2022. 11. 30. 대법원 2017다232167(본소), 2017다232174(반소)
가등기말소, 소유권이전등기 (사) 파기환송(일부)
[일부 공탁의 유효성과 담보가등기권리자의 담보권실행 방법이 문제된 사건]
◇1. 일부 공탁을 유효로 볼 수 있는 경우,
2. 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하여 경매절차 진행 중 사적실행의 방법으로 본등기청구를 할 수 있는지 여부 (소극)◇
1. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결 및 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결 등 참조).
| 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 [근저당권설정등기말소][공1998.11.15.(70),2662] 【판시사항】 [1] 검사 작성의 피의자신문조서 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있는 경우, 그 진술기재 부분이 채무면제의 처분문서에 해당하는지 여부 (소극) [2] 채무의 일부 변제공탁의 효력 [3] 구 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 이자에 대한 준소비대차계약 또는 경개계약의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 민법상 채무면제는 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고 다만 계약에 의하여도 동일한 법률효과를 발생시킬 수 있는 것인 반면, 검사 작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하므로, 비록 당해 신문과정에서 다른 피의자나 참고인과 대질이 이루어진 경우라고 할지라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이므로 그 진술기재 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있다고 하더라도 그 부분이 곧바로 채무면제의 처분문서에 해당한다고 보기 어렵다. [2] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는바, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다. [3] 계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이고 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과 부분에 대하여는 효력이 생기지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제506조, 민사소송법 제187조, 형사소송법 제241조, 제244조, 검찰사건사무규칙 제13조[2] 민법 제487조[3] 구 이자제한법(1998. 1. 13. 법률 제5507호 이자제한법폐지법률로 폐지) 제2조, 민법 제500조, 제605조 【참조판례】 [2] 대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카909 판결(공1988, 669) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다13380 판결(공1992, 2537) 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) [3] 대법원 1957. 3. 23. 선고 56다659 판결(집5-1, 민35) 【전 문】 【원고(피상고인겸상고인)】 원고 【피고(상고인겸피상고인)】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 박국홍 외 1인) 【원심판결】 부산고법 1998. 2. 26. 선고 96나1405 판결 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 처분문서의 증명력의 점에 대하여 소론은 소외인이 검사실에서 피의자로서 신문을 받음에 있어서 자신의 채권을 모두 포기하겠다고 진술하여 그 진술내용이 당일 작성된 피의자신문조서(갑 제9호증의 7)에 기재되어 있으므로 동 피의자신문조서는 위 소외인의 진의를 담은 처분문서로서 그에 따라 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 채무면제로 전부 소멸하였다고 보아야 한다는 데에 있다. 기록에 의하면, 갑 제9호증의 7(피의자신문조서)은 위 소외인이 1994. 5. 16. 부산지방검찰청 동부지청 검사실에서 단기금융업법위반 사건의 피의자로서 신문을 받음에 있어서 작성된 피의자신문조서이고, 그 말미에 위 소외인이 자신에게 유리한 증거나 진술이 있느냐는 질문에 대하여 "자신이 원고로부터 받을 돈이 원금 81,000,000원과 약 1년분의 이자 금 20,000,000원 등 모두 금 1억 여 원이 되는데 원고가 생활이 매우 어렵다고 하니 모두 포기를 하겠으며, 원고 소유 부동산의 근저당권자인 피고 3 등과 만나 원고의 어려운 사정을 이야기하고 좋은 방향으로 합의를 하도록 하겠다."라는 진술 부분이 포함되어 있으나, 원래 민법상 채무면제는 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고 다만 계약에 의하여도 동일한 법률효과를 발생시킬 수 있는 것인 반면, 검사 작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하므로(검찰사건사무규칙 제13조 제1항), 비록 당해 신문과정에서 다른 피의자나 참고인과 대질이 이루어진 경우라고 할지라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이므로 그 진술기재 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있다고 하더라도 그 부분이 곧바로 채무면제의 처분문서에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 위 소외인은 자신이 진정한 채권자임에도 불구하고 단순한 등기명의자에 지나지 아니하는 피고 3 등과 만나 좋은 방향으로 합의를 하도록 하겠다는 취지의 진술을 덧붙이고 있으므로 그 진술만으로는 이 사건 각 근저당권의 피담보채무에 대한 면제의 의사가 확정적으로 표시된 것이라고 보기도 어렵다고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 처분문서의 실질적 증명력에 관한 법리오인 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 일부공탁의 점에 대하여 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 이러한 점은 채권자가 종래 거듭하여 일부변제를 수령하여 왔다거나 갑자기 영업소를 폐쇄하고 그 소재를 감추는 바람에 어쩔 수 없이 변제공탁하게 되었다고 하여 달라지지 아니하며, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다. 또한 공탁물회수청구권은 변제공탁의 경우 변제자가 당연히 취득하는 권리로서 동 권리에 관하여 채권자가 변제공탁의 목적이 된 채권을 피보전권리로 하여 가압류집행을 하였다고 하더라도 그 공탁금을 채권의 일부로서 수령한다는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없으므로 그로 인하여 일부공탁이 유효로 되는 것은 아닌바, 같은 취지에서 원고가 1995. 7. 4. 위 소외인을 피공탁자로 하여 한 금 50,287,000원의 변제공탁이 변제로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 일부공탁에 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 2. 피고들의 상고이유를 본다. 가. 합의각서(을 제1호증)의 점에 대하여 소론은, 원고가 1994. 5. 23. 위 소외인에게 이 사건 각 근저당권의 잔존 피담보채무 원금액을 합계 금 270,000,000원으로 인정하는 내용의 합의각서(을 제1호증)를 작성하여 주었는바, 위 합의각서는 처분문서로서 그 진정성립이 인정되는 이상 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용과 효과를 인정하여야 한다는 데에 있다. 기록에 의하면, 위 소외인은 사채업자로서 원고에게 1992. 5. 13.부터 1993. 6. 9. 사이에 돈을 대여함에 있어서 이자제한법을 초과하는 이자를 정하여 일수로 빌려주거나 1개월 또는 2개월치의 선이자를 공제하고 나머지 금액만을 지급하는가 하면 그 동안 금전거래를 정산하기 위하여 경개계약을 체결하고 근저당권을 설정함에 있어서 실제 소요되는 비용보다 많은 금액을 원본에 합산시키는 등의 방법을 취하여 부당한 금전거래를 계속하여 온 사실, 이에 원고는 위 소외인을 사기 등으로 고소한 후 그 수사단계에서 1994. 5. 23. 위 소외인에게 합의조건을 제시하면서 을 제1호증을 작성하여 주었는데, 동 문서에는 "이 사건 제1 근저당권의 피담보채무 중 실차용원금 160,000,000원 및 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무 중 실차용원금 110,000,000원을 이를 1994. 10.말까지 변제하여 주겠으나 그 동안의 이자는 지급할 형편이 못되며, 부도난 수표의 액면금 81,000,000원은 갚을 형편이 어려우니 포기하여 달라."