Part 5. (5-1) 유사공동저당권은 무엇을 말하는 것일까

(5-1) 유사공동저당권은 무엇을 말하는 것일까 !    

앞 장에서 공동담보물이 동시매각 또는 이시매각 시에 공동저당권에 대한 배당방법과 그로인해 배당받지 못하게 된 후순위저당권자 및 물상보증인의 대위권에 대해서 살펴보았다. 

간혹 지분경매에서 왜 동시배당과 이시배당을 그렇게 자세하게 정리해야 되는가에 대해서 반문하는 사람이 있는데 조금만 참으시라 ! 

이 장을 위해서 앞 장과 같은 기초가 필요했던 것이다. 

공유물로 분할되기 전에 설정 등기된 근저당권이나, 공유물로 분할되고 나서 공유자 전원을 공동채무자로 설정한 근저당권, 지분권자 일부가 다른 지분권자의 동의를 얻어 본인을 채무자로 다른 지분권자를 물상보증인으로 전체지분에 설정된 근저당권을 유사공동저당권이라 부른다. 

지분실무에서 이와 같은 유사공동저당권을 많이 찾아볼 수 있는데, 배당방법은 공동담보물에서 동시배당, 이시배당 방법과 같이 하면 된다. 

(5-1-1) 지분경매에서 전체지분에 설정된 근저당    

한 개의 부동산이 여러 명의 소유자로 공유지분등기된 경우에 부동산 전체지분을 담보로 근저당권을 설정하였다면 각 공유지분권자에 대하여 이 저당권은 공동저당권자와 같은 위치에 놓이게 된다. 

이러한 경우에는 공유물로 분할되기 전에 설정 등기된 근저당권이나, 공유물로 분할되고 나서 공유자 전원을 공동채무자로 설정한 근저당권, 지분권자 일부가 다른 지분권자의 동의를 얻어 본인을 채무자로 다른 지분권자를 물상보증인으로 전체지분에 설정된 근저당권 모두가 해당된다. 

이러한 사정은 등기부등본에서 을구 근저당권 기재란의 권리자 및 기타사항에서 채무자가 누구로 되어 있는가를 확인하는 것이 중요하므로, 입찰전에 분석하고 나서 입찰에 참여해야 낙찰받고 나서 다른 지분권자들의 선택을 예측할 수 있어서 매수 이후의 발걸음이 가볍지, 아니면 무거워지고 소송으로 다투어 해결하게 된다. 

 

(1) 공동채무자의 일부지분이 매각되는 경우  매각되는 지분의 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항의 대위와 채무자(소유자)는 민법 제481조, 제482조에 기한 변제자대위의 권리를 가지게 되므로 다른 지분권자 역시 자기지분에 해당하는 비율만큼 이들에게 책임을 지게 되므로 공유자우선매수가 어렵고, 추후 대위권자들의 권리에 의해 다른 지분권 역시 경매당하게 되는 경우를 예상할 수 있는데, 그 과정에서 공유자 우선매수하면 좋은 결과를 얻을 수 있다.  (2) 일부는 채무자 일부는 물상보증인인 경우라면 채무자지분이 매각되는 것인지, 물상보증인지분이 매각되는지가 중요한데 채무자지분이 매각되는 경우에는 매각되는 지분의 후순위젇아권자와 채무자가 물상보증인 소유지분에 대해서 대위권이 인정되지 못하므로 다른 지분권자의 공유자 우선매수가 예상된다.  물상보증인 소유지분이 매각되는 경우 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 대위권이 발생하게 되는데 (1)번과 같이 동시매각시 책임비율만큼 대위권이 인정도는 것이 아니라 변제자대위로서 대신 변제한 금액 전부에 대해서 대위권이 인정되므로 채무자가 공유자우선매수를 한다는 것은 커다란 오판이 될 것이다.

 

  (구분소유적 공유관계의 특정 공유자의 지분에 대한 근저당권이 설정되었고, 해당 부동산의 구분소유적 공유관계로 구분된 토지별로 단독소유로 분할된 경우에 공유자의 특정위치에 설정되었던 근저당권은 채무자 앞으로 구획된 토지위로 집중되는 것이 아니고, 분할된 각 토지위로 분할전에 갖고 있던 지분에 해당하는 만큼 근저당권이 전사된다.)  

 

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결 [제3자이의][공2014하,1451]   【판시사항】  1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분 위에 근저당권이 설정된 후 구분소유적 공유관계가 해소된 경우, 근저당권이 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중되는지 여부  (소극)   【판결요지】  1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제356조, 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈) 【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 제1점 중 근저당권설정등기의 적법·유효에 관한 심리미진의 점과 상고이유 제2점에 관하여  1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 근저당권자인 피고가 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라고만 한다)의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 세종전광이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 화성시 (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡ 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권에 기한 원심 별지 제2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매의 불허를 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분에 설정된 근저당권과 그 목적물에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 하면서 원용하고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다.  2. 나머지 상고이유 제1점에 관하여   가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과 분할 전 토지가 분할될 경우 분할 전 토지의 각 지분에 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당하지 아니한다고 보아 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들이 구분소유적 공유관계에 있고, 구분소유적 공유지분에 관하여 피고의 근저당권이 설정된 것임을 인정하고 이를 전제로 판단하였다. 따라서 이와 다른 전제에서 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 사실을 오인한 위법이 있음을 탓하는 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결론   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대   **************************************************************     수원지방법원 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결   [제3자이의][미간행]  【전 문】  【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈)  【피고, 항소인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 배삼희)  【변론종결】  2011. 11. 15.  【제1심판결】 수원지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010가단42392 판결  【주 문】   1. 제1심 판결을 취소한다.  2. 원고의 청구를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지  피고가 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 8. 11. 접수 (접수번호 생략)로 마친 근저당권설정등기에 기하여 2010. 3. 24. 별지 2목록 기재 부동산에 관하여 한 강제집행은 이를 불허한다.   2. 항소취지  주문 제1, 2항과 같다.  【이 유】  1. 인정사실  가. 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)는 2004. 1.경 소외 1, 2, 3이 공유하고 있었는데, 분할 전 토지가 공장용지로 개발되어 2005. 8. 3. ① 하임테크 주식회사(이하 ‘하임테크’라 한다)에게 15,285분의 3,071 지분이, ② 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라 한다)에게 15,285분의 3,411 지분이, ③ 소외 4에게 15,285분의 5,124 지분이, ④ 원고에게 15,285분의 3,679 지분이 각 이전되었다.   나. 그런데 실제로 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 개발업자로부터 분할 전 토지 중의 특정 부분을 각 매수하였으나, 분할 전 토지의 분필이 이루어지지 아니하여 편의상 각각 매수한 면적의 비율로 위 가.항 기재와 같이 분할 전 토지 전체의 지분에 관하여 이전등기를 마친 것이었고, 분할 전 토지 중 자신들이 매수한 각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있었다.   다. 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 2005. 8. 11.경 피고로부터 각 대출을 받으면서 분할 전 토지를 대출금 상환채무에 대한 담보로 제공하였는데, 피고도 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고가 분할 전 토지 중 각각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았으나, 분할 전 토지 전체에 관한 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고의 각 지분에 근저당권자를 피고로 하는 근저당권을 설정하기로 한 결과, 2005. 8. 11. ① 소외 4의 지분에 채권최고액 660,000,000원, 채무자 소외 4의 근저당권이, ② 세종전광의 지분에 채권최고액 600,000,000원, 채무자 세종전광의 근저당권이, ③ 하임테크의 지분에 채권최고액 480,000,000원, 채무자 하임테크의 근저당권이, ④ 원고의 지분에 채권최고액 384,000,000원, 채무자 원고의 근저당권이 각 설정되었다.   라. 한편, 소외 4는 2005. 11. 2.경 분할 전 토지 중 자신의 지분 가운데 15,285분의 2,502 지분을 소외 5에게 매도하여 2005. 12. 6. 위 15,285분의 2,502 지분에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 실제로는 소외 4가 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있던 부분 중 일부를 다시 특정하여 소외 5에게 매도한 것이었다.   마. 2006. 6. 13.경 분할 전 토지 중 하임테크가 구분하여 소유하고 있던 부분(지분 면적은 3,071㎡, 분할면적은 2,975㎡여서 차이가 있는데, 도로부분이 감안된 것으로 보인다)이 화성시 (주소 3 생략) 임야 2,975㎡(이하 ‘(주소 3) 토지’라 한다)로 분할되어 분할 전 토지는 그 면적이 12,310㎡로 감소되었고, 공유물분할에 따른 지분이전으로 위 (주소 3) 토지는 2006. 6. 28. 하임테크의 단독소유가 되었으며(같은 날 하임테크는 소외 6에게 소유권 이전), 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 면적이 감소된 위 분할 전 토지에 대한 하임테크의 지분 중 15,285분의 2,952 지분이 소외 4(15,285분의 634), 소외 5(15,285분의 605), 세종전광(15,285분의 824), 원고(15,285분의 889)에게 각 이전되고, 같은 날 하임테크의 나머지 지분인 15,285분의 119 지분이 매매를 원인으로 소외 6에게 이전되었다. 그로써 면적이 감소된 위 분할 전 토지는 소외 4가 15,285분의 3,256(2,622 + 634), 소외 5가 15,285분의 3,107(2,502 + 605), 세종전광이 15,285분의 4,235(3,411 + 824), 원고가 15,285분의 4,568(3,679 + 889), 소외 6이 15,285분의 119 지분을 각 소유하게 되었다.   바. 위 (주소 3) 토지가 위와 같이 분필되었으나 그 토지상에도 위 다.항 기재와 같은 피고를 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기가 전사되었는데, 그 중 원고, 소외 4, 세종전광을 채무자로 하는 각 근저당권설정등기는 2006. 7. 20. 근저당권 일부 포기를 원인으로 말소되었고, 같은 날 위와 같이 전사된 하임테크를 채무자로 하는 (주소 3) 토지상의 근저당권설정등기 및 분할 전 토지 중 애초 하임테크의 지분에 설정된 위 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기는 각 근저당권 해지를 원인으로 말소되었다.  사. 소외 5는 2005. 12. 30.경 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 부분 전체를 노아화학 주식회사(이하 ‘노아화학’이라 한다)에 현물출자 하였고, 이에 따라 2006. 7. 27. 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 5의 지분(15,285분의 3,107)에 관하여 노아화학 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.   아. 2007. 9. 17.경 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지에 관하여 분필등기가 마쳐진 결과 분할 전 토지는 ① 화성시 (주소 1 생략) 공장용지 3,564㎡, ② (주소 4 생략) 공장용지 2,325㎡, ③ (주소 5 생략) 공장용지 2,445㎡, ④ (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡, ⑤ (주소 6 생략) 공장용지 551㎡(도로 부분으로 보인다)로 각 분할되었는데(이하 위 각 토지를 지번만으로 기재하기로 한다), 2008. 1. 4.경 당시 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지의 공유자였던 소외 4, 노아화학, 세종전광, 원고, 소외 6이 위 각 토지에 관한 공유관계를 청산하기로 약정함에 따라 2008. 1. 7. 공유물분할 절차를 통하여 위 (주소 1) 토지는 원고의, 위 (주소 4) 토지는 노아화학의, 위 (주소 5) 토지는 소외 4의, 위 (주소 2) 토지는 세종전광의 각 단독소유가 되었다(당초 지분 면적보다는 단독소유 면적이 전체적으로 감소되었으나, 세종전광은 3,411㎡에서 3,425㎡로 증가되었다).   자. 원고가 단독으로 위 (주소 1) 토지의 소유권을 취득할 당시 위 토지에 관하여 위 다.항 ①, ②, ④ 기재 각 근저당권설정등기(근저당권자는 모두 피고) 이외에도 세종전광의 지분에 관한 2005. 11. 14.자 채권최고액 504,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2006. 3. 31.자 채권최고액 672,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 위 다.항 ①의 근저당권설정등기(채무자 소외 4)는 2010. 3. 22. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었고, 위 다.항 ④의 근저당권설정등기(채무자 원고)는 2008. 5. 27. 해지를 원인으로 말소되었다.  차. 한편, 분할 전 토지가 분할되면서 (주소 2) 토지에도 위 다.항 ②의 채무자 세종전광의 근저당권설정등기가 전사되었는데, 2009. 1. 19. 근저당권 변경계약에 따라 위 근저당권이 (주소 2) 토지 전부에 대한 근저당권으로 변경되었다. 그 후 세종전광의 대출금 상환채무의 불이행으로 위 다.항 ②의 근저당권과 위 자.항의 2005. 11. 14.자 근저당권 및 2006. 3. 31.자 근저당권자인 피고의 신청에 따라 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광의 지분(15,285분의 3,411 지분) 및 세종전광 소유의 (주소 2) 토지에 관하여 2010. 3. 24. 수원지방법원 2010타경12684호로 임의경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다).  카. ① 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 4의 지분에 관하여 2007. 1. 19. 채권자 소외 7이 청구금액을 35,000,000원으로 한 가압류결정을 받았고, ② 2007. 6. 25. 금천세무서장이 압류를 마쳤으며, ③ (주소 2) 토지를 세종전광 단독소유로 하는 위 아.항의 공유물분할이 있은 후 위 다.항 ② 근저당권의 목적물을 (주소 2) 토지 전부로 변경하는 내용의 근저당권으로 변경이 있기 전인 2009. 1. 13. 화성시가 (주소 2) 토지 전부에 대해 압류를 마쳤다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4~9, 11, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지   2. 청구원인에 관한 판단   가. 원고의 주장   1) 세종전광이 2005. 8. 11.경 피고로부터 대출을 받을 당시 세종전광은 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 특정 부분을 담보로 제공하였고, 피고도 세종전광이 형식적으로는 분할 전 토지 전체의 일정 지분을 보유하고 있으나 사실은 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있다는 사실을 알면서 그 특정 부분을 담보로 제공받았으므로, 세종전광의 피고에 대한 대출금채권의 담보목적물은 분할 전 토지 중 세종전광이 구분하여 소유하고 있던 특정 부분, 즉 위와 같이 분필된 (주소 2) 토지에 한정되고, 분할 전 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 15,285분의 3,411 지분에 관하여 2005. 8. 11. 설정된 피고 명의의 근저당권은 공유물분할 후 원고의 단독 소유가 된 (주소 1) 토지에 관하여는 아무런 효력이 없다. 또한 피고는 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에, 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다.   2) 피고가 세종전광이 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하면서 이를 담보로 제공한 사실을 잘 알면서도 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 지분에까지 경매를 신청한 것은 권리남용에 해당한다.   3) 따라서, 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 설정된 2005. 8. 11.자 근저당권에 기한 별지 2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매는 불허되어야 한다.   나. 판단   1) 우선, 가. 1) 주장에 대해 살펴본다.   일반적으로, 토지공유자 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니고(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계라고 하더라도 대외적으로는 공유관계로 인정되는 점, 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권을 분할 후 근저당권설정자의 특정 소유 부동산에 순위변동 없이 집중시킬 수 있는 등기절차가 부동산등기법상 마련되어 있지 않은 점 등을 고려해볼 때, 근저당권자인 피고가 1. 다.항과 같이 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 사정을 알고 있었다는 사정만으로 각 공유자가 구분, 특정하여 소유하고 있는 부분에 대해서만 1. 다.항 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다.   또한, 당심 증인 소외 8의 증언만으로 피고가 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고가 2005. 8. 11.경 원고, 하임테크, 세종전광, 소외 4에게 각각 대출을 해 줄 당시 그들이 각자 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알고 있었으므로, 피고로서는 분할 전 토지가 장차 공유물분할에 의해 분할될 것임을 예상한 상태에서 각 지분에 근저당권을 설정해 주었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 적어도 피고로서는 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권에 의해 확보될 수 있는 채권액을 공유물분할 후 채무자가 소유하게 된 특정 토지 전부에 대하여 설정하는 근저당권에 의해서도 확보할 수 있는 경우에는 분할 전 토지 지분에 대하여 설정해 둔 근저당권을 말소해 줄 의사는 있었다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권 설정 후 분할 후 토지 전부에 대해 근저당권을 설정할 때까지 사이에 위 1.카항과 같은 가압류, 압류가 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피고에게 위 가압류, 압류로 인해 권리확보가 불가능해지는 부분에 대한 손해의 전보 없이 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권을 무조건 정리해 줄 의무가 있다고 볼 수도 없다.   2) 다음으로 위 가. 2) 주장에 대해 살피건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것인바(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 참조), 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 2005. 8. 11.경 원고 등에게 대출을 해 줄 당시 그들이 분할 전 토지를 중 각자 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았다는 사정만으로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  3. 결 론   그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략]  판사   김정욱(재판장) 이지민 이우용

 

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685]  【판시사항】  [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부  (적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부  (적극)    【판결요지】  [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.   그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).    2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.   가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.   나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.   따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.   사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.   나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.   그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.   위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

 

 

(5-1-2) 지분경매에서 임차인의 최우선변제금과 확정일자부 우선변제  

한 개의 부동산이 여러 명의 소유자로 공유지분등기된 경우에 부동산 전체지분 소유자를 임대인으로 하여 임차인이 임대차계약을 체결할 수 있는데, 이 경우 공동임대인의 지위와 공동채무자의 지위를 갖게 된다. 

