분양홍보메세지를통해 분양계약을 체결한 수분양자가 분양자의 분양계약내용의 변경을 이유로 그 무효를 구하는 경우

(광주지방법원 2022가단549642) [민사] 아파트 분양계약이 무효라거나 취소·해제되었다고 주장하며 분양계약금의 반환을 구하는 아파트 수분양자의 청구를 기각한 사례 (광주지방법원 2022가단549642)

 

원고는, 이 사건 분양계약이 방문판매 등에 관한 법률에서 정한 방문판매 또는 전화권유판매의 방법으로 체결된 계약임을 전제로, 이 사건 분양계약이 방문판매 등에 관한 법률 제7조를 위반하여 같은 법 제52조에 따라 무효이거나, 원고의 청약 의사표시 철회로 인해 소급적으로 이 사건 분양계약의 효력이 발생하지 않았다고 주장하였으나, 재판부는 이 사건 분양계약이 방문판매 등에 관한 법률에서 정한 방문판매 또는 전화권유판매의 방법으로 체결되었다고 보기 어려우므로 이를 전제로 하는 원고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였음. 

또한 재판부는, 이 사건 분양계약에 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 제10조 제1항이 적용되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였고, 피고들이 원고에게 이 사건 분양계약 체결 과정에서 신의성실의 원칙에 위배될 정도의 허위의 고지를 하였다거나, 원고가 이 사건 분양계약의 중요 부분에 관한 착오를 일으켰다거나, 피고들이 이 사건 분양계약의 중요 사항을 위반하였다고 보기 어려워, 이 사건 분양계약이 취소되거나 해제되었다는 원고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였음.  

 

광주지방법원_2022가단549642.hwp

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광 주 지 방 법 원

판 결

사 건 2022가단549642 부당이득금

원 고 AA

소송대리인 법무법인 (유한) 대륜

담당변호사 홍대훈, 최현우

피 고 1. 유한회사 󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨○○

대표자 이사

2. 󰁭󰁭󰁭󰁭󰁭신탁 주식회사

대표이사

피고들 소송대리인 법무법인 제승 담당변호사 김민지

변 론 종 결 2023. 3. 24.

판 결 선 고 2023. 5. 26.

 

주 문

원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고가 부담한다.

 

청 구 취 지

피고들은 공동하여 원고에게 1억 2,270만 원 및 그 지연손해금을 지급하라.

 

이 유

1. 인정사실

가. 피고 유한회사 󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨󰁨○○(이하 ‘피고 ○○’이라 한다)은 광주 북구 󰁧󰁧동 **-** 외 4필지 지상에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하는 사업을 시행하는 회사이고, 피고 󰁭󰁭󰁭󰁭󰁭신탁 주식회사(이하 ‘피고 󰁭󰁭’이라 한다)는 피고 ○○으로부터 위 아파트 신축사업의 자금관리업무 등을 위탁받은 신탁회사이다. 

 

나. 피고 ○○은 2022년 3월경 이 사건 아파트(명칭 ‘󰁨󰁨 󰁨󰁨󰁨󰁨 󰁨 󰁨󰁨󰁨’)에 관한 사전청약을 접수한다는 광고를 하면서 그 무렵 유한회사 󰁯󰁯󰁯󰁯󰁯󰁯(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 분양대행용역계약을 체결하고 위 아파트에 관한 주택홍보관(생략, 이하 ‘이 사건 홍보관’이라 한다)을 개설하였다. 위 아파트 분양 업무를 담당하던 ‘김󰁋 대리’로부터 홍보문자메시지를 수신한 원고는 위 김󰁋에게 전화를 하여 2022. 5. 5. 18:30경 위 홍보관에 방문하기로 예약하고, 자신의 남편인 BB와 함께 위 일시 무렵 위 홍보관에 방문하여 위 김󰁋 등과 상담을 하였다. 

 

다. 원고는 2022. 5. 5. 이 사건 아파트 중 1개 호실을 분양받기 위한 보증금 명목으로 100만 원을 위 김󰁋이 안내해준 피고 󰁭󰁭 명의의 계좌로 송금하였고, 같은 달 8. 추첨을 통해 위 아파트의 수분양자로 선정되었다. 이에 따라 원고는 2022. 5. 5.부터 같은 달 21.까지 수차례에 걸쳐 계약금 등의 명목으로 합계 1억 2,270만 원을 원고 또는 원고의 남편인 BB 명의의 계좌를 통해 피고 󰁭󰁭 명의의 계좌로 송금하였다. 