는 취지의 문구가 기재되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 을 제1호증에 나타난 원고의 의사가 우선 기존 채무액을 시인하는 취지라면, 그로 인하여 채무가 새로이 발생하는 것은 아니므로 그 채무의 발생에 관한 처분문서가 될 수 없는 반면, 동 문서에 의하여 제한초과이자에 대한 준소비대차 내지는 경개계약이 체결된 것이라면, 이는 처분문서에 해당할 것이지만, 계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이고 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과 부분에 대하여는 효력이 생기지 아니하므로(대법원 1957. 3. 23. 선고 56다659 판결 참조), 그 동안의 금전거래를 이자제한법의 제한이율 범위 내에서 정산하여 보지 아니한 채 을 제1호증이 유효한 처분문서임을 이유로 그에 터잡아 이 사건 각 근저당권의 피담보채무액을 확정할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분문서의 증명력 및 의사표시의 해석에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 변제의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 원심 판시 별지 4. 제(2)항목 기재 각 일시에 제(3)항목 기재 각 금액을 소외인에게 변제한 사실을 인정한 다음 각 변제시마다 이자제한법의 제한범위 내에서 법정변제충당된 것으로 보아 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 확정하였으나, 원심이 거시한 증거들만으로는 원심 판시 별지 4.의 변제목록 중 제56번 내지 64번 기재 각 변제사실을 인정할 수 없고 그 밖에 달리 이를 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는바(그 중 일부는 변제 연도를 오인한 것으로 보인다), 위와 같은 변제사실을 인정한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하고 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성 ********************************** 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결 [근저당권말소·물품대금 ][공2002.7.1.(157),1379] 【판시사항】 [1] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서 충당의 순서 및 당사자 사이의 묵시적 합의에 의한 임의충당을 인정할 수 있는지 여부 (적극) [2] 당사자 사이에 민법 제479조의 변제충당순서와는 다른 순서로 충당하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 여지가 있다고 한 사례 [3] 공탁금액이 채무총액에 비추어 아주 근소하게 부족한 경우, 변제공탁의 효력 (유효) 【판결요지】 [1] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것이다. 제479조(비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서) ① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다. ② 전항의 경우에 제477조의 규정을 준용한다. 제476조(지정변제충당) ① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. ② 변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다. ③ 전2항의 변제충당은 상대방에 대한 의사표시로써 한다. [2] 당사자 사이에 민법 제479조의 변제충당순서와는 다른 순서로 충당하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 여지가 있다고 한 사례. [3] 채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제476조, 제479조[2] 민법 제476조, 제479조[3] 민법 제2조, 제487조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3009 판결(공1981, 13982) 대법원 1990. 11. 9. 90다카7262 판결(공1991, 39) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다48562 판결 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다16449 판결(공2001하, 1834) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다60767 판결(공2002상, 470) [3] 대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카909 판결(공1988, 669) 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),피상고인겸상고인】 주식회사 대양금속 (소송대리인 변호사 박정서) 【원심판결】 서울고법 2002. 1. 15. 선고 2001나27083, 38694 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고(반소원고)의 상고에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)가 1999. 3. 31. 이 사건 약정에서 원고의 물품대금채무를 88,259,505원으로 확정하면서 연 13%의 비율에 의한 이자를 지급하기로 한 사실을 인정한 다음, 달리 특별한 정함이 없는 이상 이 사건 약정상의 채무에 대한 지연이자율은 마찬가지로 연 13%라고 인정하는 한편, 이 사건 약정은 원고의 채무불이행으로 그 효력을 잃었으므로 원고는 피고에게 원래 이 사건 물품외상거래시 혹은 근저당권설정계약시에 약정한 바대로 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하는 피고의 주장을 배척하였는바, 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 원고의 상고에 관하여 가. 변제충당의 효력에 관한 판단 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것이다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3009 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다48562 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고는 1999. 3. 31. 피고와 이 사건 약정을 하면서 피고에 대한 잔여 외상대금채무를 88,259,505원으로 확정하고 이에 대한 연 13%의 비율에 의한 이자를 아울러 지급하기로 한 바 있었는데, 그 후 원고는 피고에게 외상대금채무 변제 명목으로 1999. 5. 31. 800만 원, 1999. 6. 8. 1,200만 원, 1999. 7. 5. 1,000만 원 등 합계 3,000만 원을 각 변제한 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 2(부동산임의경매신청서)의 기재에 의하면, 피고는 원고로부터 위 약정상의 채무원리금 전액을 변제받지 못하자 1999. 8. 17. 이 사건 근저당권에 기하여 부동산임의경매신청을 하면서, 그 청구금액을 위 약정에서 확정한 88,259,505원에서 위 변제금 3,000만 원을 차감한 "58,259,505원 및 이에 대한 1998. 3. 1.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 연체이자"로 특정한 다음 신청원인에서 외상매출금이 58,259,505원이라고 주장한바 있음을 알 수 있는바, 피고가 위 임의경매에서 보인 이러한 태도에 비추어 볼 때 피고는 이미 원고로부터 위 합계 3,000만 원을 변제받을 때 스스로 이를 원금에 충당한 것을 전제로 한 것으로 보이고, 이에 대하여 원·피고 쌍방 모두 특별한 이의가 없었다면 원·피고 사이에 위 합계 3,000만 원을 원금에 충당하기로 한 묵시적 합의가 있었다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 어떤 연유에서 피고가 위 경매시점에서 청구금액을 그렇게 특정한 것인지, 원·피고 사이에 위 합계 3,000만 원의 원금 충당에 관한 묵시적 합의가 있었는지 여부를 더 나아가 심리하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 단순히 위 금원을 비용, 이자에 먼저 충당하기로 한다고 판단한 것은 변제충당에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 일부변제공탁의 효력 등에 관한 판단 채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 할 것인바(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카909 판결, 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2000. 3. 31. 