○ 2023. 4. 13. 선고 대구지방법원 2021가합210366 판결(제14민사부, 재판장 김정일 부장판사)
[민사] 형제간인 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 원고가 비용을 분담하여 피고 명의의 주택조합 가입을 통해 아파트를 분양받은 사안에서, 아파트의 원시취득자는 조합이고, 주택조합 가입 계약의 당사자는 피고이며, 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재를 알면서 계약을 체결하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 명의신탁자인 자신이 이 사건 아파트의 소유권자이자 조합원에 해당함을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 배척한 사례(대구지법 2021가합210366 판결)
○ 요약
형제간인 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 원고가 비용을 분담하여 피고 명의의 주택조합 가입을 통해 아파트를 분양받은 사안에서, 아파트의 원시취득자는 조합이고, 주택조합 가입 계약의 당사자는 피고이며(계약명의신탁), 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재를 알면서 계약을 체결하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 명의신탁자인 자신이 이 사건 아파트의 소유권자이자 조합원에 해당함을 전제로 하는 원고의 청구(주위적으로 피고에게 이 사건 아파트에 관해 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 이 사건 조합을 대위해 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 구함. 피고가 이 사건 아파트 전세계약으로 받은 보증금 중 원고에게 반환하지 않은 돈과 이 사건 조합이 피고에게 환급한 등기비용 및 이에 대한 지연손해금 청구)를 모두 배척한 사례
대 구 지 방 법 원
제 1 4 민 사 부
판 결
사 건 2021가합210366 소유권이전등기
원 고 A
소송대리인 법무법인(유한) 대륜
담당변호사 조우리, 권민경
피 고 B
소송대리인 법무법인 법여울
담당변호사 김병진
변 론 종 결 2023. 3. 16.
판 결 선 고 2023. 4. 13.
주 문
1. 이 사건 소 예비적 청구 중 소유권보존등기의 말소를 구하는 부분을 각하한다.
2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
청 구 취 지
(주위적 청구취지)
1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 피고는 원고에게 34,626,026원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는
날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(예비적 청구취지)
1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경산등기소 2021. 7. 29. 접수 제34483호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 피고는 원고에게 34,626,026원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이 유
가. 원고, 피고, C는 형제자매 관계다.
나. 원고는 2015. 7. 27. 조합원 자격이 있는 피고 명의로 경산시 일원에서 사업 시행 중이던 D주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)과 주택조합 가입 계약을 체결하였는데(갑 제3호증, 이하에서 아래 2017. 12. 15. 자 계약서까지 통칭하여 ‘이 사건 계약’이라 한다), 이 사건 계약 제12조 제3항은 ‘제명으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원 총 분담금액(분담금 총액)의 20%, 업무대행비 등을 공제한 잔액을 환불 한다’고 규정하고 있다.
다. 피고가 이 사건 계약에 따라 납부해야 할 1, 2, 3, 4차 분담금과 그 분담금을 실제 납부한 주체는 아래 표와 같다.
라. 피고는 2017. 12. 15. 이 사건 조합과 이 사건 계약에 따른 계약서를 다시 작성하였다(을 제3호증).
마. 피고는 2017년 10월부터 이 사건 조합의 상근이사로 재직 중이었는데, 이 사건 조합은 2020. 1. 7. 피고를 조합원에서 제명하였다. 피고는 대구지방법원에 제명처분 무효확인 청구의 소를 제기하고(대구지방법원 2020가합202733 사건), 임시지위를 위한 가처분을 신청하였는데(대구지방법원 2020카합10169 사건), 여기에 들어간 변호사비용 등은 피고가 부담하였다. 피고의 가처분신청 및 소송은 모두 인용되어 피고는 조합원 자격을 유지하게 되었다.
바. 피고가 2021. 3. 12. 기준으로 이 사건 조합에 납부해야 할 잔금은 264,799,789원(= 최종 분담금 377,799,000원 – 기납부 분담금 119,600,000원 + 연체이자 6,600,789원)이었다(갑 제4호증). 원고는 2021. 5. 31. 피고에게 이 사건 계약의 잔금 명목으로 1,900,000원을 송금하였고, 피고는 2021. 6. 2. 한국주택금융공사에서 263,000,000원을 대출 받은 뒤(이하 ‘이 사건 대출계약’이라고 한다), 같은 날 나머지 잔금 264,799,789
원을 이 사건 조합에 납부하였다.
사. 피고는 2021. 6. 26. E과 자신이 이 사건 조합에서 분양받을 F 112동 0000호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 보증금 350,000,000원으로 전세 계약을 체결하였는데(갑 제15호증, 이하 ‘이 사건 전세계약’이라고 한다), E이 가계약금을 포함한 보증금을 피고에게 지급할 무렵 피고가 원고를 포함한 제3자에게 송금한 내역은 아래 표와 같다.
아. 원고는 2021. 6. 4. 피고에게 보존등기비 명목으로 10,000,000원, 관리비 예치금 명목으로 1,280,000원을 각 송금하였다.
자. 피고는 2021. 7. 29. 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 조합은 피고에게, 2021. 9. 7. 등기비용 환급금 3,660,026원을, 2021. 12. 16. 『피고(참석』명목으로 11,866,000원을 각 지급하였다.
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 8, 15 내지 19호증, 을 제1 내지 8, 10, 11호증(가지번호 있는 것들은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고의 주장
원고는 피고와의 명의신탁약정에 따라 피고 명의로 이 사건 조합과 계약을 체결하였고 원고가 필요한 비용을 모두 납부하였다. 이 사건 조합 역시 이러한 사실을 알고 있었으므로 원고와 피고, 이 사건 조합의 관계는 3자간 명의신탁에 해당한다. 이 사건 아파트의 실질적 소유자인 원고는, 주위적으로 피고에게 이 사건 아파트에 관해 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 이 사건 조합을 대위해 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 구한다. 한편, 이 사건 아파트의 실질적인 소유자는 원고인 것을 전제로, 이 사건 전세계약 보증금 중 아직 피고가 원고에게 반환하지 않은 19,100,000원(A)과 이 사건 조합이 피고에게 환급한 등기비용 15,526,026원(B)은 원고에게 귀속되어야 한다. 원고는 피고에게 34,636,026원(= A + B) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고의 주장
피고는 이 사건 조합에 가입하면서 자금부족으로 인해 원고의 도움을 받은 것이지, 원고와 명의신탁약정을 한 사실이 없으므로 피고 명의의 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 유효하다. 만약 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 인정되더라도, 그 명의신탁은 계약명의신탁에 해당하고, 이 사건 조합은 선의였기 때문에 이 사건 아파트에 대한 피고 명의의 소유권보존등기는 여전히 유효하다. 명의신탁약정의 존재를 전제로 한 원고의 전세보증금 잔액 및 등기비용 일부 환급금에 대한 반환 청구도 이유 없다.
