점유취득시효 완성으로 소유권이전등기가 경료된 것에 대해 취득시효 기간 중 일부 기간동안 직접적, 현실적 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기추정력이 깨지는지 여부 - 소극

 2023. 7. 13. 대법원 2023다223591(본소), 223607(반소)   

건물등철거(본소), 소유권이전등기(반소)  (자)   파기환송(일부)

[등기 추정력의 번복 여부가 문제된 사건]

◇1. 점유취득시효 완성에 따라 마쳐진 소유권이전등기에 대하여 제3자가 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적・현실적 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기 추정력이 깨어지거나 원인무효의 등기가 되는지 여부(소극),

2. 확정판결에 따른 소유권이전등기의 추정력을 번복하기 위한 증명의 정도◇ 

  1. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조). 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장ㆍ증명할 책임을 지게 된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적ㆍ현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다. 

대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.15.(948),1675] 【판시사항】 가. 소유권이전등기의 추정력은 전소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 나. 부동산등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다 하여 추정력이 깨어지는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장, 입증하여야 한다.  나. 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것이므로 소유권이전등기가 전소유자의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라면 명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조 가. 민사소송법 제261조 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 1982.6.22. 선고 81다791 판결(공1982,682) 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결(공1992,1675) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1992.9.23. 선고 92나327 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였으나 1985.6.4. 같은 날 매매를 원인으로 하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐진 사실과 위 소외 1은 1988.6.24. 사망하여 그보다 먼저 사망한 장남인 망 소외 2의 처, 자녀들인 소외 3, 원고, 소외 4, 소외 5와 위 소외 1의 나머지 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등이 위 소외 1의 재산을 공동상속한 사실을 인정하고, 피고는 아무런 원인 없이 위 소외 1의 인감증명서 기타 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 위의 이전등기를 마쳤으므로 원인무효의 등기라는 이유로 공유물의 보존행위로서 말소를 구하는 원고의 주장에 대하여, 피고는 피고 명의의 위 소유권이전등기의 등기원인 매매일자에 이 사건 토지를 위 소외 1이나 그 상속인들로 부터 직접매수한 사실은 없으나, 위 소외 1의 3남인 소외 7이 위 소외 1로 부터 증여를 받아 그의 처남인 피고 앞으로 위의 매매를 원인으로 소유권이전등기를 하는 방법으로 명의신탁하였다고 주장하여 그 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 등기원인인 매매사실이 없다고 자인하고 있는 이상, 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력은 깨어지고, 위 소외 7이 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 점에 부합하는 제1심증인 소외 7의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 명의의 등기는 원인무효에 귀착된다고 판단하여 그 말소를 명하였다.  2. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장, 입증하여야 하는 것이고( 당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결; 1982.6.22. 선고 81다791 판결; 1992.4.24. 선고 91다26379,26386 판결 각 참조), 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것인바, 원심판결이유에 의하면 원심도 피고 명의의 소유권이전등기가 위 소외 1의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이라고 인정하지 아니하였고, 기록에 의하면 피고는 위 소외 1이 피고 명의로 직접 소유권이전등기하는 것을 승낙하였다고 주장하고 있어서(피고의 1991.9.24.자 준비서면), 피고는 이 사건 등기의 원인행위가 없다는 것이 아니라 그 원인이 있으나 그 태양이 등기상의 원인과 다르다는 주장일 뿐이고, 또 기록에 의하면 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기에 사용된 위 소외 1의 인감증명(갑 제4호증의 5)은 피고가 위임에 의하여 발급받은 것이기는 하나 적법한 것으로 보이므로, 다른 사정이 없다면 피고 명의의 소유권이전등기는 위 소외 1의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 할 수 없을 것인바, 사정이 위와 같고 피고 명의의 소유권이전등기가 위 소외 1의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라면 피고가 그 등기상의 원인날짜에 매수한 것은 아니나 그가 주장하는 바와 같은 원인으로 취득하였다고 주장하여 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이다.  3. 그렇다면 원심판결에는 부동산등기의 추정력을 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수   ******************************************  대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044,75051 판결 [소유권이전등기·소유권이전등기][공2013상,289] 【판시사항】 [1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 피고가 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것으로 인정되는 경우 추완항소가 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 추완항소 제기기간의 기산점인 ‘사유가 없어진 후’의 의미  [2] 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) [3] 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우, 피고가 민사소송법 제412조 제1항에 따라 반소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 위 조항에서 정한 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’의 의미  【판결요지】 [1] 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.  [2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다. 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라고 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제173조 제1항 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민사소송법 제412조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결(공1997하, 2789) 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결(공2000하, 2104) 대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결(공2006상, 499) [2] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결(공2004하, 1731) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결 [3] 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결(공2006상, 1) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2010. 8. 19. 선고 2009나6633, 9243 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 본소·반소를 통하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라고 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다( 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결 등 참조).  원심은 우선 피고에 대한 이 사건 소장 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 송달되어 그 소송절차가 진행된 뒤, 2005. 11. 17. 원고 승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 2005. 12. 14. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 위 소송의 진행 및 결과를 전혀 알지 못하고 있다가 2009. 7. 8. 제1심법원에서 재판기록열람 및 복사신청을 함으로써 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 피고는 과실 없이 제1심판결의 송달 사실을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다 할 것이므로, 피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 날인 2009. 7. 8. 제기한 이 사건 추완항소는 적법하다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 추완항소의 요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전의 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인이 2005. 1. 27. 피고에게 서울 노원구 (이하 주소 1 생략) 임야 3,930㎡ 중 1,965/3,930 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여 2005. 1. 25. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 소외인이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 소외인이 피고에게 이 사건 지분을 명의신탁한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다. 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라고 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결 등 참조).  원심은, 피고의 항소추완신청이 적법하여 이 사건 소송이 원심에 계속된 이상 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 반소 제기요건을 갖춘 경우 원심에서 반소를 제기할 수 있고, 나아가 이 사건 반소는 이 사건 본소의 청구원인이 부존재함을 그 청구원인으로 하는 것으로서 그 실질적 쟁점이 본소의 청구원인과 동일하므로 적법한 반소 제기요건을 갖추었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 추완항소에 의하여 불복항소의 대상이 된 판결의 기판력 및 항소심에서의 반소 제기요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 본소·반소를 통하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석  *************************************************  대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력 [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의 [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미 [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】 [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