판시 채무총액 69,384,761원에서 248,816원이 부족한 69,135,945원을 공탁하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 원고가 이 사건 공탁을 할 시점에서 피고와 주된 다툼의 대상이 되었던 것은 지연손해금율을 13%로 할 것인지, 아니면 25%로 할 것인지에 관한 것이었는데 원고는 그 지연손해금율을 13%로 주장하는 바탕하에서 나름대로 계산을 하여 채무원리금 전액을 변제공탁한다는 취지로 위와 같은 공탁을 하였던 것으로서 집행비용의 차이, 계산상 과오 등으로 인하여 근소한 부족금액이 발생하였던 것임을 알 수 있으며 그 부족비율이 0.35%(248,816 / 69,384,761 * 100)에 지나지 않는 것이라고 한다면, 이 사건 공탁은 그 공탁시점에서 신의칙상 유효한 것으로 볼 수 있다 할 것임에도, 그 효력을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 위 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 갑 제7호증(공탁서)의 기재에 의하면, 원고는 2001. 5. 12. 피고 앞으로 1,857,484원을 변제공탁한 점을 알 수 있는바, 이 공탁이 일부 변제공탁이라면 공탁시점에서는 변제로서의 효력이 발생할 여지가 없다고 하겠지만 그 이후 만일 피고가 위 공탁금을 이의를 유보하고 수령하였다면 그 수령시점에서 변제의 효력은 인정할 수 있을 것이므로, 원심으로서는 이러한 공탁서가 증거로 제출된 바라면 석명을 하여 피고가 이를 수령하였는지 여부에 관하여 심리를 하였어야 할 것임에도 이를 간과한 것도 심리를 다하지 아니한 잘못이라 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) ************************************************** 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결 [분묘굴이등][공2012상,130] 【판시사항】 [1] 채무 일부의 변제공탁 효력(원칙적 무효) [2] 변제공탁의 효력 발생 시기 및 공탁물 출급청구권에 대한 가압류 집행이 변제의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극) [3] 갑과 을 종중이 을 종중 소유 토지에 관하여 매매계약을 체결한 후, 을 종중이 매매대금을 감액하고 매매토지 중 제척지를 매매대상에서 제외하며 다른 토지를 추가로 매도하기로 결의한 다음 갑과 동일한 내용의 변경계약을 체결하였으나, 종중총회 결의가 무효여서 변경계약이 무효가 되었는데, 갑이 을 종중을 피공탁자로 하여 제척지에 관한 매매대금을 제외한 매매잔대금을 변제공탁한 다음 을의 공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정을 받은 사안에서, 갑의 변제공탁은 채무변제로서 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고, 일부 공탁은 채무를 변제하면서 일부 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다. [2] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지와 관계없이 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하고, 그 후 공탁물 출급청구권에 대하여 가압류 집행이 되더라도 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다. [3] 갑과 을 종중이 을 종중 소유 토지에 관하여 매매계약을 체결한 후, 을 종중이 매매대금을 감액하고 매매토지 중 제척지를 매매대상에서 제외하며 다른 토지를 추가로 매도하기로 결의한 다음 갑과 동일한 내용의 변경계약을 체결하였으나, 종중총회 결의가 무효여서 변경계약이 무효가 되었는데, 갑이 을 종중을 피공탁자로 하여 제척지에 관한 매매대금을 제외한 매매잔대금을 변제공탁한 다음 을의 공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정을 받은 사안에서, 을 종중의 토지 인도의무와 동시이행관계에 있는 갑의 매매잔대금 지급의무에는 제척지에 관한 매매대금 지급의무도 포함된다고 보아야 하므로, 을 종중은 갑에게서 제척지에 관한 매매대금이 포함되고 추가 매매토지에 관한 매매대금이 공제된 매매잔대금을 지급받음과 동시에 갑에게 토지를 인도할 의무가 있고, 비록 갑이 변제공탁 후 가압류결정을 받았더라도 변제공탁에 의한 변제의 효력에 영향을 미치지 아니하지만, 위 변제공탁이 매매잔대금 일부에 대한 공탁임이 명백하여 그 부분에 관하여 효력이 생기지 아니하므로, 갑의 변제공탁은 채무변제로서 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제487조 [2] 민법 제487조 [3] 민법 제487조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결 [2] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) 【전 문】 【원고, 상고인】 제니스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이완식 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○씨△△△△△파종중 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인) 【환송판결】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10375 판결 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 16. 선고 2010나50368 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 할 것이고, 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결 등 참조). 또한 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다고 할 것이고( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조), 그 후 공탁물 출급청구권에 대하여 가압류 집행이 되더라도 그 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고 종중의 정관은 종중재산의 처분을 이사회의 심의 및 총회의 의결사항으로 규정하고 있고, 총회는 그 소관사항 중 일부를 이사회에 위임할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 원고와 피고 종중은 1999. 8. 11.경부터 2002. 2. 2.경까지 사이에 3회에 걸쳐 피고 종중이 관리하는 분묘들이 위치한 용인시 수지구 (주소 1 생략) 임야 39,873㎡ 중 일부(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 포함한 피고 종중 소유의 토지들(이하 ‘이 사건 매매토지’라 한다)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였던 사실, 그 후 피고 종중은 2003. 1. 19. 정기총회에서 이 사건 매매계약의 매매대금을 감액하고 이 사건 매매토지의 일부인 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 매매대상에서 제외하며 용인시 수지구 (주소 2 생략) 전 2,469㎡(이하 ‘이 사건 추가 매매토지’라 한다) 등을 추가로 매도하기로 결의한 다음, 2003. 1. 30. 원고와 동일한 내용의 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였으나 위 종중총회의 결의가 절차상 하자로 인하여 무효라는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실, 2003. 1. 19.자 총회결의의 무효로 인하여 이 사건 변경계약이 무효가 됨에 따라 원고가 피고 종중에게 이미 지급하였던 매매대금 외에 추가로 지급하여야 할 감액된 매매대금으로 15,732,900,000원이 남아 있고, 그 중 이 사건 제척지의 매매대금은 8,720,800,000원이며, 피고 종중이 원고에게 반환하여야 할 이 사건 추가 매매토지의 매매대금은 1,344,600,000원인 사실, 2003. 1. 19.자 총회결의 외에는 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 매매대상에서 제외하기로 하는 내용의 피고 종중의 총회 결의나 이사회 결의가 없었던 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 제척지는 이 사건 매매계약의 매매대상에 포함되어 있다고 할 것이고, 이 사건 매매계약은 전체로서 하나의 계약으로 보아야 할 것이며, 이 사건에서 원고는 피고 종중에게 이 사건 매매계약에 따라 그 매매대상 중 일부인 이 사건 토지의 인도를 구하고 있으므로, 피고 종중의 원고에 대한 이 사건 토지의 인도의무와 원고의 피고 종중에 대한 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 지급의무는 서로 대가관계에 있어 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 피고 종중의 이 사건 토지의 인도의무와 동시이행관계에 있는 원고의 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 지급의무에는 이 사건 제척지에 관한 매매대금 지급의무도 포함된다고 보아야 할 것이다. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고가 2009. 2. 16. 수원지방법원 2009년 금(사건번호 1 생략)로 피고 종중을 피공탁자로 하여 이 사건 제척지에 관한 매매대금을 제외한 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금 7,012,100,000원을 변제공탁(이하 ‘이 사건 변제공탁’이라 한다)한 다음, 2009. 