 

라. 그 후 원고는 2022. 5. 21. 이 사건 아파트 중 ◇◇◇호를 피고 ○○으로부터 대금 12억 2,700만 원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 달 24. 위 김󰁋 대리로부터 위 분양계약에 따른 계약금(분양대금의 10%) 1억 2,270만 원이 모두 입금되었음을 확인한다는 취지의 입금확인증을 교부받았다. 아울러 원고는 2022. 5. 24. 피고 ○○이 위 분양계약을 체결한 원고에게 약 1억 원 상당의 유상 옵션 품목(냉장고, 인덕션 등 주방가전제품 등)을 무상으로 제공함을 확인한다는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)도 교부받았다. 

 

마. 한편, 피고 ○○은 2022. 9. 23. 원고에게 이 사건 분양계약에 따른 1차 중도금(분양대금의 10%) 1억 2,270만 원을 2022. 10. 5.까지 피고 󰁭󰁭 명의의 계좌로 납부해달라는 취지의 통지서를 발송하였으나, 이에 대해 원고는 2022. 10. 4. 피고 ○○에게 ‘위 분양계약 체결 당시 피고 ○○ 측에서 설명한 내용과 달리 위 분양계약 내용의 변경을 요청함에 따라 원고가 위 아파트의 전매로 얻을 수 있는 이익이 감소하게 된다. 이에 원고는 피고 ○○의 채무불이행에 따른 해제권 행사 또는 허위·과장광고에 의한 사기 취소권 행사 등을 이유로 위 분양계약을 해제 또는 취소한다. 따라서 피고 ○○은 원고에게 기존에 납부된 계약금 1억 2,270만 원을 원상회복 또는 부당이득으로 반환해야 한다.’는 취지의 내용증명(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)을 발송하였다. 

 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 22, 을1(가지번호 포함, 이하 같다) 및 변론 전체의 취지 

 

2. 원고의 주장

 

가. 주위적 주장 : 방문판매법 위반에 따른 무효 또는 청약의 철회

 

이 사건 분양계약은 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다)에서 정한 방문판매 또는 전화권유판매의 방법으로 체결된 계약인데, 피고 ○○은 방문판매법 제7조 제1항에 따른 청약 철회의 기한, 행사방법, 효과에 관한 사항을 원고에게 설명하지 않았고, 위 분양계약서에도 위와 같은 내용을 기재하지 않았다. 따라서 위 분양계약은 방문판매법 제7조를 위반한 계약으로 소비자인 원고에게 불리하므로 같은 법 제52조에 따라 무효이거나, 원고가 위 분양계약에 관한 청약의 의사표시를 철회할 수 있음을 안 날(원고가 원고 소송대리인을 선임한 2022. 9. 30. 무렵)로부터 14일 이내인 2022. 10. 4. 피고 ○○에게 발송한 이 사건 내용증명에 따라 청약이 적법하게 철회되어 소급적으로 계약의 효력이 발생하지 않는다. 

 

나. 예비적 주장 : 사기 또는 착오에 의한 취소, (약정)해제 

 

피고 ○○의 분양대행사인 소외 회사 소속의 김󰁋 등은 원고가 이 사건 홍보관에 방문하여 상담을 받는 과정에서 원고를 포함한 5세대에 한하여 약 1억 원 상당의 유상 옵션 품목을 무상으로 제공하거나 분양권 전매 시 공인중개사 연결 등을 약속하였으나, 실제로는 수분양자 모두에게 위와 같은 무상혜택을 제공하면서 위 분양계약서를 변경해달라고 요구하는 등 당초의 약속을 전혀 지키지 않았다. 따라서 위 김󰁋 등이 원고에게 위와 같이 설명한 내용은 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정하는 ‘거짓·과장의 표시·광고’에 해당하므로, 표시광고법 제10조 제1항에 따라 그로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 아울러 원고는 위 김󰁋 등의 위와 같은 거짓 표시·광고 등 기망행위에 속거나 이 사건 분양계약의 중요 부분에 관한 착오를 일으켜 위 분양계약을 체결하기에 이르렀으므로, 사기 또는 착오를 이유로 위 분양계약을 취소한다. 나아가 피고 ○○이 위와 같이 유상 옵션 품목의 무상제공 대상자 범위를 당초의 약정과 다르게 임의로 변경한 이상, 이는 위 분양계약의 중요한 사항을 위반하여 원고가 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당하므로, 위 분양계약 제3조 제5호(그 밖에 계약의 중요한 사항을 위반하여 계약목적을 달성할 수 없게 된 경우)에 따라 위 분양계약을 해제한다. 