따라서 임차인이 대항요건을 갖추고 계약서에 확정일자를 받게 되면 우선변제권이 발생하게 되는데, 소액임차인이라면 최우선변제금과 확정일자부 우선변제금, 소액임차인이 아니라면 확정일자부 우선변제금을 다른 후순위 채권자보다 우선해서 변제받을 수 있다. 

이러한 임차인은 각 공유지분권자 모두를 임대인으로 계약해야 되는 것은 아니다. 공유물의 관리행위는 과반수 이상의 지분을 가지고 있는 자 또는 과반수 이상의 동의를 얻은 자를 임대인으로 해서 임대차계약을 체결하면 적법한 관리행위로 동의하지 아니한 지분까지 포함해서 전체지분에 대해서 그 임차권의 대항력과 우선변제권의 효력이 미치게 된다. 

그런데 유의해서 살펴볼 점은 적법한 관리행위를 하게 되면 임대인이 아닌 동의만 한 자와 동의를 하지 아니한 자에 대해서도 그 책임을 물을 수 있다고 하더라도 그 책임의 한도는 어떻게 되는가 ? 

 

임대인을 채무자로, 동의한 자와 동의하지 아니한 자 간의 연대책임 비율 임대인을 채무자로, 동의한 자와 동의하지 아니한 자는 연대보증인 성격을 갖게 되므로 물상보증인으로 판단해서 동시배당과 이시배당 방법으로 배당을 하면 되지 않을까 하는 것이 필자의 사견이다.  이 번에는 동의한 자와 동의하지 않은 자 상호간의 책임의 범위는, 동의했으니 더 많은 책임을 물을 수 있을까, 이것은 다른 문제다.  공유물을 관리하기 위해서 동의를 한 것에 불과하지 어떠한 이득을 보지 않았다는 점에서 직접 이득을 본 임대인에게 먼저 책임을 묻고, 부족함이 있다면, 동의한 자와 동의하지 아니한 자를 구분할 필요없이 공동책임으로 부족한 금액에 대해 책임을 물으면 될 것이다.

 

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결 [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453]   【판시사항】 [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부  (적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부 (적극)   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재  (=상속인)   [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미   【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.   [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.   [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결   【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 원고의 상고이유에 관한 판단   가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여   1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다.  가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.   나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.   다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.   라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다.  마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다.  3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다.  이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.  피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여  1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).   2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다.  가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.  나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.   3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단   원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

(5-1-3) 나대지에 근저당 설정 후 토지가 집합건물의 대지권으로 공유등기된 경우 

나대지(주택이 없는 토지) 상에서 근저당권이 설정되고 나서 집합건물이 신축된 경우에 토지는 집합건물의 대지권으로 공유등기되는데 이 경우에도 토지에 설정된 근저당권은 각 호수의 집합건물구분소유권의 대지권에 대해서 공동저당권을 설정한 것과 같은 위치에 놓이게 된다. 

즉 일반근저당권도 하나의 토지에 설정된 근저당권으로 토지가 분필되어 집합건물의 대지권으로 속하게 됨에 따라서 그 분필된 토지에도 저당권의 효력이 그대로 미치게 되어 공동저당권과 유사한 경우가 된다. 이 경우 집합건물의 대지권의 목적인 지분별로 매각되는 경우에도 공평의 원칙과 저당권의 불가분의 원칙상 같은 법리를 유추하여 전액 배당하고 후순위자와의 관계는 민법 제368조 제2항의대위로 해결할 수 있다. 앞의 경우에 있어 전체지분이 동시에 매각 또는 일부지분이 매각되는 경우에 공동저당권의 동시배당이나 이시배당과 같이 배당표를 작성하여 각 채권자 등의 우선순위에 따라 배당하면 될 것이다.   

 

대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 [배당이의][공2021상,334]   【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등 구 도시 및 주거환경정비법의 절차나 방식에 관한 규정들이 배제되는지 여부(적극)   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 재건축조합이 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙 제5조에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있는지 여부(소극)   [3] 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류에 따라 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자가 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권도 토지공유지분에 대한 범위에서 소멸하는지 여부  (원칙적 적극)   [4] 구 주택건설촉진법에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권이 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 을 은행이 근저당권자로서 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 구 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 구 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다.   [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다.   따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다.   [3] 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 대지사용권도 함께 취득한다.  그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸한다.   [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립된 갑 재건축조합이 집합건물인 연립주택을 철거하고 그 대지 위에 아파트를 신축하는 내용의 사업계획승인을 받은 후 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 멸실 전 각 구분건물의 조합원과 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하고 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 갑 재건축조합에 대한 채권자의 강제경매신청 등에 따라 진행된 경매절차에서 신규 각 구분건물이 제3자에게 매각되어 배당표가 작성되자 멸실 전 각 구분건물의 근저당권자인 을 은행이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 갑 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으므로, 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 을 은행의 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없고, 다만 을 은행은 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 가압류권자 등 다른 채권자들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조(현행 제74조 참조), 제54조 제2항(현행 제86조 제2항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항 [4] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제1항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제86조 제2항 참조), 제40조(현행 도시 및 주거환경정비법 제88조 참조), 구 도시재개발 등기처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조(현행 도시 및 주거환경정비 등기규칙 제5조 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 민사집행법 제91조 제2항, 제154조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결(공2011상, 911) [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결(공2010상, 419) [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결(공2009하, 1177) [3] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결(공2008상, 499) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유무영 외 1인) 【피고, 상고인】 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이미정 외 1인) 【원심판결】서울고법 2017. 11. 10. 선고 2016나2071806 판결  【주 문】 원심판결 중 피고 명두건설 주식회사, 피고 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사의 상고를 기각한다. 원고와 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 피고 명두건설 주식회사, 한국주택금융공사의 상고이유에 대하여  가. 사안의 개요  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 이 사건 재건축조합의 설립과 사업계획승인 가) ○○연립재건축주택조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라고 한다)은 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 서울 양천구 (주소 생략) 소재 ○○연립주택(이하 ‘멸실 전 건물’이라고 한다)의 구분소유자들이 멸실 전 건물을 철거하고 그 대지인 서울 양천구 (주소 생략) 임야 9,261㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 아파트를 신축하기 위하여 설립된 재건축조합이다(위 목적사업을 이하 ‘이 사건 재건축사업’이라고 한다).   나) 이 사건 재건축조합은 2003. 6. 23. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 설립인가를 받고 2003. 6. 30. 같은 법 제33조 제1항에 따라 사업계획승인을 받았다.  다) 위 사업계획은 멸실 전 건물을 철거하고 이 사건 토지 위에 155세대 규모의 6개 동 아파트를 신축하는 것을 내용으로 하였다.   2) 원고 명의의 근저당권설정등기와 이 사건 재건축조합 명의의 소유권이전등기 경료 등 가) 멸실 전 건물 중 (동호수 1 생략), (동호수 2 생략), (동호수 3 생략), (동호수 4 생략), (동호수 5 생략), (동호수 6 생략), (동호수 7 생략), (동호수 8 생략)(이하 위 8세대를 ‘멸실 전 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 각 ‘대지권의 목적인 토지의 표시: 이 사건 토지, 대지권종류: 소유권대지권, 대지권비율: 96.468/9261’인 대지권등기가 마쳐져 있었다. 원고는 멸실 전 각 구분건물의 구분소유자들에게 각 이주비를 대여하고서, 2003. 7. 23.과 2003. 10. 1.에 근저당권자로서 멸실 전 각 구분건물에 관하여 각 채권최고액 110,500,000원, 채무자 해당 구분소유자인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 개별 근저당권설정등기’라고 한다)를 경료받았다.  나) 멸실 전 건물의 전체 구분소유자들(96명)은 이 사건 재건축조합 앞으로 멸실 전 건물 중 해당 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었다.   다) 이 사건 재건축사업의 시행으로 멸실 전 건물이 2004. 5. 31.경 철거됨에 따라 2004. 6. 4. 멸실 전 건물에 관하여 멸실등기가 마쳐졌고, 이에 따라 멸실 전 각 구분건물에 관하여 마쳐져 있던 대지권등기도 말소되고 해당 집합건물등기부가 폐쇄되었다. 그리고 이 사건 토지 등기부에 기재되어 있던 대지권이라는 뜻의 등기가 말소되었고, 구 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제102조의4 제2항의 규정에 의하여 이 사건 토지 등기부에 이 사건 재건축조합 명의의 이 사건 토지 중 각 96.468/9261 지분에 관한 소유권이전등기와 신탁등기가 각 전사되었으며(위와 같이 각 전사된 갑구 순위번호는 5, 9, 14, 25, 35, 72, 81, 82이다), 위 갑구 해당 순위번호와 관련하여 이 사건 개별 근저당권설정등기도 각 전사되었다(위와 같이 각 전사된 을구 순위번호는 3, 3-1, 7, 12, 23, 30, 67, 76, 77이다). 한편 소외 1은 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략)의 구분소유자인 소외 2로부터 장차 건설될 신축건물 중 구분건물을 분양받을 권리를 양수하였다. 이에 따라 최종적으로 소외 1은 소외 2로부터 양수한 이 사건 토지 중 96.468/9261 지분에 관하여 2007. 4. 17. 이 사건 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 마쳐 주었고(위 등기의 갑구 순위번호는 131이다), 소외 2의 원고에 대한 이 사건 개별 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수함에 따라 2009. 7. 1. 을구 77번의 근저당권설정등기에 관하여 채무자를 소외 1로 하는 내용의 근저당권변경등기가 마쳐졌다(위 등기의 을구 순위번호는 77-2이다).  3) 이 사건 신축건물의 신축과 이 사건 재건축조합 명의의 소유권보존등기 등 가) ① 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 3 생략) 관련 조합원인 소외 3은 이 사건 재건축사업의 진행에 따라 신축될 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다) 중 (동호수 9 생략)을, ② 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 6 생략) 관련 조합원인 소외 4는 이 사건 신축건물 중 (동호수 10 생략)을, ③ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 8 생략) 관련 조합원인 소외 1은 이 사건 신축건물 중 (동호수 11 생략)을, ④ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 2 생략)의 조합원인 소외 5는 이 사건 신축건물 중 (동호수 12 생략)을, ⑤ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 1 생략)의 조합원인 소외 6은 이 사건 신축건물 중 (동호수 13 생략)을, ⑥ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 7 생략)의 조합원인 소외 7은 이 사건 신축건물 중 (동호수 14 생략)을, ⑦ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 5 생략)의 조합원인 소외 8은 이 사건 신축건물 중 (동호수 15 생략)을, ⑧ 멸실 전 각 구분건물 중 (동호수 4 생략)의 조합원인 소외 9는 이 사건 신축건물 중 (동호수 16 생략)을 각 배정받고(이하 위와 같이 배정받은 8세대를 지칭할 때는 ‘신규 각 구분건물’이라고 하고, 해당 개별 세대를 지칭할 때는 해당 동호수로 약칭한다), 이 사건 재건축조합과 배정받은 신규 각 구분건물에 관하여 각 분양계약을 체결하였다.  나) 이 사건 신축건물은 2007년경 이 사건 토지 위에 155세대 규모로 신축되었고, 2008. 2. 20. 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 원심공동피고 동양목재산업 주식회사(이하 ‘동양목재산업’이라고 한다)의 가압류신청이 받아들여져 가압류법원이 가압류등기를 촉탁함에 따라 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 이 사건 재건축조합 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 등기부상 (동호수 9 생략), (동호수 14 생략)의 전유부분 면적은 각 84.95㎡, (동호수 10 생략), (동호수 11 생략)의 전유부분 면적은 각 84.83㎡, (동호수 12 생략)의 전유부분 면적은 89.25㎡, (동호수 13 생략)의 전유부분 면적은 84.71㎡, (동호수 15 생략)의 전유부분 면적은 84.94㎡, (동호수 16 생략)의 전유부분 면적은 84.93㎡로 기재되었다.  한편 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권은 이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분이다. 그런데 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지권등기가 위 해당 공유지분을 대상으로 실제로 마쳐지지는 않았다.  4) 이 사건 경매절차 및 배당 등 가) 이 사건 재건축조합에 대한 채권자인 동양목재산업의 강제경매신청 등에 따라 이 사건 신축건물 중 신규 각 구분건물을 포함한 20세대(이하 ‘경매대상 20세대 각 구분건물’이라고 한다)에 관하여 진행된 이 사건 경매절차(서울남부지방법원 2010타경11108 등)에서 경매대상 20세대 각 구분건물은 제3자에게 매각되었는데, 당시 대지사용권을 포함하여 신규 각 구분건물에 관하여 감정평가가 실시되었고, 신규 각 구분건물에 관한 매각허가결정의 부동산 표시에도 해당 전유부분 외에 대지사용권의 목적인 이 사건 토지가 기재되어 있다. 한편 이 사건 경매절차에서는 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권에 관하여 설정된 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 신규 각 구분건물의 해당 매수인이 이를 인수한다는 특별매각조건이 따로 정하여진 바는 없다.  나) 원고는 신축된 신규 각 구분건물에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐지지 않았더라도 원고가 멸실 전 각 구분건물에 관하여 가지고 있던 이 사건 개별 근저당권이 신축된 신규 각 구분건물에도 그대로 효력이 미침을 전제로 그 근저당권자로서, 그리고 원고가 이 사건 재건축조합에 대한 이주비 대여금 관련 보증채권에 기하여 경매대상 20세대 각 구분건물에 가압류를 해 놓은 가압류권자로서 배당받을 금액을 기재한 채권계산서를 집행법원에 제출하였다.   다) 집행법원은 2015. 12. 3. 원고의 이 사건 재건축조합에 대한 가압류권자로서의 지위만을 인정하여, 경매대상 20세대 각 구분건물에 관한 실제 배당할 금액 중 일부를 소액임차인 및 당해세 교부권자에게 우선 배당하고 나머지 돈을 이 사건 재건축조합에 대한 채권자들인 원고와 피고들을 비롯한 가압류권자 등에게 배당하는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였다. 이에 원고는 배당기일에 출석하여 피고 명두건설 주식회사(이하 ‘피고 명두건설’이라고 한다), 한국주택금융공사에 대한 배당액 중 일부 금액 등에 관하여 이의한 다음 2015. 12. 9. 이 사건 소를 제기하였다.   라) 한편 2016. 12. 6. 이 사건 신축건물에 대한 사용승인이 났는데, 이 사건 재건축조합은 이 사건 재건축사업을 시행하면서 관리처분계획 인가 및 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 않았다.  나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고, 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에까지 효력이 미치는 것으로 보아야 한다면서, 원고가 신규 각 구분건물에 대한 근저당권자 지위에 있다고 판단하여 원고의 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 청구를 모두 인용하였다.   다. 대법원의 판단  1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가)「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호) 제7조 제1항은 ‘사업시행방식에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행 중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 종전 법률인 구 주택건설촉진법에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 재건축조합에 대하여는 도시정비법에 의한 재건축사업의 시행방식인 관리처분계획의 인가와 이를 기초로 한 이전고시에 관한 조항 등은 물론 그 밖의 세부적인 도시정비법의 절차나 방식에 관한 규정들 역시 배제되며, 원칙적으로 그 사업계획의 승인으로 행정청의 관여는 종료되고 조합원은 이로써 분양받을 권리를 취득하며, 재건축조합의 운영과 조합원 사이의 권리분배 및 신축된 건물 또는 대지의 소유권이전방식 등은 일반 민법 등에 의하여 자율적으로 이루어질 것이 예정되어 있다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다78368 판결 등 참조).  한편 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 해당 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과하며, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환ㆍ변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 등 참조).  따라서 재건축조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거친 경우에는 구 도시재개발법 제40조 및 구「도시재개발 등기처리규칙」(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 폐지) 제5조에 의하여 관리처분계획 및 그 인가를 증명하는 서면과 분양처분의 고시를 증명하는 서면을 첨부하여 대지 및 건축시설에 관한 등기를 할 수 있으나, 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 절차를 거치지 않은 경우에는 그와 같은 등기를 할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다96072 판결 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되고 사업계획승인을 받은 이 사건 재건축조합은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 신규 각 구분건물에 관하여 해당 조합원과 각 분양계약을 체결하고 신규 각 구분건물의 해당 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 그러므로 구 주택인 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권은 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 기하여 신 주택인 신규 각 구분건물에도 그대로 효력을 미친다고 볼 수 없다.  다) 그런데도 원심은 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분 고시 등의 절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 멸실 전 각 구분건물에 관하여 설정된 원고의 이 사건 개별 근저당권이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하여 이 사건 재건축사업에 대한 사업계획승인 이후 신축된 신규 각 구분건물에 효력을 미친다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2) 다만 환송 후 원심으로서는 다음과 같은 점에 관하여 추가로 심리한 다음 판단하여야 함을 밝혀 둔다. 가) 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로(「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제20조 제1항, 제2항), 구분건물의 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 매수한 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 따로 정해지지 않았던 이상 위 근저당권은 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 매각으로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).   나) 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신규 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정과 압류의 효력은 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 위한 대지사용권(이 사건 토지 등기부의 갑구 순위번호 14, 72, 131, 9, 5, 81, 35, 25번의 각 이 사건 재건축조합의 공유지분 96.468/9261 중 해당 전유부분의 면적비율에 상응하는 지분)에까지 미치고, 그에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차에서 신규 각 구분건물의 해당 전유부분을 매수한 사람은 위 대지사용권도 함께 취득하게 된다. 그리고 이 사건 경매절차에서 대지사용권에 관한 이 사건 개별 근저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않은 이상, 매수인이 해당 매각대금을 완납함으로써 원고의 이 사건 개별 근저당권은 대지사용권에 대한 범위에서는 소멸하게 된다.  그렇다면 원고는 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여는 피고들보다 우선하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 볼 여지가 있으므로 환송 후 원심으로서는 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있는지, 신규 각 구분건물의 해당 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분이 얼마인지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 신규 각 구분건물의 매각대금별로 매각대금 중 대지사용권에 대한 부분에 관하여 근저당권자로서의 지위에서 원고가 우선하여 배당받을 수 있는 금액과 매각대금에서 가압류권자 등으로서 원고와 피고들이 배당받을 수 있는 금액을 구분하여 살펴야 할 것이다.   2. 피고 티센크루프엘리베이터코리아 주식회사(이하 ‘피고 티센크루프’라고 한다)의 상고에 대하여 피고 티센크루프의 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 위 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지난 후인 2018. 1. 17.에 접수되었다).  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 명두건설, 한국주택금융공사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 티센크루프의 상고를 기각하고, 원고와 피고 티센크루프 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [부당이득금][미간행]  【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부 (적극)   [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부 (원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부 (원칙적 적극)   [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부 (적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결  【주 문】  원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.   1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다.  다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다.  라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다.  마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다.  바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다.  사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다.  4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