2. 23. 수원지방법원 2009카단(사건번호 2 생략)로 부당이득반환청구권을 청구채권으로 하여 피고의 이 사건 변제공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받아 그 결정이 그 무렵 대한민국에게 송달된 사실을 인정한 다음, 이 사건 가압류결정의 취소 또는 가압류집행의 해제가 없는 한 피고가 이 사건 변제공탁금을 출급할 수 없으므로, 원고의 이 사건 변제공탁은 채무변제로서의 효력이 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고 종중은 원고로부터 이 사건 제척지에 관한 매매대금이 포함되고 원심에서 상계한 이 사건 추가 매매토지에 관한 매매대금이 공제된 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금으로 14,388,300,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것인바, 위 금원에 미달하여 5,667,500,000원의 지급과 동시에 이 사건 토지를 인도할 것을 명한 원심판결에는, 이 사건 제척지에 관한 매매대금을 제외한 결과 원고가 피고 종중에게 지급하여야 할 금원을 잘못 산정한 위법이 있기는 하나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 이를 이유로 원심판결을 파기할 수 없다 할 것이고, 나아가 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 이 사건 변제공탁 후 이 사건 가압류결정을 받았다고 하더라도 이미 발생한 이 사건 변제공탁에 의한 변제의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심의 판단은 공탁의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있기는 하나, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 변제공탁이 이 사건 매매토지에 관한 매매잔대금의 일부에 대한 공탁임이 명백하므로 그 부분에 관하여서도 효력이 생기지 아니한다고 할 것이어서, 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 2. 그 외 나머지 상고이유의 주장은 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이거나 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심) |
2. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제12조 제1항 전문은 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 제13조 전문은 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다.”라고 규정하며, 제14조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있다.
이러한 가등기담보법 규정의 문언 형식과 내용 및 체계에 더하여 담보목적부동산에 대한 경매절차가 개시된 경우 그 경매절차에 참가할 수 있을 것이라는 후순위권리자 등의 기대를 보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.
| 제12조(경매의 청구) ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다. ② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. [전문개정 2008.3.21] 제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기(설정등기)가 행하여진 것으로 본다. [전문개정 2008.3.21] 제14조(강제경매등의 경우의 담보가등기) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다. [전문개정 2008.3.21] 제3조(담보권 실행의 통지와 청산기간) ① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권(채권)의 변제기(변제기) 후에 제4조의 청산금(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다. ② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다. [전문개정 2008.3.21] |
☞ 원고들이 차용금 채무의 담보로 피고에게 이 사건 가등기를 설정해 준 이후 변제공탁으로 채무가 소멸되었다는 이유로 가등기 말소를 구하고(본소), 피고는 이 사건 가등기에 기한 경매신청을 하여 경매개시결정을 얻어 경매절차가 진행 중인 상태에서 이 사건 가등기에 기한 본등기를 청구(반소)하였음
☞ 원심은 원고 측의 공탁은 일부 공탁으로 무효이므로 이 사건 담보가등기의 피담보채무가 소멸되지 않았다는 이유로 원고의 가등기 말소 청구를 기각하고, 피고가 청산금이 존재하지 않는다는 통지를 한 때부터 2개월이 경과한 때 가등기담보법상 청산기간이 경과하여 본등기 요건이 충족하였다고 보아 피고의 가등기에 기한 본등기 청구를 인용함
☞ 대법원은 일부 공탁으로 무효라는 원심 판단은 수긍하였으나, 위와 같은 법리를 판시하고, 담보가등기권리자인 피고가 이 사건 담보목적부동산에 대하여 경매 청구를 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 이상 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다는 이유로, 원심판결 중 반소 부분을 파기·환송하였음
대법원 2022. 11. 30. 선고 2017다232167, 232174 판결
[가등기말소·소유권이전등기][공2023상,127]
【판시사항】
[1] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력
[2] 담보가등기권리자가 가등기담보 등에 관한 법률 제3조에 따른 담보권 실행이 아니라 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 경매절차가 진행 중인 경우, 담보가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)
【판결요지】
[1] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다.
[2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제12조 제1항 전문은 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 제13조 전문은 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다.”라고 규정하며, 제14조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있다.
이러한 가등기담보법 규정의 문언 형식과 내용 및 체계에 더하여 담보목적부동산에 대한 경매절차가 개시된 경우 그 경매절차에 참가할 수 있을 것이라는 후순위권리자 등의 기대를 보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.
【참조조문】
[1] 민법 제487조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제12조 제1항, 제13조, 제14조
【참조판례】
[1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662)
대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결(공2002하, 1379)
대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결(공2012상, 130)
【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김영만 외 1인)
【원고보조참가인】 농업회사법인 돈이월드제주 주식회사
【피고(반소원고), 피상고인】 천지영농조합법인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2017. 5. 10. 선고 (제주)2016나10508, 10515 판결
【주 문】
원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(제출기간이 지난 각 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 본소 부분에 관한 판단
가. 이자 약정의 부존재 주장에 대하여(제1 상고이유)
원심은 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 이 사건 계약에는 이 사건 공정증서에 기재된 바와 같은 이자 약정이 존재한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나. 유효한 일부 공탁이라는 주장에 대하여(제2 상고이유)
1) 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 일부의 제공이 유효한 제공이라고 볼 수 있거나 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족하여 해당 변제공탁을 신의칙상 유효한 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871, 12888 판결 및 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다11580 판결 등 참조).