3. 명의신탁약정의 존부
가. 관련법리
명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 참조)
| 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 [소유권이전등록][공2001.3.1.(125),431] 【판시사항】 [1] 금융실명제 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의신탁자인 예금 출연자가 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 예금채권의 양도를 청구할 수 있는지(적극) [2] 묵시적 합의에 의한 명의신탁관계의 성립이 가능한지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명령 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다. [2] 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다. 【참조조문】 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 13. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 제3조 제3항 (현행 제3조 제2항 참조) 민법 제103조[명의신탁], 제702조[2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [2] 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) 【전 문】 【원고,상고인】 성창기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 박일흠) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박정서) 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 28. 선고 2000나15458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 각 계좌가 금융실명제 시행 이후에 개설되었음에도 소외인과 피고들 사이에 피고들 명의의 계좌를 개설함에 있어 구체적인 합의가 없었던 점, 피고들과 소외인과의 신분관계 및 금융실명제의 시행목적 등을 아울러 고려할 때, 소외인으로서는 그 처, 자인 피고들 명의로 계좌를 개설하고 자금을 출연하여 주식거래를 하고, 종국적으로는 위 각 계좌에 보유된 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사였다고 인정하여, 피고들은 이 사건 각 계좌에 보유하고 있는 주식 및 예수금에 대한 반환청구권을 소외인에게 양도할 의무가 없다고 판단하였다. 원심은 또한, 가령 소외인이 피고들 명의로 위 각 계좌를 개설함에 있어 증여의 의사 없이 그 명의만을 빌릴 의사였고 피고들 역시 묵시적으로 이를 승인한 것으로 본다 하더라도, 당사자들 사이에 위와 같은 차명계좌의 개설과 관련한 어떠한 명시적인 합의가 있었다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 이상, 당사자들 사이의 의사는 소외인이 위 각 계좌를 이용하여 피고들의 이름으로 주식의 매입, 매도, 금원의 입·출금 및 약정 해지 등 일체의 금융거래를 하도록 용인하는 것이었다고 볼 것이므로 피고들로서는 소외인의 요청(위 합의를 명의신탁합의로 본다고 하더라도 마찬가지이다)이 있으면, 위 각 계좌에 예탁된 주식을 찾아 반환하거나, 주식을 매도하고 그 예수금을 인출하여 반환할 의무가 있음은 별론으로 하고, 소외인의 요청(또는 명의신탁 해지)이 있더라도 위 각 계좌에 입금된 주식이나 예수금에 대한 반환청구권을 양도하고, 소외 일은증권 주식회사에 대하여 그 양도통지를 하기로 하는 내용의 의무가 있다고 볼 수 없으며, 위와 같이 풀이하지 아니하면, 비실명 또는 차명계좌에 의한 금융거래를 방지하고 금융자산소득에 대한 종합과세를 지향하는 금융실명제의 시행취지를 잠탈하는 결과에 이를 것이 명백하다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 제1점에 관하여 원심의 인정 사실에 원심이 채용한 갑 제1호증의 3, 4의 각 기재를 더하여 보니, 소외인이 피고들의 명의로 이 사건 예탁금 계좌를 각 개설하고 자금을 출연하여 그 계좌를 통해 피고들 이름으로 주식거래를 하여 왔으며, 원고 회사가 소외인의 이 사건 불법행위사실을 알게 되자 소외인은 태국으로 도피하였고, 그로부터 1달 가량 지난 무렵 피고들은 당초 이 사건 각 계좌에 신고된 인감인 소외인 명의의 인장을 피고들 명의의 인장으로 변경신고하였는데, 변경신고직후 피고 1은 수사기관에서, "소외인은 회사일에 대하여 저에게 이야기를 하지 않기 때문에 저는 잘 모르나 다만 원고 회사의 돌아가신 회장이 있을 때부터 회장의 자금을 관리하면서 주식투자 등을 하였는데 한 사람 명의로 하기 어려워 여러 사람의 명의를 빌려하면서 저나 저의 자식들 명의를 빌린 것으로 알고 있으며, 예금에 대하여도 전혀 알지 못한다."고 진술한 사실을 알 수 있으니, 달리 소외인이 증여했다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 이 사건 사실관계에서는 소외인이 이 사건 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사가 있었다기보다는 소외인이 피고들에게 이 사건 계좌의 예금주 명의를 신탁한 것으로 봄이 상당하고, 원심이 들고 있는 반대 사정만으로 그 인정을 달리하기에는 부족하다고 판단된다. 따라서 다른 견해에서, 소외인이 위 각 계좌에 보유된 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사였다고 한 원심의 사실인정과 판단은 증거법칙에 위배된다 하겠기에, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하여 이를 받아들인다. 나. 제2점에 관하여 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체 입법되었다)(금융실명제) 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있는 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결 참조), 위에서 본 사실관계와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하여 묵시적 합의가 있었다고 인정되는 이 사건에서 당사자들 사이에 차명계좌의 개설과 관련한 명시적인 합의가 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 따라서 원심이 이와 다른 견해에서 출연자인 소외인에 의한 명의신탁해지가 있어도 명의인인 피고들이 위 각 계좌에 입금된 주식이나 예수금에 대한 반환청구권을 양도하고, 소외 일은증권 주식회사에 대하여 그 양도통지를 하여야 하는 의무를 지지 아니한다고 판단한 데에는 금융실명제나 주식 및 예수금반환채권의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 정당하기에 이를 받아들인다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국 |
나. 판단
앞서 거시한 증거들, 갑 제9, 20 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ⑥ 사정을 고려하면, 원고와 피고는 이 사건 아파트를 분양받기 위해 이 사건 조합 가입자격이 있는 피고 명의로 이 사건 계약을 체결하되, 내부적으로는 이 사건 아파트의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 하는 내용의 명의신탁약정을 하였다고 판단된다.
① 현장에서 피고 명의로 이 사건 계약을 체결한 자는 원고이다.
② 피고가 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 이 사건 조합에 지급해야 했던 분담금은 377,799,000원이고, 그 중 원고가 출연한 돈은 총 92,700,000원(= 1, 2, 3, 4차 분담금 중 90,800,000원 + 최종 잔금 1,900,000원)이다. 나머지 분담금은 피고가 한국주택금융공사로부터 대출받은 돈과 C로부터 차용한 돈으로 충당되었는데(C로부터 차용한 돈에 관하여는 후술한다), 피고는 이 사건 전세계약 보증금을 이용하여 한국주택금융공사에 대한 대출원리금 전부 및 C에 대한 채무 중 일부를 변제하였다.
이 사건 전세계약서는 피고 명의로 작성되었으나,
(ⅰ) 이 사건 전세계약서 특약사항 옵션인 에어컨 4대와 중문 설치비용은 원고가 모두 부담한 점,
(ⅱ) 피고는 E으로부터 이 사건 전세계약 가계약금을 지급받은 날 곧바로 원고에게 이 사건 전세계약의 주요 내용을 담은 문자메시지를 발송하였던 점,
(ⅲ) 피고는 원고에게 이 사건 전세계약 보증금 중 대출원리금 변제 및 기타 비용을 제외한 나머지 돈 대부분인 42,900,000원(= 가계약금 5,000,000원 + 중도금 중 27,900,000원 + 잔금 중 10,000,000원)을 송금하였던 점,
(ⅳ) 원고가 공인중개사에게 이 사건 아파트 전세 중개를 의뢰하였고 그 광고도 직접 확인하는 등 주도적으로 전세계약 체결을 진행하였던 것으로 보이는 점
등을 고려하면, 원·피고 사이에 내부적으로는 실질적 임대인은 원고이고, 원고가 나중에 피고로부터 소유권을 이전받으면 전세보증금의 반환채무 역시 원고가 승계하여 최종 책임진다는 묵시적 합의가 있었다 할 것이다. 이 사건 전세계약 보증금을 이용하여 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 변제한 이상, 결국 이 사건 아파트에 관한 대출원리금을 실제로 부담한 사람 역시 원고였던 것으로 평가된다.
따라서 원고가 이 사건 아파트를 분양받기 위해 이 사건 조합에 납입해야 할 분담금 대부분을 부담하였고, 피고의 실질적 금전부담은 없었다.
③ 원고는 피고에게 이 사건 아파트 등기비용 및 관리비 예치금 명목으로 11,280,000원을 송금하였다. 이 사건 조합은 조합원들에게 등기비 중 일부를 공제한 잔액을 환급한다는 문자를 발송하였다. 피고 역시 2021. 9. 7. 그 환급금 3,660,026원을 이 사건 조합장 G으로부터 수령하였으므로 피고는 원고로부터 등기비용 및 관리비 예치금 명목으로 송금받은 11,280,000원을 이 사건 조합에 납부한 것으로 보인다. 결국 이 사건 아파트의 실질적 소유자가 부담해야 할 등기비용 및 관리비 예치금 역시 원고가 부담하였다.
④ 이 사건 조합이 피고를 제명하게 되면, 이 사건 계약 제12조 제3항(피고가 2017. 12. 15. 이 사건 조합과 작성한 계약에 따르면 제11조 제4항)에 따라 피고는 이 사건 아파트를 분양받지 못하고, 분담금 일부를 공제한 나머지 금액만 환급받기 때문에 손해가 상당하다. 이러한 손해를 피하기 위하여, 이 사건 조합의 피고에 대한 제명처분을 다투기 위한 법률비용을 원고가 부담하는 것이 자연스럽기는 하다.
그러나 피고는 이 사건 조합의 상근이사로 재직하면서 매달 급여를 받아왔다. 피고에 대한 제명처분으로 인한 손해를 원고가 모두 부담하는 것이 아니라, 피고 역시 이 사건 조합으로부터 급여를 받지 못할 손해를 부담해야 하는 상황이었다. 게다가 이 사건 조합은 피고가 조합 활동을 하면서 이 사건 조합의 전·현직 조합장들을 고발하는 등 피고와 이 사건 조합 사이에 발생한 분쟁을 이유로 피고에 대한 제명처분을 한 것으로 보이고, 피고는 분쟁당사자 입장에서 그 제명처분에 대해 다퉈야 할 입장에 있었다.
따라서 원고와 피고 사이의 명의신탁약정 사실과 피고가 이 사건 조합의 제명처분과 관련된 법률비용을 부담한 사실이 양립불가능하거나 모순관계에 있다고 보이지 않는다.
⑤ C는 2017. 10. 13. 이 사건 조합에 피고의 3, 4차 분담금 중 일부인 28,800,000원을 대신 납부하였다. 피고는 2017년 12월부터 2021년 6월까지 C에게 매달 200,000원 정도의 이자를 지급하였으며, E으로부터 이 사건 전세보증금 중 중도금을 지급받은 날 C에게 25,000,000원을 송금하였다. 피고는 이를 두고 자신이 C로부터 3, 4차 분담금 중 일부를 차용하였다가 변제한 것이라고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 내부적으로는 원고가 전세보증금 반환채무를 최종 책임진다는 합의가 있었고, 원고가 1, 2차 분담금 전부와 3, 4차 분담금 중 일부를 부담한 사실, 여기에다가 C 역시 3, 4차 분담금 중 28,800,000원은 원고에게 대여한 것이라는 취지의 확인서를 작성하여 준 점, 원고와 C가 3, 4차 분담금을 모두 납입한 직후부터 피고 이 사건 조합의 상근이사로 재직하였던 점 등을 더하여 보면, C로부터 3, 4차 분담금 중 일부를 차용한 사람은 원고이고, 다만 3, 4차 분담금의 납입으로 취업 기회를 얻게 된 피고가 원고의 C에 대한 이자를 대신 납부한 것으로 보인다. 따라서 피고가 E으로부터 받은 전세보증금 중 25,000,000원을 C에게 송금한 것은 원고가 C로부터 차용한 3, 4차 분담금 중 일부를 변제한 것으로서, 거래의 편의상 원고가 피고로 하여금 직접 C에게 송금하도록 지시한 것으로 해석되고, 피고가 C로부터 차용한 돈을 변제한 것으로 보이지는 않는다.