 

다. 소 결 

 

위에서 본 바와 같이 이 사건 분양계약은 방문판매법 위반에 따라 무효이거나 청약의 철회로 계약의 효력이 발생하지 않게 되거나, 사기 또는 착오를 이유로 취소되었거나 약정해제권의 행사로 해제되었으므로, 결국 피고 ○○과 그의 자금수탁사인 피고 󰁭󰁭은 공동하여 원고에게 원고가 이미 지급한 분양계약금 1억 2,270만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

3. 판 단  

 

가. 주위적 주장에 관한 판단 

 

(1) 관련 법령

 

방문판매법 제2조(정의)    이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.      1. “방문판매”란 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용하거나 용역을 제공받을 수 있는 권리를 포함한다. 이하 같다)의 판매(위탁 및 중개를 포함한다. 이하 같다)를 업으로 하는 자(이하 ‘판매업자’라 한다)가 방문을 하는 방법으로 그의 영업소, 대리점, 그 밖에 총리령으로 정하는 영업장소(이하 ‘사업장’이라 한다) 외의 장소에서 소비자에게 권유하여 계약의 청약을 받거나 계약을 체결(사업장 외의 장소에서 권유 등 총리령으로 정하는 방법으로 소비자를 유인하여 사업장에서 계약의 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우를 포함한다)하여 재화 또는 용역(이하 "재화 등"이라 한다)을 판매하는 것을 말한다.       2. (생략)   3. ‘전화권유판매’란 전화를 이용하여 소비자에게 권유를 하거나 전화회신을 유도하는 방법으로 재화 등을 판매하는 것을 말한다.   (이하 생략)   방문판매법 시행규칙 제3조(청약의 유인방법)   법 제2조 제1호에서 ‘총리령으로 정하는 방법’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는방법을 말한다.   1. 사업장 외의 장소에서 권유 등의 방법으로 소비자를 유인하여 함께 사업장으로 이동하는 것   2. 주된 재화 등의 판매 목적을 숨기고 다른 재화 등의 무료·염가공급 또는 소득 기회 제공 등의 방법으로 유인하여 소비자가 사업장에 방문하게 하는 것    3. 다른 소비자에 비하여 현저하게 유리한 조건으로 재화 등을 판매·공급한다고 권유하여 소비자를 사업장에 방문하도록 하는 것

 

(2) 판  단 
  (가) 앞서 본 방문판매법 제2조 및 같은 법 시행규칙 제3조 제1호의 각 규정내용에 비추어 위 인정사실과 앞서 든 증거를 종합하면 다음의 사정을 알 수 있다.  

  원고는 이 사건 아파트에 관한 사전청약 접수광고 등을 보고 위 아파트 분양업무 담당자에게 전화를 하여 피고 ○○의 사업장으로 볼 수 있는 이 사건 홍보관에 방문하기로 예약하고 위 홍보관에서 직접 상담을 받은 다음, 피고 ○○과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였다. 이처럼 원고가 위 아파트에 관한 상담 이후 청약을 하고 위 분양계약을 체결하게 된 경위와 그 내용 등에 비추어 보면, 위 분양계약이 방문판매법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 사업장 외의 장소에서 ‘방문을 하는 방법으로’ 계약의 청약을 받거나 계약을 체결하여 재화의 판매가 이루어진 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 비록 방문판매법 제2조 제1호는 사업장 외의 장소에서 ‘권유 등 총리령이 정하는 방법으로’ 소비자를 유인하여 사업장에서 청약을 받거나 계약을 체결하는 경우도 ‘방문판매’의 범주에 포함시키고 있기는 하나, 이에 해당하는 소비자를 유인하는 방법은 같은 법 시행규칙 제3조 각 호에서 정한 경우로 한정된다. 그런데 같은 법 시행규칙 제3조 제1호는 사업장 외의 장소에서 권유 등의 방법으로 소비자를 유인하여 ‘함께 사업장으로 이동’하는 경우여야 하므로, 이 사건과 같이 사전에 방문일정에 관한 예약을 하고 해당 일시에 스스로 피고 ○○의 사업장(이 사건 홍보관)에 방문을 하여 상담을 받은 원고에 대해서는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다(방문판매법 시행규칙 제3조 제2호나 제3호 역시 원고에 대해 적용될 수 없음은 물론이다). 