 

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442]  【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점  (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부  (원칙적 적극)   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부 (적극)  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.   1. 기본적 사실관계   원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다. 라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다.  마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점)   가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.  (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점)  가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙  ********************************************************************* 대전고등법원 2016. 4. 8. 선고 2015나13414(본소), 2015나13421(반소) 판결 [부당이득금·소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 이강천) 【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 오동한) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 2 【변론종결】 2016. 3. 15. 【제1심판결】 대전지방법원 2015. 7. 1. 선고 2014가합102146(본소), 2015가합101997(반소) 판결  【주 문】 1. 피고들 및 피고(반소원고)들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들 및 피고(반소원고)들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 아래와 같은 각 돈을 지급하라.  1) 별지 [표1] 다.①항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 2) 2014. 10. 29.부터 별지 [표1] 나.항 기재 각 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일까지 월 별지 [표1] 라.①항 기재 각 금액의 비율로 계산한 돈  나. 반소 원고는 피고 2(대판:피고(반소원고), 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 가. 피고들의 본소에 대한 항소취지 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 나. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소에 대한 항소취지 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  【이 유】  1. 기초사실   이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제13행의 “피고(반소원고)들과 피고들{이하 피고(반소원고)들과 피고들을 모두 ‘피고’라고만 칭한다}”을 “피고들”로 고치며, 제6면 제10행의 “풍도종합건설 주식회사(이하 ‘풍도종합건설’이라 한다)”를 “풍도종합건설 주식회사”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 본소청구에 관한 판단  가. 청구원인에 관한 판단  1) 부당이득반환책임의 성립   대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다 (대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).   원고가 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분의 소유자인 사실, 이 사건 토지의 원고 이외의 다른 공유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기된 지분의 소유자인 사실, 피고들이 이 사건 토지 지상에 있는 이 사건 전유부분을 [표2] 기재와 같이 소유하였거나 소유하고 있으나, 그 각 전유부분은 이 사건 토지의 점유 사용에 필요한 대지권을 가지고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전유부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이다. 따라서 피고들은 원고에게 위 각 부당이득을 반환할 의무가 있다(원고는 자신의 지분 범위 안에만 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 피고들 주장은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다).  2) 부당이득반환의 범위 가) 제1심의 한국감정원에 대한 감정촉탁결과에 따르면, 피고들이 이 사건 전유 부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료는 아래 〈표〉 기재와 같다.  나) 따라서, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 부당이득금과 그에 대한 지연손해금 및 2014. 10. 29.부터 피고들의 이 사건 전유 부분의 각 점유종료일 또는 소유권상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고들의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 가) 1991. 4. 1. 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 당시 이미 구분소유가 성립되어 있었던 이 사건 오피스텔의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 위배되어 무효이다. 무효인 근저당권에 기하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  나) 설령 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 때까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있지 않았다고 하더라도, 적어도 원고가 1994. 4. 21. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받을 당시까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었던 것이 명백하다. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인 이상, 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다.  다) 그러므로 원고는 피고들에게 임료 상당의 부당이득반환을 구할 수 없다.  2) 판단 가) 관련 법리 ① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  ② 한편 구분소유가 성립하기 위하여 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  나) 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었는지 여부   위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2, 3, 7, 10, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정계약일인 1991. 4. 1. 이전에 대양종합건설이 이 사건 오피스텔을 수분양자들에게 분양함으로써 위 계약일 당시 구분행위가 이루어져 있었던 사실은 인정할 수 있다. 나아가 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지 살피건대, 갑 제18, 20호증, 을가 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 1991. 4. 1. 당시 1동의 건물 및 이 사건 오피스텔에 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어 구분소유가 성립되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증, 을가 제1, 5, 15, 19, 20호증의 각 기재를 종합하면, 당초 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 이 사건 오피스텔이 1991. 4. 1. 당시 약 10층 정도까지의 골조공사만이 완료된 상태였던 것으로 보일 뿐, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 보이지는 아니한다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 ‘1동의 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일한 정도로 완성되지 않았더라도 완성된 층만 우선적으로 구분소유가 성립될 수 있다’는 취지로 주장하나, 이는 위 ②법리에 비추어 받아들이기 어렵다).  다) 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 소유권을 취득한 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부  (1) 집합건물법 제20조 제2항에서 분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 어느 일방에만 설정된 기존 저당권의 실행으로 하는 경매개시결정 등과 같이 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다.  (2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되기 전에 이 사건 토지에 대하여만 이 사건 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전유부분과 분리하여 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 이 사건 경매절차를 진행할 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 유효하다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.  다. 소결 피고들은 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 금원(피고 2에 대한 기존 부당이득금 7,910,000원은 피고 2가 2010. 5. 18.까지 소유하였던 □□□호의 1/2 지분과 현재도 소유하고 있는 ◇◇◇호의 각 토지사용료를 합한 금액이다) 및 이에 대하여 같은 표 마.항 기재 각 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2014. 10. 29.부터 같은 표 나.항 기재 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 월 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.  3. 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 반소청구에 관한 판단  이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 중 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 2, 피고 참솔산업 주식회사, 피고 8의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이승훈(재판장) 오명희 신동준

 

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660]  【판시사항】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부  (적극)    [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부 (적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위  (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.  [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결  【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】  상고이유를 판단한다.  1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.  원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복  *****************************************************************   수원지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양효중) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 7. 6. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 12. 7. 선고 2009가단70346 판결  【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 수원지방법원 2008타경67889호 부동산임의경매 사건(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다)에 관하여 위 법원이 2009. 8. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 15,511,057원을 2,500,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 13,011,057원으로 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 각 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 각 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다). 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였다.   나. 한편, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, 위 (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신(소외4) 단독 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 이 사건 대지 위에 다세대주택(총 9세대, 이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤다.   다. 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 주었다.  라. 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 ㈜국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청하여 2008. 12. 22. 경매개시결정을 받았다. 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고(소외1지분에 1992.1.22.근저당)에게, 7,270,509원을 ㈜국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주장  ① 피고는 이 사건 대지에 관한 근저당권자에 불과하여 이 사건 전유부분의 매각대금에서 배당받을 권리가 없고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미친다고 할 것이어서, 이 사건 전유부분의 매각대금에서 피고가 배당받을 수 있는 금액은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 2,250만 원( = 750만 원 + 1,500만 원)의 1/9에 상응하는 금액인 250만 원(= 2,250만 원 × 1/9)에 불과하다.  3. 판단 가. 피고가 이 사건 경매에서 배당받을 권리가 있는지 여부 이 사건 대지에 관하여 이 사건 집합건물(전유부분)과 분리하여 처분할 수 없다는 취지의 대지권등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 후 이 사건 전유부분에 관하여 마쳐진 한국주택은행 내지 ㈜국민은행의 근저당권 효력은 이 사건 전유부분에 종된 권리인 그 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권도 이 사건 경매대상목적물에 포함된다.  한편, 부동산의 일부 공유지분에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 부동산이 공유지분에 따라 분할된 경우, 그 근저당권은 분할된 각 부동산 위에 그 지분의 비율에 따라 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 근저당권의 공동담보가 된다. 또한, 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에도 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 분할전 대지가 1993. 3. 3. 분할된 이후에도 피고의 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분은 이 사건 대지 위에 존속하다가, 그 후 이 사건 대지 위에 이 사건 집합건물이 신축된 이후에는 각 대지권에 그 지분의 비율에 따라 분화되어 존속하고, 각 대지권이 공동으로 이 사건 각 근저당권을 담보한다. 그러므로 피고는 이 사건 전유부분의 대지권에 대하여 실행된 이 사건 경매절차의 배당에 참가할 수 있다.  그런데, 민법 제365조 단서는 나대지 저당권자는 그 후 저당권설정자가 신축한 건물 부분의 매각대금으로부터는 우선변제를 받을 수 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기의 효력은 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 다른 일방에 미치지 않는다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 이 사건 전유부분에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리는 없다. 반면, 대지권발생 전에 대지 또는 건물 어느 일방에 마쳐진 저당권설정등기는 그 후 대지권등기가 마쳐지더라도 그 저당권목적물에 대하여는 그 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로, 피고는 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 배당받을 권리가 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에서 이 사건 전유부분은 2,400만 원, 그 대지권은 1,600만 원 합계 4,000만 원(= 2,400만 원 + 1,600만 원)으로 감정된 사실을 인정할 수 있고, 실제 배당할 금액이 38,777,642원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 실제 배당할 금액 중 대지권에 대한 부분은 15,511,057원(= 38,777,642원 × 1,600만 원/4,000만 원, 원 미만은 올림, 이하 같다)임이 계산상 명백하므로, 위 15,511,057원에 관하여 피고는 우선변제받을 권리가 있다.  나. 피고가 배당받을 금액의 산정   나아가 피고에게 배당되어야 하는 금액에 관하여 본다. 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보이므로, 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 채권계산서를 전혀 제출하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고에 대한 배당은 등기부상 채권최고액을 기준으로 한다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 그런데 이 사건 각 근저당권 중 250/1,190 지분이 이 사건 대지 위에 존속하다가, 이 사건 대지에 대지권이 설정됨에 따라 각 대지권 위에 지분의 비율로 존속하게 됨은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 집합건물 중 지하층 101호가 2002. 2. 5. 임의경매로 낙찰되면서 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분(= 250/1,190 지분 × 26.927/250 지분)이 말소되고, 이 사건 집합건물 중 제1층 101호가 매도되면서 2007. 8. 23. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소되었으며, 이 사건 집합건물 중 제3층 제301호가 매도되면서 2007. 9. 5. 그 대지권 위에 존속하던 이 사건 각 근저당권 중 26.927/1,190 지분이 일부 포기를 이유로 말소된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 경매절차에서 배당받을 당시 피고의 이 사건 각 근저당권은 1,112.219/1,190 지분(= 1 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분 - 26.927/1,190 지분)만이 남게 되었다. 그러므로 피고에 대한 배당은 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계액 중 등기부상 잔존 지분에 상응하는 21,029,351원(= 2,250만 원 × 1,112.219/1,190 지분)을 기준으로 이루어져야 하고, 따라서 이 사건 전유부분의 대지권 매각대금 15,511,057원에 관하여 이를 전부 피고에게 우선 배당한 이 사건 배당표는 정당하다.  결국, 원고의 주장은 이유 없다.  4. 결론  그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.   판사   김성수(재판장) 노연주 신일수

 

