대법원 2000. 3. 24. 선고 98두8766 판결
[농지전용불허가처분취소][공2000.5.15.(106),1080]
【판시사항】
[1] 복합민원에 있어서 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우, 근거 법령이 아닌 다른 관계 법령을 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 농지전용허가에 관한 심사기준을 규정한 구 농지법시행령 제38조 제1항 제2호의 규정 취지
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시행령 제38조(농지의 타용도 일시사용허가ㆍ신고의 기간 등) ① 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의, 같은 조 제2항에 따른 협의, 법 제36조의2제1항에 따른 신고ㆍ협의 및 같은 조 제2항에 따른 협의의 경우 농지의 타용도 일시사용기간은 다음 각 호와 같다. <개정 2009.11.26, 2014.12.30, 2018.4.30, 2019.6.25> 1. 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의 가. 법 제36조제1항제1호의 용도로 일시사용하는 경우: 7년 이내 나. 법 제36조제1항제2호의 용도로 일시사용하는 경우: 그 주목적 사업의 시행에 필요한 기간 이내 다. 가목 및 나목 외의 경우: 5년 이내 2. 법 제36조제2항에 따른 협의 가. 법 제36조제1항제2호의 용도로 일시사용하는 경우: 그 주목적 사업의 시행에 필요한 기간 이내 나. 가목 외의 경우: 5년 이내 3. 법 제36조의2제1항에 따른 신고ㆍ협의 및 같은 조 제2항에 따른 협의: 6개월 이내 4. 삭제 <2019.6.25> ② 시장ㆍ군수 또는 자치구구청장은 제1항(같은 항 제3호의 경우는 제외한다)에 따른 농지의 타용도 일시사용기간이 만료되기 전에 다음 각 호의 기간을 초과하지 않는 범위에서 연장할 수 있다. <개정 2019.6.25> 1. 법 제36조제1항에 따른 허가ㆍ협의 가. 법 제36조제1항제1호의 용도로 일시사용하는 경우: 5년 나. 법 제36조제1항제4호의 용도로 일시사용하는 경우: 15년. 이 경우 1회 연장기간은 3년을 초과할 수 없다. 다. 가목 및 나목 외의 경우: 3년 2. 법 제36조제2항에 따른 협의 가. 법 제36조제1항제4호의 용도로 일시사용하는 경우: 15년. 이 경우 1회 연장기간은 3년을 초과할 수 없다. 나. 가목 외의 경우: 3년 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설(이하 "도시ㆍ군계획시설"이라 한다)의 설치예정지 안의 농지에 대하여 타용도 일시사용허가를 한 경우: 그 도시ㆍ군계획시설의 설치시기 등을 고려하여 필요한 기간 ③ 법 제36조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 토석과 광물"이란 다음 각 호의 것을 말한다. <개정 2007.9.10> 1. 「골재채취법」 제2조제1호에 따른 골재 2. 「광업법」 제3조제1호에 따른 광물 3. 적조방제ㆍ농지개량 또는 토목공사용으로 사용하거나 공업용 원료로 사용하기 위한 토석 [제목개정 2018.4.30] 구법 제36조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 거쳐 농림부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.<개정 1996.8.8> 1. 다른 법률에 의하여 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 2. 도시계획법 제2조제1항제2호의 규정에 의한 도시계획구역안에 있는 농지로서 제2항의 규정에 의한 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서의 규정에 의하여 협의대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우 3. 제37조의 규정에 의하여 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우 4. 화전정리에관한법률에 의한 정리대상이 되는 농지와 산림법에 의한 산림훼손의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 불법으로 개간된 농지를 산림으로 복구하는 경우 5. 하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 받아 농지를 형질변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우 ② 주무부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농림부장관과 미리 농지의 전용에 관한 협의를 하여야 한다.<개정 1996.8.8> 1. 도시계획법 제2조제1항제2호의 규정에 의한 도시계획구역안에 주거지역·상업지역·공업지역 또는 도시계획시설을 지정 또는 결정할 때에 당해 지역 또는 시설예정지안에 농지가 포함되어 있는 경우. 다만, 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역을 다른 지역으로 변경하거나 이미 지정된 주거지역·상업지역·공업지역에 도시계획시설을 결정하는 경우를 제외한다. 2. 도시계획구역안의 녹지지역·개발제한구역 및 도시개발예정구역안의 농지에 대하여 도시계획법 제4조의 규정에 의하여 토지형질변경허가를 하는 경우
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[3] '강화군 향토유적조례'에 의하여 향토유적으로 지정된 봉오리 돈대(돈대)에 인접한 토지에 주택 등을 신축하기 위한 농지전용허가신청에 대하여 향토유적의 보호를 이유로 거부할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 하나의 민원 목적을 실현하기 위하여 관계 법령 등에 의하여 다수 관계기관의 허가·인가·승인·추천·협의·확인 등의 인·허가를 받아야 하는 복합민원에 있어서 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우에도 그 근거 법령에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있거나 그 대상 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그 실현이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우에는 이를 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있다.