  나아가 원고가 이 사건 홍보관에 방문하기 전에 위 아파트의 사전청약 접수광고를 보거나 위 아파트 분양 업무를 담당하는 김󰁋의 홍보문자메시지를 보고 그와 전화통화를 하였던 것으로 보이기는 하나, 이를 통해서는 위 홍보관에서 상담을 받기 위한 예약 등을 하는 데 그친 것으로 보일 뿐이고, 그 전화통화과정에서 계약의 청약을 받는 등 재화의 판매가 이루어진 것으로 보기 어려우므로, 위 분양계약이 방문판매법에서 정한 전화권유판매의 방법으로 체결되었다고 보기도 어렵다.  

  (나) 따라서 이 사건 분양계약이 방문판매법에서 정하는 방문판매 또는 전화권유판매의 방법으로 체결되었음을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 나머지 쟁점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.  

  나. 예비적 주장에 관한 판단 

  (1) 관련 법령 및 법리

표시광고법 제2조(정의)    이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.   1. ‘표시’란 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자등’이라 한다)가 상품 또는 용역(이하 ‘상품등’이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기ㆍ포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권ㆍ회원권ㆍ분양권 등 상품등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자ㆍ도형과 상품의 특성을 나타내는 용기ㆍ포장을 말한다.     가. 자기 또는 다른 사업자등에 관한 사항 나. 자기 또는 다른 사업자등의 상품등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항   2. "광고"란 사업자등이 상품등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호에 따른 신문ㆍ인터넷신문, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 정기간행물, 「방송법」 제2조제1호에 따른 방송, 「전기통신기본법」 제2조제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.    표시광고법 시행령 제2조(광고의 방법)    법 제2조 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 다음 각 호의 매체 또는 수단을 이용하는 것을 말한다.    1. 전단ㆍ팸플릿ㆍ견본 또는 입장권    2. 인터넷 또는 PC통신    3. 포스터ㆍ간판ㆍ네온사인ㆍ애드벌룬 또는 전광판    4. 비디오물ㆍ음반ㆍ서적ㆍ간행물ㆍ영화 또는 연극    5. 자기 상품 외의 다른 상품    6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 매체 또는 수단과 유사한 매체 또는 수단

나아가 상품의 선전·광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전·광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060, 15077 판결 등 참조).  