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499]  【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부  (원칙적 적극)   [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.  [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결   【주 문】 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.  1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여   집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다. (지하102호, 402호 경매허가결정문에 대지권가격 포함기재)  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.  한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.   나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.   2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.   그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.   이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안  ****************************************************************** 서울중앙지방법원 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 [토지사용료][미간행] 【전 문】 【원고(선정당사자), 항소인】 원고(상고심판결의 원고 1에 해당함) 【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 【변론종결】 2004. 12. 21. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 7. 30. 선고 2002가단228995 판결  【주 문】 1. 원고(선정당사자)의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 매월 19일, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)에게 피고 1은 304,940원씩을, 피고 2는 391,120원씩을, 선정자 2에게 피고 3은 355,300원씩을 각 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 원고의 피고 1에 대한 청구 부분, 선정자 2의 피고 3에 대한 청구 부분, 원고의 피고 2에 대한 청구 중 원고 패소 부분을 각 취소한다.   2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 매월 19일, 원고에게, 피고 1은 304,940원씩을, 피고 2는 291,049원씩을, 선정자 2에게 피고 3은 355,300원씩을 각 지급하라.   【이 유】  1. 기초사실  가. 주식회사 대한상호신용금고(이하 ‘대한상호신용금고’라 한다)는 서울 강남구 역삼동 (지번생략) 대 287.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 서울지방법원 강남등기소 1991. 6. 19. 접수 제61762호로 채권최고액이 750,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 그 후 이 사건 토지 지상에는 철근콘크리트조 스라브 위 아스팔트 슁글 4층 다세대주택 1 내지 4층(지하 101호, 102호, 1층 101호, 2층 201호, 202호, 3층 301호, 302호, 4층 401호, 402호 9세대) 각 129.84㎡, 지하층 139.84㎡인 건물 1동(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)이 건축되어, 서울지방법원 강남등기소 1992. 1. 13. 접수 제2555호로 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여는 이 사건 다세대주택의 대지권의 목적인 취지의 등기가 마쳐졌다.  다. 이 사건 다세대주택 중 ① 지하 102호는 피고 1이 1994. 7. 19. 서울민사지방법원 93타경3420 강제경매절차에서 낙찰을 받아 1994. 10. 27. 소유권이전등기를 마쳤고, ② 4층 401호는 피고 2가 1993. 5. 24. 서울민사지방법원 92타경22443 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1993. 6. 28. 소유권이전등기를 마쳤으며, ③ 4층 402호는 피고 3이 1993. 9. 14. 서울민사지방법원 92타경40564 임의경매절차에서 낙찰을 받아 1998. 6. 20. 소유권이전등기를 마쳤다.   라. 이 사건 다세대주택 중 지하 102호, 4층 402호의 낙찰허가결정문에는 입찰가격에 대지권의 가격이 포함된 것으로 기재되어 있으나, 4층 401호의 낙찰허가결정문에는 그러한 기재가 없는 대신 “이 사건 등기부 표시란(대지권의 목적인 토지의 표시)에 기재된 토지에 대한 별도 등기(근저당권 1991. 6. 19. 제61762호 7억 5천만 원)는 존속시켜 이를 경락인이 인수하도록 한다”는 특별매각조건이 부가되어 있다.  마. 대한상호신용금고는 1998. 10. 15. 서울지방법원에 위 가.항 기재 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 임의경매를 신청하였고, 서울지방법원은 1998. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였다( 98타경84146).  바. 2002. 6. 20. 위 서울지방법원 98타경84146 임의경매절차에서, 원고는 피고 1의 대지권 지분(287.5분의 27.37)과 피고 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13)을, 선정자 2는 피고 3의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을 각 낙찰받아 2002. 7. 29. 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.  사. 한편 위 임의경매절차에서 지하 101호 소외 2의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 2층 201호 소외 3의 대지권 지분(287.5분의 30.13), 3층 302호 소외 4의 대지권 지분(287.5분의 27.37)은 소외 5가 각 낙찰받아 2002. 7. 22. 지분소유권이전등기를 마쳤다.  아. 그러자 이 사건 토지에 대한 대지권 등기는 2002. 7. 22. 이 사건 다세대주택 중 1층 101호(287.5분의 57.5), 2층 202호(287.5분의 27.37), 3층 301호(287.5분의 30.13)만에 관한 대지권이라는 취지로 변경되었다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증의 2, 갑 제14호증, 갑 제20호증의 1 내지 3]  2. 원고의 주장 및 그에 관한 판단 (원고 ; 경매취득 지하102호, 402호)-낙찰허가서에 대지권가격 포함 기재   가. 피고 1, 3에 대한 청구에 관한 판단 (1) 주장 대한상호신용금고의 저당권에 기한 서울지방법원 98타경84816 임의경매절차 (2002.6.20)에서, 원고는 이 사건 토지 중 피고 1의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을, 선정자 2는 피고 3의 대지권 지분(287.5분의 27.37)을 각 낙찰받아, 각 이 사건 토지 중 287.5분의 27.37에 대한 공유자가 되었고, 피고 1, 3은 대지권 없이 이 사건 토지상에 있는 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하여 이익을 얻고 원고, 선정자 2에 대하여 손해를 가하고 있으므로, 피고 1, 3은 원고, 선정자 2에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  (2) 판단 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르는 것이므로, 이 사건 다세대주택 중 지하 101호와 4층 402호가 경매절차에서 피고 1, 3에게 각 낙찰되었다면 각 전유부분에 해당하는 대지권도 피고 1, 3에게 낙찰된 것이고{갑 제5호증의 1, 3(각 낙찰허가결정문)에도, 경매목적물과 입찰가격에 전유부분에 대한 대지권과 그 가격이 포함된 것으로 기재되어 있다}, 부동산경매절차에서 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 완납되면 경매목적물인 부동산 위에 존재하던 저당권은 낙찰인이 인수하기로 된 경우 이외에는 소멸하는 것이어서, 피고 1, 3이 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 때에, 이 사건 토지 중 피고 1, 3의 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 할 것이다.  따라서 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지의 공유지분을 낙찰받아 지분소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고와 선정자 2의 피고 1, 3에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 모두 이유 없다.  나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 (401호 낙찰허가결정문에 대지권가격 포함 미기재) 앞서 본 바와 같이 피고 2는 대지권에 관한 대한상호신용금고의 근저당권을 인수하는 조건으로 이 사건 다세대주택 4층 401호를 낙찰받았으므로, 그 부분에 관한 근저당권은 존속하고 있었고, 원고는 그 근저당권에 기한 서울지방법원 98타경84816 임의경매절차에서 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분(이 사건 다세대주택 4층 401호에 관한 대지권지분)을 낙찰받아, 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분(이 사건 다세대주택 4층 401호에 관한 대지권지분)을 낙찰받아, 이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분의 공유자가 되었으며, 피고 2는 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있는바, 그렇다면 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 사용이익 상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다 할 것이므로, 피고 3은 원고에게 토지 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  나아가 그 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임대료 상당액이라 할 것인바, 제1심 감정인 소외 6의 감정결과에 의하면 이 사건 토지 중 30.13㎡(이 사건 토지의 면적은 287.5㎡이고, 그 중 원고의 지분 비율은 287.5분의 30.13이다)에 대한 2002. 6. 20.부터 2003. 6. 19.까지의 월 임대료는 391,120원인 사실을 인정할 수 있고, 2003. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지의 월 임대료도 같은 액수일 것으로 추인되나, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는(원고가 낙찰받음으로써 대지권의 목적이 아닌 것으로 되었다), 그 구분건물 소유자가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 피고 2가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 월 100,071원(이 사건 토지 중 287.5분의 30.13지분의 월 임대료 391,120원 × 원고의 공부지분 비율 287.5분의 30.13 / 이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분의 비율 287.5분의 117.76, 원 미만은 버림)이 된다[이 사건 토지에 대한 대지권 등기는 이 사건 다세대주택 중 1층 101호, 2층 202호, 3층 301호만에 관한 것이라는 취지로 마쳐졌으나(기초사실 아.항), 앞서 본 바와 같이 피고 1, 3은 경매절차에서 이 사건 다세대주택 중 지하 102호와 4층 402호를 낙찰받음으로써 그에 관한 대지권도 함께 낙찰받은 것이므로, 이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분의 비율은 287.5분의 117.76{전체 287.5 - 대지권의 목적인 지분 비율 169.74(지하 102호의 대지권 비율 27.37 + 1층 101호의 대지권 비율 57.5 + 2층 202호의 대지권 비율 27.37 + 3층 301호의 대지권 비율 30.13 + 4층 402호의 대지권 비율 27.37)}이다].  따라서 피고 2는 원고에게 부당이득으로서 원고가 공유지분을 낙찰받은 2002. 6. 20.부터 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지 매월 19일 100,071원씩을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 1에 대한 청구, 선정자 2의 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 선정자 목록 생략] 판사   김동윤(재판장) 임성훈 이준영

 

서울동부지법 2007. 7. 10. 선고 2006가단64789 판결 [소유권이전등기] 항소[각공2007.9.10.(49),1918]  【판시사항】 [1] 집합건물의 대지소유자가 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 구분건물의 대지소유자 겸 구분건물 중 2분의 1 지분 소유자 갑이 대지사용권을 가지지 아니한 구분건물 중 2분의 1 지분 소유자 을에 대하여 소유지분을 시가로 매도할 것을 청구하여 매매가 성립한 경우, 구분건물 중 2분의 1 지분만을 소유하고 있으면서도 구분건물 전부를 점유·사용하고 있는 을은 구분건물의 2분의 1과 대지권 전부에 상응하는 임료를 부당이득으로 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의하면, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있는바, 집합건물의 대지소유자는 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다.  [2] 구분건물의 대지소유자 겸 구분건물 중 2분의 1 지분 소유자 갑이 대지사용권을 가지지 아니한 구분건물 중 2분의 1 지분 소유자 을에 대하여 소유지분을 시가로 매도할 것을 청구하여 매매가 성립한 경우, 구분건물 중 2분의 1 지분만을 소유하고 있으면서도 구분건물 전부를 점유·사용하고 있는 을은 구분건물의 2분의 1과 대지권 전부에 상응하는 임료를 부당이득으로 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조, 민법 제741조  【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 【변론종결】 2007. 5. 1.  【주 문】 1. 피고는 원고에게 원고로부터 46,250,000원에서 2006. 5. 2.부터 별지 제2목록 기재 부동산을 인도할 때까지 월 426,000원씩으로 계산한 금액을 공제한 돈을 지급받음과 동시에 위 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여 2006. 9. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라.   2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.  【청구취지】 피고는 원고에게 원고로부터 41,250,000원에서 2006. 5. 2.부터 별지 목록 기재 부동산을 인도할 때까지 월 75만 원씩으로 계산한 금액을 공제한 돈을 지급받음과 동시에 위 부동산 중 2분의 1 지분에 관하여 소장 송달일 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라.   【이 유】  1. 인정 사실   가. 대지 및 건물에 대한 근저당권의 설정 (1) 소외 1, 2는 1998. 6. 5.자로 서울 광진구 자양동 (각 지번 생략)의 각 대지(이하 이 사건 ‘각 대지’라고 한다)와 그 지상 2층 주택(이하 이 사건 ‘구 주택’이라고 한다)에 관하여 각 2분의 1의 공유지분을 취득하고, 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 주식회사 한국주택은행은 1998. 6. 18.자로 이 사건 각 대지와 구 주택에 관하여 채권최고액 3억 5,100만 원의 공동근저당권을 설정하였다.  나. 이 사건 구 주택의 철거 및 가등기설정  (1) 소외 1, 2는 1998. 6.경 이 사건 구 주택을 철거하고, 이 사건 각 대지에 별지 제2목록 기재 부동산(이하 이 사건 ‘구분건물’이라고 한다)을 포함하는 별지 제1목록 기재 부동산(이하 이 사건 ‘신축건물’이라고 한다)을 신축하고, 1999. 5. 25.자로 각 2분의 1 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  (2) 소외 3은 1999. 6. 16.자로 이 사건 구분건물 및 그 대지권에 대한 소외 1, 2의 공유지분 전부이전청구권가등기를 마쳤다.  다. 원고의 대지권 취득과 가등기에 기한 일부 본등기의 경료 (1) 원고는 2006. 2. 28.경 주식회사 한국주택은행이 이 법원 2000타경2317호로 이 사건 각 대지에 대하여 개시결정받은 경매절차에서 이 사건 구분건물과 그 대지권에 해당하는 541.1분의 36.91 대지지분을 함께 낙찰받아 낙찰대금을 완납하였다.  (2) 소외 3은 그 후 위 가등기에 기하여 이 사건 구분건물 중 소외 2의 2분의 1지분에 관하여 2006. 4. 26.자로 지분소유권이전의 본등기를 마쳤다가 2006. 5. 12.자로 피고에게 지분소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고는 이 사건 구분건물을 점유·사용하고 있다.  라. 이 사건 구분건물의 시가 및 임료 2006. 5. 2.부터 2007. 3. 15.까지의 이 사건 구분건물의 2분의 1에 해당하는 가격은 46,250,000원이고, 이에 해당하는 월 임료는 142,000원이며, 이 사건 구분건물의 대지지분에 해당하는 월 임료는 284,000원이고, 그 이후의 액수도 같을 것으로 예상된다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 4호증, 감정인 이용준에 대한 감정결과, 변론 전체의 취지  2. 판 단  가. 소유권이전등기의무 등   살피건대, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있는바, 집합건물의 대지소유자는 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다고 할 것이다.  위 인정 사실에 의하면, 원고는 대지권 없는 이 사건 구분건물의 대지소유자 겸 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분을 소유한 자이고, 피고는 대지사용권을 가지지 아니한 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분을 소유한 자이므로 원고가 피고에게 그 소유지분에 해당하는 이 사건 구분건물의 철거를 구할 권리를 가지고 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에게 집합건물법에 터잡아 소유지분을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있고, 원고의 매도청구권행사의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2006. 9. 22.에 이 사건 구분건물 중 피고의 소유지분에 관하여 시가를 매매대금으로 한 매매가 성립되었다고 할 것이다.  나. 피고의 주장에 대한 판단   피고는, 피고가 이 사건 구분건물 중 피고 지분에 관하여 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변한다.   살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조)고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 대지와 그 지상의 구 주택에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 구 주택이 철거되고 새로이 이 사건 구분건물을 포함한 이 사건 신축건물이 축조되었고, 이 사건 신축건물에 대하여는 동일한 순위의 공동저당권이 설정된 바 없어 이 사건 각 대지에 대한 경매로 인하여 이 사건 각 대지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하더라도 이 사건 구분건물을 포함한 신축건물에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 것이므로 이 사건 신축건물의 일부인 이 사건 구분건물도 법정지상권을 취득할 수 없다. 따라서 당초부터 법정지상권을 취득하지 못하는 이 사건 구분건물의 일부 지분권자에 불과한 소외 3이 그 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료하였다고 하여 법정지상권을 취득할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 매도금액의 산정 및 임료 등의 공제  (1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 구분건물의 2분의 1에 해당하는 가격은 46,250,000원이므로 원고는 피고에게 이를 매매대금으로 지급할 의무가 있다.  (2) 원고는, 피고에 대한 위 매매대금에서 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분만을 보유한 피고가 원고 소유인 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분과 그 대지권을 점유·사용하고 있으므로 이 사건 건물을 인도할 때까지 이에 대한 임료상당의 액수를 공제하여야 한다고 주장한다.  살피건대 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분과 그 대지권 전부를 소유하고 있고, 피고가 이 사건 구분건물의 2분의 1 지분만을 소유하고 있으면서도 이 사건 구분건물 전부를 점유·사용하고 있으므로 구분건물의 2분의 1과 대지권 전부에 상응하는 임료를 부당이득으로 지급하여야 할 것으로 보이고, 2006. 5. 2.부터 2007. 3. 15.까지의 이 사건 구분건물의 2분의 1에 해당하는 월 임료는 142,000원이며, 이 사건 구분건물의 대지지분에 해당하는 월 임료는 284,000원이고, 그 이후의 액수도 같을 것으로 예상되므로, 피고는 원고에게 원고가 구하는 2006. 5. 2.부터 이 사건 구분건물을 인도할 때까지 월 426,000원(= 284,000원 + 142,000원)의 비율로 계산한 임료를 부당이득으로서 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 있다.  라. 소 결 따라서 피고는 원고에게 원고로부터 46,250,000원에서 2006. 5. 2.부터 이 사건 구분건물을 인도할 때까지 월 426,000원씩으로 계산한 금액을 공제한 돈을 지급받음과 동시에 이 사건 구분건물 중 2분의 1 지분에 관하여 2006. 9. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 구분건물을 인도할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사   박종학

 

대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 [대지권표시변경][미간행]  【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 서울신문사 사원주택조합 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 4. 9. 선고 2003나40803 판결  【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.   【이 유】   분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서, 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조).  그렇다면 원심이 대지권변경등기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 판단한 데에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

 

대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303]  【판시사항】  [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】  [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다.  [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】  1. 원심의 사실인정과 판단  가. 원심의 사실인정  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단  원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단  분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다.  그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다.  그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤

 

대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170]  【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위   [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부  (소극)  【판결요지】  [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다.  [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】  1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조).  2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다.  그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

(5-1-4) 유사공동저당과 후순위 저당권자의 대위행사에 대한 판례  

(1) 대법원2004.11.25.선고 2004다46502 판결 

토지별도등기 (저당권) 있는 구분건물 경매에서의 배당 (=유사공동저당) 및 토지상 후순위 저당권자의 대위 가부(=적극) 

나대지인 토지에 관하여 순위를 달리하는 여러 건의 근저당권설정등기가 완료되고 나중에 그 토징 위에 지밥건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 완료되면 위 각 토지 근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권 지분에 관하여 공동으로 근저당권 설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다. 

따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위 근저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받은 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위근저당권의 보호를 위하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용함으로써, 후순위 근저당권자는 만약 선순위 근저당권자가 토지 전체의 경락대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권 지분의 경매대가에서 변제 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위 근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권 지분의 경매절차에서 우선배당 받을 수 있다고 보아야 한다. 

(2) 대법원 2012.3.29. 선고2011다74932판결   

1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)  

2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지구너에 해당하는 경매대가에 대하여 우선변제 받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선 변제받을 수 있는 범위  (=피담보채권액 전부)  

