대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결
[배당이의][공2021하,2229]
【판시사항】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력 (무효) /
이때 채무자 등이 무효인 본등기의 말소를 청구할 수 없는 경우로서 같은 법 제11조 단서 후문에서 정한 ‘선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우’의 의미 및 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임의 소재
(=무효를 주장하는 사람)
| 제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간) ① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(채권)의 변제기(변제기) 후에 제4조의 청산금(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다. ② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다. [전문개정 2008.3.21] 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ① 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권(선순위담보권) 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다. ② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기(본등기)를 청구할 수 있다. ③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(인도채무)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(항변권)에 관한 「민법」 제536조를 준용한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약(특약)으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다. [전문개정 2008.3.21] 제11조(채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2008.3.21] |
[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 후 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득한 경우, 무효인 채권자 명의의 본등기가 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하는지 여부 (적극) 및 이때 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 되는지 여부 (적극) /
이러한 법리는 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극-경매개시등기는 유효해야 한다)
【판결요지】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다. 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.
[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.
이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
【참조조문】
가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 민사소송법 제288조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조
【참조판례】
대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최웅 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 관련 법리
가.「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 아니한 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(제11조 본문). 그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다(제11조 단서 후문). 여기서 ‘선의의 제3자’라 함은 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다. 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.
나. 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더 이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 터 잡아 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다. 다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권ㆍ채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다.
이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 경락인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
2. 사실관계
원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고, 소외 1(피고의 남편), 소외 2(이하 ‘피고 등’이라고 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광’이라고 한다)에 합계 13억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2002. 12. 15.로 정하여 대여하였다(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다).
피고 등은 이 사건 대여금채권의 이행을 확보하기 위하여 동광과 사이에, 2002. 7. 26. 동광이 장차 완공할 건물에 관하여 매수인을 소외 1로 하여 매매예약을 체결하였고, 2002. 7. 30. ‘동광이 이 사건 대여금을 모두 변제하면 이를 담보하기 위한 피고 등의 토지 및 미등기 건물에 관한 모든 권리는 자동으로 소멸하고 피고 등은 설정한 가등기를 이의 없이 해제한다.’고 약정하였다.
나. 동광은 2002. 7. 31. 피고와 소외 2에게 이 사건 대여금채권의 담보로 동광 소유의 구미시 (주소 생략) 임야 543㎡ 외 15필지(원심판결 별지 1 토지목록 기재 토지, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다.
피고와 소외 2는 동광의 요구로 이 사건 대여금의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기해 주었다가 그때까지 이 사건 대여금을 변제받지 못하자, 2003. 3. 4. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마쳤는데, 당시 매매대금을 5억 6,500만 원으로 정하였다.
다. 동광은 이 사건 토지 위에 원심판결 별지 2 건물목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 2006. 2. 20. 그 명의로 소유권보존등기를 마치고, 2006. 9. 15. 이 사건 대여금채권의 담보로 소외 1에게 위 2002. 7. 26. 자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다).
소외 1은 2007. 1. 29. 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤고(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다), 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원이다. 소외 1은 같은 날 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 관하여, ① 근저당권자를 피고, 채무자를 동광, 채권최고액을 13억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, ② 근저당권자를 소외 2, 채무자를 동광, 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각각 마쳤다(소외 2 명의의 위 근저당권은 2012. 7. 26. 피고에게 확정채권양도를 원인으로 이전되었다. 이하 ①, ② 근저당권을 합쳐 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).
라. 한편 원고는 이 사건 본등기로 인하여 동광이 소외 1에 대하여 가지는 청산금채권 중 564,887,671원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 2009. 5. 29. 확정되었다. 그 후 원고는 2009. 7. 20. 소외 1을 상대로 추심금청구의 소를 제기하여 ‘564,887,671원 및 이에 대한 지연손해금’의 지급을 명하는 내용의 일부 인용판결을 받아 그 판결이 2012. 7. 26. 확정되었다(대법원 2012다29434호).