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다15060,15077 판결 [손해배상·손해배상(기)등][미간행] 【판시사항】 [1] 상품의 허위·과장 광고가 기망행위에 해당하기 위한 요건 [2] 아파트를 분양한 시행사가 입주민모집공고 당시 전용면적에 포함하였던 아파트 주민공동시설 면적을 분양계약 체결 당시 공용면적에 포함하였고, 분양계약 체결 후에 위 시설을 아파트 지하 2층에 설치할 것이라고 안내하였으나 실제로는 아파트 지하 3층에 설치한 사안에서, 위 행위가 아파트의 선전·광고 및 분양계약 체결과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례  [3] 공동불법행위의 성립 요건 및 공동불법행위에 있어 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극)  [4] 아파트를 분양한 시행사가 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 아파트 복층구조 공사를 시행한 후 이를 수분양자들에게 인도하는 불법행위를 함으로써 수분양자들이 건축법 위반으로 이행강제금을 부과받는 등 손해를 입은 사안에서, 시공사도 위 불법행위에 관하여 시행사와 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서 책임을 부담한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제110조 [2] 민법 제110조 [3] 민법 제750조, 제760조 [4] 민법 제750조, 제760조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결(공2001하, 1449) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결(공2008하, 1785) 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결(공2009상, 552) [3] 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결(공1999상, 222) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결(공2000상, 1172) 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결(공2001하, 1353) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결(공2009상, 755) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 【원고, 상고인】 원고 2 외 41인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 노경래 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 디케이개발 외 1인 (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 신동호) 【피고, 피상고인】 신동아건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 28. 선고 2009나111014, 111021 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설 주식회사에 대한 아파트 복층구조 공사 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고, 원고 1, 15, 16의 피고 주식회사 디케이개발, 스포트론 주식회사, 피고 4에 대한 상고 및 피고 신동아건설 주식회사에 대한 나머지 상고, 피고 주식회사 디케이개발, 피고 5의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 부분은 같은 원고들이, 원고 1, 15, 16의 피고 주식회사 디케이개발, 스포트론 주식회사, 피고 4에 대한 상고로 인한 부분은 같은 원고들이, 피고 주식회사 디케이개발, 피고 5의 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유 제1 내지 3점에 대하여 상품의 선전·광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전·광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다( 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주식회사 디케이개발(이하 ‘피고 디케이개발’이라 한다)이 이 사건 아파트 주민공동시설의 면적을 입주민모집공고 당시에는 전용면적에, 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 공용면적에 각 포함하거나, 이 사건 각 분양계약 체결 이후에 위 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내한 것은 아파트의 선전·광고 및 분양계약 체결 과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택공급에 관한 규칙(2003. 2. 28. 건설교통부령 제353호로 개정되기 전의 것), 아파트 분양계약 체결에 있어 공급면적에 대한 고지의무 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 원고들의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 분양안내책자에 기재되어 있던 각 평형별 주민공동시설의 면적에 비하여 집합건축물대장상 주민공동시설의 면적이 축소된 사실, 피고 디케이개발이 2004. 8. 11.경 이 사건 아파트의 수분양자들에게 헬스클럽 등의 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내하였으나 그 후 위 주민공동시설이 지하 3층에 설치된 사실은 인정되나, 이 사건 아파트의 입주자모집공고 및 분양안내책자에 공급면적의 변경 가능성이 기재되어 있었던 점, 분양광고에 주민공동시설의 위치나 면적 등에 관한 구체적인 설명이 있거나 설계도면 등이 첨부되어 있지 않았던 점, 이 사건 각 분양계약서상 공용면적과 각 구분건물에 관한 집합건축물대장상의 공용면적에 약 0.02 내지 0.03㎡의 차이가 있을 뿐인 점, 피고 디케이개발의 2004. 8. 11.자 안내문에도 주민공동시설의 면적의 증감 가능성이 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 주민공동시설의 위치나 면적 등이 확정적으로 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다거나, 피고 디케이개발이 이를 원고들에게 불리하게 임의로 변경하였다고 보기 어려우므로, 피고 디케이개발에 이 사건 각 분양계약상 채무불이행책임이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 내용의 해석에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 원고들의 상고이유 제5점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발은 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 수분양자들과 분양계약을 체결하였으므로, 건축법상 행정절차를 거쳐 수분양자들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있도록 조치한 후 수분양자들에게 이를 인도하였어야 함에도, 그러한 행정절차를 거치지 않은 채 수분양자들에게 위 각 아파트를 인도하여 수분양자들로 하여금 이를 복층구조로 사용하는 데 필요한 인테리어공사를 하도록 한 것은 불법행위 또는 분양계약의 불완전이행에 해당하고, 따라서 피고 디케이개발은 위 각 아파트의 수분양자이거나 그 지위를 양수한 원고 1, 15, 16이 위 각 아파트를 단층구조로 원상회복하는 데 필요한 공사대금과 원고 16이 건축법 위반을 이유로 부과받은 이행강제금 상당의 손해를 배상할 책임이 있으나, 위 원고들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 초과 지급하였다는 분양대금 상당의 손해는, 이 사건 아파트의 분양대금이 층별, 호실별, 평형별로 차등을 두어 결정되었을 뿐 평당 분양가에 공급면적을 곱하는 방법으로 산정되었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이에 대한 배상책임은 인정되지 않는다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상청구에 있어 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 원고들의 상고이유 제6점에 대하여 수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며 ( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다카1130 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조), 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 시공자인 피고 신동아건설 주식회사(이하 ‘피고 신동아건설’이라 한다)는 이 사건 각 분양계약상 권리·의무의 주체가 아니고, 이 사건 아파트의 건설 관련 행정절차를 이행할 의무도 부담하지 않으며, 그 밖에 고의 또는 과실로 당초의 허가 내용과 달리 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 시공하거나 분양하였다고 보기도 어려우므로, 위 각 아파트의 복층구조 공사에 관한 손해를 배상할 책임이 없다고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고 신동아건설은 피고 디케이개발과 함께 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호의 층고를 복층구조가 가능하도록 높게 시공하고, 위 각 아파트의 상층부에 복층구조의 바닥으로 사용할 수 있는 슬래브 및 급수배관시설을 설치한 점, ② 피고 디케이개발과 피고 신동아건설 사이의 공사도급계약 제2조는 피고 신동아건설의 업무로서 ‘인·허가 업무 협조, 공사와 관련된 행정처리 및 민원해결’ 등을 정하고 있는 점, ③ 한편 이 사건 각 분양계약서에는 피고 신동아건설의 기명날인이 있고, 일부 분양계약서에는 분양대금의 입금계좌로 피고 신동아건설 명의의 예금계좌가 기재되어 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 신동아건설은 피고 디케이개발이 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 위 각 아파트의 복층구조 공사를 시행한 후 이를 수분양자들에게 인도한 불법행위에 관하여 피고 디케이개발과 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 있다.  그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 공동불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 원고들의 상고이유 제7점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발과 피고 스포트론 주식회사(이하 ‘피고 스포트론’이라 한다) 사이의 이 사건 아파트 주민공동시설에 관한 임대차계약이 이 사건 아파트의 수분양자들의 동의를 받아 적법하게 체결되었으므로, 피고 스포트론은 위 주민공동시설을 점유할 권원이 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거조사 절차의 위반, 서증의 증거능력과 민법 및 주택법 시행령이 정한 공동주택의 관리방법 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  6. 피고 디케이개발, 피고 5의 상고이유에 대하여 원심이 신뢰하기 어려운 감정 결과를 근거로 피고 디케이개발의 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호에 대한 복층구조 공사 사실을 인정하였다는 피고 디케이개발, 피고 5의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    7. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 아파트 복층구조 공사 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고 및 피고 신동아건설에 대한 나머지 상고, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 부분, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고로 인한 부분, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고로 인한 부분은 각 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