2) 원심은, 원고(반소피고) 1이 이 사건 변제공탁 당시 원금 잔액 명목의 1,459,699,679원 및 이에 대한 지연손해금 명목의 284,741,417원을 공탁하였을 뿐 약정이자 또는 일부 지연손해금에 해당하는 77,365,903원을 공탁하지 않았으므로, 이 사건 변제공탁은 채무 일부에 대한 공탁이고 이를 유효하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으며 채권자인 피고가 이를 수락한 바도 없다는 이유로 이 사건 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유효한 일부 공탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 반소 부분 중 본등기 청구를 할 수 없다는 주장에 관한 판단(제3 상고이유)
가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제12조 제1항 전문은 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 제13조 전문은 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다.”라고 규정하며, 제14조는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있다.
이러한 가등기담보법 규정의 문언 형식과 내용 및 체계에 더하여 담보목적부동산에 대한 경매절차가 개시된 경우 그 경매절차에 참가할 수 있을 것이라는 후순위권리자 등의 기대를 보호할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.
나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
1) 피고는 2015. 3. 12. 원고들 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 일괄경매를 신청하였고 이에 따라 2015. 3. 18. 경매개시결정이 내려졌다(제주지방법원 2015타경2258). 위 경매절차는 원심 변론종결일 현재까지 진행 중이다.
2) 피고는 2016. 3. 23. 제출한 이 사건 반소장 부본의 송달로써 원고들에게 지급할 청산금이 존재하지 않는다는 통지를 하였고 위 통지는 2016. 3. 24. 원고들에게 도달하였다.
다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 담보가등기권리자인 피고가 담보목적부동산인 이 사건 각 부동산의 경매 청구를 선택하여 이에 따라 그 경매절차가 진행 중이므로 피고는 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행할 수 없고, 따라서 이 사건 각 가등기에 따른 본등기를 청구할 수는 없다.
그런데도 원심은 피고가 원고들에게 청산금이 존재하지 않는다는 취지의 통지를 한 때부터 2개월이 경과한 2016. 5. 25. 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산기간이 경과하였다는 이유만으로, 원고들은 피고에게 이 사건 각 가등기에 따른 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 담보가등기권리자의 담보권 실행 방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고들 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미
*************************************
광주고등법원(제주) 2017. 5. 10. 선고 2016나10508(본소), 2016나10515(반소) 판결
[가등기말소·소유권이전등기][미간행]
【전 문】
【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구자헌)
【원고보조참가인】 농업회사법인 돈이월드제주 주식회사
【피고(반소원고), 항소인】 천지영농조합법인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 양계성 외 1인)
【변론종결】
2017. 4. 12.
【제1심판결】 제주지방법원 2016. 8. 18. 선고 2015가합11492(본소), 2016가합10526(반소) 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고(반소피고)들의 본소청구를 기각한다.
3. 피고(반소원고)에게,
가. 원고(반소피고) 1은 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산에 관하여, 원고(반소피고) 2는 별지 목록 제5, 6항 기재 각 부동산에 관하여, 원고(반소피고) 3은 별지 목록 제7 내지 10항 기재 각 부동산에 관하여, 제주지방법원 등기과 2013. 12. 23. 접수 제104630호로 마친 각 소유권이전청구권가등기에 기하여 2016. 5. 25. 청산기간 경과를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고,
나. 원고(반소피고) 1은 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 제주지방법원 등기과 2014. 1. 28. 접수 제8166호로 마친 소유권이전청구권가등기에 기하여 2016. 5. 25. 청산기간 경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
4. 소송총비용 중 원고(반소피고)들과 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)들이, 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1에게 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부동산에 관하여, 원고 2에게 별지 목록 제5, 6항 기재 각 부동산에 관하여, 원고 3에게 별지 목록 제7 내지 10항 기재 각 부동산에 관하여, 제주지방법원 등기과 2013. 12. 23. 접수 제104630호로 마친 각 소유권이전청구권가등기에 대하여 2015. 8. 27. 변제를 원인으로 한 각 말소등기절차를 이행하라. 피고는 원고 1에게 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 제주지방법원 등기과 2014. 1. 28. 접수 제8166호로 마친 소유권이전청구권가등기에 대하여 2015. 8. 27. 변제를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.
나. 반소 : 2015. 1. 1.자 대물변제를 소유권이전등기의 원인으로 하는 외에는 주문 제3항과 같다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고들과 피고 사이의 계약
1) 원고들이 운영하던 한돈팜영농조합법인(이하 ‘한돈팜’이라 한다)은 2013. 11. 29.부터 2014. 3. 27.까지 피고로부터 합계 1,959,699,679원을 차용하였고, 당시 원고들은 위 차용금채무를 연대보증하였다.
2) 위 차용금채무를 담보하기 위하여, ① 원고들은 2013. 12. 23. 피고와 원고들 소유의 별지 목록 제1 내지 3항, 제5 내지 10항 기재 각 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 같은 날 피고 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었고, ② 원고 1은 2014. 1. 27. 피고와 위 원고 1 소유의 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 2014. 1. 28. 피고 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다(이하 위 각 소유권이전청구권가등기를 ‘이 사건 각 가등기’라 한다).
3) 이후 원고들은 자신들이 위 차용금을 피고로부터 직접 빌린 것으로 하기로 하고(이하 이러한 취지의 원고들과 피고 사이의 계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다), 2014. 7. 11. 피고에게 합계금 900,000,000원 및 1,059,699,679원에 관한 두 장의 차용금증서(이하 ‘이 사건 각 차용금증서’라 한다)를 작성하여 주었는데, 이 사건 각 차용금증서의 제1항에는 ‘원금은 2014. 12. 31. 이전까지 변제한다(단 연체 시 연 20%의 이자를 지급한다).’라고 기재되어 있다.