그 판결 이유의 요지는 ‘적어도 이 사건 본등기 경료 당시에는 소외 1의 동광에 대한 담보권 실행의 통지가 있었고 당시 이 사건 아파트의 가액은 약 88억 원으로 이 사건 대여금채권의 원리금 합계 약 27억 원을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 그 청산금을 지급하지 아니한 이상 가등기담보법에 따른 청산절차가 종료되었다고 볼 수 없고, 따라서 소외 1은 추심채권자인 원고에게 동광에 대한 위 청산금 지급채무의 범위 내에 있는 추심금을 지급할 의무가 있다.’는 것이다.
마. 원고 등의 신청으로 이 사건 아파트에 관한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되었고, 매수인 주식회사 우성디앤씨(이하 ‘우성디앤씨’라고 한다)가 2014. 8. 26. 매각대금을 완납한 다음 2014. 11. 27. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
피고는 이 사건 근저당권자로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를, 원고는 소외 1에 대한 일반채권자로서 위 추심금소송의 확정판결에 기한 채권 원리금 합계 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 각각 경매법원에 제출하였다.
집행법원은 2014. 9. 26. 열린 배당기일에서, 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원을 배당하면서, 원고는 배당에서 제외하였다.
원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
한편 이 사건 경매절차상 이 사건 아파트의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원이고, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.)까지 발생한 이 사건 대여금채권의 원리금 합계액은 3,474,755,564원이다.
3. 대법원의 판단
위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.
가. 이 사건 본등기 당시 이 사건 아파트의 가액이 그때까지의 이 사건 대여 원리금을 훨씬 초과함에도 소외 1이 동광에 청산금을 지급하는 등의 절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 본등기는 가등기담보법 제4조를 위반하여 무효이다. 동광은 가등기담보법 제11조 본문에 따라 소외 1로부터 청산금채권을 변제받기 전에 그에게 그때까지 발생한 이 사건 대여 원리금 전부를 지급하고 이 사건 본등기의 말소를 청구할 수 있었다. 그런데 동광이 이러한 말소청구권을 행사하기 전에 이 사건 아파트가 소외 1의 소유임을 전제로 진행된 이 사건 경매절차에서 우성디앤씨는 이 사건 아파트를 매수하여 매각대금을 납입하였다. 당시 우성디앤씨가 소외 1이 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 마쳤음을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서 후문에서 정한 선의의 제3자로서 적법하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한다. 이에 따라 동광의 이 사건 본등기 말소청구권은 소멸하고, 소외 1 명의의 이 사건 본등기는 그 등기를 마친 시점인 2007. 1. 29.로 소급하여 유효하게 되며, 이에 따라 소외 1의 가등기담보권은 소멸하고 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하게 되었다 할 것이다.
나. 한편 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 대여금채권이다. 이 사건 대여금채권은 원심이 판시한 금전 대여의 형식과 경위, 담보권 설정의 형식이나 내용, 피고 등 사이의 인적 관계 등에 비추어 보면 불가분채권으로 볼 수 있고, 이는 소외 1 명의의 이 사건 가등기와 본등기에 의해서도 담보되고 있었다. 만약 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액을 초과한 상태에서 그 소유권이 담보가등기권자이자 불가분채권자 중의 1인인 소외 1에게 귀속되었다면 이로써 이 사건 대여금채권은 모두 소멸하므로 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권 역시 소멸하게 된다. 담보목적물인 이 사건 아파트의 가액이 피담보채권액에 미달한 상태에서 그 소유권이 소외 1에게 귀속되더라도 그 가액 상당의 이 사건 대여금채권이 소멸하므로 이 사건 근저당권의 피담보채권도 같은 범위에서 소멸하게 되고, 피고에 대한 배당액은 그와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.
다. 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 이 사건 아파트의 소유권이 소외 1에게 귀속됨으로써 이 사건 대여금채권이 전부 또는 일부 소멸하였을 가능성을 배제하기 어려워 보이므로, 이 사건 대여금채권 전부가 그대로 존속하고 있음을 전제로 한 피고에 대한 배당액은 원고의 채권액을 한도로 하여 위와 같이 소멸한 금액만큼 줄어들어야 한다.