대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결 [배당이의][공2012상,660]  【판시사항】  [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 분할된 각 부동산이 저당권의 공동담보가 되는지 여부 (적극)    [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 그 후 성립된 집합건물에 대한 대지권의 목적이 되었는데, 집합건물 중 일부 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하게 된 경우, 저당권자가 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있는지 여부(적극) 및 이때 우선변제받을 수 있는 범위 (=피담보채권액 전부)   [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 위 일부 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있다고 한 사례   【판결요지】  [1] 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고, 분할된 각 부동산은 저당권의 공동담보가 된다.   [2] 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 타당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 관하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.  [3] 갑, 을 등 명의로 지분이 나뉘어 있는 분할 전 대지 중 갑 지분에 관하여 병 명의로 근저당권이 설정되어 있었고, 이후 을 지분을 양수한 정이 위 대지를 분할하여 분할된 일부 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 집합건물을 신축하여 소유권보존등기를 하면서 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마쳤는데, 그 후 집합건물 중 일부 전유부분과 그 대지권에 관하여 경매절차가 진행된 사안에서, 이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 위 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 집합건물의 대지권 목적이 되었더라도 종전 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지하므로 병은 위 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여 우선변제받을 권리가 있고, 근저당권의 공동담보 중 일부인 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하게 되었으므로, 병은 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 제358조 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 10. 선고 2011나1566 판결   【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유를 판단한다.   1. 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 후 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다.  한편 저당권이 설정된 1필의 토지가 전체 집합건물에 대한 대지권의 목적인 토지가 되었을 경우에는 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력은 그대로 유지된다고 보아야 하므로 그 저당권은 개개의 전유부분에 대한 각 대지권 위에 분화되어 존속하고, 각 대지권은 그 저당권의 공동담보가 된다고 봄이 상당하다. 따라서 집합건물이 성립하기 전 집합건물의 대지에 대하여 저당권이 설정되었다가 집합건물이 성립한 후 어느 하나의 전유부분 건물에 대하여 경매가 이루어져 경매 대가를 먼저 배당하는 경우에는 저당권자는 매각대금 중 대지권에 해당하는 경매 대가에 대하여 우선변제받을 권리가 있고 그 경우 공동저당 중 이른바 이시배당에 관하여 규정하고 있는 민법 제368조 제2항의 법리에 따라 저당권의 피담보채권액 전부를 변제받을 수 있다고 보아야 한다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 화성시 기안동 (지번 1 생략) 대 1,190㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 대지’라고 한다)는 소외 1, 2가 각 463/1,190 지분, 소외 3이 264/1,190 지분을 소유하고 있었는데, 그 중 소외 1 지분에 관하여 피고 앞으로, 1992. 1. 22. 채권최고액 750만 원으로 하는 근저당권, 1992. 12. 22. 채권최고액 1,500만 원으로 하는 근저당권이 설정된 사실(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다), 당시 이 사건 분할 전 대지는 나대지였던 사실, 소외 4는 1992. 11. 6. 이 사건 분할 전 대지 중 소외 3 지분을 낙찰받은 후, 1993. 3. 3. 이 사건 분할 전 대지를 같은 동 (지번 1 생략) 대 250㎡, (지번 2 생략) 대 926㎡, (지번 3 생략) 대 14㎡로 분할하고, (지번 1 생략) 대 250㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 자신 단독 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 4는 이 사건 대지 위에 총 9세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다)을 신축하여 1993. 4. 16. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에 이 사건 대지에 관하여 대지권등기를 마친 사실, 원고는 소외 4로부터 이 사건 집합건물 중 제2층 제201호(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)를 매수하여 1993. 4. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 이 사건 전유부분에 관하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 1,300만 원으로 된 근저당권을 마쳐 준 사실, 한국주택은행으로부터 원고에 대한 채권을 포괄승계한 국민은행은 2008. 12. 19. 위 근저당권에 기하여 이 사건 전유부분과 그 대지권에 대하여 이 사건 경매를 신청한 사실, 피고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하거나 채권계산서를 제출하지 아니하였고, 위 경매법원은 2009. 8. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제외한 금액 38,777,642원 중 15,511,057원을 피고에게, 7,270,509원을 국민은행에게 각 1순위 근저당권자로서 배당하고, 원고에게는 전혀 배당하지 아니하는 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.  이 사건 대지에 관한 대지권 성립 전에 설정된 이 사건 각 근저당권은 그 후 이 사건 대지가 이 사건 집합건물의 대지권의 목적이 되었다 하더라도 종전의 저당목적물에 대한 담보적 효력을 그대로 유지한다고 보아야 하므로 피고는 이 사건 전유부분에 대한 전체 매각대금 중 대지권에 대한 부분에 관하여는 우선하여 변제받을 권리가 있다. 그리고 이 사건 전유부분의 대지권은 이 사건 각 근저당권의 공동담보에 해당한다 할 것인데 공동담보 중 일부인 이 사건 전유부분 중 대지권의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우이므로 피고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권 전액을 기준으로 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.   원심이 같은 취지로 판단하면서 피고의 이 사건 각 근저당권의 효력은 이 사건 집합건물의 각 세대에 대하여 균분되어 미치므로 이 사건 세대의 대지권 매각대금에 관하여도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권액의 1/9에 한하여 우선변제권이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결 [공유물분할등][미간행]   【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되는지 여부     (한정 적극)   [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 일부가 환지된 후에도 공유자들 사이에 위 토지에 관한 상호명의신탁관계를 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 본 사례   [3] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 승계취득하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조,   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결(공1999상, 287) 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결(공2005상, 565) [3] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종식) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2004. 8. 18. 선고 2002나957 판결   【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.   【이 유】  피고들의 상고이유를 함께 본다.   상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호 간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 등기부상 원고와 피고들이 공유하고 있는 춘천시 (주소 1 생략) 대 77.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지(이하 위 5필지를 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 춘천시 (주소 6 생략) 대 172평(이하 ‘종전토지’라 한다)에서 분할 및 환지된 토지들로서, 종전토지는 원래 피고 대한민국의 소유의 귀속재산이었는데 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 각 특정부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계가 성립되어 그 특정부분이 지분이전등기의 형식으로 순차 양도되었던 점, 종전토지 172평 중 21평이 토지구획정리사업의 시행구역에 포함되어 1964. 12. 18.자로 환지처분이 이루어지면서 위 (주소 5 생략) 및 이 사건 토지의 2필지 40.6평으로 증평되었는데 당시 위 21평 부분을 특정하여 점유하고 있던 소외 5, 소외 6이 각 필지별로 환지청산금을 개인적으로 납부한 다음 이를 각 단독으로 점유하였던 점, 위 환지처분은 위 2인이 특정점유하던 21평에 관한 것일 뿐 다른 공유자들이 점유하던 나머지 3필지 151평에 대하여는 각 점유상황이나 위치, 면적 등에 아무런 변동이 없었던 점, 위 환지처분 확정 후 환지로 생성된 2필지상에서나 그대로 잔존하고 있던 토지상에서나 각 공유자들이 자신이 점유하는 특정부분에 단독소유의 건물을 신축할 때 나머지 공유자들이 모두 아무런 이의 없이 대지사용승낙을 하여 주었던 점, 그 결과 각 공유자들의 특정점유부분마다 그 점유자 단독소유의 건물이 건축되어 있으며 위 환지처분 후 이 사건 소송에 이르기까지 35년 동안 당해 건물과 함께 건물 부지가 일체로 전전매도되면서 그 등기만 이 사건 각 토지에 대한 지분이전등기의 방식으로 이루어져 온 점 등을 종합하여 보면, 위 환지 후에도 이 사건 각 토지의 점유자들 사이에서는 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호명의신탁관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 하겠다.   따라서 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지의 지분을 승계받은 원고와 피고들은 이 사건 토지를 등기부상 지분비율대로 순수하게 공유하는 것이 아니라 상호명의신탁관계에 있으므로, 이 사건 토지를 단독으로 점유하면서 그 지상의 건물을 소유하고 있는 원고가 이 사건 소변경 신청서 부본의 송달로써 명의신탁을 해지함에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 토지의 각 지분에 관한 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 이유로, 원고의 이 사건 주위적 청구를 그 지분 범위 내에서 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.   나아가 기록에 의하면, 1990년까지는 각 공유자가 자신의 배타적 점유부분에 대한 재산세를 납부하다가 1990년 종합토지세 제도가 시행된 후에는 이 사건 각 토지에 걸친 자신의 지분에 해당하는 종합토지세를 납부한 사실이 엿보이는바, 종합토지세는 개인이 전국에 소유한 모든 토지에 대하여 부과되는 세금으로서 같은 토지에 동일한 지분을 소유한 2명 사이에서도 다른 곳에 토지를 얼마나 소유하느냐에 따라 세율이 달라질 수 있어 상호명의신탁관계에 있는 특정부분에 대한 세액의 계산이 사실상 불가능한 점, 자신의 배타적 점유부분에 있는 타인의 지분에 대한 세금을 납부하지 않았더라도 타인의 배타적 점유부분에 있는 자신의 지분에 대한 세금을 납부하였으니 결과적으로 별 차이는 없게 되고 그 차액이 있더라도 이는 부당이득반환 등으로 정산될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고 1이 상고이유로 주장하는 바와 같이 종합토지세 시행 후 세금을 공유자 각자 지분에 따라 납부하고 이를 정산하지 아니하였다는 사정이, 앞서 본 많은 정황들을 뒤집고 구분소유적 공유관계의 지속에 대한 묵시적 합의의 인정을 부정할 만한 사유가 된다고는 할 수 없다.   또한, 환지 후의 위 (주소 5 생략) 토지와 이 사건 토지를 각 단독으로 점유하던 원심 공동피고 소외 7과 소외 8(원고의 전 공유자)이 각 그 지상에 단독소유의 건물을 신축하면서 당해 토지에만 근저당권을 설정한 것이 아니라, 이 사건 각 토지의 지분에 걸쳐 근저당권을 설정하였음은 피고 1의 상고이유의 주장과 같으나, 상호명의신탁관계에서의 공유지분등기는 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로, 그 공유지분에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 공유지분을 취득한 경락인도 그 구분소유적 공유지분을 그대로 승계취득하는 것이므로( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조), 이 사건 각 토지 지분에 걸친 근저당권설정이 단순한 공유자로서의 공유지분권을 행사한 셈이 된다고 할 수는 없으며, 달리 이 사건 각 토지의 공유자들이 다른 공유자들의 특정점유부분에 대한 배타적 사용수익에 대하여 이의를 제기하였다거나 순수한 공유지분권을 행사하려고 하였음을 뒷받침할 객관적 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.   그리고 위 (주소 4 생략) 토지 일부와 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지를 점유하면서 이 사건 각 토지 지분에 대한 등기를 마친 피고 1이, 이 사건 토지의 일부만 특정점유하고 있던 소외 9와 사이에서 이 사건 토지에 대한 위 피고의 지분일부와 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지에 대한 소외 9의 지분 전부를 교환하여 그 지분이전등기를 마쳤지만, 그러한 공유자들 사이의 지분이전은 상호명의수탁자의 지위를 승계하는 것이므로 위와 같은 지분만의 이전이 있었다고 하여 그것이 상호명의신탁관계의 종료사유가 된다고 볼 수는 없다.   한편, 피고 대한민국은 상고이유로서 상호명의신탁관계의 유지에 대한 공유자들 사이의 묵시적 합의가 인정되더라도 피고 대한민국의 지분은 예외가 되어야 한다는 주장도 하지만, 위 환지처분 실행의 주체로써 자신이 도로로 공중에 제공한 부분을 제외한 나머지 부분을 특정하여 불하하였고 환지처분에 따른 청산금도 징수한 피고 대한민국은 구분소유적 공유관계를 용인하였음은 물론 이를 주도하였음이 명백하므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   결국, 원심판결에 구분소유적 공유관계 내지 및 환지처분의 법률관계에 대한 법리를 오해하였다거나, 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인하는 등의 잘못이 있다는 피고들의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 [배당이의][공2006.7.1.(253),1126]   【판시사항】 [1] 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우, 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되는지 여부  (적극)  [2] 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기  (=배당기일의 종료시)  [3] 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건  [4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건  [5] 납세의무자에게 징수유예된 체납세금이 있음에도, 국가 산하 세무서장이 납세의무자에게 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’란을 공란으로 한 납세증명서를 발급하였고, 납세의무자는 그 납세증명서를 금융기관에 제출하여 금융기관이 납세의무자 소유의 부동산들에 근저당권을 설정하고 납세의무자에게 대출을 하였는데, 이후 금융기관의 신청에 의하여 개시된 위 부동산들에 대한 임의경매절차에서 국가가 위 징수유예된 체납세금에 대한 교부청구를 한 사안에서, 위 금융기관은 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니므로 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 국가의 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다.  [2] 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다.  [3] 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는, 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.  [4] 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.  [5] 납세의무자에게 징수유예된 체납세금이 있음에도, 국가 산하 세무서장이 납세의무자에게 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’란을 공란으로 한 납세증명서를 발급하였고, 납세의무자는 그 납세증명서를 금융기관에 제출하여 금융기관이 납세의무자 소유의 부동산들에 근저당권을 설정하고 납세의무자에게 대출을 하였는데, 이후 금융기관의 신청에 의하여 개시된 위 부동산들에 대한 임의경매절차에서 국가가 위 징수유예된 체납세금에 대한 교부청구를 한 사안에서, 위 금융기관은 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니므로 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 국가의 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제368조 [3] 국세기본법 제15조 [4] 민법 제2조 [5] 국세기본법 제15조, 민법 제2조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) [3] 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누593 판결 대법원 1987. 5. 26. 선고 86누92 판결 대법원 1988. 9. 13. 선고 86누101 판결(공1988, 1282) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94두12159 판결(공1995하, 2640) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95두13746 판결(공1996상, 699) 대법원 1997. 7. 11. 선고 97두553 판결(공1997하, 2552) 대법원 2000. 8. 18. 선고 98두2713 판결(공2000하, 2022) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두5081 판결(공2002상, 98) 대법원 2002. 3. 29. 선고 99두1861 판결(공2002상, 1035) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결(공2003상, 248) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두12144 판결 [4] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결(공1996상, 353) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결(공1996하, 1798) 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결(공2001하, 1370) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결(공2002상, 871) 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결(공2006상, 592) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영외 2인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2003. 2. 14. 선고 2002나2805 판결   【주 문】   상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】   상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.   1. 인정 사실   원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.  가. (1) 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다)은 피고 산하의 동래세무서장에게 1998년도 수시분 법인세 3건(각 법정기일 1998. 12. 7.)에 대하여 징수유예를 신청하여, 1999. 1. 9. ○○건설이 담보물건을 추가로 제공하고 체납세금을 1999. 3. 31.부터 같은 해 6. 30.까지 매월 말일 분납하기로 하는 내용으로 승인을 받았다.   (2) 그런데 피고 산하의 부산진세무서장은 ○○건설의 납세증명서 발급 신청에 따라 1999. 3. 18. ○○건설에 대한 납세증명서 3부를 발급하면서 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’ 부분을 공란으로 두었고, 다만 유효기간은 국세징수법 시행령 제7조 제1항 단서에 따라 납세증명서의 발급일이 속하는 달인 1999. 3.에 그 납기가 도래하는 위 징수유예된 1회 분납세액의 납부기한인 “1999. 3. 31.”로 기재하고, 유효기간을 정한 사유는 “ 국세징수법 시행령 제7조 제1항”으로 표시하였다.   (3) 원고는 ○○건설로부터 위 납세증명서를 제출받은 후, 그 유효기간이 지난 1999. 4. 1. ○○건설 소유의 원심 판시 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 같은 달 20일 ○○건설에 5억 원을 이율 연 14.5%, 상환기일 2000. 4. 20.로 정하여 대출하였다.   (4) 동래세무서장(이하 ‘피고’라 한다)은 2000. 6. 21. ○○건설의 국세 체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 국세 체납처분에 의한 압류를 하였다.  나. (1) 원고는 ○○건설이 부도가 나자 1999. 12. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 99타경44750호로 부동산임의경매를 신청하였고, 위 법원은 같은 달 4일 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정을 하였으며, 그 후 이 사건 부동산은 2000. 8. 25. 7억 2,300만 원에 매각되었다.  (2) 피고는 2000. 8. 29. 위 법원에 위 1998년도 수시분 법인세 3건 및 법정기일이 1999. 8. 21.인 1999. 8. 수시분 부가가치세, 법정기일이 1999. 7. 25.인 1999. 9. 수시분 부가가치세 등 합계 834,229,630원의 교부청구를 하였고, 원고는 2000. 10. 10. 위 법원에 위 근저당권의 피담보채권액을 원리금채권 591,432,114원으로 하여 채권계산서를 제출하였다.  (3) 위 법원은 배당기일인 2000. 11. 1. 실제 배당할 금액을 717,415,699원으로 확정한 다음, 1순위로 임금채권자들, 2순위로 동래구에게 배당하고, 3순위로 압류 겸 교부청구권자인 부산진구에게 2,515만 원, 피고에게 625,444,190원(원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 위 1998년도 수시분 법인세 3건의 조세액), 4순위로 근저당권자인 원고에게 31,301,744원을 각 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였다.  다. 한편, 피고는 ○○건설의 위 법인세 등 체납을 이유로 1999. 7. 9. ○○건설 소유의 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○오피스텔에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였고, 그 후 ○○오피스텔에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 한국주택은행(주식회사 국민은행과 합병, 이하 ‘국민은행’이라 한다)이 2000. 4. 21. ○○오피스텔에 대하여 부산지방법원 2000타경19150호로 임의경매를 신청하자 위 법원은 2000. 5. 9. 임의경매개시결정을 하였으며, 이에 피고는 2001. 5. 14. 위 1998년도 수시분 법인세 3건을 포함하여 총 11건의 체납세액 합계 1,634,384,940원을 교부청구하여 2001. 5. 31. 배당기일에서 621,334,775원을 배당받았는데, 이에 대하여도 국민은행이 배당이의의 소를 제기하여 원심 2002나11571호로 계속되다가 이 사건 원심판결과 함께 같은 날 변론이 종결된 후 역시 같은 날 각 피고 승소의 판결이 선고되었고, 이 사건과 더불어 위 2002나11571호 사건에 대하여도 당원 2003다18418호로 상고가 제기되어 있다.  2. 이중배당에 관한 심리미진 등의 위법 여부   가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 참조).  한편, 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니라고 할 것이다.  나. 이러한 조세우선변제권의 취지와 민법 제368조의 입법 취지를 종합적으로 고려하여 보면, 공동저당관계에 있는 공동담보부동산 중 일부에 대하여 먼저 배당이 이루어진 것으로 볼 수 있는 이 사건에서 피고의 교부청구는 물론 그 교부청구액 중 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 조세액에 대하여 우선 배당을 한 것 역시 정당하다고 할 것이며, 이 경우 차순위저당권자인 원고로서는 공동저당권자인 피고에게 우선하여 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 그에 따라 배당기일에 배당표대로 배당기일의 실시가 종결된 때부터 피고를 대위할 수 있을 것이다.   같은 취지로 피고의 이 사건 교부청구가 위법하지 않다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이중배당에 관한 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리오해의 여부   가. 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누593 판결, 1988. 9. 13. 선고 86누101 판결 등 참조).   이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니라 납세자인 ○○건설에 대한 채권자라는 점에서 이 사건에는 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 나아가 피고가 위 각 납세증명서를 발급한 것만으로 원고에게 납세증명서에 기재되지 아니한 징수유예액에 대한 교부청구권을 포기한다는 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수도 없다.   같은 취지로 피고가 위 납세증명서를 발급하고, 이 사건 교부청구를 하였다 하더라도 신의성실 또는 신뢰보호의 원칙에 반하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조세법률관계 등 행정상의 법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 한편, 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 첫째 선행행위인 납세증명서의 발급과정에서 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’ 부분이 공란으로 된 것은 담당 공무원의 과실에 의한 것으로 보이는 점, 둘째 국세징수법 제5조에 정한 납세증명서의 제출을 요구하는 취지는 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고자 하는 데 있는 것이지 납세증명서를 발급받은 자가 금융기관 등으로부터 대출받기 위한 자료로 사용할 것을 예정한 것은 아닌 점, 셋째 따라서 이러한 납세증명서를 어떤 용도에 사용하는가 하는 것은 전적으로 그 이용자의 결정에 달려 있고, 그에 따라 어떤 행위를 하는가 하는 것 역시 그 이용자의 책임하에 이루어진다고 볼 수 있는 점, 넷째 위 납세증명서상 유효기간 및 유효기간을 정한 사유의 기재 내용 등에 비추어 원심 판시와 같이 원고가 이 사건 납세증명서를 신뢰한 데에 과실이 없다고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고의 이 사건 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다.  4. 결 론   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