  (2) 판  단

  (가) 이러한 법령 및 법리에 비추어 위 인정사실과 앞서 든 증거를 종합해보면 다음의 사정을 알 수 있다. 
  ① 표시광고법 제2조 제1호에서 정하는 ‘표시’는 상품의 용기나 포장 등에 쓰인 문자나 도형 등을 의미하고, 표시광고법 제2조 제2호나 같은 법 시행령 제2조 각 호에서 정하는 ‘광고’는 인터넷이나 전단, 팸플릿 등의 매체 또는 이와 유사한 수단을 통해 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 의미한다. 따라서 원고 주장과 같은 내용(약 1억 원 상당의 유상 옵션 품목을 무상으로 제공하거나 분양권 전매 시 공인중개사 연결 등)을 피고 ○○의 분양대행사인 소외 회사 소속의 김󰁋 등이 이 사건 홍보관을 방문한 원고에게 구두로 약속하였다는 것은 표시광고법이 정한 ‘표시’나 ‘광고’ 자체에 해당하지 않음이 분명하다. 달리 기록상 피고들이 원고 주장과 같은 내용에 대해 표시광고법이 정한 ‘표시’나 ‘광고’를 하였다고 볼만한 사정도 찾을 수 없다.  

  ② 나아가 이 사건 분양계약 당시 이 사건 아파트 분양 업무를 담당한 직원들이 원고를 포함한 5세대에게만 약 1억 원 상당의 유상 옵션 품목을 무상으로 제공하면서 다른 세대에게는 이를 제공하지 않기로 약속하였다고 볼만한 사정도 기록상 발견되지 않는다. 오히려 피고들이 원고에게 약 1억 원 상당의 유상 옵션 품목을 무상으로 제공하기로 약정(이 사건 확인서 참조)한 사실을 인정하면서 이를 이행할 의사가 있음을 밝히고 있는 이상(2023. 2. 23.자 피고들 답변서 5쪽 참조), 이에 관한 피고들의 원고에 대한 기망행위가 있었다고 보기는 더욱 어렵다.  

  ③ 아울러 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 그 밖의 여러 사정(분양권 전매 시 공인중개사 연결 등)을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 더욱이 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로 피고들이 원고에게 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위의 고지를 하였다거나, 원고가 착오를 일으킨 사항에 대해 원고와 피고들이 이를 위 분양계약의 내용으로 삼기로 하였다거나, 피고들이 위 분양계약의 중요한 사항을 위반하여 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 단정하기도 어려워 보인다.   

  (나) 이처럼 원고가 주장하는 사항에 대해 피고들이 표시광고법에 따른 ‘표시’나 ‘광고’ 자체를 했다고 보기 어려우므로, 이에 대해 표시광고법이 적용될 수는 없고, 나아가 이 사건 분양계약이 사기 또는 착오로 취소되거나 약정해제권 행사로 해제되었다고 보기도 어려우므로, 이를 전제로 한 원고의 예비적 주장도 모두 받아들일 수 없다.  

4. 결  론
  원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.