⑥ 피고는 이 사건 아파트를 분양받기 위해 부족한 자금을 원고로부터 빌린 것이라고 주장하나, 앞에서 본 금전의 입출금 거래 방식은 통상의 차용 거래로 보기에 매우 이례적이다.
4. 이 사건 아파트등기 관련 청구
가. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권 (주위적 청구)
1) 관련법리
자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 참조).
| 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 [소유권이전등기][공2002.11.1.(165),2417] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 명의신탁약정이 무효로 된 경우, 종전에 명의신탁 대상 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 적이 있던 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있는지 여부(적극) [2] 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제11조 제2항 소정의 유예기간의 의미 【판결요지】 [1] 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 공포되어 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조 등에 의하면, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 종전의 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기가 원인무효로서 말소되어야 하므로 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 위 등기의 말소를 구하거나 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있는바, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제11조 제2항에서, "국내거소신고를 한 외국국적동포가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하거나 등기하도록 한 부동산에 관한 물권을 이 법 시행 후 1년 이내에 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 실명으로 등기하거나 매각처분 등을 한 경우에는 동법 제12조 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다." 고 규정하고 있다 할지라도, 이는 국내거소신고를 한 외국국적동포가 한 명의신탁의 경우에 한하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간을 연장하여 주고, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 소정의 유예기간 이후에 가서야 그 명의신탁계약 및 그에 기한 명의수탁자 명의의 등기가 원인무효가 된다는 것을 정하고 있는 것일 뿐, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 소정의 유예기간 후에는 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 등기말소청구의 소나 진정명의회복을 위한 이전등기청구의 소를 제기할 수 없음을 정하고 있는 규정은 아니다. 【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제186조[2] 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제11조 제2항, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전채준) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이원형) 【원심판결】 대전지법 2002. 5. 24. 선고 2001나10326 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 부동산에 관하여 1966. 4. 1. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 1968.경부터 미국에 거주하던 원고는 그의 형 내외인 피고들과 사이에 이 사건 부동산의 관리를 위해 그 소유 명의를 피고들 앞으로 이전하기로 하되, 다만 피고들의 사정상 피고 1의 처남인 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1979. 7. 24. 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편, 피고들은 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다)이 시행되자 이 사건 부동산에 관한 소유 명의를 소외인으로부터 피고들 앞으로 변경하기로 하여, 1996. 4. 13. 명의신탁 해지를 원인으로 각 1/2 지분에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 미국에 오랫동안 거주하던 원고는 피고들에게 이 사건 부동산에 대한 관리비 명목으로 계속하여 비용을 송금해 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 소외인 사이에서는 피고들을 통하여, 원고와 피고들 사이에서는 직접적으로 각 명의신탁약정이 성립되었고, 이에 기하여 소외인 및 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 경료되었다 할 것인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과함에 따라 같은 법 제12조 제1항, 제11조, 제4조에 의해 이 사건 부동산에 관한 위 각 명의신탁약정은 무효라 할 것이고, 위 약정에 따라 행하여진 소외인 및 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고들은 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 각 명의신탁 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 다음으로 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 공포되어 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실명법 제4조, 제11조, 제12조 등에 의하면, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하여야 하고, 그 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니하면 그 이후에는 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동도 무효가 된다고 규정하고 있으므로 , 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에는 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다 할 것이어서, 원칙적으로 원고는 피고들을 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 이 사건 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 원고로서는 피고들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다 할 것이어서, 원심이 피고들에게 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 하도록 명한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신탁해지로 인한 소유권이전등기의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 그리고 위에서 본 바와 같이 부동산실명법 소정의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 종전의 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기가 원인무효로서 말소되어야 하므로 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 위 등기의 말소를 구하거나 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수 있는바, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(이하 '재외동포법'이라고 한다) 제11조 제2항에서, "국내거소신고를 한 외국국적동포가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기하거나 등기하도록 한 부동산에 관한 물권을 이 법 시행 후 1년 이내에 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 실명으로 등기하거나 매각처분 등을 한 경우에는 동법 제12조 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다."고 규정하고 있다 할지라도, 이는 국내거소신고를 한 외국국적동포가 한 명의신탁의 경우에 한하여 부동산실명법 소정의 유예기간을 연장하여 주고, 재외동포법 소정의 유예기간 이후에 가서야 그 명의신탁계약 및 그에 기한 명의수탁자 명의의 등기가 원인무효가 된다는 것을 정하고 있는 것일 뿐, 재외동포법 소정의 유예기간 후에는 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 등기말소청구의 소나 진정명의회복을 위한 이전등기청구의 소를 제기할 수 없음을 정하고 있는 규정은 아니므로 , 가사 원고가 재외동포법 소정의 유예기간 경과 후에 이 사건 소를 제기하였다 할지라도 이 사건 소는 적법하다 할 것이고, 원고의 당사자적격 역시 부인할 아무런 이유가 없다 할 것이어서, 이 사건 소가 적법함을 전제로 한 원심판결에 부동산실명법이나 재외동포법에 관한 법리를 오해하거나 당사자적격에 관한 심리를 미진한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 구 주택건설촉진법에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 참조). 이러한 법리는 지역주택조합의 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