 

서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004나87895 판결 [사해행위취소등] 확정[각공2005.9.10.(25),1411]   【판시사항】 [1] 담보권이 설정된 당해 목적물의 양도가 사해행위에 해당하는지 여부  [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법  [3] 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 있는 경우, 변제자 대위의 부담 비율을 계산하는 방법 (=단일자격설)  【판결요지】 [1] 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하고, 위 '각 부동산의 가액'이라 함은 시가에서 당해 부동산이 부담할 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.  [3] 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에 대위의 비율을 계산함에 있어서, 보증인 겸 물상보증인을 1인으로 보는 견해 (단일자격설), 보증인 겸 물상보증인을 별개의 주체 2인이 보증과 물상보증을 각각 한 것과 동일하게 보는 견해 (이중자격설 또는 복수자격설) 등이 있는바, 민법이 변제자 대위의 부담비율에 관한 기준을 인원수 비율과 재산가액 비율의 두 가지로 정하고 있으면서도 보증인과 물상보증인이 혼재된 경우에 인원수 비율에 의한 기준을 먼저 적용하도록 하고 있는 점( 민법 제482조 제2항 제5호 본문)에 비추어 보면 보증인 겸 물상보증인이 있는 경우의 대위의 비율을 계산할 때에는 인원수 비율에 따른 단일자격설을 취함이 상당하다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제368조[3] 민법 제482조 제2항 제5호 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결(공1997하, 3051) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결(공2001하, 2424) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 [2] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 【전 문】 【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 김대호) 【제1심판결】 수원지법 성남지원 2004. 10. 28. 선고 2003가단33201 판결 【변론종결】 2005. 5. 11.   【주 문】 1. 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.   【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관한 2002. 10. 15.자 매매계약은 54,682,827원의 한도 내에서 이를 취소한다. 피고는 원고에게 54,682,827원에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】   1. 기초사실   이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심판결과 같으므로 이를 그대로 인용한다.   2. 판 단   가. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매 당시 소외 1은 자신이 과점주주이자 대표이사로 있는 ○○○○가 원고에 대하여 상당히 큰 액수의 조세채무를 부담하고 있고, ○○○○의 영업 및 재무상태로 보아 이를 납부하지 못할 가능성이 크고 그러할 경우 과점주주인 자신이 2차 납세의무자로서 그 조세를 납부할 의무가 부담하게 되는 점을 잘 알면서, ○○○○가 원고로부터 위 법인세 등에 관한 고지를 통보받은 직후에 자신의 자산 규모나 가치로 보아 거의 유일한 재산에 해당되는 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였는바(소외 1은 앞에서 본 바와 같이 ○○○○의 주식 중 45%를 소유하고 있었으나, ○○○○가 조세채무도 납부하지 못할 정도였던 점에 비추어 그 가치는 거의 없었다고 추정된다.), 이러한 매도행위는 채무자인 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 한 것으로서 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의는 추정되므로 이 사건 매매는 사해행위로서 취소되어야 할 것이다.  나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약 당시 대지지분까지 포함한 이 사건 부동산의 시가는 80,000,000원에 불과한 데 반하여, 이 사건 부동산에 관하여 설정된 각 근저당권의 피담보채무액은 각 채권최고액의 범위 내인 6,032,810원(채권최고액 9,100,000원)과 278,848,995원(채권최고액 324,000,000원)으로서 그 합계가 284,881,805원(6,032,810 + 278,848,995)이 되어 이 사건 부동산의 시가를 훨씬 초과하는바, 원고의 소외 1에 대한 조세채권은 위 각 근저당권이 설정된 뒤에 성립하였고 소외 1의 채권자들이 위 각 근저당권 설정 전에 이 사건 부동산을 가압류였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 부동산은 이 사건 매매계약 당시 우선변제권이 인정되는 위 근저당권자들을 제외한 다른 채권자들의 채권에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 비록 채무초과의 상태에 빠져 있던 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 매각하였다 할지라도 이를 두고 원고를 해하는 사해행위라 할 수 없다고 주장한다.  채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하고( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 위 '각 부동산의 가액'이라 함은 시가에서 당해 부동산이 부담할 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).   앞서 든 각 증거에 의하면, 기술신용보증기금은 위 1. 라.의 ② 근저당권의 공동담보로 이 사건 부동산(별지 '공동담보 재산표'의 순번 11, 12의 각 부동산에 해당된다.) 외에도 피고 소유의 별지 '공동담보 재산표'의 순번 1 내지 7번 기재 각 부동산 및 소외 2 소유의 같은 표의 순번 8 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 다음 이 사건 매매계약 당시에도 위 공동근저당권을 보유하고 있던 사실, 이 사건 매매계약 당시 위 공동근저당권의 피담보채권액이 278,848,995원인 사실, 이 사건 매매계약 당시의 기준시가로 산정하면 위 각 부동산은 별지 '공동담보 재산표' 기재와 같이 합계액 618,676,794원이고, 그 중 이 사건 부동산은 42,785,840원(11,080,840 + 31,697,000)이며, 한편 이 사건 매매계약 당시 위 ① 근저당권의 피담보채권액은 6,032,810원인 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 따르면, 위 각 부동산의 가액은 그 기준시가 618,676,794원에서 선순위 피담보채권액 6,032,810원을 공제한 612,643,984원(618,676,794 - 6,032,810)이 되고, 그 중 이 사건 부동산의 가액은 그 기준시가 42,785,840원에서 선순위 피담보채권액 6,032,810원을 공제한 36,753030원(42,785,840 - 6,032,810)이 되므로 이 사건 부동산의 위 ② 근저당권의 피담보채권액은 안분비율에 따른 16,728,386원{278,848,995원 × 36,753,030/612,643,984, 원 미만 버림}에 불과하다. 따라서 원고의 조세채권을 포함한 일반 채권에 우선하는, 이 사건 부동산에 설정된 위 각 근저당권의 피담보채권의 수액은 합계 22,761,197원(16,728,386 + 6,032,810원)이라고 할 것이므로, 이 사건 매매당시의 이 사건 부동산의 시가 80,000,000원에는 미치지 못한다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.  다. 다시 피고는, 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하는 대신 피고가 기술신용보증기금에 대하여 이 사건 부동산에 설정된 위 ② 근저당권의 피담보채권액 278,848,995원을 전액 변제하기로 하였고, 또 이 사건 매매 직후에 위 피담보채권액을 전액 변제하였는바, 이러한 경우 피고는 민법 제482조 제1항에 의하여 기술신용보증금을 대위하여 3인의 연대보증인 중 1인으로서 역시 3인의 연대보증인 중 1인인 소외 1에 대하여 변제금 중 92,949,665원(278,848,995 × 1/3)을 구상할 수 있다고 할 것이고, 그 범위 내에서 기술신용보증기금이 소외 1에 대하여 가지고 있던 채권 및 근저당권을 행사할 수 있어서 결국 원고의 조세채권보다 우선하여 변제받을 수 있었고, 따라서 이 사건 매매행위가 조세채권자인 원고를 해한다는 사실을 몰랐으므로, 원고는 선의의 매수인인 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 취소를 구할 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 피고, 소외 1 및 소외 2는 ○○○○의 기술신용보증기금에 대한 채무를 각 연대보증하였을 뿐만 아니라, 위 3인 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권을 설정하여 준 바 있으므로 피고가 소외 1에 대하여 구상할 수 있는 범위는 민법 제482조 제2항 제5호에 따라 소외 1의 연대보증인의 자격에 기하여는 46,474,832원(278,848,995 × 1/6), 소외 1의 물상보증인의 자격에 기하여는 8,282,632원[물상보증인들의 부담분 중 피담보 부동산 전체의 가액에 대한 이 사건 부동산의 가액에 비례한 부분{(278,848,995 × 3/6) × (42,785,840 - 6,032,810)/618,676,794}]로서 그 합계가 54,757,464원(46,474,832 + 8,282,632)인바, 이 사건 매매 당시의 이 사건 부동산의 시가에서 선순위 근저당채권과 기술신용보증기금의 위 ② 근저당권의 피담보채권액 중 피고가 대위할 수 있는 금액을 공제하면 19,209,726원(80,000,000 - 6,032,810 - 54,757,464)의 잔액이 남게 되므로 이 사건 부동산의 가치 중 위 금액 상당은 이 사건 매매행위가 없었더라면 원고의 위 조세채권의 변제에 충당될 수 있었으니 피고는 이 사건 매매행위는 사해행위가 된다고 주장한다.  살피건대, 앞서 든 각 증거 및 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고, 소외 1 및 소외 2는 기술신용보증기금에 별지 공동담보 재산표 기재 각 부동산을 담보로 제공하는 한편, 기술신용보증기금에 대하여 ○○○○의 기술신용보증기금에 대한 위 ② 근저당권의 피담보채무의 지급을 연대보증한 사실을 인정할 수 있고, 피고는 2002. 11. 1. 이 사건 부동산을 소외 1로부터 취득하고, 그 직후인 2002. 11. 12. 기술신용보증기금에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 ② 근저당권의 피담보채무 278,848,995원을 모두 변제하고 위 ② 근저당권을 해지한 사실, 이 사건 부동산의 이 사건 매매 당시의 시가가 80,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다.  민법 제482조 제1항은 "채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제482조 제2항은 "전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다. ( 제1 내지 제4호 생략) 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다.(이하 생략)"고 규정하고 있다. 이 사건에서와 같이 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에 대위의 비율을 계산함에 있어서, 보증인 겸 물상보증인을 1인으로 보는 견해(단일자격설), 보증인 겸 물상보증인을 별개의 주체 2인이 보증과 물상보증을 각각 한 것과 동일하게 보는 견해(이중자격설 또는 복수자격설) 등이 있는바, 민법이 변제자 대위의 부담비율에 관한 기준을 인원수 비율과 재산가액 비율의 두 가지로 정하고 있으면서도 보증인과 물상보증인이 혼재된 경우에 인원수 비율에 의한 기준을 먼저 적용하도록 하고 있는 점( 민법 제482조 제2항 제5호 본문)에 비추어 보면 보증인 겸 물상보증인이 있는 경우의 대위의 비율을 계산할 때에는 인원수 비율에 따른 단일자격설을 취함이 상당하다. 위와 같은 법리에 비추어 보면 피고는 기술신용보증기금에 대한 채무를 변제함으로써 소외 1에 대하여 92,949,665원(278,848,995원 × 1/3)을 구상할 수 있었으므로 피고는 위 구상권의 범위 내에서 기술신용보증기금의 위 ② 근저당권에 기한 권리를 행사할 수 있다. 결국, 피고가 변제자 대위권에 기하여 시가 80,000,000원에 불과한 이 사건 부동산에 대하여 담보권을 실행하였을 경우 그 매각가액(시가 상당액이 될 것이다.) 중 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권 6,032,810원을 공제한 잔액{대략 73,967,190원(80,000,000 - 6,032,810)이 될 것이다.} 전부로부터 위 근저당권설정등기일보다 후에 성립한 원고의 조세채권보다 우선하여 피고의 구상금 채권을 변제받을 수 있었다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 변제자 대위권에 기하여 행사될 수 있었던 위 ② 근저당권에 기한 피담보채권액이 이 사건 부동산의 시가 중 그 선순위 채권액을 공제한 가격을 훨씬 초과한 이상 이 사건 부동산 중, 위 ② 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 소외 1에 대한 구상금 채권보다 후순위의 원고를 포함한 다른 채권자들 채권의 공동담보에 제공되어 책임을 부담하는 재산의 가치는 없다고 할 것이다. 그러므로 피고가 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 변제자 대위권에 기하여 담보권을 실행하여 구상금을 상환받는 대신 구상금 상당액을 매매대금으로 정하여 구상금 채권과 매매대금 채권을 상계하는 방식으로 이 사건 부동산을 매수한 행위는 위 ② 근저당권자보다 후순위의 원고를 포함한 다른 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다(뿐만 아니라, 피고가 소외 1에게 원고에 대하여 위와 같은 거액의 조세채무가 있고, 원고의 위 조세채권으로 소외 1의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 대하여 압류 등 체납처분이 행하여질 것을 알면서도 그러한 위험을 무릅쓰면서까지 소외 1의 부담 부분을 넘어서 ○○○○의 채무를 대위변제하고 이 사건 부동산을 매수하였다고 보기는 어려우므로, 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였을 당시에 피고는 이 사건 매매가 원고의 조세채권을 해함을 알지 못하였다고 봄이 상당하다). 피고의 위 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 한다. 공동담보 재산표 목록 생략  판사   유원규(재판장) 오재성 전현정

 