라. 그럼에도 원심은, 이 사건 경매절차에서 선의의 제3자인 우성디앤씨가 이 사건 아파트를 매수하여 적법하게 소유권을 취득하였더라도 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않은 이 사건 본등기의 효력은 여전히 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 이 사건 근저당권 역시 무효라고 전제한 다음, 이 사건 경매 당시 이 사건 아파트의 소유권은 소외 1이 아닌 동광에 있고, 피고는 동광에 대한 이 사건 대여금의 불가분채권자로서 이 사건 아파트의 담보가등기권자로 볼 수 있다는 이유로 피고의 배당순위가 원고보다 우선한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가등기담보법 제11조 단서가 규정하는 채무자 등의 본등기 말소청구권 소멸의 효과 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구
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대구고등법원 2016. 8. 17. 선고 2015나23100 판결
[배당이의][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 송서재)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식)
【변론종결】
2016. 7. 27.
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2015. 8. 28. 선고 2014가합2078 판결
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
대구지방법원 김천지원 2012타경6522, 2013타경2923(병합), 2014타경5035(중복) 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2014. 9. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,473,699,116원을 541,092,787원으로 경정하고, 원고에 대한 배당액 0원을 932,606,329원으로 경정한다.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 경매대상 건물의 등기부상 소유자
동광주택건설 주식회사(이하 ‘동광주택’이라 한다)는 2006. 2. 20. 별지2 목록 기재 건물 64개(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 피고, 소외 1(피고의 남편) 및 소외 2(이하 통틀어 ‘피고 등’이라 한다)는 2002. 7. 30. 동광주택에게 13억 원(이하 ‘피고 등의 대여금’이라 한다)을 변제기 2002. 12. 15., 이자 월 2%로 정하여 대여하였다. 소외 1은 동광주택으로부터 이 사건 건물에 관하여 ① 2006. 9. 15.에는 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 2002. 7. 26.자 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기(이하 ‘소외 1의 담보가등기’라 한다)를 경료받은 후 ② 2007. 1. 29. 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 ‘소외 1의 본등기’라 한다)를 경료받았다.
나. 피고의 근저당권
소외 1은 소외 1의 본등기 후에 2007. 1. 29. 이 사건 건물에 관하여 채무자를 동광주택으로 하여, 근저당권자 소외 3 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 5억 원), 근저당권자 소외 2 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 6억 원) 및 근저당권자 피고 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 13억 5,000만 원)를 동시에 경료하였고, 소외 2는 2012. 7. 26. 위 소외 2 명의의 근저당권에 관하여 2012. 7. 25.자 확정채권양도를 원인으로 하여 피고 앞으로 이전등기를 마쳤다(이하 피고 명의의 근저당권들을 통틀어 ‘피고의 근저당권’이라 한다).
다. 원고의 일반채권
1) 원고는 동광주택을 상대로 2006. 7. 31.자 지급명령(전주지방법원 군산지원 2006차2016)을 받아 2006. 8. 19. 확정되었는데(을 제1호증), 위 지급명령의 원인은 ‘동광주택은 원고에게 이 사건 건물에 관한 전기공사의 대금을 지급할 의무가 있다’는 것이고, 위 지급명령의 취지는 ‘동광주택은 원고에게 363,000,000원 및 이에 대한 2006. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라’는 것이다.
2) 원고는 위 지급명령(이하 ‘원고의 지급명령’이라 한다)을 집행권원으로 하여, 동광주택이 소외 1에 대하여 가지는 채권 즉, 소외 1이 이 사건 건물에 관한 본등기를 함으로 인하여 동광주택이 소외 1에 대하여 가지는 ‘가등기담보 등에 관한 법률’(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제4조 소정의 청산금지급 청구채권 중 564,887,671원(= 원금 363,000,000원 + 2006. 8. 5.부터 2009. 5. 15.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 합계 201,887,671원)에 대하여 2009. 5. 28.자 압류추심명령을 받았다(대구지방법원 김천지원 2009타채1425호). 위 압류추심명령은 2009. 5. 29. 소외 1에게 송달되었다. 원고는 위 추심명령에 의한 추심권을 행사하여 소외 1을 상대로 청산금 지급 청구의 소를 제기하여 제1심에서 패소하였다가(전주지방법원 군산지원 2011. 1. 13. 선고 2009가합2080 판결), 제2심에서 일부승소 판결을 받았는데(광주고등법원 2012. 2. 16. 선고 2011나653 판결), 위 판결(이하 ‘원고의 추심판결’이라 한다)은 ‘소외 1은 원고에게 564,887,671원 및 이에 대하여 2009. 7. 25.부터 2012. 2. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 것이고(갑 제4호증의 1), 위 판결은 상고기각판결(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다29434 판결)에 의하여 그대로 확정되었다.