| 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 [소유권보존등기말소][공2005.9.1.(233),1389] 【판시사항】 [1] 재건축조합이 재건축사업을 시행하여 신축한 집합건물의 원시취득자 확정 방법 [2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다. [2] 재건축조합규약과 공사계약서의 내용상 신축건물의 소유권은 도급인인 재건축조합이 취득하고, 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 조합원은 위 건물에 대한 권리를 취득하지 못한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 제664조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 주택법 제32조 제1항 참조)[2] 민법 제105조, 제187조, 제664조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 주택법 제32조 제1항 참조) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 조합 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울지법 2002. 11. 28. 선고 2002나37169 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 조치 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 판시 토지 상에서 재건축을 시행하기 위하여 설립된 법인 아닌 사단이고 피고 1, 피고 3 및 제1심 공동피고 ○○○(아래에서는 '피고 등'이라 한다)은 그 재건축구역 내의 토지와 건축물의 소유자로서 원고의 조합원들인 사실, 원고는 1998. 1. 6.경 관할 구청으로부터 이 사건 재건축공사에 관한 주택건설사업계획승인을 받고 금강종합건설 주식회사와 공동시공방식(지분제)에 의한 공사도급계약을 체결한 사실, 원고는 1998. 6.경 피고 등을 포함하여 조합원들에게 신축될 아파트의 동·호수를 배정하였는데 원고가 분양공고를 하여 조합원들로부터 분양신청을 받게 되자 피고 등은 조합원분담금이 증액된 데에 대하여 불만을 품고 분양신청을 하지 아니하여 원고와 피고 등 사이에서는 분양계약이 체결되지 않은 사실, 원고의 조합규약에는 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 경우에는 금전으로 청산한다고 규정되어 있는 사실, 판시 아파트가 완공된 후 피고 등은 집합건축물대장에 자신들이 배정받은 동·호수의 소유자로 등재되어 있음을 근거로 하여 자신들 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 대지에 관하여는 원고의 거부로 대지권등기를 마치지 못한 사실, 피고 1, 피고 3 명의의 소유권보존등기에 기초하여 피고 2, 피고 4, 피고 5 명의로 지분소유권이전등기 또는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, ○○○ 명의로 보존등기된 아파트에 대하여 피고 대한민국의 체납처분에 따른 압류등기가 마쳐진 사실을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축·분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금과 토지를 제공받아 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 때부터 일반분양 부분을 제외한 건물의 소유권은 조합원들이 원시취득하는 것인바, 주택조합의 규약 및 정관에서 정한 자격요건을 갖추어 적법한 조합원으로서의 자격을 취득한 자가 그 소유의 토지 등을 주택조합에 현물로 출자한 후 그 주택조합으로부터 조합아파트를 배정받고 그 이후로 조합아파트가 완공될 때까지 조합원의 지위를 상실하지 아니하고 계속 유지하고 있었다면 조합원이 주택조합과 사이에 배정받은 아파트에 관하여 별도로 분양계약을 체결하였는지 여부 및 조합원이 부담해야 할 부담금을 주택조합에 납부하였는지 여부에 상관없이 완성된 조합아파트는 조합원이 원시취득하는 것이고, 조합원이 주택조합에 납부해야 할 부담금을 제대로 납부하지 않았다는 이유로 조합원 명의로 마쳐진 소유권보존등기가 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고는 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건에서 피고 등 명의의 소유권보존등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 기각하였다. 2. 대법원의 판단 건물신축공사의 도급계약에 있어서 건축재료의 전부 또는 주요 부분을 도급인이 제공한 경우에는 완성된 건물의 소유권을 도급인이 원시취득하되 이를 수급인이 제공한 경우에는 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 일단 수급인에게 귀속된다는 것은 대법원의 확립된 판례이다. 그런데 집합건물의소유및관리에관한법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서( 대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 할 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 원고의 조합규약에 조합원은 재건축조합이 시행하는 재건축구역 내의 토지와 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 원고 조합에 출자할 의무를 부담하고 신축되는 주택의 분양신청권을 가진다고 명시되어 있으며 이 사건 재건축사업을 시행하기 위한 자금은 조합원들이 출자한 토지 외에도 조합원들로부터 수령한 분담금과 참여조합원인 시공회사가 조달하는 자금 등으로 충당하도록 정하여진 사실, 신축되는 주택에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 분양공고일부터 60일 이내에 원고가 정하는 구비서류를 첨부하여 원고에게 분양신청을 하여야 하며 조합원이 위 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니하는 때에는 금전으로 청산하도록 규정되어 있는 사실, 원고와 금강종합건설 주식회사 사이에서 체결된 재건축공동사업약정서에 의하더라도 원고의 주관하에 각 조합원들은 추첨방식으로 평형·동·층·호수를 선택한 다음 소정의 기간 내에 분양계약을 체결하고 조합원분담금을 납부하여야 하고 만약 시공자가 공사를 완료하여 사용검사를 받은 후에도 조합원이 분담금을 납부하지 않는 경우에는 시공자는 해당 조합원의 입주 및 세대별 열쇠의 교부를 거부할 수 있도록 약정하였는데 위 약정은 원고의 조합규약 부칙에 따라 조합원에게도 효력을 미치는 사실을 인정할 수 있다. 위에서 본 도급건축물 소유권 귀속에 관한 법리를 기초로 하여 이 사건에서 원고의 조합규약과 공사계약서의 내용을 종합하여 볼 때, 신축된 건물의 소유권은 도급인인 원고가 원시취득하고 조합원들은 원고에게 분양신청을 하고 분양계약을 체결함으로써 배정받은 동·호수에 관하여 권리를 취득한다고 보아야 할 것이고, 피고 등과 같이 동·호수를 배정받은 조합원이라고 할지라도 규약에 정해진 절차에 따라 분양신청을 하지 아니한 이상 금전청산의 대상이 되어 원고에게 더 이상 그 아파트에 대한 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고 등 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기는 무효라고 할 것이어서 피고 대한민국을 제외한 피고들은 각 자신들 명의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 피고 대한민국은 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 등이 각 배정받은 아파트를 원시취득하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 재건축조합이 신축한 건물의 원시취득자 및 분양계약을 체결하지 아니한 조합원의 지위 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나아가 직권으로 살피건대, 이 사건 소는 법인 아닌 사단에 있어 총유물의 보존·관리행위로서 제기되는 것이고 총유물의 관리행위는 그 단체의 규약에 정한 절차에 의하고 규약의 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의하여야 할 것인바, 원심으로서는 총유물의 보존행위로서 구하는 이 사건 소제기에 관하여 원고 조합의 규약상 어떤 절차를 필요로 하는지(원고 조합규약에는 조합원으로 구성되는 총회 외에도 조합장, 이사, 감사로 구성되는 이사회를 두고 총회의 결의로 정해진 사항 외에 재건축사업에 관련된 사항은 이사회의 결의사항으로 정하고 있는 사실이 엿보인다.), 그리고 원고가 필요한 절차를 이행하였는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이라는 점 역시 덧붙여 둔다. 3. 결 론 그러므로 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심) |
2) 이 사건 아파트의 원시취득자
앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ⑤ 사정을 고려하면, 원고가 명의신탁약정에 따라 피고 명의로 이 사건 계약을 체결하고, 그에 따른 분담금 대부분을 부담하였다고 하더라도, 이 사건 아파트의 원시취득자는 원고나 피고가 아닌 이 사건 조합이라고 보는 것이 타당하다.
① 이 사건 계약은 조합원을 모집하고 남은 세대가 30세대 이상일 경우 일반분양을 실시하는데 그 일반분양분은 이 사건 조합이 임의로 분양할 수 있도록 정하고 있고 (제10조), 조합원 지위를 승계하는 경우 행정청에서 양도 계약서에 검인 등을 받아 조합이 확인한 권리 의무 승계계약서를 작성하도록 하고 있다(제13조 제1항). 즉, ‘조합원들의 비용’으로 건축된 아파트 중 일반분양분은 이 사건 조합에게 소유권이 귀속되는 것을 전제로 임의 분양하도록 하고 있고(일반분양으로부터 얻은 이익을 청산하는 것은 별개의 문제이다), 조합원이 분담금을 납부하였다 하더라도 그 지위를 이전하기 위해서는 이 사건 조합의 확인이 필요하다.
② 경산시 일원에 건설되는 D 아파트에 대한 공사도급 계약의 당사자는 이 사건조합과 H 주식회사이다. 원고는 명의신탁약정에 따라 계약을 체결하고 피고 명의로 분담금을 납입한 사람에 불과하다.
③ 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고, 이 사건 계약 제14조 제4항은 일반분양분 이외의 부분에 대해서는 조합원 명의로 소유권보존등기를 한다는 내용으로 해석될 여지가 있다.
그러나 주택법 제49조 제1항에 의하면 사업주체는 건물이 완공되면 관할관청에 사용검사를 받아야 하고, 주택법 시행규칙 제21조 제1항 및 별지 제23호 서식에 의하면, 사업주체가 사용검사승인신청을 할 때 ‘집합건축물 소유자현황’을 첨부하여 제출하도록 하고 있으며, 그 현황서에는 각 구분건축물별 소유자를 기재하여야 한다. 건축법 제38조 제1항 제1호에서는 같은 법 제22조 제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 건축물대장을 작성하도록 하고 있고, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제5조 제4항에서는 건축물대장에 건축물현황도를 포함하도록 하고 있으며, 같은 규칙 제12조 제1항 제1호에서는 건축물대장을 건축법 제22조 제2항에 따라 사용승인된 내용에 따라 생성하도록 하고 있다. 한편, 부동산등기법 제65조 제1호는 건축물대장에 최
초 소유자로 등록되어 있는 자는 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하고 있다. 즉, ‘집합건축물 소유자현황’에 있는 사람은 이에 기하여 직접 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 나아가 현재의 등기실무상 조합원으로부터 승계취득한 자가 직접 소유권보존등기를 하더라도 그 등기는 유효한 것으로 취급된다.
따라서 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 피고 명의로 마쳐졌다거나 이 사건 계약 일부 규정이 이 사건 조합이 조합원들에게 분양분에 대해 소유권보존등기를 마쳐주기로 한 것이라고 해석되더라도, 그것이 곧바로 개별조합원의 아파트 원시취득을 의미한다고 보기 어렵다. 양자는 차원을 달리하는 것으로서 등기절차상 미등기부동산의 원시취득자로부터 소유권을 승계취득한 자가 보존등기 및 이전등기의 이중절차를 생략하고 직접 보존등기를 할 수 있도록 하는 규정에 불과하다.
④ 이 사건 계약 전문에서 이 사건 조합은 이 사건 아파트의 공급자이고, 그 조합원은 공급신청자라고 규정하고 있는 점(표준 조합규약 제10조 제1항 제1호는 “조합원은 사업계획으로 정한 조합주택의 공급청구권”을 갖는다고 명시하고 있는데, 이 사건 조합의 규약 역시 마찬가지일 것으로 보인다), 조합원이 잔금 및 분담금을 일체를 완납하지 아니한 때에는 입주가 허용되지 않는 점(이 사건 계약서 제14조 제3항), 사용승인을 받은 이후에도 조합원의 자격상실, 제명이 가능하고(이 사건 계약서 제11조 제3항) 이 경우 그때까지 지급한 분담금을 환급할 뿐 소유권환원을 위한 어떠한 조치도 불필요한 점(이 사건 계약서 제12조 제3항) 등을 감안하면, 조합원의 권리는 자신에게 배정된 동·수의 아파트에 관하여 분양계약을 체결할 권리, 즉 채권적 권리인 조합주택 공급청구권을 가지며 그 청구권에 기하여 조합에 대하여 위에서 본 바와 같은 소유권보존등기를 위한 조치의 이행을 구할 수 있음에 그친다 할 것이다.