  2. 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 참조). 

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 [소유권말소등기][공2002.11.15.(166),2525] 【판시사항】 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 법원의 확정판결에 의하여 그 등기원인에 기한 등기청구권이 인정된 경우, 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 제3자가 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증의 정도  【판결요지】 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 그 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 입증의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 입증이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 될 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조, 민법 제186조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김기천) 【원심판결】 서울지법 2002. 4. 12. 선고 2001나25121 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 소외 2와 함께 대한민국으로부터 이 사건 제1토지를 매수하고 1993. 9. 6. 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 매매대금을 조달하는 과정에서 1993. 8. 16. 피고 1로부터 3,000만 원을 차용한 다음, 만일 위 차용원리금을 변제하지 못하는 경우 그 변제에 갈음하여 위 피고에게 이 사건 제1토지 중 1/2 지분에 관한 소유권을 이전해 주기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였고, 위 피고가 소유권이전청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정을 받아 1993. 10. 2.과 1994. 4. 22.의 두 차례에 걸쳐 가처분 등기가 마쳐진 사실, 그 후 원고가 소외 1로부터 이 사건 제1토지에서 분할된 이 사건 제2토지를 매수한 다음 1996. 3. 8. 이 사건 제2토지에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고 1이 소외 1을 상대로 하여 인천지방법원 95가합4779호로써 1993. 9. 20.자 매매를 원인으로, 이 사건 제2부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(이하 '종전 소송'이라 한다)을 제기하여 1996. 5. 9. 승소판결을 선고받고 위 판결이 확정됨으로써 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤고 위 처분금지가처분의 효력에 의하여 원고 명의의 위 소유권이전등기는 말소되기에 이른 사실, 이 사건 제2부동산에서 다시 분할된 이 사건 제4, 5토지 중 제4토지에 관하여 피고 2. 조합 명의의 각 근저당권설정등기가, 제5토지에 관하여 피고 3. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 각각 피고 1 명의의 등기에 터잡아 마쳐진 사실을 인정한 다음, ① 피고 1이 주장하는 매매계약 당시 그 목적물의 시가 및 매매대금 액수, 위 피고 명의의 근저당권 설정 사실, 관련 형사사건에서 위 피고 스스로 가처분등기가 담보조로 마쳐진 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면 이 사건 약정은 매매계약으로 보기 어렵고, ② 종전 소송에서 이해관계인인 소외 2가 소외 1의 위 피고에 대한 채무원리금을 이미 변제하였고, ③ 종전 소송에서 매매계약의 체결에 관하여 증언한 소외 4는 위증죄로, 위 피고는 위증교사죄로 유죄판결이 확정되었으므로, 피고 1 명의의 이전등기는, 위 피고가 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권이 소멸된 후, 마치 이 사건 약정이 진정한 매매계약인 것처럼 허위로 주장하여 경료한 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡은 피고 3. 소외 3 명의의 등기도 역시 원인무효의 등기라고 판단하였다.  2. 위 확정판결(갑 제5호증의 1)의 내용 및 기록에 의하면, 종전 소송에서는 피고 1과 소외 1 사이에 이 사건 제2토지에 관한 매매계약이 체결되었는지 여부가 쟁점이 되어 다툼이 벌어지고 그 과정에서 원심이 내세우는 위 ①, ②의 사실관계가 충분히 심리된 결과, 소외 1의 부인이 배척된 채 위 피고의 청구원인 주장이 그대로 받아들여져 위 매매계약 사실이 인정되었던 것이고, 특히 종전 소송의 법원은, 위 피고와 소외 1 사이에 작성된 매매계약서와 각서 등 처분문서가 존재하는 점, 위 피고와 소외 1 사이에 대여금 3,000만 원의 원리금을 매매대금으로 대체하여 계약이 체결될 당시 이 사건 제1토지에 관하여 채권최고액 1억 5백만 원인 타인 명의의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 위 피고와 소외 1이 위 매매계약에 관하여 토지거래허가까지 받아두었던 점 등의 제반 사정을 종합하여 위 매매계약 사실을 인정한 다음 소외 1이 내세우는 공탁 주장(피담보채무 원리금을 변제공탁하였으니 피고 1의 등기원인이 소멸하였다는 주장)을 배척하였던 것임을 알 수 있다.  이와 같이 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 그 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인(이 사건의 원고)이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 입증의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 입증이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 될 것이다.  그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 원심이 내세우고 있는 위 ①, ②의 사실관계는 종전 소송의 법원이 충분히 심리하여 판단한 사정에 불과하고, 종전 소송에서 나타나지 아니한 새로운 증거나 자료로서는 원심이 내세운 위 ③의 위증 및 위증교사 사실이 있지만, 기록에 의하면, 그 내용은 위 매매계약서를 작성하여 준 법무사 사무소 직원( 소외 4)이 위 피고와 소외 1 사이의 법률관계를 제대로 알지도 못하면서 그 기억에 반하여 위 법률관계를 다 알고 있는 것처럼 증언을 하고 위 피고가 이를 교사하였다는 정도의 내용에 불과하며, 달리 위 등기의 추정력을 번복할 만한 증거나 자료가 기록상 나타나지 아니하므로, 결국 이 사건에 있어서 원고는 확정판결에 기한 위 피고 명의 등기의 추정력을 번복하기 위하여 요구되는 입증을 다하지 못하였다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 확정판결에 기한 피고 1 명의의 등기와 이에 터잡은 피고 2. 조합과 피고 3. 소외 3 명의의 각 등기가 모두 원인무효라고 단정하였으니, 거기에는 확정판결에 기한 등기의 효력 및 등기의 추정력 번복에 있어서 요구되는 입증의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지가 담긴 피고들의 상고이유 주장은 모두 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