4) 이와 함께 원고들은 같은 날 피고에게 아래와 같은 내용의 상환계획서(이하 ‘이 사건 상환계획서’라 한다)를 작성해 주었다.
| 상환계획서 |
| 원고 1이 요구하는 대로 조건부 분할 상환을 허용하는 것으로 하되, 한돈팜의 경영은 완제일까지 한돈팜이 직접 하는 것으로 하며, 차입금액에 대하여는 한돈팜의 금액을 우선 공제한다. 또한 아래 채무자 및 연대보증인들은 아래와 같이 2014. 7. 11.자의 차용금증서(금 900,000,000원 및 1,059,699,679원)에 대하여 상환표를 제출하며 같은 날 상환표와 같이 상환할 것을 각서하며 만약 단 1회라도 상환계획표대로 상환을 지키지 못하였을 경우에는 피고가 별도의 서면 통지 없이 어떠한 행위를 하여도 민, 형사상 이의를 제기하지 않음은 물론 강제집행을 하여도 이의제기하지 않을 깃이며, 유체동산의 권리 및 기타의 권리도 모두 포기할 것임을 각서합니다. 이를 증명하기 위하여 공증을 하기로 한다. |
| 상환계획표 |
| 2014. 7. 31.자에 300,000,000원 |
| 2014. 8. 31.자에 500,000,000원 |
| 2014. 9. 30.자에 500,000,000원 |
| 2014. 10. 31.자에 300,000,000원 |
| 2014. 11. 30.자에 200,000,000원, |
| 2014. 12. 31.자에 나머지 잔액(한돈팜 정리는 협약서에 나와 있듯이 청산 절차 후 함) |
5) 또한 원고들과 피고는 같은 날 공증인가 법무법인 해오름 증서 (공정증서 번호 생략)으로 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다.
| ○ 원고들은 연대하여 2013. 11. 29. 피고로부터 1,959,699,679원을 차용하였다. |
| ○ 변제기한과 방법: 2014. 7. 31. 300,000,000원, 2014. 8. 31. 500,000,000원, 2014. 9. 30. 500,000,000원, 2014. 10. 31. 300,000,000원, 2014. 11. 30. 200,000,000원, 2014. 12. 31. 159,699,679원을 각 변제한다. |
| ○ 이자 : 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급한다. |
| ○ 지연손해금 : 원고들이 원금 또는 이자의 변제를 지체한 때에는 지체된 원금 또는 이자에 대하여 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급한다. |
| ○ 기한이익의 상실 : 원고들이 원금 및 이자의 지급을 1회 이상 지체한 때에는 피고로부터 달리 통지 또는 최고가 없더라도 당연히 위 차용금 채무에 관한 기한의 이익을 상실하고 즉시 나머지 채무금 전부를 변제하여야 한다 |
나. 경매절차의 진행
1) 피고는 원고들로부터 2014. 7. 31. 3억 원을 지급받은 이후 2014. 9. 5.에 이르러서야 2억 원만을 지급받는 등 대여금을 제대로 변제받지 못하자, 2015. 3. 12. 원고들 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 일괄경매를 신청하였다. 당시 피고가 작성하여 제출한 경매신청서(이하 ‘이 사건 경매신청서’라 한다)의 ‘청구금액의 표시’ 란에는 ‘1,459,699,679원 및 이에 대하여 2014. 9. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금’이라고 기재되어 있다.
2) 이 사건 각 부동산에 관하여 제주지방법원 2015. 3. 18. 2015타경2258호로 경매개시결정이 내려졌는바(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다), 이 사건 경매개시결정의 청구금액란에는 ‘1,459,699,679원 및 이에 대하여 2014. 9. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%에 의한 금원’이라고 기재되어 있다.
3) 이후 피고는 2015. 6. 2. 위 경매절차에서 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였는데, 위 신청서에는 청구채권이 ‘1. 원금 : 1,459,699,679원, 2. 약정이자(연 5%) : 가. 2013. 11. 29.부터 2014. 7. 31.까지의 약정이자 65,502,290원, 나. 2014. 8. 1.부터 2014. 9. 5.까지의 약정이자 8,184,820원, 3. 약정지연손해금(연 20%) : 2014. 9. 6.부터 2015. 6. 5.까지의 지연손해금 218,355,075원 등 합계 1,751,741,864원’으로 기재되어 있다.
다. 원고 1의 변제공탁 및 공탁금의 회수
1) 원고 1은 2015. 8. 27. 피고를 피공탁자로 하여 ① 원금 1,459,699,679원, ② 2014. 9. 6.부터 2015. 8. 27.까지의 지연손해금 284,741,417원, ③ 집행비용 5,861,220원 등 합계 1,750,302,316원을 변제공탁하였다(이하 ‘이 사건 변제공탁’이라 한다).
2) 원고 1의 채권자인 소외인은 2016. 5. 16. 위와 같이 위 원고가 공탁한 금원 중 108,131,148원에 관하여 제주지방법원 2016타채2502호로 채권압류 및 추심명령을 받고, 2016. 5. 23. 위 금원 및 이에 대한 이자를 합한 108,132,162원을 지급받았다.
3) 한편 원고 1은 2016. 6. 30. 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 공정증서에 따른 약정이자 명목으로 73,687,110원을 추가로 변제공탁하였다가(이하 ‘이 사건 1차 추가공탁’이라 한다), 2016. 8. 19. 위 공탁금 전액을 회수하였다.
4) 또한 원고 1은 2017. 2. 10. 피고를 피공탁자로 하여 ① 소외인이 위와 같이 회수한 금원의 원금 108,131,148원 및 ② 이에 대한 공탁금 출급 다음날인 2016. 5. 24.부터 2017. 2. 10.까지의 지연손해금 15,582,735원, 합계 123,713,883원을 추가로 변제공탁하였다(이하 ‘이 사건 2차 추가공탁’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1, 3, 4호증, 을 제14 내지 17호증(각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본소청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
이 사건 변제공탁에는 피고가 주장하는 약정이자 상당액이 포함되지 아니하였으나, 실제로 이 사건 계약에는 이자 약정이 존재하지 않고, 설령 이자 약정이 있었더라도 피고가 이 사건 경매신청서의 청구금액 표시에 약정이자에 관하여 아무런 기재를 하지 않았으므로 약정이자가 청구금액에 포함된다고 볼 수 없으며, 이처럼 경매신청 당시 청구금액에 포함되지 않았던 부분을 사후적으로 확장하는 것도 허용되지 않는다.
따라서 이 사건 변제공탁 또는 이 사건 2차 추가공탁에 따라 피고의 원고들에 대한 대여금채권은 전부 소멸하였다고 할 것이고, 나아가 설령 원고들이 변제공탁한 금원이 실제 채무액에 미치지 못하더라도, 그 차이가 근소하고 피고가 아무런 이의를 제기하지 않았던 사정 등을 고려하면 유효한 공탁으로서의 효력을 인정하여야 한다.
결국 이처럼 이 사건 변제공탁 등으로 피고의 원고들에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 이를 담보하기 위해 피고 앞으로 마쳐진 각 소유권이전청구권가등기는 말소되어야 한다.