⑤ 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결이 '주택조합이 신축한 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한다’는 취지로 판시한 것은 원고가 지적하는 바와 같다. 그러나 이 판결은 지방세법상 취득세 납세의무자의 확정이라는 조세관계의 특유한 법리가 반영된 것으로서 세법상 원래 금전을 출연한 자가 원시취득자라는 해석은 이미 형성되어 있었던 점, 민사법적으로는 주택조합에 있어서 조합원이 건축자금을 제공한다는 사정만으로 조합원이 배정받은 아파트를 원시취득한다고 보는 것은 도급건축물의 소유권 귀속에 관한 법리와 부합하지 않는 점을 감안하면, 이 판결을 민사상 소유권 귀속에 관한 일반 법리로 확장해석하는 것은 적절하지 아니하다.
| 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결 [부당이득금][집44(1)민,363;공1996.6.1.(11),1531] 【판시사항】 [1] 주택조합이 신축한 건물의 소유권 귀속 주체 [2] 취득세 납세의무자의 신고행위의 성질 및 그 하자가 당연무효 사유인지 여부에 관한 판단 기준 [3] 주택조합의 취득세 신고행위의 하자가 중대하나 명백한 것은 아니라고 보아, 취득세 상당액의 반환을 명한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다. [2] 취득세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다. [3] 주택조합이 취득세 납세의무가 없음을 인식하면서도 부득이 취득세를 자진신고납부한 것이 아니라, 오히려 그 납세의무가 없음에도 불구하고 그 의무가 있는 것으로 오인하여 자진신고납부한 것에 불과하고, 또 그 주택조합을 납세의무자로 오인할 만한 객관적 사정도 인정되어 그 신고행위의 하자가 중대하다 하더라도 명백한 것이라고 단정할 수는 없다는 이유로, 그 하자가 당연무효임을 전제로 납부한 취득세 상당액의 부당이득 반환을 명한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제44조, 민법 제187조, 제741조[2] 지방세법 제120조, 민법 제741조, 행정소송법 제1조, 제19조[3] 지방세법 제120조, 민법 제741조, 행정소송법 제1조, 제19조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결(공1994하, 2139) 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다47797 판결(공1995상, 1140) [2][3] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다50212 판결(공1995하, 2554) 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18185 판결(공1996상, 160) 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결(공1996상, 192) [2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결(공1995상, 1455) [3] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93누16987 판결(공1993하, 3108) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다40420 판결(공1995하, 3956) 【전 문】 【원고,피상고인】 서울시중랑구지역주택조합 (소송대리인 변호사 이인철) 【피고,상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 유재방) 【원심판결】 서울고법 1995. 11. 14. 선고 94나31978 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축·분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택 부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 아파트는 원고 조합의 조합원들이 원시취득한 것이므로 원고 조합은 취득세 납세의무가 없음에도 불구하고 그 의무가 있는 것으로 오인하고 이 사건 취득세를 신고납부한 것이라고 판단한 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 조합은 1991. 4. 17. 주택건설촉진법 제44조의 규정에 따라 관할 구청장인 피고 산하 중랑구청장으로부터 설립인가를 받아 설립된 주택조합으로서 무주택조합원을 위한 공동주택의 건설공급 등을 목적으로 하고 있고, 조합규약에 따라 조합장, 총무 등 임원 및 기타 조직체계를 갖추고 있으며, 조합원의 가입, 탈퇴 방법도 마련하고 있는 사실, 원고 조합은 소외 서울개인택시운송사업조합 동대문구지역주택조합(이하 '소외 조합'이라 한다)과 함께 공동 명의로 서울 중랑구 신내동 486 외 12필지의 토지를 취득한 뒤 사업계획승인을 받아 그 지상에 조합원들을 위한 아파트 2개 동 277세대와 부대시설 13,319.33㎡(위 2개 동 아파트 중 A동은 소외 조합의, B동은 원고 조합의 조합원들에게 분양될 것이었으므로, 이하 위 B동 부분만을 '이 사건 아파트'라 한다.)을 건축하여 1992. 2. 17. 이 사건 아파트에 관하여 중랑구청장으로부터 원고 조합명의로 가사용승인을 받은 사실, 그 후 원고 조합은 1992. 3. 18. 피고 시로부터 취득세 부과징수에 관한 사무를 위임받은 중랑구청장에게 이 사건 아파트에 대한 취득세 금 91,139,110원을 자진하여 신고납부한 사실, 원고 조합은 이 사건 아파트에 대한 가사용승인을 받은 후 관할 구청으로부터 원고 조합을 납부의무자로 한 자납분취득세고지서와 조합원 개개인을 납부의무자로 한 자납분취득세고지서를 교부받았는데, 조합과 조합원 개개인이 이중으로 취득세를 납부할 수 없다고 하여 조합 내에서도 논란이 있었던 사실, 그러나 지방세법시행령 제73조 제4항의 규정상 가사용승인일을 취득일로 보고 있으며, 지방세법 제120조, 제121조 제1항의 규정상 취득일로부터 30일 이내에 자진신고납부하지 아니할 경우 세액의 100분의 20에 해당하는 가산세를 물어야 하도록 규정되어 있을 뿐만 아니라 원고 조합이 취득세의 이중납부에 대한 의문을 가지고 있었다 하더라도 조합사무가 종결된 뒤에는 개별조합원으로부터 다시 조합이 납부할 취득세를 징수하는 것이 쉽지 아니하고, 조합원 앞으로의 보존등기를 경료하기 위하여도 취득세를 납부하여야 할 필요가 있기 때문에 원고 조합은 우선 이를 납부하고 추후에 이를 시정하기로 하여 부득이 위 취득세를 자진신고납부하게 된 사실, 한편 조합원 개개인도 따로 취득세를 납부하여 결과적으로 취득세를 이중으로 부담하게 된 사실, 위 각 취득세가 납부된 후 1992. 4. 24. 준공검사가 마쳐지고 그 이후 1992. 5.경 조합원 개개인 앞으로 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정과 같은 신고납부 경위에다가 이 사건 아파트에 대한 취득세가 결과적으로 이중으로 납부되어진 점, 지방세인 취득세를 오납한 경우에 있어서는 납세의무자에게 과오납환부 신청권이 인정되지 아니하여 행정소송에 의한 구제방법이 인정되지 아니하는 점 등을 종합하면, 원고 조합의 위 취득세 신고행위에는 조세채무의 확정력을 인정할 여지가 없는 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 피고는 법률상 원인 없이 납부된 위 취득세 상당의 이득을 얻고 이로써 원고 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 원고 조합에게 위 취득세 상당액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 취득세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며, 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결 참조). 그런데 관계 증거와 기록에 의하면, 원고 조합이 납세의무가 없음을 인식하면서도 부득이 이 사건 취득세를 자진신고납부한 것이라고 인정하기 어렵고, 오히려 원심이 판시한 바와 같이 원고 조합은 그 납세의무가 없음에도 불구하고 그 의무가 있는 것으로 오인하고 이 사건 취득세를 자진신고납부한 것에 불과하다고 인정되고, 또 원고 조합을 납세의무자로 오인할 만한 객관적 사정도 인정되는바 사실관계가 이와 같다면, 위 신고행위의 하자가 중대하다 하더라도 명백한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 조합이 행한 신고행위는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 납세신고행위의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권 |
3) 소결
원고가 이 사건 계약에 따른 분담금을 부담하였는지와 무관하게 이 사건 아파트의 원시취득자는 이 사건 조합이고, 원고 명의로 이 사건 아파트의 소유권을 표상하는 등기가 마쳐진 사실도 없으므로 원고는 이 사건 아파트에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구 중 이 부분 청구는 이유 없다
나. 피고에 대한 이 사건 아파트 소유권보존등기 등기말소절차 이행 대위청구 (예비적 청구)
1) 명의신탁약정의 유형
가) 관련 법리
명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등 참조).