대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다50771 판결 [배당이의][공2005.6.15.(228),935]  【판시사항】  [1] 채무자가 채무초과 상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위취소의 대상이 되는지 여부 (적극)   [2] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위인 경우, 수익자인 임차권자의 선의의 판단 기준   【판결요지】  [1] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다.   [2] 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권 보호대상인 임차권을 설정해 준 행위가 사해행위인 경우, 채무자의 악의는 추정되는 것이고, 수익자인 임차인의 악의 또한 추정된다고 할 것이나, 다만 위 법조 소정의 요건을 갖춘 임차인에 대하여 선행의 담보권자 등에 우선하여 소액보증금을 회수할 수 있도록 한 입법 취지에 비추어 보면, 위 법조 소정의 임차권을 취득하는 자는 자신의 보증금회수에 대하여 상당한 신뢰를 갖게 되고, 따라서 임대인의 채무초과상태 여부를 비롯하여 자신의 임대차계약이 사해행위가 되는지에 대하여 통상적인 거래행위 때보다는 주의를 덜 기울이게 될 것이므로, 수익자인 임차인의 선의를 판단함에 있어서는 실제로 보증금이 지급되었는지, 그 보증금의 액수는 적정한지, 등기부상 다수의 권리제한관계가 있어서 임대인의 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있었는데도 굳이 임대차계약을 체결할 사정이 있었는지, 임대인과 친인척관계 등 특별한 관계는 없는지 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙을 통하여 합리적으로 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 406조, 주택임대차보호법 제3조, 제8조[2] 민법 406조, 주택임대차보호법 제3조, 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) [2] 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결(공2001상, 1198) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 2003. 9. 4. 선고 2003나18967 판결  【주문】  원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】  1. 인정되는 사실   원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 1999. 5. 15. 소외 1(이하 '채무자'라 한다) 등의 연대보증하에 소외 주식회사 마이미와의 사이에, 위 소외 회사가 금융기관으로부터 대출받는 금원에 대하여 판시와 같은 두 건의 원리금채무이행보증계약을 체결하였고, 1999. 10.경 서울남부지방법원 99카단29506호로 채무자에 대한 사전구상권의 일환으로 청구금액을 3억 1,000만 원으로 하여 채무자 소유의 이 사건 아파트에 대한 가압류신청을 하여 1999. 10. 12. 이 사건 아파트에 가압류등기가 등재된 사실, 그 후 원고는 채무자를 상대로 서울중앙지방법원 2000가합(사건번호 1 생략)호로 구상금청구 소송을 제기하여 2001. 11. 22. "채무자는 원고에게 206,957,764원 및 그 중 155,565,434원에 대한 지연손해금을 지급하라."는 취지의 원고 승소판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 한편 이 사건 아파트에 관하여 1988. 12. 24. 근저당권자 한국주택은행, 채권최고액 720만 원의 근저당권설정등기, 1992. 4. 6. 근저당권자 한국주택은행, 채권최고액 720만 원의 근저당권설정등기, 1994. 9. 9. 근저당권자 한국주택은행, 채권최고액 2,540만 원의 근저당권설정등기, 1999. 3. 15. 근저당권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 2,400만 원의 근저당권설정등기, 1999. 9. 28. 근저당권자 소외 2, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 1999. 10. 9. 청구금액 1억 4천만 원의 채권자 신용보증기금의 가압류등기, 2000. 10. 19. 국가에 의한 체납처분으로서의 압류등기가 각 경료되어 있었던 사실, 위 한국주택은행은 2001. 9.경 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 임의경매신청을 하여 서울북부지방법원(이하 '경매법원'이라 한다) 2001타경(사건번호 2 생략)호로 부동산임의경매절차가 진행되었는데, 그 배당절차에서 피고는 이 사건 아파트의 방 1개를 보증금 1,500만 원에 임차한 임차인으로서 주택임대차보호법 제8조에 의하여 1,200만 원의 최우선변제권이 있음을 전제로 배당요구를 하면서 채무자와의 사이에 체결된 2000. 11. 18.자 임대차계약서를 제출하였고, 경매법원은 2002. 10. 17. 실시된 배당기일에 배당금 105,627,623원을 배당함에 있어 피고를 소액임차인으로서 1순위로 하여 1,200만 원을, 한국주택은행을 2순위로 하여 30,071,497원을, 국민은행을 3순위로 하여 23,820,821원을, 종로세무서를 4순위로 하여 6,342,490원을, 원고를 가압류권자로서 5순위로 하여 23,003,939원을, 신용보증기금을 원고와 같은 5순위로 하여 10,388,876원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정할 수 있다.   2. 원심의 판단   원고가 위 인정 사실을 바탕으로, 피고는 가장임차인이고, 또한 채무자가 채무초과상태에서 그의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 피고에게 임대한 것은 사해행위라고 주장하면서 피고에게 배당된 금원을 전부 삭제하고, 그 금원을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다고 주장함에 대하여, 원심은 1심판결을 인용하여, 피고가 이 사건 아파트에 관한 가장임차인이라는 사실을 인정할 증거가 없고, 나아가 채무자와 피고 사이에 체결된 이 사건 아파트에 관한 2000. 11. 18.자 임대차계약이 사해행위가 되기 위해서는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어야 할 것인바, 채무자가 피고에게 이 사건 아파트를 임차보증금 1,500만 원으로 정하여 임차한 것을 일컬어 채무자의 총재산에 감소를 초래한 행위로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 또한 채무자 및 피고에게 원고 등 일반채권자들을 해한다는 사해의사로서 위 임대차계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.   3. 대법원의 판단   주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로 ( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조), 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다.   한편, 채무자의 악의는 추정되는 것이고, 수익자인 임차인의 악의 또한 추정된다고 할 것이나( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 등 참조), 다만 위 법조 소정의 요건을 갖춘 임차인에 대하여 선행의 담보권자 등에 우선하여 소액보증금을 회수할 수 있도록 한 입법 취지에 비추어 보면, 위 법조 소정의 임차권을 취득하는 자는 자신의 보증금회수에 대하여 상당한 신뢰를 갖게 되고, 따라서 임대인의 채무초과상태 여부를 비롯하여 자신의 임대차계약이 사해행위가 되는지에 대하여 통상적인 거래행위 때보다는 주의를 덜 기울이게 될 것이므로, 수익자인 임차인의 선의를 판단함에 있어서는 실제로 보증금이 지급되었는지, 그 보증금의 액수는 적정한지, 등기부상 다수의 권리제한관계가 있어서 임대인의 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있었는데도 굳이 임대차계약을 체결할 사정이 있었는지, 임대인과 친인척관계 등 특별한 관계는 없는지 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙을 통하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.   그런데 기록에 의하면, 이 사건 주택은 방이 두 개인데, 채무자는 그 처인 소외 3, 1984년생인 딸 소외 4, 1987년생인 아들 소외 5와 함께 이 사건 아파트에 거주하고 있으며, 한편 피고는 1977년생의 여자인바, 그렇다면 채무자는 피고에게 방 하나를 임대해 주고 자신의 가족 4명이 방 하나를 사용하였다는 것이고, 또한 성년의 여자인 피고도 위와 같은 아파트에 1,500만 원이나 되는 보증금을 지급하고 임대차계약을 체결하였다는 것인데 이는 경험칙상 이례적인 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 임대차계약을 체결할 때 이미 이 사건 아파트에는 여러 건의 근저당권과 가압류등기 및 체납처분이 되어 있었으며, 피고도 이 사건 임대차계약을 체결할 때 여러 건의 근저당권이 설정되어 있다는 것을 알았으면서도 소액보증금의 보호 한도인 1,200만 원을 넘는 금원을 지급한 점, 피고는 자신의 보증금이 주택임대차보호법 제8조에 의하여 전액 보호되므로 다수의 근저당권에도 불구하고 임대차계약을 체결하였다고 주장하나, 이 사건 임대차계약 체결시인 2000. 11.에는 소액보증금의 보호범위가 3,000만 원 이하의 임차인 중 1,200만 원 한도였고, 2001. 9. 15.부터 비로소 4,000만 원 이하의 임차인 중 1,600만 원 한도까지 확대되었으므로, 이 사건 임대차계약서의 작성일자인 2000. 11. 18.에는 자신의 보증금 1,500만 원 전액이 보호될 것이라는 신뢰를 가질 근거가 없는 점, 피고는 자신이 2000. 12.에 점유를 취득하였다고 주장하였으나, 경매법원의 명을 받은 집행관이 2001. 9. 24. 이 사건 아파트의 현황을 조사할 때 채무자는 피고의 보증금이 1,200만 원이고 점유개시일자가 2000. 10.이라고 하여, 피고가 주장하는 임대차계약일로부터 불과 10개월이 지난 후인데도 피고가 점유를 개시한 때가 가을인지, 겨울인지, 보증금이 얼마인지 조차 정확히 진술하지 못한 점, 다른 한편 위 소외 2는 채무자의 처남(처인 소외 3의 오빠)으로서, 위 소외 2 명의의 근저당권은 원고가 제기한 사해행위취소소송의 결과 사해행위로서 말소되었으며, 피고는 자신이 근무하던 직장의 사람을 통하여 이 사건 아파트를 소개받았다고 진술하여 마치 이 사건 임대차계약 전에는 채무자나 그 처인 소외 3을 몰랐던 것처럼 주장하고 있으나, 피고는 채무자의 처와 친척관계가 있는 것으로 보이는 점 등 경험칙상 피고가 진정한 임차인인지에 대하여 의심의 여지가 있고, 이러한 사정하에서는 수익자인 피고의 악의에 대한 추정이 번복되었다고 보기 어렵다고 할 것이다.  결국, 원심의 판단에는 사해행위취소권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원

 

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 [소유권이전등기][공2005.6.1.(227),824]   【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건   [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.   [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항[2] 민법 제268조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결   【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.   【이유】   원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외인, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외인이 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.   그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.   구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.   기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.  사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

 

서울중앙지법 2005. 3. 17. 선고 2004가합65614 판결 [배당이의] 항소[각공2005.5.10.(21),741]   【판시사항】 [1] 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우, 배당표의 작성 방법 및 배당이의의 방법   [2] 민법 제368조 제1항에 정한 '각 부동산의 경매대가'의 의미   [3] 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=경락대금 완납시) 및 위 선순위 근저당권의 피담보채권이 이미 시행한 아파트 골조공사의 하자를 미래의 일정 시기까지 보증하는 것을 내용으로 하는 경우, 그 피담보채권의 확정액 (=채권최고액)   【판결요지】 [1] 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 함께 경매절차의 목적물이 되어 이들을 일괄경매하는 경우에도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 각 건물에 대한 권리자는 각 건물매각대금에서 달리 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 각 건물매각대금에 대한 각 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 또는 한 건물의 매각대금이 모두 그 물건에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 당해 물건에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 그 물건에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 다른 물건의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.  [3] 일반적으로 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되나, 선순위 근저당권의 피담보채권이 채무자가 골조공사를 시행한 아파트에 관하여 일정한 기간까지 그 공사의 하자를 보증하는 것을 내용으로 하는 경우, 이와 같은 하자는 위 아파트의 준공 당시 이미 발생하였거나 장차 진행되고 있는 것으로 그 발견이 아직 이루어지지 않은 것일 뿐 하자보증의 필요성은 경매절차의 종료에도 불구하고 소멸하지 않는 것이고, 또한 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이어서, 하자보증기간이 종료될 때까지 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하므로, 선순위 근저당권의 피담보채권은 경매로 인하여 근저당권이 소멸할 당시 현실적으로 확정되지는 아니하였다 하더라도 보증한도액으로 정한 채권최고액의 액수대로 확정되었다고 보아 이를 보장함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 민법 제368조 제1항[3] 민법 제357조 제1항, 민사집행법 제91조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다17682 판결(공2004상, 538) [2] 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) [3] 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결(공2002상, 303) 【전 문】 【원 고】 주식회사 국민은행 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 김충원) 【변론종결】 2005. 2. 24.   【주 문】  1. 이 법원 2003타경32347호 부동산임의경매사건에 관하여 이 법원이 2004. 8. 10. 작성한 배당표 중 피고 2에 대한 배당액 금 100,000,000원을 60,214,360원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원을 170,358,739원으로 각 경정한다.   2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구 및 피고 1, 피고 일성건설 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.  3. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 1, 피고 일성건설 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.    【청구취지】 주문 제1항 기재 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 금 16,000,000원을 삭제하고, 피고 2에 대한 배당액 금 100,000,000원을 금 60,214,360원으로, 피고 일성건설 주식회사에 대한 배당액 140,000,000원을 45,000,000원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원을 277,358,739원으로 각 경정한다.   【이 유】  1. 기초사실  가. 피고들의 근저당권의 설정 및 임대차계약 체결 경위  (1) 피고 일성건설 주식회사(이하 '피고 회사'라고만 한다)는 대한주택공사로부터 ○○○○아파트에 관한 시공을 도급받아 그 중 골조공사 부분을 소외 1에게 하도급 주었는데, 소외 1은 1998. 3. 9. 위 피고에게 자신이 시행한 위 골조공사로 인하여 2007. 12. 31.까지 발생한 하자를 보증하기 위하여 자신 소유의 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 별지 목록 제2, 3항 기재 각 주택 중 2/5 지분에 관하여 채권최고액 1억 4,000만 원의 근저당권을 설정하여 준 후, 2001. 10. 27. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 주택의 나머지 지분에 관하여도 근저당권을 추가 설정하여 주었다.  (2) 피고 2는 2001. 8. 13. 위 소외 1과 사이에 별지 목록 제2항 기재 주택(이하 '이 사건 제1 주택'이라 한다)을 임차기간 2001. 9. 16.부터 24개월, 임차보증금 1억 원으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임차보증금을 지급한 후 위 주택을 명도받아 2001. 9. 24. 전입신고와 함께 확정일자를 받았다.  (3) 피고 1은 2003. 5. 7. 소외 1과 사이에 별지 목록 제3항 기재 주택(이하 '이 사건 제2 주택'이라 한다)을 월차임 200,000원, 임차보증금 2,000만 원, 임차기간 2003. 5. 15.부터 24개월로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임차보증금을 지급한 후 위 주택을 명도받아 2003. 5. 4. 전입신고와 함께 확정일자를 받았다.  나. 이 사건 배당절차의 경위 (1) 원고는 채무자 성완건설 주식회사(이하 '성완건설'이라고 한다)가 원고로부터 차용한 대출금을 담보하기 위하여, 소외 1 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 2001. 10. 31. 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권을 설정하였는데, 그 후 위 성완건설이 위 대출금채무의 지급을 연체하자 2003. 11. 10. 이 법원 2003타경32347호로 위 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라 한다)에서 원고는 성완건설에 대한 채권액이 금 651,125,299원에 이른다는 내용의 채권신고서를 제출하였다.  (2) 이 사건 경매절차에서 피고 회사는 2003. 12. 10. 위 1998. 3. 9.자 및 2001. 10. 27.자 근저당권에 기한 피담보채권이 1억 4,000만 원에 이른다는 내용의 채권계산서를 제출하였고, 피고 2는 2003. 12. 20., 피고 1은 2004. 2. 6. 각 이 사건 경매절차에 참가하면서 위 각 임대차계약에 기한 임차보증금을 반환받기 위하여 각 권리신고 및 배당요구를 하였다.  (3) 이에 배당법원은 이 사건 경매절차를 진행한 후 배당기일인 2004. 8. 10. 실제 배당할 금액을 392,425,889원으로 확정하고, 소액임차인인 피고 1에게 금 1,600만 원, 선순위 근저당권자인 피고 회사에게 금 1억 4,000만 원, 확정일자를 갖춘 임차인인 피고 2에게 1억 원, 신청채권자인 원고에게 130,573,099원을 각 배당하는 내용의 배당표(갑2호증, 이하 '이 사건 배당표'라 한다)를 작성하였는데, 위 배당기일에 출석한 원고는 피고들에 대한 위 각 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하고, 2004. 8. 16. 피고들을 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  [인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1 내지 3, 갑2호증, 갑3호증의 1, 2, 갑4호증의 1 내지 3, 갑5호증의 1 내지 4, 갑6, 7호증의 각 1 내지 3, 갑8 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고 1이 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 제2 주택에는 이미 근저당권들과 함께 청구금액 3억 4,000만 원의 가압류가 기입되어 있어 비록 소액임차인이라도 임차보증금 2,000만 원 전액을 반환받기 어려움에도 위 계약을 체결하였고, 또한 채무자인 소외 1이 경영하던 성완건설의 직원이었던 점에 비추어 가장임차인에 불과하며, ② 가사 그렇지 않더라도 위 피고가 전입신고한 주민등록상의 기재인 '서울 중구 (주소 1 생략) 3층'은 이 사건 제2주택에 관한 소재지인 '같은 번지 △△빌라 제3층 제301호'와 달라 주택임대차보호법상의 유효한 공시방법을 갖추었다고 보기 어려우므로, 배당법원이 위 피고에게 배당한 1,600만 원은 전액이 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 먼저, 원고의 위 ① 가장임차인 주장에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 피고 1은 채무자인 소외 1이 경영하던 성완건설에서 2002. 11. 1.부터 2003. 1. 1.까지 근무하던 직원으로서 퇴직한 직후인 2003. 5. 7. 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 당시 이 사건 제2 주택에 관하여는 원고 주장과 같이 복잡한 권리관계가 설정되어 있었던 사실은 인정되나, 한편 을가1호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 1이 2003. 5. 7.과 같은 해 5. 14. 실제 임차보증금 2,000만 원을 소외 1의 처인 소외 3의 계좌로 지급하고 위 제2 주택에 거주하여 온 사실이 인정되므로, 위 인정 사실만으로는 피고 1이 가장임차인이라고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다음으로 원고의 위 ② 주택임대차보호법상의 공시방법을 결하였다는 주장에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 원고 주장과 같이 피고 1이 전입신고한 주민등록상의 기재는 이 사건 제2주택의 등기부상의 소재지와는 달리 '△△빌라'라는 건물 명칭과 '제301호'라는 호수의 기재가 누락된 사실이 인정되나, 위 주택이 있는 이 사건 건물 제3층에는 피고 1이 임차한 제301호 외에는 달리 주택이 존재하지 않는 사실이 인정되므로, 제3자로서는 피고 1이 전입신고한 주민등록상의 기재인 서울 중구 (주소 1 생략) 3층만으로도 그것이 위 주택의 소재지로 전입신고한 것임을 쉽게 인식할 수 있다고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, ① 피고 2는 남편인 소외 4와 함께 서울 마포구 (주소 2 생략)에 거주함에도 채권을 담보할 목적으로 이 사건 제1 주택을 임차한 가장임차인에 불과하고, ② 가사 그렇지 않더라도 위 제1 주택의 임차인으로서는 이 사건 각 부동산의 매각대금 중 위 주택 및 그 대지지분의 대금에서만 한정하여 배당받아야 함에도 배당법원은 이 사건 각 부동산의 총 매각대금에서 배당한 잘못이 있으므로, 위 피고에 대한 배당액 1억 원 중 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 해당하는 금액인 60,214,360원을 초과하는 부분은 배당받지 못할 매각대금에서의 배당이어서 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단 먼저, 원고의 위 ① 가장임차인 주장에 관하여 살펴보면, 원고의 모든 입증으로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  다음으로, 원고의 위 ② 배당범위에 관한 주장에 관하여 살피건대, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물 등이 함께 경매절차의 목적물이 되어 이들을 일괄경매하는 경우에도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 각 건물에 대한 권리자는 각 건물매각대금에서 달리 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물을 일괄매각하는 경우, 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물 또는 건물과 다른 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 각 건물매각대금에 대한 각 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 또는 한 건물의 매각대금이 모두 그 물건에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우, 당해 물건에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 그 물건에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 다른 물건의 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).  이 사건에 돌아와 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 갑15호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 배당법원은 이 사건 각 부동산에 대한 이 사건 배당절차를 진행하면서 각 매각물건과 그 권리자가 상이하므로 개별배당의 방식으로 배당을 실시하여야 함에도 일견 이 사건 토지와 이 사건 제1, 2주택에 대한 각 매각대금과 각 해당 권리자들을 구별하지 않고 각 물건 권리자들에 대한 일괄배당을 실시하였고, 이에 따라 피고 2는 자신의 임차권으로 배당받을 수 있는 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 대한 매각대금을 넘어 다른 물건에 대한 매각대금에서도 위 임차권에 기해 배당을 받은 사실을 인정할 수 있다.  나아가, 피고 2가 부당하게 초과 배당받은 액수에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면 이 사건 배당절차의 실제 배당할 금액 중 이 사건 제1 주택 및 대지지분에 대한 금액과 위 금액에서 피고 2의 선순위 권리자인 소외 중구청장 및 피고 회사에 배당할 금액을 각 공제한 후 피고 2에게 배당할 금액은 별지 도표 피고 2 배당액란 기재와 같이 58,801,006원이므로, 배당법원이 이 사건 배당절차에서 위 피고에게 배당한 1억 원 중 위 58,801,006원을 초과하여 배당한 41,198,994원은 부당하다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다{다만, 원고가 구하는 바에 따라 위 피고에 대한 적정한 배당액을 60,214,360원으로 인정하기로 하고, 별지 도표 중 '피고 회사 배당액 중 공제액'은 피고 회사의 근저당권이 이 사건 각 부동산 모두에 설정되어 있으므로 위 근저당권에 대한 총 배당액 중 이 사건 제1 아파트에 안분되어야 할 금액으로서, 피고 2에 대한 배당액을 구하기 위하여 이 사건 배당절차의 실제 배당할 금액 중 이 사건 제1 주택 및 그 대지지분에 배당할 금액에서 선순위자인 피고 회사의 근저당권에 대한 안분액으로서 공제할 금액을 말하는데, 이는 민법 제368조 제1항에 따라 '각 부동산의 경매대가'에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 하고, 여기서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조)}.  4. 원고의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 ① 이 사건 경매절차의 종료로 피고 회사의 위 각 근저당권의 피담보채권이 확정되어 장래에 발생할 하자로 인한 채권에 대한 담보책임은 종료되었고, ② 또한, ○○○○아파트의 소유권보존등기일인 1998. 4. 6.로부터 공동주택관리령에 따른 하자보증기간인 5년이 경과하여 이미 사업주체인 피고 회사의 보수책임이 종료되었으므로, 피고 회사가 이미 지급한 4,500만 원의 하자보수금 외에는 달리 소외 1이 위 각 근저당권에 기해 보증할 하자담보책임은 존재하지 않는다 할 것이어서, 배당법원이 피고 회사에 대해 이미 소멸한 하자보증채권을 위하여 위 4,500만 원을 초과하여 채권최고액인 1억 4,000만 원 전액을 배당한 것은 부당하다는 취지로 주장한다.  나. 판 단  살피건대, 일반적으로 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이나( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 피고 회사의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 채무자인 소외 1이 골조공사를 시행한 ○○○○아파트에 관하여 보증기간으로 정한 2007. 12. 31.까지 발생하는 위 공사의 하자를 보증하는 것을 내용으로 하는바, 이와 같은 하자는 위 아파트의 준공 당시 이미 발생하였거나 장차 진행되고 있는 것으로 그 발견이 아직 이루어지지 않은 것일 뿐, 하자보증의 필요성은 이 사건 경매절차의 종료에도 불구하고 소멸하지 않는 것이고, 또한 원고와 같이 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이어서, 하자보증기간이 종료될 때까지 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권인 원고가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자인 피고 회사는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자인 피고 회사가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 경매로 인하여 근저당권이 소멸할 당시 현실적으로 확정되지는 아니하였다 하더라도 보증한도액으로 정한 채권최고액 1억 4,000만 원의 액수대로 확정되었다고 보아 이를 보장함이 상당하다 할 것이고(소외 1이 시공한 골조공사 부분의 하자가 이미 발생한 4,500만 원을 초과하여서는 발생하지 않을 것이라고 단정할 수 없다.), 또한 원고의 공동주택관리령에 의한 하자보증기간의 도과에 관한 주장은 당사자들이 위 공동주택관리령의 규정과 달리 하자보증기간을 2007. 12. 31.까지로 정한 이 사건에 있어서는 아직 그 하자보증기간이 남아 있음이 명백하므로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  따라서 배당법원이 피고 회사의 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 채권최고액인 1억 4,000만 원으로 확정하고, 위 금액을 배당한 것은 정당하다.  5. 결 론 그렇다면 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 배당표 중 피고 2에 대한 배당액 금 1억 원은 금 60,214,360원으로, 원고에 대한 배당액 금 130,573,099원은 금 170,358,739원{130,573,099원 + (100,000,000원 - 60,214,360원)}으로 각 경정하여야 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구와 원고의 피고 1 및 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.  판사   김충섭(재판장) 이경희 고승일