나. 판단
1) 원고들의 본소청구의 당부를 판단하기 위한 전제로서, 먼저 이 사건 계약에 이자 약정이 존재한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.
가) 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776 판결 등 참조).
나) 이 사건의 경우, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 위의 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약에는 처분문서인 이 사건 공정증서에 기재된 바와 같은 이자 약정이 존재하였다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 각 차용금증서와 이 사건 상환계획서에는 지연손해금 외에 이자에 관한 내용이 별도로 기재되어 있지 않으나(이 사건 각 차용금증서 제1항에 기재된 ‘이자’의 법적 성격은 실제로는 지연손해금으로 보인다), 이 사건 공정증서에는 ‘연 20%의 비율에 의한 지연손해금’ 약정과 별도로 ‘연 5%의 비율에 의한 이자’ 약정이 명시적으로 기재되어 있다.
② 이 사건 각 차용금증서와 이 사건 상환계획서는 원고들만이 그 작성주체로 되어 있는 반면, 이 사건 공정증서는 변호사인 공증인의 참여 하에 원고들과 피고 쌍방의 명의로 소정의 공증 절차를 거쳐서 작성된 것이다. 또한 이 사건 상환계획서에 기재된 ‘이를 증명하기 위하여 공증을 하기로 한다’라는 문구를 고려할 때, 원고들과 피고의 의사는 이 사건 계약의 구체적인 내용을 최종적으로 확정하고 그와 같이 확정된 계약 내용을 증명하기 위하여 이 사건 공정증서를 작성하려고 한 것이었다고 보인다. 이러한 점들을 감안하면, 이 사건 각 차용금증서와 이 사건 상환계획서의 기재 내용보다는 이 사건 공정증서의 기재 내용이 이 사건 계약 내용을 더욱 정확하게 반영하였으리라고 해석하는 것이 합리적이다.
③ 이 사건 경매신청서의 ‘청구금액의 표시’ 란에 약정이자에 관한 내용이 명시적으로 기재되어 있지 않다고 하여 반드시 원고들과 피고 사이에 이자 약정이 없었을 것이라고 단정하기는 어렵다(더욱이 이 사건 경매신청서의 ‘집행권원’으로는 이자 약정이 기재된 이 사건 공정증서 원본이 기재되어 있고, ‘신청원인’ 란에도 ‘이자’라는 문구가 나타나 있다).
④ 원고들과 피고가 합계 20억 원에 가까운 큰 금액의 소비대차계약을 체결하면서 아무런 이자 약정을 하지 않았다는 것은 그 자체로 이례적이라고 보이고, 위와 같은 이자 약정을 하지 않을 만한 특별한 동기나 이유도 찾아보기 어렵다.
2) 다음으로 원고들의 이 사건 변제공탁으로 이 사건 공정증서상의 채무원리금이 전부 소멸하였는지에 관하여 본다.
가) 청구에 관한 이의의 소는, 개개의 구체적인 집행행위의 배제를 구하는 것이 아니라, 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력 자체의 배제를 구하는 소를 말한다(민사집행법 제44조, 대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1008 판결). 그리고 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 등 참조).
나) 따라서 이 사건의 경우, 원고들이 변제공탁을 이유로 이 사건 공정증서의 집행력 자체를 배제하기 위해서는, 원칙적으로 변제공탁 당시를 기준으로 이 사건 계약에 따른 채무원리금 전액을 유효하게 공탁하였어야 할 것이다.
다) 그런데 위에서 본 바와 같이 원고 1은 이 사건 변제공탁 당시 ① 이 사건 계약에 따른 원금 잔액 명목의 1,459,699,679원, ② 위 금원에 대하여 2014. 9. 6.부터 2015. 8. 27.까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 명목의 284,741,417원, ③ 집행비용 명목의 5,861,220원 등 합계 1,750,302,316원만을 공탁하였을 뿐, 약정이자 또는 일부 지연손해금에 해당하는 합계 77,365,903원[원금 1,959,699,679원에 대하여 대여일인 2013. 11. 29.부터 1차 변제일인 2014. 7. 31.까지 약정이율인 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 65,770,742원(= 1,959,699,679 × 0.05 × 245/365, 원 미만 버림, 이하 같다) + 1차 변제로 남은 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 1차 변제일 다음날인 2014. 8. 1.부터 2차 변제기일인 2014. 8. 31.까지 약정이율인 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 7,048,039원(= 1,659,699,679 × 0.05 × 31/365) + 위 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 2차 변제기일 다음날인 2014. 9. 1.부터 2차 변제일인 2014. 9. 5.까지 약정이율인 연 20%의 비율로 계산한 약정지연손해금 4,547,122원(= 1,659,699,679 × 0.2 × 5/365)]을 공탁하지 아니하였다. 이처럼 이 사건 변제공탁은 채무 일부에 대한 공탁에 불과하다고 할 것이고, 나아가 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없으며, 피고가 이를 수락한 바도 없으므로, 결국 위 공탁 부분에 관해서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는다고 할 것이다(또한 원고 1이 이 사건 공정증서에 따른 약정이자 명목으로 이 사건 1차 추가공탁을 하였으나, 이후 위 공탁금을 다시 회수함으로써 아래에서 보는 바와 같이 그로 인한 채권소멸의 효력도 소급하여 소멸하였다).
라) 따라서 이 사건 변제공탁을 이유로 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행이 불허되어야 한다고 볼 수는 없다.
3) 나아가 변제공탁자가 공탁물 회수권의 행사에 의하여 공탁물을 회수한 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 보아 채권소멸의 효력은 소급하여 없어지고, 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 집행권원으로써 공탁자의 공탁물 회수청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 포함되는바(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다212295 판결 등 참조), 원고 1의 채권자 소외인이 위 공탁물회수청구권에 대하여 압류·추심명령을 받아 이 사건 변제공탁에 따른 공탁금 중 일부를 회수하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 위와 같이 회수된 부분에 관한 채권소멸의 효력이 소급하여 소멸하게 된다는 점에서도 이 사건 변제공탁이 채무 전부에 대한 유효한 공탁이라고 볼 수 없다.