| 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 [재산분할등][공2014상,64] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준 【결정요지】 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다. 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【전 문】 【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재 외1인) 【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인) 【원심결정】 수원지법 2013. 6. 28.자 2012브82 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대하여 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) ********************************************************* 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 [사해행위취소][공2016하,1220] 【판시사항】 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 계약명의자인 타인이 매매당사자인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우에, 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며, 설령 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다. 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(공1997하, 1812) 대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장순재) 【원심판결】 대구지법 2016. 1. 28. 선고 2014나306102 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되며, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 참조). 그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 계약 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의하여 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조). 따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정). 2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고가 2010. 4. 중순 소외 1로부터 경북 울릉군 (주소 1 생략) 임야 1,279㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 899㎡(이하 위 두 필지의 토지를 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 1억 4,600만 원에 매수하면서 매매계약서의 매수인은 ‘피고 외 1명’으로 기재하였다. 나. 피고는 2011. 5. 10. 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 700만 원으로 하고 매수인을 피고와 소외 2로 하는 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 다시 작성하고, 2011. 7. 8. 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고 명의의 예금계좌에서 소외 1 명의의 예금계좌로 2010. 4. 27. 3,000만 원, 2010. 7. 16. 2,000만 원, 2011. 7. 7. 2,040만 원이 각 출금되었다. 라. 한편 소외 2는 2011. 7. 25. 이 사건 부동산 중 그 명의의 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2011. 7. 22.자 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 지분이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 3. 원심은, 위와 같은 사실관계와 아울러 소외 2가 이 사건 부동산의 매매대금을 조달한 흔적이 엿보이지 않는다는 사정에 기초하여, (1) 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자로서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그중 이 사건 지분에 관한 등기명의만 소외 2로 하기로 한 것으로서 위 매매계약에 따른 법률효과를 명의신탁자인 피고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 소외 2는 등기명의만을 신탁받았다고 전제한 다음, (2) 소외 2 명의로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효로서, 이 사건 지분에 관한 소유권은 소외 1에게 남아 있어 소외 2의 책임재산에 포함된다고 할 수 없으므로 소외 2가 이 사건 지분에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 마쳤다 하여 사해행위가 되지는 아니한다고 판단하였다. 4. 가. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, (1) 소외 2와 피고의 공동 명의로 이 사건 매매계약서가 작성되고 2분의 1 지분에 관하여 소외 2 앞으로 등기까지 마친 이상 이 사건 매매계약서에 의한 이 사건 지분 매매계약의 당사자는 소외 2로 봄이 원칙이고, 이와 달리 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고로 인정하려면 상대방인 소외 1이 계약명의인인 소외 2가 아닌 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 하며, (2) 또한 소외 2 명의로 이루어진 이 사건 지분에 관한 매매계약 및 이전등기가 소외 2와 피고 사이의 명의신탁에 의하여 이루어졌다는 사실에 대하여는 피고가 이를 증명할 책임을 진다. 나. 그런데 이 사건 매매계약이 종전의 매매계약을 수정하여 이루어졌다거나 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부를 지급하였고 소외 2가 매매대금을 조달한 흔적이 없다는 원심판시 사정만으로는 소외 1이 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고라고 인정하고 계약효과를 피고에게만 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 하였다는 특별한 사정을 인정하기에 부족하므로 피고가 이 사건 매매계약의 당사자라 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 계약 당사자가 아닌 피고와 소외 2 사이의 명의신탁에 관하여도 증명책임을 다하였다고 보기 어려우며 나아가 소외 1이 그와 같은 명의신탁 사실에 관하여 알고 있었다고 인정하기도 어렵다. 오히려 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 2는 2012. 5.경 울릉도에서 자생하는 칡을 이용해 칡즙을 생산하는 영농법인을 설립하고 울릉도로부터 영농법인 지원금을 받아 피고와 함께 사업을 영위하였는데 그 공장부지로 사용하기 위하여 이 사건 부동산을 매수하였고 이를 위하여 처음 매매계약이 이루어진 2010. 4.경 피고의 울릉도 주소지로 주소를 옮긴 사실, 소외 2는 이 사건 부동산을 매수하기 전 피고에게 공장부지 마련에 필요한 돈을 투자하여 달라고 요청을 하였고 자신이 그 공장부지로 이 사건 토지를 물색한 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관한 매수자금의 기초가 된 대구 (주소 3 생략) 토지 내지 그 처분대금에 관하여 소외 2가 일부 지분을 가지고 있었으며 또한 자신 및 아들 소외 3을 채무자로 하여 금융기관으로부터 거액을 대출받기 위한 담보로 그 토지 전부를 활용하기도 한 사실을 알 수 있는 등, 소외 2가 이 사건 지분의 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정도 나타나 있다. 5. 그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지, 명의신탁에 관한 증명이 충분한지, 명의신탁이 인정될 경우 매도인 소외 1이 악의인지 여부에 대하여 제대로 살피지 아니한 채, 이를 인정하기에 부족한 위와 같은 판시 사정들만을 이유로 들어 이 사건 지분에 관한 매매계약의 당사자가 계약명의자인 소외 2가 아닌 피고라고 속단하고, 그러한 그릇된 전제에서 이 사건 지분에 관한 소외 2의 등기가 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 단정하여 이 사건 지분이 소외 2의 책임재산에 포함되지 아니한다고 인정하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 계약당사자의 확정, 명의신탁 및 상대방 당사자의 악의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영 |
나) 판단
앞서 거시한 증거들, 갑 제24 내지 제28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ③ 사정을 고려하면, 이 사건 계약의 당사자는 원고가 아니라 피고로 보는 것이 타당하므로 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당한다.
① 조합원의 자격은 이 사건 계약의 전제 조건이었을 뿐만 아니라(이 사건 계약서 제3조) 주택법 및 그 시행령에서도 엄격히 규제하는 사항으로서 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 함부로 배제할 수 없다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 참조). 이 사건 계약서는 조합원 자격이 있는 피고 명의로 작성되었고, 이 사건 조합 역시 이 사건 아파트에 관해 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳐주었으며, 조합원들에게 환급해야 할 등기비용 및 기타비용 역시 피고 명의의 계좌로 송금하여 주었다. 이 사건 조합과 피고는 이 사건 계약에 따른 법률효과가 모두 피고에게 귀속되는 것을 전제로 거래를 하였다.
| 대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 [조합원지위부존재등청구의소]〈지역주택조합 세대주 요건 상실로 인한 조합원 지위 부존재확인 청구 사건〉[공2020하,2067] 【판시사항】 [1] 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정이 당사자의 의사에 의하여 적용을 배제할 수 있는 규정인지 여부(소극) [2] 지역주택조합의 조합규약의 법적 성격과 해석 방법 [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [4] 갑 지역주택조합의 조합원인 을이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법과 구 주택법 시행령 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 갑 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안에서, 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항과 조합규약의 규정 내용 및 조합가입계약의 내용 등을 종합하면, 을은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 갑 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 을이 갑 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 지역주택조합은 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 다수의 주민들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이다[주택법 제2조 제11호 (가)목]. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제32조 제7항에 따르면 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아 설립하는 지역주택조합의 설립방법·설립절차, 지역주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 따르면 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자(이하 ‘무주택 또는 소형주택 세대주’라 한다)일 것, 조합설립인가신청일 현재 위 해당 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것 등의 요건을 갖추어야 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는데, 예외적으로 지역주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인하여 세대주 자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 조합원 자격이 있는 것으로 본다(위 시행령 조항은 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제21조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 한편 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 지역주택조합에 대하여 설립인가, 사업계획승인, 사용검사 또는 임시사용승인의 행위를 하고자 하는 경우에는 국토교통부장관에게 주택전산망에 의한 전산검색을 의뢰하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 조합원 자격 해당 여부를 확인하여야 한다(위 시행규칙 조항은 2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제8조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 위와 같은 지역주택조합 제도는 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위한 제도인바, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정이라고 할 수 없다. [2] 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목 (3) 및 같은 조 제2항에 따르면 지역주택조합의 설립인가를 받으려는 자는 그 인가신청서에 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약 등을 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하고, 그 조합규약에는 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항, 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계에 관한 사항 등이 포함되어야 한다. 