[2] 구 농지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 소정의 농지전용허가에 관하여 그 심사기준을 규정하고 있는 구 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 제2호에서 '전용하고자 하는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여부'를 들고 있고, 이는 농지전용허가가 있었음에도 그 전용목적사업을 실현할 수가 없어 결과적으로 농지가 이용되지 않은 채 방치되는 것을 방지하기 위하여 둔 심사기준이어서 전용목적사업의 실현에 관하여 법령 등에 의한 인·허가가 필요한 경우에는 그 인·허가의 요건을 갖추고 있을 것도 그 내용으로 한다고 해석하여야 한다.
[3] '강화군 향토유적조례'에 의하여 향토유적으로 지정된 봉오리 돈대(돈대)에 인접한 토지에 주택 등을 신축하기 위한 농지전용허가신청에 대하여 향토유적의 보호를 이유로 거부할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반][2] 구 농지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 구 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제2호[3] 구 농지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 구 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제2호, 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제12조, 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제20조 제4호, 제55조, 제58조 제2항, 지방자치법 제10조 제2항, 지방자치법시행령 제8조 [별표 1] 5. (다)목 2), 행정소송법 제1조[행정처분일반]
【참조판례】
[1] 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결(공1995상, 914)
대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3036 판결(공1996하, 2391)
대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결(공1998상, 1221)
【전 문】
【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 강화군수
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 23. 선고 97구41266 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1997. 5. 6. 인천 강화군 (주소 생략). 전 1,177㎡ 중 336㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 전용목적을 '부지조성 후 주택 및 화장실 건립'으로 하여 농지전용 허가신청을 하였으나 피고가 같은 해 5월 17일 이 사건 토지에 인접한 향토유적인 분오리 돈대의 주변 경관을 저해하고 그 보호·보존에 영향을 미치며 돈대의 화망을 저해한다는 이유로 그 전용을 불허하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 농지법에 따른 농지전용허가는 농지법과 그 시행령에서 규정하고 있는 직접적인 제한사유만을 심사하여 그 허부를 결정하여야 하며, 농지법과 그 시행령에서 정하고 있는 제한사유 이외의 사유를 들어 이를 불허할 수는 없다고 전제하고서, 피고 강화군수가 이 사건 처분의 사유로 삼은 문화재 보호 등은 문화재보호법령과 건축법상 건축행위에 대한 허가를 제한하는 사유가 될 뿐 농지법과 그 시행령상 농지전용허가를 제한할 수 있는 사유로 규정되어 있지 아니하므로, 그러한 사유를 들어 이 사건 토지에 대한 농지전용허가를 불허한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
2. 하나의 민원 목적을 실현하기 위하여 관계 법령 등에 의하여 다수 관계기관의 허가·인가·승인·추천·협의·확인 등(이하 '인·허가'라고 한다)을 받아야 하는 복합민원의 경우 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우에도 그 근거 법령에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있거나 그 대상 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그 실현이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우에는 이를 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 등 참조).