 

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다17682 판결 [부당이득금][공2004.4.1.(199),538]  【판시사항】 수 개의 물건이 일괄경매되면서 하나의 배당표가 작성되었으나 각 매각대금에 대한 채권자와 그 배당 순위가 다른 경우에 있어서 어느 하나의 물건에 대한 후순위 채권자가 배당받은 금원이 배당절차에서 결과적으로 자신의 권리 범위 내라고 하더라도 배당받지 못한 선순위 채권자가 위 후순위 채권자를 상대로 배당이의 내지 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 수 개의 물건을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 각 물건에 대한 배당액이 채권자별로 합산된 것에 불과하고, 그 중 어느 하나의 물건으로부터 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 권리가 있는 선순위 채권자가 배당을 받지 못하는 대신 후순위 채권자가 배당을 받은 경우에 선순위 채권자로서는 그 후순위 채권자를 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이고, 어차피 그 후순위 채권자로서는 다른 물건의 매각대금에서 배당을 받을 수 있었던 관계로 결과적으로는 후순위 채권자의 배당총액에 있어서는 차이가 없었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조, 제155조 【참조판례】 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결(공2003하, 2004) 【전 문】 【원고,피상고인】 현대모비스 주식회사 (변경 전 상호 : 현대정공 주식회사) (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대)  【피고】 주식회사 한국외환은행 【피고보조참가인,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 성기창) 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 12. 선고 2001나56234 판결   【주문】  원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 20,787,864원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 19,703,512원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고보조참가인의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.   【이유】  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '○○○○○○'이라는 상호로 플라스틱제품 제조업을 영위하던 소외 1이 1994. 6. 3.경 원고의 판매대리점인 소외 2 경영의 '협신산업'을 통하여 원고로부터 사출성형기 모델명 HD-650SPF 1대(이하 '이 사건 기계'라고 한다)를 대금 1억 8,150만 원에 매수하면서 특약으로 대금이 완제될 때까지는 그 소유권을 매도인인 원고에게 유보하기로 약정하고 계약 당시 소외 2에게 계약금조로 3,300만 원을 지급한 것을 비롯하여 같은 해 12. 27.경까지 사이에 합계 1억 4,090만 원을 대금조로 지급하였으나, 나머지 대금 4,060만 원은 이 사건 기계에 하자가 있음을 이유로 그 보수 및 손해배상을 요구하면서 지급을 거절한 사실, 그 무렵 소외 1이 소외 2에게 추가로 2,260만 원을 지급하였으나, 이는 동인이 원고의 제품이 아닌 주변장비를 이 사건 기계에 부착하여 판매한 후 그 주변장비의 대금조로 지급받은 금원인 사실을 인정한 다음, 위와 같이 추가로 지급된 금원이 이 사건 기계의 대금조로 지급된 것이라는 피고의 항변을 배척하는 한편, 이 사건 기계의 하자로 인하여 22,537,000원 상당의 손해를 입게 되었음을 전제로 그 손해배상청구채권과의 상계 등을 주장하는 피고의 항변도 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 수 개의 물건을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 각 물건에 대한 배당액이 채권자별로 합산된 것에 불과하고, 그 중 어느 하나의 물건으로부터 다른 채권자들에 우선하여 배당받을 권리가 있는 선순위 채권자가 배당을 받지 못하는 대신 후순위 채권자가 배당을 받은 경우에 선순위 채권자로서는 그 후순위 채권자를 상대로 배당이의나 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이고, 어차피 그 후순위 채권자로서는 다른 물건의 매각대금에서 배당을 받을 수 있었던 관계로 결과적으로는 후순위 채권자의 배당총액에 있어서는 차이가 없었을 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).  원심은, 피고가 이 사건 기계의 매각대금으로부터 배당을 받은 40,491,376원 범위 내에서 원고의 부당이득반환청구를 인용하면서, 피고가 이 사건 기계의 매각대금을 배당받을 권리가 없다고 하더라도 어차피 피고로서는 이 사건 기계와 함께 일괄경매된 다른 사출성형기 1대의 매각대금 중 19,445,006원을 제1심 공동피고 기술신용보증기금에 앞서서 배당받을 수 있었으므로 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득금에서 이를 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 작성 및 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 다만, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.  4. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 제1심이 인용한 20,787,864원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분 및 원심이 추가로 인용한 19,703,512원에 대한 1999. 6. 28.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 각 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 제1심 인용 부분에 관하여는 그에 해당하는 제1심판결을 취소하여 그 부분 원고의 청구를 기각하고, 원심 추가 인용 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, 피고보조참가인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

 

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 [배당이의][공2003.10.15.(188),2004]   【판시사항】 [1] 대지와 건물이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의방법   [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부  (적극)  [3] 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'의 의미  【판결요지】 [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.  [3] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 주택임대차보호법 제8조, 민법 제368조 제1항[3] 민법 제368조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 7인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문권천) 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 14. 선고 2000나83342 판결   【주문】   상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.   【이유】   1. 주택의 인도에 관한 사실오인 또는 주택인도의 법리오해에 대하여   원심은, 피고 1이 1996. 4. 23., 피고 2가 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마친 사실, 그런데 이 사건 주택은 1996. 1. 12. 건축허가를 받은 후 1996. 1. 19. 착공하여 1996. 7. 30. 준공된 사실, 원고가 소외 1(주택 소유자)에게 대출을 하기 전인 1996. 4. 26. 원고의 직원 소외 2가 이 사건 주택에 대한 현장조사를 하였는데 그 당시 이 사건 주택이 신축중으로 거주하는 사람이 없어 건물 부분을 평가에서 제외한 사실, 피고 2는 1996. 4. 19. 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에 임차보증금 70,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 1996. 5. 19.부터 입주일까지 이삿짐을 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 한편 피고 1을 대리한 그의 처 소외 4는 1996. 4. 20. 소외 1과 사이에 임차보증금 65,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 이삿짐을 입주일까지 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 이 사건 주택에는 1996. 7. 24. 전기가 개설되고, 1996. 8. 2. 수도가 공급되기 시작한 사실 등 및 피고 1은 1996. 4. 23., 피고 2는 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마치기는 하였지만, 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 1996. 4. 29. 당시 이 사건 주택이 신축중이었던 점, 피고들이 1996. 4. 23. 내지 1996. 4. 26.경 각 임차보증금을 전액 지급하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 이상 그 무렵 이 사건 주택을 각 인도받았다고 보기도 어려운 점 등을 들어, 피고들은 날짜를 특정할 수는 없지만 적어도 1996. 4. 29. 이후 이 사건 주택을 인도받은 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 주택의 대지 부분에 관하여는 원고가 피고들보다 선순위라고 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 주택의 인도 시기에 관한 사실오인이나 주택인도에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  2. 배당표 경정의 법리오해에 대하여   가. 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다.  그리고 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심은 이 사건 주택의 대지매각대금은 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었으나, 대지 부분에 관하여 원고보다 후순위인 피고들이 대지매각대금을 배당받음으로 인하여 원고가 위 금원을 배당받지 못하였으므로, 원고는 대지 부분에 대한 후순위권자인 피고들을 상대로 배당이의를 할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 경정에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고들은 이 사건 배당표가 하나로 작성되어 이 사건 배당표상의 배당액 중 대지매각대금 부분과 건물매각대금 부분을 구분할 수 없다고 주장하나, 갑 제10호증(기록 153면 이해관계인 일람표)에 의하면, 배당법원은 대지매각대금은 270,076,079원으로, 건물매각대금은 332,853,062원으로 산정하고, 대지와 건물의 이해관계인을 구분하여 정리한 후, 채권자들의 배당순위를 정함에 있어서, 원고는 대지 8번, 건물 6번, 피고 1을 대지 6번, 건물 4번, 피고 2를 대지 7번, 건물 5번, 소외 5를 대지 12번, 건물 10번으로 정리하고, 이에 따라 대지매각대금을 피고들, 원고, 소외 5의 순서로 배당을 실시하였음을 알 수 있으므로, 대지와 건물의 매각대금, 배당법원이 인정한 채권자들의 배당순위와 청구금액 등을 고려하면 이 사건 배당표상의 배당액을 대지매각대금 부분에서 배당받은 금액과 건물매각대금에서 배당받은 금액으로 구분할 수 있으므로, 피고들의 이 부분 상고이유에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 배당액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여   가. 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다 .  나. 그런데 원심은 원고와 피고들이 이 사건 대지 및 건물로부터 배당받을 금액을 산정하기 위하여 원고와 피고들 모두의 선순위채권자인 소외 6의 소액보증금 1,000만 원을 대지의 경매대가와 건물의 경매대가로부터 안분부담하여 배당액을 정함에 있어서, 소외 6의 직전 선순위채권자인 소외 삼성생명보험 주식회사가 대지에 대한 채권자일뿐 건물에 대한 채권자가 아니므로 대지의 경매대가에서는 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 배당액 1억 3,000만 원을 공제한 금액을 경매대가로 삼아, 대지경매대가 135,614,020원, 건물경매대가 327,355,515원의 비율로 안분부담액을 정하여야 하고, 이렇게 배당할 경우 소외 6에 대한 대지매각대금에서의 배당액은 2,929,221원에 불과한데도, 원심은 만연히 대지 및 건물의 매각대금비율로 안분부담액을 정하여 대지매각대금으로부터 44.8%, 건물매각대금으로부터 55.2%를 배당하였으므로, 이 점에서 원심의 판단은 잘못되었다고 할 것이다.  다. 그러나 이 사건에서는 피고들이 주장하는 바대로 정확히 배당표를 작성할 경우, 원심이 대지매각대금으로 정당하게 산정한 270,075,313원에서 원고보다 선순위의 채권자에게 배당된 137,390,514원(= 소외 7 4,461,293원 + 삼성생명보험 주식회사 130,000,000원 + 소외 6 2,929,221원)을 뺀 나머지인 132,684,799원이 모두 원고에게 배당되어야 할 것인바, 실제로 원고가 배당받은 금액은 96,070,067원뿐이므로 그 차액인 36,614,732원이 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것인데, 피고들의 대지 및 건물매각대금에서의 배당액은 공동저당에서의 동시배당의 예에 따라 전액 배당된 것인 한편, 피고들은 배당순서와 청구금액만 다를 뿐 대지매각대금과 건물매각대금에서의 안분배당비율은 동일하고 또한 전액을 배당받아 배당비율이 100%이므로, 결국 원고가 배당받지 못한 36,614,732원은 피고들의 청구금액 비율로 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것이다.  그리고 이러한 법리에 따라 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 금액을 산정하면 피고 1은 17,629,315원, 피고 2는 18,985,417원이 되는데, 원고의 청구채권(근저당권의 채권최고액 3억 6천만 원을 넘는 441,595,558원이다)은 원고가 이미 배당받은 금액(96,070,067원)과 대지매각대금 중 피고들에게 배당된 위 금액 전부(36,614,732원)를 합한 것보다도 많으므로, 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 위 각 금액만큼 삭제하고, 그 금액을 전부 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 금액범위 내에서 한 원고의 정당한 청구를 일부 기각하였으므로, 원심 판단은 오히려 피고들에게 유리한 것임을 알 수 있다.  그러므로 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 배당액의 산정에 관한 원심의 판단은 비록 그 이유가 일부 잘못되었지만, 이를 정확히 산정하더라도 원심이 인용한 금액보다 피고들에게 더 유리하게 변경될 가능성이 전혀 없으므로, 결국 피고들만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론이 유지될 수밖에 없다.  결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열