이러한 조합규약은 지역주택조합의 전체 조합원뿐만 아니라 조합의 기관, 즉 조합장, 이사, 이사회, 총회 등도 구속하는 근본규칙이자 자치법규이므로, 어디까지나 객관적인 기준에 따라 그 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하고, 작성자의 주관이나 해석 당시 조합원의 다수결에 의한 방법 등으로 자의적으로 해석되어서는 안 된다. [3] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [4] 갑 지역주택조합의 조합원인 을이 조합주택 입주가능일이 도래하기 전에 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등에서 정한 세대주 자격을 상실하였다며 갑 조합을 상대로 조합원 지위 부존재 확인 등을 구한 사안에서, 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 제2항 및 갑 조합의 조합규약에 따르면, 을의 경우와 같이 조합원이 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실하여 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 조합원 자격을 자동으로 상실하고 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 하는 점, 을이 갑 조합과 체결한 가입계약에서는 ‘을이 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 갑 조합은 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 갑의 조합원 자격은 자동으로 상실된다’고 정하고 있는데, 이는 해당 사유 발생 시 갑 조합의 계약 해지 없이도 을의 조합원 자격은 당연히 상실되고, 이때 갑 조합은 을에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있는 점, 가입계약에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 정하고 있는데, 이는 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지일 뿐 반드시 가입계약이 조합규약보다 우선 적용된다거나 가입계약으로써 그 후 제정, 시행된 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지는 아닌 점 등을 종합하면, 비록 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않았더라도 을은 세대주 자격상실로 조합원 자격을 상실하여 더 이상 갑 조합의 조합원이 아니라고 봄이 타당한데도, 갑 조합이 가입계약을 해지하지 않은 이상 을이 갑 조합의 조합원 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 주택법 제2조 제11호 (가)목, 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제7항,(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조), 제2항(현행 제21조 제2항 참조), 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항(현행 제8조 제3항 참조), 민법 제105조 [2] 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목(현행 제20조 제1항 제1호 (가)목 참조), 제2항(현행 제20조 제2항 참조) [3] 민법 제105조 [4] 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제7항(현행 제11조 제7항 참조), 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호 (가)목(현행 제20조 제1항 제1호 (가)목 참조), 제2항(현행 제20조 제2항 참조), 제38조 제1항 제1호(현행 제21조 제1항 제1호 참조), 제2항(현행 제21조 제2항 참조), 민법 제105조 【참조판례】 [3] 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결(공2009상, 837) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다67313 판결(공2010하, 2076) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이강진 외 4인) 【피고, 피상고인】 창원동읍지역주택조합 (소송대리인 변호사 김성훈 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2020. 5. 28. 선고 (창원)2019나13608 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 가입계약 제10조 제1호에 따라 피고가 위 계약을 해지한 때에야 비로소 조합원 가입자인 원고의 조합원 지위가 상실된다고 할 것인데, 피고가 위 계약을 해지하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 비록 세대주 자격을 상실하였다고 하더라도 피고 조합원 지위를 상실하였다고 볼 수는 없다고 판단하여, 원고의 조합원 지위 부존재 확인청구를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 지역주택조합은 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 다수의 주민들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합이다[주택법 제2조 제11호 (가)목]. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제7항에 따르면 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아 설립하는 지역주택조합의 설립방법·설립절차, 지역주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항에 따르면 주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자(이하 ‘무주택 또는 소형주택 세대주’라 한다)일 것, 조합설립인가신청일 현재 위 해당 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것 등의 요건을 갖추어야 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는데, 예외적으로 지역주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인하여 세대주 자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 조합원 자격이 있는 것으로 본다(위 시행령 조항은 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제21조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 한편 구 주택법 시행규칙(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 지역주택조합에 대하여 설립인가, 사업계획승인, 사용검사 또는 임시사용승인의 행위를 하고자 하는 경우에는 국토교통부장관에게 주택전산망에 의한 전산검색을 의뢰하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 조합원 자격 해당 여부를 확인하여야 한다(위 시행규칙 조항은 2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호로 전부 개정될 때 조문의 위치가 제8조로 변경되었을 뿐 그 내용은 유지되었다). 위와 같은 지역주택조합 제도는 일정한 구분에 따른 지역에 거주하는 무주택 또는 소형주택 세대주의 주택마련을 통한 주거안정 등을 위한 제도인바, 지역주택조합의 조합원 자격에 관한 구 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 규정이라고 할 수 없다. 2) 한편 구 주택법 시행령 제37조 제1항 제1호 (가)목 (3) 및 같은 조 제2항에 따르면 지역주택조합의 설립인가를 받으려는 자는 그 인가신청서에 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약 등을 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 제출하여야 하고, 그 조합규약에는 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항, 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계에 관한 사항 등이 포함되어야 한다. 이러한 조합규약은 지역주택조합의 전체 조합원뿐만 아니라 조합의 기관, 즉 조합장, 이사, 이사회, 총회 등도 구속하는 근본규칙이자 자치법규이므로, 어디까지나 객관적인 기준에 따라 그 규범적인 의미 내용을 확정하는 법규해석의 방법으로 해석되어야 하고, 작성자의 주관이나 해석 당시 조합원의 다수결에 의한 방법 등으로 자의적으로 해석되어서는 안 된다. 3) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009다67313 판결, 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 구 주택법 제32조 제7항과 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호에서 정한 지역주택조합의 조합원 자격요건을 갖춘 원고는 2015. 5. 26. 피고의 조합원으로 가입하여 사업비용에 관한 조합원 분담금을 납부하고 주택건설사업에 따라 신축된 아파트 1세대의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 이 사건 가입계약을 피고 추진위원회와 체결하였다. 2) 이 사건 가입계약 제10조 제1호에서는, “① 원고가 이 사건 가입계약 내용을 성실히 이행하지 아니하였을 때, ② 원고가 회차별 조합원 분담금을 연속하여 2회 이상 납부하지 않았을 때, ③ 원고의 이중 당첨 및 적법하지 못한 전매행위 등 주택공급 질서를 문란하게 하고 어지럽히는 행위가 발견될 때, ④ 원고가 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, ⑤ 원고가 사업을 추진함에 있어 피고의 공동이익을 저해하는 행위를 하였을 때, ⑥ 기타 본 사업을 추진함에 있어 원고가 정당한 사유 없이 본 계약 이행에 협조하지 않거나, 규정한 협약 등에 불응하여 사업수행이 불가능하다고 판단될 때, 피고는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 원고의 조합원 자격은 자동으로 상실된다.”라고 정하였고, 제15조 제3호에서는 “본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다.”라고 정하였다. 3) 피고는 2015. 11. 9. 지역주택조합 설립인가를 받고, 피고 추진위원회로부터 이 사건 가입계약의 당사자 지위와 권리, 의무를 승계하였다. 4) 한편 피고의 위 설립인가 무렵 제정되어 위 설립인가일부터 시행된 피고의 조합규약 중 제8조에서는 조합원의 자격요건에 관하여 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 및 같은 조 제2항과 같은 취지의 규정을 두었고, 조합규약 제12조 제1항에서는 “조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없다. 다만 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 조합에서 정한 탈퇴 서식에 의거 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 이사회의 의결로서 탈퇴 여부를 결정하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항에서는 “관계 법령 및 이 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않게 된 자의 조합원 자격은 자동상실된다.”라고 정하며, 같은 조 제4항에서는 탈퇴, 조합원 자격상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여 조합원 납입금 중 일정액을 환불하는 것과 그 환불 시기에 관한 규정을 두었다. 5) 원고는 피고 조합주택의 입주가능일이 도래하기 전인 2018. 11. 12. 주민등록상 세대주에서 세대원으로 그 등록을 변경하여 세대주 자격을 상실하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 구 주택법과 그 시행령 등의 규정 내용 및 관련 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 2018. 11. 12. 세대주 자격을 상실하여 피고의 조합원 자격을 상실하였으므로 더 이상 피고의 조합원이 아니라고 봄이 타당하다. 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호에 따라 계약을 해지하지 않았다고 하더라도 원고가 피고의 조합원 자격이나 지위를 유지한다고 볼 수 없다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 구 주택법 제32조 제7항, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호, 같은 조 제2항 및 피고의 조합규약 제8조, 제12조 제2항, 제4항 등에 따르면, 원고의 경우와 같이 조합원이 피고 조합주택의 입주가능일 도래 전에 세대주 자격을 상실함으로 인해 지역주택조합의 조합원 자격에 해당하지 않게 된 경우, 그 조합원은 피고의 조합원 자격을 자동으로 상실하고, 조합원 지위 역시 상실한다고 보아야 한다. 2) 이 사건 가입계약 제10조 제1호는 피고의 이 사건 가입계약 해지 가능 사유와 그 해지에 따른 효과를 규정하고 있다. 그중 제10조 제1호 ④ 부분을 살펴보면, 그 문언 내용은 “원고가 관련 법규 및 규약에 의거 주택조합의 조합원 자격을 상실하였을 때, 피고는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 원고의 조합원 자격은 자동으로 상실된다.”라는 것으로서, 그 해지 가능 사유는 “관련 법규 및 규약에 따라 원고가 조합원 자격을 상실하였을 때”이고 그 해지 효과도 “원고의 조합원 자격 자동상실”이다. 이는 사실상 같은 내용이다. 따라서 이 사건 가입계약 제10조 제1호 ①, ②, ③, ⑤, ⑥ 부분과 달리 ④ 부분의 경우는, 해당 사유 발생 시 피고의 계약 해지 없이도 원고의 조합원 자격은 당연히 상실되고 이때 피고는 원고에게 그 자격상실을 확인하는 의미에서 통지하도록 하는 것으로 볼 여지가 있다. 3) 이 사건 가입계약 제15조 제3호에서는 “본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다.”라고 정하였는데, 이는 그 문언 그대로 이 사건 가입계약의 계약서에 표시되지 않은 내용에 대하여는 위임장, 각서, 조합규약 등에서 정한 사항을 보충적으로 적용한다는 취지이다. 반드시 이 사건 가입계약이 피고의 조합규약보다 우선 적용된다거나, 이 사건 가입계약으로써 그 계약 체결 후 제정, 시행된 피고 조합규약의 적용과 효력을 부인할 수 있다는 취지로 해석되지는 않는다. 4) 결국 이 사건 가입계약 제10조 제1호 ④ 부분과 앞에서 본 관계 법령, 조합규약의 규정 내용 등을 종합하면, 비록 피고가 이 사건 가입계약을 해지하지 않았다고 하더라도, 원고는 2018. 11. 12. 세대주 자격을 상실함에 따라 피고의 조합원 자격을 상실하였으므로 더 이상 피고의 조합원이 아니라고 할 것이다. 5) 한편 피고의 조합규약 제12조 제1항은 조합원의 임의탈퇴 제한에 관하여, 같은 조 제2항은 조합원의 자격상실에 관하여 분명하게 구분하여 규정하고 있다. 구 주택법과 그 시행령 등 관계 법령, 피고의 조합규약과 이 사건 가입계약 가운데 조합원으로 하여금 세대주 자격을 계속 유지하도록 하거나 조합원이 세대주 자격을 변경하는 방법으로 조합원 자격을 상실할 수 없도록 하는 취지의 규정은 따로 두고 있지 않다. 원고가 세대주 자격을 상실함에 따라 피고의 조합원 자격을 상실한 것만을 두고 위 조합원 임의탈퇴 제한규정에 위배된 행위를 한 것이라고 단정하기는 어렵다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호에서 정한 바에 따라 위 계약을 해지하였다고 인정할 증거가 없는 이상 원고가 피고의 조합원 지위를 상실한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택법 및 그 시행령에 따른 지역주택조합의 조합원 자격상실에 관하여 정한 지역주택조합 규약의 해석과 그 효력 및 계약의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) |
② 이 사건 조합의 대의원 I, J, 감사 K, L은 원고와 피고의 내부합의에 따라 실제 수분양자는 원고이고, 명의만 피고로 분양받은 것이라는 내용의 사실확인서를 제출하였다. 그러나 이 사건 조합의 대의원 및 감사 중 일부가 원고와 피고 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 있었다는 사실만으로 이 사건 계약의 당사자를 원고라고 인정할 수 없고, 이 사건 조합이 이 사건 계약에 따른 법률효과를 피고가 아닌 원고에게 귀속시킬 의도까지 있었다고 보기도 어렵다.