그런데 구 농지법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 소정의 농지전용허가에 관하여 그 심사기준을 규정하고 있는 농지법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항은 제2호에서 '전용하고자 하는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여부'를 들고 있고, 이는 농지전용허가가 있었음에도 그 전용목적사업을 실현할 수가 없어 결과적으로 농지가 이용되지 않은 채 방치되는 것을 방지하기 위하여 둔 심사기준이어서 전용목적사업의 실현에 관하여 법령 등에 의한 인·허가가 필요한 경우에는 그 인·허가의 요건을 갖추고 있을 것도 그 내용으로 한다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 원심이 농지법상의 농지전용허가는 농지법이나 그 시행령에서 직접 제한사유로 규정하고 있는 사유만을 심사하여 그 허부를 결정하여야 한다는 취지로 판시하고 있는 것은 농지전용허가에 관한 위와 같은 농지법시행령상의 심사기준에 관한 규정의 의미를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항의 규정상 건축허가는 건축물의 대지가 도시계획구역이나 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역과 준도시지역 또는 대통령령이 정하는 지역에 속하거나 건축물의 규모가 연면적 200㎡ 또는 3층 이상인 경우에 요구되는 것인 반면, 기록에 의하면, 이 사건 토지는 국토이용관리법상 준농림지역에 속하는 농지이고, 원고가 이를 전용하여 신축하고자 하는 주택 및 화장실도 연면적이 101.31㎡인 지상 1층의 건축물임을 알 수 있을 뿐이어서(기록 30면), 이 사건 토지에 위와 같은 규모의 건축물을 신축하는 것이 건축법상 건축허가가 요구되는 건축행위라고 단정할 수 없다.
뿐만 아니라, 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제4조 내지 제8조, 제20조 제4호, 제55조 및 제58조 제2항에 의하면, 문화재 혹은 그 보호구역에서의 현상변경 행위 등은 소정의 허가를 받아야 하지만, 이는 그 문화재가 국가지정 문화재 또는 시도지정 문화재이거나 시도지사가 지정한 문화재자료에 해당할 것을 전제로 하고 있는 데 비하여, 기록에 의하면, 이 사건 토지에 인접한 원심 판시의 분오리 돈대는 이 사건 처분 당시 '강화군 향토유적조례'에 기하여 지정된 향토유적일 뿐 위와 같은 문화재보호법상의 지정문화재에 해당하지 아니함을 알 수 있으므로, 이와 같은 향토유적 인접지에서의 건축행위에 문화재보호법상의 허가가 요구된다고도 할 수 없다.
또한 기록에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 '강화군 향토유적조례'를 근거로 삼았음이 분명하고, 이 조례는 지방자치법 제10조 제2항과 그 시행령 제8조 [별표 1] 제5항 (다)목의 2에서 시·군의 자치사무로 규정하고 있는 비지정문화재(향토유적 등)의 보존·관리를 위하여 마련된 것으로 보이지만, 그 내용을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지와 같은 향토유적 인접지에서의 건축행위에 대하여 허가제 등의 제한을 직접 법률의 위임에 따라 규정하고 있는 것으로는 볼 수 없다.
그러므로 이 사건 토지에 대한 농지법상의 농지전용허가 여부를 심사하는 데에는 그 전용 목적과 관련된 다른 법령상의 인·허가 요건을 고려할 수 있다고 하더라도, 원고가 구체적으로 전용목적사업으로 삼고 있는 이 사건 주택 및 화장실의 신축은 인근에 향토유적인 원심 판시의 분오리 돈대가 있다고 하여 건축법이나 문화재보호법 또는 '강화군 향토유적조례'상 별도의 인·허가 등을 받아야 하는 것은 아니고, 한편 농지법이나 그 시행령에서 이러한 향토유적의 보호를 농지전용허가의 제한사유로 규정하고 있지도 아니하므로, 결국 이러한 사유를 들어 원고의 이 사건 농지전용허가신청을 거부할 수는 없다고 해야 할 것이다.
따라서 이 사건 처분이 농지법상의 근거를 결한 위법한 처분이라고 본 원심의 판단은 결국 그 결론에서는 정당하고, 거기에 복합민원 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이임수 송진훈(주심)