라. 경매 및 배당이의
1) 대구지방법원 김천지원은 이 사건 건물이 등기부상 소유자인 소외 1의 소유인 것으로 인정한 다음, 이 사건 건물에 관하여 ① 소외 4(개명전: ○○○)의 강제경매신청에 의한 2012. 8. 27.자 강제경매개시결정(2012타경6522), ② 원고의 강제경매신청에 의한 2013. 4. 16.자 강제경매개시결정(2013타경2923), ③ 근저당권자인 소외 3의 임의경매신청에 의한 2014. 8. 22.자 임의경매개시결정(2014타경5035)을 하고, 위 경매사건을 병합하여 진행하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 경매’라 한다). 주식회사 우성디앤씨는 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2014. 11. 27. 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 이 사건 경매법원에 배당요구를 하면서 ① 피고는 근저당권자(채무자 동광주택)로서 2012. 10. 23. 채권액 합계 19억 5,000만 원을 기재한 채권계산서를 제출하였고, ② 원고는 일반채권자(채무자 소외 1)로서 2014. 9. 5. 원고의 추심판결상의 채권액(원금 564,887,671원 및 이에 대한 2009. 7. 25.부터 2012. 2. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 2013. 4. 14.까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 203,436,942원의 합계) 768,324,613원을 기재한 채권계산서를 제출하였다.
3) 위 집행법원은 배당기일(2014. 9. 26.)에 근저당권자인 피고에게 1순위로 1,473,699,116원, 2순위로 70,031,375원 이상 합계 1,543,730,491원을 배당하고, 일반채권자인 원고를 배당에서 제외하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 배당’이라 한다). 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 후 2014. 10. 2. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제4호증의 1, 2, 제5, 6호증, 제8호증의 2, 을 제1호증의 1 내지 제2호증의 3, 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 대물변제에 의한 피고의 채권 소멸 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
피고의 근저당권의 피담보채권은 ‘피고 등의 대여금’ 채권이다. 동광주택은 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 별지1 토지목록 기재 토지들(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 가등기를 한 후 위 가등기에 기한 본등기를 하였으므로 ‘피고 등의 대여금’ 채권은 이 사건 토지의 가액 만큼 변제되었다. 또한 소외 1이 가등기담보법 제4조 소정의 청산금을 지급하지 아니하였으므로 소외 1의 본등기는 무효이지만, 이 사건 건물에 관하여 소외 1로부터 소유권이전등기를 받은 주식회사 우성디앤씨는 선의의 제3자이므로 가등기담보법 제11조 단서에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득하였고, 따라서 소외 1의 본등기도 결과적으로 유효하게 되었으므로, ‘피고 등의 대여금’ 채권 잔액은 이 사건 건물의 가액의 범위 내에 있었는데 소외 1의 본등기에 의한 대물변제로 모두 소멸하였다. 피고는 동광주택에 대한 채권도 없이 이 사건 경매절차에서 배당을 받았으니, 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권금액 932,606,329원에 해당하는 금액은 원고에게 배당되어야 한다.