☞  원고는 소송을 거쳐 원고 토지에 관하여 1994. 12. 31.자 점유취득시효 완성으로 소유권이전등기를 마친 자로부터 이를 취득하였는데, 측량감정결과 위 토지에 인접한 피고  토지에 신축되어 1991. 2. 11. 소유권보존등기를 마친 피고 건물 중 일부가 원고 토지를 침범한 사실이 밝혀지자, 본소로서 피고 건물 중 침범 부분의 철거와 해당 부분 토지의 인도 및 부당이득반환을 구함  

☞  원심은, 피고 건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐짐에 따라 원고의 전 소유자가 침범 토지에 대한 점유를 상실하였기에 점유취득시효가 완성되지 않은 채 마쳐진 소유권이전등기 및 이를 승계취득한 원고의 소유권이전등기가 모두 원인무효라고 보아, 침범 토지의 소유자가 원고임을 전제로 한 본소 청구를 모두 기각하였음 

☞  대법원은, 원고의 전 소유자가 그 토지 위에 있는 건물의 소유자로서 부지에 해당하는 원고 토지를 점유하게 된 이상, 피고 건물의 신축에 따라 피고가 원고 토지 중 극히 일부분에 해당하는 침범 토지를 직접적·현실적으로 점거하였더라도, 이러한 사정만으로는 원고의 전 소유자의 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 점유가 상실되었다고 평가할 수 없고, 피고가 적법한 권원에 의하여 침범 토지에 관한 점유를 개시하였음을 인정할 만한 증명도 없어, 이러한 사정만으로 등기 추정력이 번복되거나 원고의 전 소유자의 등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수 없으며, 특히 원고의 전 소유자의 등기가 확정판결에 따라 마쳐진 이상 그 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거가 있어야 한다고 보아, 원심의 판단에 등기의 추정력, 확정판결에 따른 등기 추정력의 복멸에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 일부 파기·환송함 

 

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대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2023다223591(본소)  건물등철거
2023다223607(반소)  소유권이전등기
원고(반소피고), 상고인
원고(반소피고)
소송대리인 법무법인(유한) 시그니처
담당변호사 김진솔 외 2인
피고(반소원고), 피상고인
피고(반소원고)
소송대리인 변호사 최승걸
원 심 판 결 춘천지방법원 2023. 2. 9. 선고 2021나35718(본소), 2021나35725(반소) 판결
판 결 선 고 2023. 7. 13.

