방법이 되기 위해서는 사업자등록신청 시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 하는지 여부  (원칙적 적극)    [2] 상가건물 일부를 임차한 사업자가 사업자등록 시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지 않았더라도 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차 공시방법으로 볼 수 있는 경우   [3] 상가건물 일부를 임차한 사업자가 사업자등록신청을 하면서 임차 부분을 기재한 임대차계약서 사본만 첨부하였을 뿐 해당 부분의 도면을 첨부하지 않은 사안에서, 사업자등록의 내용으로 볼 때 도면이 없더라도 일반 사회통념상 등록사항 기재만으로 사업자가 임차한 부분이 다른 부분과 명확히 구분될 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없어 위 사업자등록은 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차 공시방법이 될 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제4조, 상가건물 임대차보호법 시행령 제3조, 부가가치세법 제5조, 부가가치세법 시행령 제7조 [2] 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제4조, 상가건물 임대차보호법 시행령 제3조, 부가가치세법 제5조, 부가가치세법 시행령 제7조 [3] 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제4조, 상가건물 임대차보호법 시행령 제3조, 부가가치세법 제5조, 부가가치세법 시행령 제7조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결(공2008하, 1449) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본석 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 6. 10. 선고 2009나74900 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 상가건물 임대차의 공시방법   「상가건물 임대차보호법」 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.  한편 「상가건물 임대차보호법」 제4조와 그 시행령 제3조 및 「부가가치세법」 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조).  다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다.  2. 피고 1, 2의 상고이유에 대한 판단   가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1은 상가건물인 이 사건 건물의 일부로서 등기부상 ‘지1층 368.20㎡’로 등재된 지하 1층 중 일부만을 임차한 다음, 그 사업자등록신청을 하면서 임차 부분이 ‘지하 101호 내 설계도면에 표시된 공간, 115㎡’라고 기재된 임대차계약서 사본만을 첨부하였을 뿐 해당 부분의 도면을 첨부하지는 않았고, 사업자등록사항에는 임차 부분이 위 임대차계약서와도 달리 이 사건 건물 중 ‘지하 101, 80.00㎡’라고만 기재되어 있는 사실, 피고 2도 이 사건 건물의 일부로서 등기부상 ‘2층 279.80㎡’로 등재된 지상 2층 중 일부만을 임차한 다음, 그 사업자등록신청시 임차 부분이 ‘2층 여탕 일부, 8㎡(4평)’라고 기재된 임대차계약서 사본만을 첨부하였을 뿐 해당 부분의 도면을 첨부하지는 않았고, 사업자등록사항에는 임차 부분이 이 사건 건물 중 ‘2층, 13.22㎡’라고만 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.  나. 이와 같이 위 피고들은 각자 이 사건 건물 중 지하 1층의 일부와 지상 2층의 일부만을 임차하였으면서도 사업자등록신청을 함에 있어 각 임차 부분의 해당 도면을 첨부하지 않았고, 또한 위 사업자등록의 내용으로 볼 때 도면이 없더라도 일반 사회통념상 그 등록사항의 기재만으로 이 사건 건물 중 위 피고들이 각 임차한 부분이 다른 부분과 명백히 구분될 수 있을 정도로 특정되어 있다고 보기도 어렵다고 할 것이다.   따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 피고들이 한 사업자등록은 모두 이 사건 건물에 관한 근저당권부 채권을 양수한 원고에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 될 수 없다.  다. 결국 원심이 이 사건 건물 등의 매각대금을 배당함에 있어 위 피고들을 원고보다 선순위로 보아 위 피고들에게 배당을 한 조치가 위법하다고 판단한 것은 위와 같은 취지에 따른 것이므로 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 위 피고들로서는 사업자등록신청시 임차 부분의 도면을 첨부하여야 한다는 것을 알지 못하였을 뿐만 아니라 이를 알기도 어려웠고 나아가 이를 알지 못한 데 과실이 없었으므로 위 각 사업자등록만으로도 유효한 임대차의 공시방법으로 보아야 한다는 상고이유 주장은 독자적인 주장에 불과하여 받아들이지 않는다.  3. 피고 3의 상고이유에 대한 판단  가. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 의하면, 피고 3은 2005. 12. 1.경 소외 1에 대한 540,000,000원의 대여금 또는 투자금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 내의 가운 대여 코너 및 스낵 코너에 관하여 각 임대차보증금 270,000,000원으로 된 임대차계약을 체결하면서 「상가건물 임대차보호법」의 적용을 받기 위하여 임대차보증금을 각 240,000,000원과 30,000,000원으로 하여 임대차계약서를 2개로 나누어 작성한 것이라고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 따라서 피고 3과 소외 2 사이에 체결된 가운 대여 코너와 스낵 코너에 관한 각 임대차계약의 임대차보증금은 실질적으로 270,000,000원이므로, 피고 3은 「상가건물 임대차보호법」에 의하여 보호받는 임차인이라고 할 수 없다고 판단하였다.   나. 이에 대한 피고 3의 상고이유 주장은, 요컨대 피고 3과 소외 2 사이에 체결된 가운 대여 코너 및 스낵 코너에 관한 각 임대차계약의 실제 임대차보증금은 240,000,000원이고, 임대차보증금이 30,000,000인 각 임대차계약서는 실제와 다른 내용이므로 각 코너의 임대차보증금 270,000,000원을 2개의 임대차계약서로 나누어 작성한 것이 아님에도 원심이 사실을 잘못 인정하였다는 취지이다.   다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것으로, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정 등은 정당하다고 수긍이 될 뿐 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보이지 않는다.  따라서 피고 3의 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 정당한 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 또한 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 피고 3이 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 않았거나 중요한 사실관계를 누락하는 등의 잘못이 있다고 보이지도 않는다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)