2) 피고의 주장
배당기일 당시 ‘피고 등의 대여금’ 채권은 1,950,000,000원 이상 남아 있었으므로 원고의 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 토지 소유권의 이전에 의한 대물변제
피고의 근저당권의 피담보채권은 동광주택에 대하여 가지는 ‘피고 등의 대여금’ 채권인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 1, 을 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음 사실이 인정되고, 반증이 없으므로, ‘피고 등의 대여금’ 채권은 2003. 3. 4.자 대물변제(이 사건 토지의 소유권이 이전)에 의하여 565,000,000원 만큼 변제되었고, 위 변제액을 ‘피고 등의 대여금’에 이자(185,354,838원), 원금(1,300,000,000원)의 순서로 충당하면 2003. 3. 4. 현재 ‘피고 등의 대여금’ 채권액은 원금 920,354,838원[= 1,300,000,000원 - (565,000,000원 - 185,354,838원)]이 남아 있다고 할 것이다.
① 피고 등은 동광주택에 대하여 가지는 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 2002. 7. 31. 이 사건 토지에 관하여 피고와 소외 2 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 피고 등은 2002. 12. 30. 동광주택과 사이에, ‘피고 등의 대여금’ 채권의 변제기를 2003. 2. 28.로 연기하고, 동광주택은 위 변제기까지 변제하지 아니하면 위 가등기에 기한 본등기를 하여도 이의를 제기하지 않기로 하는 계약을 체결하였다.
② 동광주택은 2003. 2. 28.까지 ‘피고 등의 대여금’을 변제하지 않았고, 피고 등은 2003. 3. 4. 위 가등기에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고와 소외 2 앞으로(각 1/2 지분) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 피고 등은 동광주택과 사이에, 매매대금을 565,000,000원으로 하기로 합의하였다.
③ 피고 등과 동광주택은 가등기담보법 소정의 청산절차를 거쳐 이 사건 토지에 관한 본등기를 마쳤다(다툼 없는 사실). 2003. 3. 4. 현재 ‘피고 등의 대여금’ 채권액은 원금 13억 원과 대여일인 2002. 7. 30.부터 2003. 3. 4.까지 약정이율 월 2%에 의한 이자 185,354,838원[= 1,300,000,000원 × (7 + 4/31)개월 × 0.02]의 합계 1,485,354,838원이다.
다. 소외 1의 본등기에 의한 대물변제 여부
1) 가등기담보법 제3조 및 제4조의 규정에 의하면 담보가등기의 경우 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하는 청산절차를 거친 후에야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는데, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 다만 가등기권리자가 이러한 청산절차를 거치면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조). 가등기담보법 제11조 단서 소정의 선의의 제3자라 함은 본등기가 담보의 의미로 경료된 상태에서 제3자가 취득 당시 그 담보권에 관하여 적법한 청산절차가 이루어짐에 따라 등기명의자가 그 소유권을 완전하게 취득한 것으로 알고 있는 경우를 의미한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다22645 판결 참조).
2) 소외 1의 담보가등기는 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위한 것인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 1의 담보가등기에는 가등기담보법이 적용된다.
위 인정사실, 갑 제4호증의 1, 을 제25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 소외 1의 본등기 당시(2007. 1. 29.) 이 사건 건물의 시가는 8,839,523,533원이고, 이 사건 경매절차상 이 사건 건물의 감정평가액(2012. 10. 24. 기준)은 4,092,000,000원인 사실, ② 소외 1의 본등기일 현재 ‘피고 등의 대여금’ 잔액은 원금 920,354,838원, 이자(2003. 3. 5.부터 2007. 1. 29.까지 약정이율 연 24%로 계산한 금액) 862,965,040원[= 920,354,838원 × (3 + 331/365)년 × 0.24]의 합계 1,783,319,878원인 사실이 인정되므로, 소외 1의 본등기 당시(2007. 1. 29.) 이 사건 건물의 시가(8,839,523,533원)는 ‘피고 등의 대여금’ 채권액(1,783,319,878원)을 초과하였다고 인정된다. 소외 1이 소외 1의 본등기 전 또는 후에 가등기담보법 제4조 소정의 청산금 즉, 이 사건 건물의 가액에서 ‘피고 등의 대여금’ 채권액 및 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 뺀 금액(앞서 본 원고의 추심판결에 의하면 564,887,671원을 초과한다)을 동광주택에게 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
살피건대, 소외 1은 가등기담보법 제3조 및 제4조의 규정을 위반하여 청산금을 지급하지 아니한 채 담보가등기에 기하여 소외 1의 본등기를 하였으므로, 소외 1의 본등기는 무효라고 할 것이다.