4) 한편 앞서 인정한 바와 같이 원고 1은 2017. 2. 10. 합계 123,713,883원을 변제공탁한다는 내용의 이 사건 2차 추가공탁을 하였으나, 이 사건 2차 추가공탁을 감안하더라도 위 원고가 공탁한 금원의 총 합계액은 1,760,023,831원[= 집행비용 및 회수된 금원을 제외한 이 사건 변제공탁금 1,636,309,948원(= 1,750,302,316 - 5,861,220 - 108,131,148) + 이 사건 2차 추가공탁금 123,713,883원]인데 반해, 이 사건 2차 추가공탁 당시인 2017. 2. 10.을 기준으로 한 원고들의 피고에 대한 채무원리금 합계액은 2,247,319,453원[= ① 원금 잔액 1,459,699,679원 + ② 당초의 원금 1,959,699,679원에 대하여 대여일인 2013. 11. 29.부터 1차 변제일인 2014. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 65,770,742원(= 1,959,699,679 × 0.05 × 245/365, 원 미만 버림, 이하 같다) + ③ 1차 변제로 남은 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 1차 변제일 다음날인 2014. 8. 1.부터 2차 변제기일인 2014. 8. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 7,048,039원(= 1,659,699,679 × 0.05 × 31/365) + ④ 위 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 2차 변제기일 다음날인 2014. 9. 1.부터 2차 변제일인 2014. 9. 5.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정지연손해금 4,547,122원(= 1,659,699,679 × 0.2 × 5/365) + ⑤ 2차 변제로 남은 원금 잔액 1,459,699,679원(피고는 원고들이 지급한 금원이 원본의 변제에 충당되어야 함을 자인하고 있다)에 대하여 2차 변제일 다음날인 2014. 9. 6.부터 이 사건 2차 추가공탁일인 2017. 2. 10.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정지연손해금 710,253,871원{= 1,459,699,679 × 0.2 × (2 + 158/365)}]이어서, 결국 원고들의 변제공탁은 여전히 채무 일부에 대한 공탁에 불과하다.
5) 따라서 원고들의 변제공탁으로 피고의 원고들에 대한 대여금채권이 소멸하였음을 전제로 하는 원고들의 본소청구는 모두 이유 없다.
3. 반소청구에 관한 판단
가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 따라 담보권을 실행하는 경우에 담보권자는 채무자 등에게 청산금의 평가액을 통지하거나 또는 청산금이 없다는 뜻을 통지하여야 한다. 이때 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하고, 담보권을 실행하는 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(가등기담보법 제3조). 여기에서 담보목적부동산의 평가액은 담보권자가 주관적으로 평가한 청산금의 산출근거를 알려주려는 것일 뿐이므로, 그 평가시점이 잘못되었다든가 통지한 평가액이 통지 시점의 객관적 가액에 미달하거나 그와 다르다는 이유만으로 담보권 실행 통지의 효력이 없게 되는 것은 아니다. 또 가등기담보법이 담보권 실행 대상 부동산이 둘 이상인 경우에 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝히도록 한 것은 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 채권자가 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐이므로, 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 각 담보권 실행 대상 부동산별로 담보권 실행에 의하여 소멸되는 채권과 비용을 구분하여 명시하지 아니하였다는 이유로 그 실행 통지의 효력을 부인할 수 없다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다61630 판결 등 참조).
나. 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 카길애그리퓨리나, 제주축산업협동조합에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 주식회사 카길애그리퓨리나, 제주축산업협동조합은 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 각 가등기에 우선하는 여러 건의 근저당권설정등기를 가지고 있는데, 2016. 3. 23.을 기준으로 한 위 각 근저당권설정등기의 실제 피담보채무액 합계는 주식회사 카길애그리퓨리나의 경우 745,413,590원이고, 제주축산업협동조합의 경우 2,654,725,069원인 사실, ② 이 사건 각 부동산의 2015. 5. 22. 당시 시가 합계가 5,047,828,200원인 사실, ③ 피고가 2016. 3. 24. 원고들에게 이 사건 반소장부본의 송달을 통해 청산금이 없다는 취지를 통지한 사실을 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 위 통지일로부터 2개월이 경과한 뒤인 2016. 5. 25. 당시 위 각 선순위근저당권의 피담보채무액 및 이 사건 각 부동산의 시가 또한 위와 같은 액수일 것으로 추인된다.
다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 가등기는 원고들의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐진 담보가등기이고, 2016. 5. 25. 당시 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 각 선순위근저당권의 피담보채무액을 제외한 잔존 가액은 1,647,689,541원(= 5,047,828,200원 - 745,413,590원 - 2,654,725,069원)이며, 이 사건 각 가등기에 의하여 담보되는 2016. 5. 25. 당시 원고들의 피고에 대한 채무원리금 합계액은 2,038,787,493원[= ① 원금 잔액 1,459,699,679원 + ② 당초의 원금 1,959,699,679원에 대하여 대여일인 2013. 11. 29.부터 1차 변제일인 2014. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 65,770,742원(= 1,959,699,679 × 0.05 × 245/365) + ③ 1차 변제로 남은 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 1차 변제일 다음날인 2014. 8. 1.부터 2차 변제기일인 2014. 8. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 7,048,039원(= 1,659,699,679 × 0.05 × 31/365) + ④ 위 원금 잔액 1,659,699,679원에 대하여 2차 변제기일 다음날인 2014. 9. 1.부터 2차 변제일인 2014. 9. 5.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정지연손해금 4,547,122원(= 1,659,699,679 × 0.2 × 5/365) + ⑤ 2차 변제로 남은 원금 잔액 1,459,699,679원에 대하여 2차 변제일 다음날인 2014. 9. 6.부터 2016. 5. 25.까지 연 20%의 비율로 계산한 약정지연손해금 501,721,911원{= 1,459,699,679 × 0.2 × (1 + 263/366)}]으로서 위 잔존 가액을 초과함은 계산상 분명하므로, 이는 결국 피고가 원고들에게 지급할 청산금이 없는 경우에 해당한다. 따라서 피고가 원고들에게 지급할 청산금이 존재하지 않는다는 취지의 통지를 한 2016. 3. 24.로부터 2개월이 경과한 2016. 5. 25.에 이르러 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산 기간이 경과하였다고 할 것이므로, 원고들은 피고에게 가등기담보법 제4조 제2항에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 5. 25. 청산기간 경과를 원인으로 한(피고는 이 사건 공정증서의 최종변제기한인 2014. 12. 31.이 경과한 2015. 1. 1. 대물변제를 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하나, 피고의 청구에는 위와 같은 취지도 포함된 것으로 보인다) 본등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 본소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 원고들에 대한 반소청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 본소청구를 모두 기각하고 원고들에 대하여 피고의 반소청구에 따른 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이재권(재판장) 이장욱 정희엽