 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335]   【판시사항】   [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부 (적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부 (소극)  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.   [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여   가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 ( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).  그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.   소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.  소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.  그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

 

대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다28090 판결 [배당이의][공2011하,1624]   【판시사항】   [1] 가등기담보권 설정 후 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우, 피담보채권으로 추가, 확장한 부분이 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되는지 여부 (소극)  [2] 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 채무자가 가등기권자와 피담보채권의 범위를 확장하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 그 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례    판결요지 [1] 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.  [2] 채무자 갑이 채권자 을 명의로 차용금과 약정 이익금을 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주었는데, 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 갑이 가등기권자인 을과 위 차용금과 약정 이익금의 합계액을 원금으로 하고 그에 대하여 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 당시에 갑과 을이 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정을 인정할 수 없으므로, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 위와 같이 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제13조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제13조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결(공1986, 317) 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결(공1989, 730) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결(공1993상, 1375) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2011. 2. 11. 선고 2010나2887 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 살펴본다.   1. 원심의 판단   가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.    ① 소외 1은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 매수하기 위하여 피고로부터 7,500만 원을 차용하면서 피고에게 이익금 3,000만 원을 합쳐 1억 500만 원을 반환하기로 하고 이를 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 2006. 8. 16. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 한 다음, 같은 날 피고 명의로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 하여 주었다.   ② 그 후 이 사건 토지 중 305,653분의 272,728.5 지분에 관하여 주식회사 금강산림조합(이하 ‘금강산림조합’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합 지분을 가압류하였다.   ③ 2008년에 이르러 근저당권자인 소외 2의 경매신청에 따라 청주지방법원 제천지원 2008타경4772호로 이 사건 토지에 관한 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 피고는 위 경매절차가 개시되기 전에 소외 1로 하여금 소외 1이 2006. 6. 7. 피고로부터 1억 500만 원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 9. 7.로 정하여 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하게 하였다.   ④ 피고는 위 경매절차에서 2009. 1. 22. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 6. 7.부터 2009. 2. 7.까지 월 3%의 비율에 의한 이자 1억 80만 원 합계 2억 580만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다(원심의 채용 증거에 의하면, 그 후 피고는 2009. 11. 12. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 9. 7.부터 배당기일까지의 이자 1억 2,285만 원 합계 2억 2,785만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다).   ⑤ 이에 따라 집행법원은 실제 배당할 금액 456,231,522원 중 1순위로 제천시에 1,329,640원을, 2순위로 근저당권자 겸 신청채권자인 소외 2에게 채권최고액인 2억 5,000만 원을 배당하고, 3순위로 피고에게 나머지 204,901,882원을 전부 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 가압류권자로서 원리금 합계 55,546,956원을 배당요구한 원고는 배당에서 제외되었다.  ⑥ 원고는 2009. 12. 7. 