위 인용증거에 의하면, 주식회사 우성디앤씨는 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 매각대금을 완납할 당시 소외 1의 본등기가 담보의 의미로 경료되었음을 알지 못하였다고 추인되고, 반증이 없으므로, 주식회사 우성디앤씨는 가등기담보법 제11조 단서의 ‘선의의 제3자’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 주식회사 우성디앤씨는 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다고 할 것인데, 그 결과로 무효이던 소외 1의 본등기가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니므로, 이 사건 건물의 소유자이던 동광주택은 소외 1이 아니라 주식회사 우성디앤씨에게 그 소유권을 이전하였다고 할 것이니, 이와 달리 동광주택이 소외 1에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하였음을 전제로 한 원고의 대물변제 주장은 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
라. 소결
피고의 근저당권의 피담보채권액 즉 ‘피고 등의 대여금’ 채권액은 이 사건 토지에 의한 대물변제에 의하여 원금 920,354,838원 및 이에 대한 2003. 3. 5.이후의 연 24%의 약정이율(피고는 동광주택과 사이에 2003. 3. 5.이후의 이율을 연 30%로 인상하기로 합의하였다고 주장하나, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 제6호증의 각 기재만으로 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다)에 의한 이자 상당액 만큼 남게 되었으므로, 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.) 현재 피고의 근저당권의 피담보채권액은 원금 920,354,838원 및 이자 2,554,400,726원[= 920,354,838원 × (11 + 206/365)년 × 0.24]의 합계 3,474,755,564원이라고 할 것이다.
3. 피고의 우선변제권 유무
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
소외 1의 본등기가 무효이므로 소외 1의 본등기에 터잡은 피고의 근저당권설정등기는 무효이고, 따라서 피고는 근저당권자가 아니어서 이 사건 경매절차에서 원고에 우선하여 배당받을 권리가 없다.
2) 피고의 주장
소외 1의 본등기가 무효일 경우 이 사건 건물의 소유자는 동광주택이고, 피고 는 동광주택에 대한 채권을 담보하기 위하여 소외 1의 담보가등기를 경료하였으므로 동광주택에 대한 일반채권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 있다.
나. 피고의 근저당권의 효력
앞서 본 바와 같이 소외 1의 담보가등기는 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위한 것이므로 가등기담보법이 적용되는데, 소외 1은 가등기담보법 제3조 및 제4조의 규정을 위반하여 청산금을 지급하지 아니한 채 담보가등기에 기하여 소외 1의 본등기를 하였으므로, 소외 1의 본등기는 무효라고 할 것이고, 따라서 소외 1의 본등기에 터잡아 경료된 피고의 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이다.
다. 원고와 피고 사이 배당의 기준
앞서 본 바와 같이 집행법원이 경매개시결정을 할 당시 소외 1의 본등기는 무효였으므로, 이 사건 건물의 소유자는 소외 1이 아니라 동광주택이었는데도, 이 사건 경매절차에서 원고와 피고는 이 사건 건물의 소유자는 소외 1이라는 전제 하에 자신들이 소외 1에 대한 채권자 또는 근저당권자라고 주장하면서 배당요구를 하였으므로 원고와 피고의 배당요구는 모두 절차상 하자가 있었다.
그러나 이 사건 경매절차에서 낙찰받은 주식회사 우성디앤씨가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이상 이 사건 경매절차가 무효라고 볼 수 없는 점, 동광주택은 배당이의를 하지 않은 점, 동광주택이 이 사건 경매 결과 이 사건 건물의 소유권을 상실하는 손해를 입었으나 이 사건 건물의 매각대금을 동광주택에 대한 채권자에게 배당할 경우 동광주택은 채무소멸이익에 의하여 결과적으로 손해가 없게 되는 점 등을 종합하면, 원고와 피고가 동광주택에 대하여 가지는 채권을 가지는지, 그 채권의 성질은 무엇인지에 따라 배당여부와 배당순위를 정하는 것이 타당하다.