③ 원고는 스스로 조합원 자격이 없다고 생각하고 피고와 명의신탁약정을 하였다. 원고는 이 사건 조합에 납부한 분담금을 피고 명의로 송금하였으며, 이 사건 조합에 납부해야 할 등기비용, 관리비 예치금 모두 자신이 직접 납부하지 않고 피고를 통하여 납부하였다. 원고도 이 사건 계약에 따른 법률효과가 피고에게 귀속된다는 것을 인식하고, 이를 전제로 관련비용을 납부한 것이다.
2) 원고의 피보전권리 존부
가) 관련 법리
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 하고(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결 참조), 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전권리)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 참조).
| 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다13243 판결 [소유권보존등기말소등][공1991.10.15.(906),2424] 【판시사항】 가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때의 항소심에서의 조치 【판결요지】 가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다. 나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.민법 제404조, 민사소송법 제226조 「소의제기」 나. 민사소송법 제386조 【참조판례】 가. 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988,1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991,447) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종선 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 【보조참가인】 정리회사 한국국토개발주식회사 보조참가인 소송대리인 변호사 조헌발 【원심판결】 춘천지방법원 1991.3.29. 선고 90나2998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고 대한민국에 관한 부분에 대하여 1. 원심의 제4차 변론조서의 기재에 의하면 원고소송대리인은 원심에서 피고 대한민국에 대한 청구중 이 사건 토지가 소외 1, 소외 2의 소유(공유지분 각 60분의 8)임을 확인을 구하는 부분을 제외하고 항소취지 및 청구원인변경신청서를 진술하였음은 사실이나, 그렇다고 하더라도 제1심은 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한 것이고, 원심은 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 것이므로 이것이 원고에게 불이익하다고 할 수 없고, 원고는 이를 불복의 이유로 주장할 수 없다. 2. 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없는 것이고( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이와 같은 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것이 아니다. 3. 원심은 원고가 소외 3과 피고 2를 순차 대위하여 하는 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는, 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정되지 아니하여 대위에 의하여 보전될 권리가 인정되지 아니한다는 이유로 부적법하다고 판단하여 각하한 것으로서 원심의 조처는 정당한 것이며, 소외 3이 피고 2로부터 매수하였다고 인정하지 아니한 원심의 조처에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다. 피고 2에 대한 청구에 대하여 1. 기록을 살펴보면 원심이 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정하지 아니한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 소론의 증거들이 있다고하여 이 사건 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없으므로 원심판결에 판결에 영향을 미친, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다. 2. 그리고 피고 2의 보조참가인의 보조참가신청서의 기재에 의하면 보조참가인의 표시가 정리회사 주식회사 정아레저타운 관리인 소외 4라고 되어있고 주식회사 정아레저타운은 한국국토개발주식회사로 상호가 변경된 것이므로 위 피고의 보조참가인은 위 정리회사의 관리인 소외 4임이 명백하고, 제1심이나 원심이 위 정리회사가 아니라 위 정리회사의 관리인 소외 4를 보조참가인이라고 본 것도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 ************************************************** 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 [근저당권말소][공2009상,758] 【판시사항】 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 【판결요지】 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제134조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2007나11136 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 1에 대한 8,750만 원의 대여금채권(이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 채권자대위소송에 관하여, 원고가 2005. 8.경 이 사건 피보전채권을 소외 2에게 양도하였으므로, 원고가 채무자인 소외 1에 대하여 이 사건 피보전채권을 보유하고 있음을 전제로 하는 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다고 보아 이를 각하하였다. 그러나 기록에 첨부된 갑제3호증의 기재(기록 32쪽)에 의하면 부산지방법원 참여사무관이 사법보좌관의 명령을 받아 2006. 10. 13.자로 이 사건 피보전채권의 확정판결에 대한 승계집행문을 원고에게 다시 부여하는 취지가 나타나 있는 점, 승계집행문은 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한하여 재판장(사법보좌관이 수행할 수도 있는 업무임)의 명령이 있어야 내어 주는 점( 민사집행법 제31조, 제32조, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호) 등 기록을 통하여 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 이 사건 피보전채권의 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 원고의 이 사건 채권자대위소송이 부적법하다고 속단한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 |
나) 판단
원고는 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 아파트의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있는데, 이 사건 계약의 당사자는 피고와 이 사건 조합이고, 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당한다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 원고는 이 사건 조합에 대하여 이 사건 계약에 기초한 권리를 가지지 않으므로 채권자대위소송의 원고 적격이 없다.
3) 소결
따라서 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 3자간 명의신탁임을 전제로 한 원고의 예비적 청구 중 이 부분에 관한 소는 부적법하다
5. 전세보증금 및 환급금 반환청구
가. 이 사건 아파트의 소유권 귀속
1) 관련 법리
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조). 계약명의신탁에 있어 매도인의 악의에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담한다[대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다41348(본소), 2010다41355(반소) 판결 참조].
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
2) 판단
이 사건 조합은 피고와 이 사건 계약을 체결하였고, 피고 명의로 이 사건 아파트의 소유권보존등기를 마쳐주었으며, 피고에게 등기비용 차액 및 기타비용을 상환하여 준 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고 2022. 7. 18. 자 준비서면에서 “조합이 명의신탁을 알고 고의로 이를 인정하였다는 것은 아닙니다. 다만 조합원들도 알 정도였다는 것일 뿐입니다(제10면).”라고 주장한 바 있다. 이러한 사정을 감안하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재 사실을 알고 이 사건 계약을 체결하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 명의의 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 유효하므로, 피고가 이 사건 아파트의 소
유권을 대내외적으로 취득하였다.
나. 전세보증금 및 환급금의 귀속
이 사건 계약의 당사자는 원고가 아니라 조합원 자격이 있는 피고인 점, 원고와 피고는 이 사건 아파트 소유권이 원고에게 귀속된다는 것을 전제로 원고가 이 사건 전세계약 보증금을 최종 책임진다는 묵시적 합의를 하였던 점, 원고와 피고의 명의신탁약정에도 불구하고 이 사건 아파트의 소유권은 대내외적으로 피고에게 확정적으로 귀속된 점은 앞에서 본 바와 같다.
우선 전세보증금 반환과 관련하여 보건대, 원고에게 이 사건 아파트 소유권이 귀속된다는 조건의 불성취로 인해 이 사건 전세계약 보증금을 원고가 최종적으로 책임진다는 원고와 피고 사이의 묵시적 합의의 효력이 소멸하였다고 인정되므로 대내외적으로 이 사건 아파트 소유권을 취득한 피고가 이 사건 전세계약의 임대인이라고 평가된다. 이 사건 전세계약에 따라 E에게 전세보증금을 반환해야 할 당사자는 피고이므로 이 전세보증금이 원고에게 귀속될 돈이라고 보기 어렵다.
다음으로 환급금과 관련하여 보건대, 이 사건 조합은 조합원들에게 등기비용을 환급하였는데, 원고가 아닌 피고가 이 사건 조합원이므로 이 환급된 등기비용 역시 원고에게 귀속될 돈이라고 평가하기 어렵다.
따라서 계약명의신탁관계에서 일정한 비용을 부담한 명의신탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 명의수탁자를 상대로 매매비용이나 취득비용 등을 부당이득으로 반환 청구하는 것(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 참조)과 달리, 명의신탁자인 원고가 자신이 이 사건 아파트의 소유권자이자, 이 사건 조합원에 해당하는 것을 전제로 전세보증금 및 환급금의 반환을 청구하는 원고의 이 부분 주위적 및 예비적청구는 이유 없다.
[설령 이 사건 조합이 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재를 알고 있었다고 가정하더라도, 피고 명의로 마쳐진 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 효력을 상실하여 그 소유권이 원시취득자인 이 사건 조합에 귀속 되고, 원고가 이 사건 조합원에 해당하지 않는다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로 원고의 이 부분 주위적 및 예비적 청구가 이유 없다는 결론에 영향을 미치지 않는다.]
| 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위(=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용) 【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
6. 결론
이 사건 소 예비적 청구 중 소유권보존등기의 말소를 구하는 부분은 각하하고, 원고의 주위 적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다