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 원고의 채권액 상당액인 55,546,956원에 관하여 이의하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 소외 1이 피고로부터 차용한 7,500만 원과 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원 채무를 담보하기 위한 것인데, 소외 1과 피고가 경매절차 개시를 앞두고 차용원금을 1억 500만 원으로 증액하고 그에 대하여 월 3%의 이자를 지급하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성하였으므로 피고가 위 차용증의 내용에 따라 배당을 받은 것은 부당하다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.   즉, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정하는 경우 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되어 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것이 아니므로, 가등기담보권의 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정된다. 따라서 이 사건 가등기의 피담보채권은 이 사건 가등기를 마칠 당시 피고가 소외 1에 대하여 가지고 있는 채권에 한정되는 것이 아니고, 피고와 소외 1의 약정에 의하여 가등기 이후에 발생하는 채권도 포함시킬 수 있는 것이므로, 소외 1이 2008년경 피고와 위와 같이 1억 500만 원에 더하여 월 3%의 이자를 지급하기로 약정한 이상, 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 500만 원 및 이에 대한 월 3%의 이자를 포함한 금액이 된다는 것이다.  2. 대법원의 판단  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.   가. 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 참조), 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결 참조), 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정한 2006. 8. 16. 당시 이 사건 가등기의 피담보채권은 피고의 소외 1에 대한 대여금 7,500만 원과 약정 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원의 채권뿐이었고, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 금강산림조합 명의로 소유권이 이전되고, 원고가 금강산림조합에 대한 채권에 기하여 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합의 지분을 가압류하였는데, 그 후 이 사건 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵에 비로소 소외 1이 가등기권자인 피고와 위 차용금과 약정 이익금의 합계액인 1억 500만 원을 원금으로 하고 그에 대하여 월 3%의 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 이전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 가등기 당시에 이미 소외 1과 피고가 위 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 위 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 가등기 설정 후에 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 그 지분을 가압류함으로써 이 사건 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 금강산림조합 내지 그 지분에 관한 가압류채권자인 원고에 대한 관계에서 위와 같이 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 할 것이다.  다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 금강산림조합에 대한 지분 소유권 이전 후 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분에 대해서도 피고가 우선변제권을 가진다고 판단하고 말았는바, 원심판결에는 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권의 범위에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

 

대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 [배당이의][공2011하,1385]   【판시사항】    [1] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 및 이때 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우, 배당방법  [2] 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 채권자와 갑 공사, 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】   [1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.   따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.  [2] 보증기관인 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 금융기관인 채권자와 보증기관인 갑 공사 및 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지와 약정의 내용, 채권자가 위와 같은 채권계산서를 작성한 근거 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [2] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511) 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결(공2010상, 863) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국무역보험공사 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성기창 외 2인) 【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010나51873 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】  상고이유를 살펴본다.  1. 원심의 판단   (1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 주식회사 에스지컴(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 토지 및 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 12. 29.부터 2006. 10. 9.까지 7회에 걸쳐 채무자를 소외 회사로 하는 채권최고액 합계 4,171,800,000원의 근저당권을 설정받았다.  ② 원고는 2007. 1. 22.경 소외 회사와 수출신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 수출거래 관련 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 7.(원심이 인용한 제1심판결의 2007. 8. 14.은 오기로 보인다) 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 480,000,000원)하고, 2007. 11. 21. 신한은행에 위 보증 관련 채무원리금 490,868,986원을 대위변제하였다.  ③ 피고는 소외 회사와 2000. 10. 24. 및 2002. 10. 10.과 2006. 11. 20. 각각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 대출금 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 20. 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 700,425,000원)하고, 2007. 11. 15. 신한은행에 위 각 보증 관련 채무원리금 717,709,197원을 대위변제하고, 신한은행의 근저당권 중 2002. 11. 19.자 채권최고액 507,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 340,800,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를, 2006. 10. 9.자 채권최고액 390,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 368,500,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를 각각 마쳤다.  ④ 채권자인 신한은행의 신청으로 2007. 10. 17. 인천지방법원 2007타경61023호로 이 사건 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서, 2009. 6. 18. 배당기일을 앞두고 신한은행은 2009. 6. 10. 위 법원에, 신한은행의 배당기일까지의 잔존 채권액은 3,819,875,976원인데, 신한은행의 각 근저당권의 채권최고액 합계 4,171,800,000원에서 신한은행이 다른 경매절차에서 배당받은 136,632,897원을 공제한 4,035,167,103원 중 3,624,145,187원을 신한은행에게 우선 배당하고, 나머지 411,021,916원은 신한은행의 채권액 150,075,000원, 원고의 채권액 480,000,000원, 피고의 채권액 700,425,000원에 비례하여 신한은행에게 46,363,272원, 원고에게 148,206,707원, 피고에게 216,361,936원을 안분하여야 하나, 신한은행이 원고의 안분액을 흡수하여 신한은행에게 합계 3,818,805,167원(= 3,624,145,187원 + 46,363,272원 + 148,206,707원)을 배당하고, 피고에게 나머지 216,361,936원을 배당하여 달라는 채권계산서를 제출하였다.  ⑤ 위 법원은 신한은행이 채권계산서에 기재한 대로 배당기일인 2009. 6. 18. 신한은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 각각 배당하고, 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 신한은행의 배당액 중 500,000,000원과 피고의 배당액 중 100,000,000원에 대하여 이의를 하고, 2009. 6. 24. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  (2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 신한은행은 대위변제자에 불과한 원·피고에 대하여 신한은행의 잔존 채권액 전부에 관하여 우선변제권을 가지고 있으므로, 원고나 피고 중 어느 누구의 배당액도 흡수할 수 있고, 이와 같이 신한은행이 우선적으로 배당받은 다음 원·피고가 나머지 배당액을 각자의 채권액에 비례하여 안분하여 배당받아야 하므로, 원고와 피고의 배당기일까지의 채권액 비율에 따라 원고에 대한 배당액 0원을 87,963,718원으로, 피고에 대한 배당액 216,361,936원을 128,398,218원으로 경정하여야 한다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.   (1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조), 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.  따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.  (2) 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 신한은행은 2009. 6. 10. 경매법원에 제출한 채권계산서에서 신한은행의 잔존 채권액은 3,819,875,976원이라고 하면서도 신한은행과 피고 사이에 우선충당과 안분배당이 필요하다는 이유로 신한은행의 채권에 우선 충당할 금액(3,624,145,187원)과 신한은행과 원·피고가 안분 배당받을 금액을 구분한 다음 안분배당 대상 금액 중 원고에 대한 안분배당액만을 신한은행이 흡수하고, 피고에게는 안분배당액을 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하였고, 경매법원은 위 채권계산서에 따라 신한은행의 근저당권에 기하여 배당할 금액을 근저당권자인 신한은행과 일부 대위변제자인 피고에게만 나누어 배당하고, 다른 일부 대위변제자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성한 사실, 한편 피고는 이 사건 소송과정에서 원고의 배당받을 권리를 침해한 것은 신한은행이고 피고는 정당한 권리에 기하여 배당을 받았다고 주장한 사실을 알 수 있다.  이와 같이 신한은행이 특별한 사정이 없는 한 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들에 우선하여 배당받을 수 있음에도 위 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고, 원고와 피고가 일부 대위변제자들로서 동등한 지위에 있음에도 피고에게만 배당하여 줄 것을 요청한 점, 원고와 피고가 모두 보증기관인 점에 비추어 볼 때, 원심으로서는 금융기관인 신한은행과 보증기관인 원·피고 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관한 약정이 있는지 여부 및 그 약정의 내용, 신한은행이 원고에 대한 안분배당액을 흡수하는 것으로 채권계산서를 작성한 근거 등을 더 심리하여 채권자인 신한은행과 일부 대위변제자들인 원·피고에게 각각 배당되어야 할 금액을 가려본 다음 원고의 배당받을 권리가 피고에 의해 침해된 것인지 여부를 판단하였어야 한다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리하여 보지 아니한 채 만연히 피고가 원고의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정하고 말았는바, 원심의 조치에는 채권자와 일부 대위변제자 사이의 배당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)