앞서 본 바와 같이 원고는 원고의 지급명령(지급명령의 취지는, 동광주택은 원고에게 363,000,000원 및 이에 대한 2006. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 것이다)에 따라 동광주택에 대하여 일반채권을 가지고 있고, 피고 등은 동광주택에 대하여 ‘피고 등의 대여금’ 채권을 가지고 있으므로, 원고와 피고의 채권의 성질에 따라 배당순위를 정하기로 한다.
라. 원고와 피고 채권의 배당순위
1) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있고, 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가등기담보법 제13조). 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다(가등기담보법 제15조).
민법상 다수당사자의 채권관계는 원칙적으로 분할채권관계이고 채권의 성질상 또는 당사자의 약정에 기하여 특히 불가분으로 하는 경우에 한하여 불가분채권관계로 되는 것이다(대법원 1992.10.27. 선고 90다13628 판결 참조). 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우에 채권자가 수인인 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있다(민법 제409조).
채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다71100 판결 참조), 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 등 참조). 저당권의 부종성에 관한 위와 같은 법리는 채권담보를 목적으로 담보가등기권을 설정한 경우에도 동일하다고 할 것이다.
2) 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제4호증의 1, 을 제3호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 가), 나) 사정을 종합하면, 배당기일 현재 ‘피고 등의 대여금’ 채권자는 피고와 소외 1인데, 피고와 소외 1은 소외 1의 담보가등기 당시 채무자(동광주택)과 사이에, ‘피고 등의 대여금’ 채권을 불가분채권으로 하되, ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 소외 1의 담보가등기권을 설정하기로 합의하였다고 봄이 타당하므로, 원고와 피고 사이의 배당순위에 있어서 피고는 불가분채권자 겸 담보가등기권자(채무자 동광주택)로서 일반채권자인 원고에 우선한다고 할 것이니, 피고의 주장은 이유 있다.
가) 피고와 소외 1은 부부이다. 피고, 소외 1 및 소외 2는 공동으로 ‘피고 등의 대여금’ 13억 원을 동광주택에게 대여하였다.
나) 피고 등은 동광주택과 사이에, ① 2002. 7. 26. ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 장차 완공될 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하면서 매수인을 소외 1 1인으로 하여 매매예약을 체결하고, ② 2002. 7. 30. ‘피고 등의 대여금’이 모두 변제되면 피고 등의 이 사건 건물에 대한 모든 권리가 자동 소멸하며 그에 관하여 설정된 가등기를 이의 없이 해제한다는 약정을 체결하였다. 소외 1은 위 2002. 7. 26.자 매매예약을 등기원인으로 하여 2006. 9. 15. 소외 1의 담보가등기를 마쳤다.
다) 소외 1은 소외 1의 본등기 후에 2007. 1. 29. ‘피고 등의 대여금’ 채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 채무자를 동광주택으로 하여 ① 근저당권자 소외 2 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 6억 원)와 ② 근저당권자 피고 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 13억 5,000만 원)를 동시에 경료하였고, 소외 2는 2012. 7. 26. 위 소외 2 명의의 근저당권에 관하여 2012. 7. 25.자 확정채권양도를 원인으로 하여 피고 앞으로 이전등기를 마쳤다.
마. 소결
앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차의 배당기일(2014. 9. 26.) 현재 ‘피고 등의 대여금’ 채권액은 원금 920,354,838원 및 이자 2,554,400,726원[= 920,354,838원 × (11 + 206/365)년 × 0.24]의 합계 3,474,755,564원이고, 피고는 동광주택에 대한 불가분채권자로서 소외 1의 담보가등기에 기하여 ‘피고 등의 대여금’ 채권액을 동광주택에 대한 일반채권자인 원고에 우선하여 배당받을 권리가 있으므로, 피고가 원고에 우선하여 1,473,699,116원을 배당받은 것은 적법하므로, 원고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 진성철(재판장) 김태현 손병원