주       문
원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원에 환송한다.

이       유

  상고이유를 판단한다.

  1. 관련 법리

  가. 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 등기명의자는 그 전 소유자는 물론 제3자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 무효사유를 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044, 75051 판결 등 참조). 즉, 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 무효사유를 주장ㆍ증명할 책임을 지게 된다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것은 마찬가지이므로, 제3자가 등기명의자의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 해당 토지 일부에 관하여 직접적ㆍ현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다. 

  나. 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 증명이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결 참조). 

  2. 판단

  가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따르면, 아래의 사정이 인정된다.

  1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 소유 경위 
  가) 원고 토지에 관하여 1974. 12. 31. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고 토지 등 3필지 위에 원고 건물이 신축되어 1978. 12. 30. 소외 1, 소외 2, 원고의 아버지인 소외 3 명의로 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌다. 

  나) 소외 1은 2017. 9. 27. 소외 3을 상대로 원고 건물 중 각 1/3 지분에 관한 소유권보존등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 이에 대하여 소외 3은 2018. 3. 16. 반소로 소외 1ㆍ소외 2를 상대로 원고 토지 및 건물에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다. 

  다) 소외 1의 본소 청구가 기각되고 소외 3의 반소 청구 중 일부가 인용되어 확정되었는데, 그 소송에서 소외 3이 1974. 12. 31.경부터 매수인으로서 원고 토지를 점유하였음은 물론 1978.경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지인 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었고, 1978. 12. 30.경부터 원고 건물을 점유한 사실도 인정되었다. 

  라) 소외 3은 2018. 11. 6. 위 확정 판결에 따라 원고 토지에 관하여 1994. 12. 31.자 취득시효완성을 원인으로, 원고 건물에 관하여 1998. 12. 30.자 취득시효완성을 원인으로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

  마) 원고는 2018. 11. 28. 소외 3로부터 원고 토지 및 건물에 관하여 2018. 11. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

  2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 소유 경위

  가) 피고는 1974. 12. 24. 원고 토지에 인접한 피고 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 토지 등 2필지 위에 피고 건물이 신축되어 1991. 2. 11. 그 소유권보존등기를 마쳤다. 

  나) 제1심의 측량감정결과, 피고 건물 중 제1심 별지 감정도 표시 10, 11, 12, 13, 14, 9, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분이 원고 토지를 침범한 상태이다(이하 ‘이 사건 침범 토지’라 한다). 

  나. 원심은 피고가 1991. 2. 11. 피고 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침에 따라 소외 3이 이 사건 침범 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기 중 이 사건 침범 토지에 관한 부분은 점유취득시효가 완성되지 않았으므로 원인무효이고, 이를 승계취득한 원고 명의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 보아, 이 사건 침범 토지의 소유자가 원고임을 전제로 한 본소 청구는 모두 이유가 없다고 판단하였다. 

  다. 위 인정사실 및 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 본 원심의 판단은 아래의 이유로 수긍할 수 없다. 

  1) 소외 3ㆍ소외 1 사이의 소송에서 소외 3이 1978. 12. 30.경부터 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유한 사실이 인정되었는데, 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유한다고 볼 것이므로 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 부지를 점거하고 있지 아니하더라도 그 건물의 소유를 위하여 해당 부지를 점유한 것이 되는 점(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 참조)에 비추어 보면, 소외 3이 원고 건물의 소유자로서 그 부지에 해당하는 원고 토지를 점유하게 된 이후의 어느 시점부터 피고 건물의 신축에 따라 피고가 원고 토지 중 극히 일부분에 해당하는 이 사건 침범 토지를 직접적ㆍ현실적으로 점거하였더라도, 이러한 사정만으로는 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 평가할 수 없다. 

  2) 물건에 대한 점유는 사회 관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, ‘사실적 지배’는 반드시 물건을 물리적ㆍ현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적ㆍ공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하는바(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조), 피고가 이 사건 침범 토지를 직접적․현실적으로 점유하기 시작한 당시를 기준으로 보더라도 그것이 적법한 권원에 의하여 개시되었음을 인정할 만한 증명이 없는 이상, 원고 토지의 매수자 겸 소외 1에 대한 명의신탁자의 지위에 있었던 소외 3이 피고의 위 점유를 배제할 수 없는 상황이었다고 단정할 수는 없고, 이러한 점에서도 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유 사실이 부정된다거나 소외 3의 이 사건 침범 토지에 관한 점유가 상실되었다고 볼 수 없다. 

  3) 위와 같은 상황에서 원고 토지에 관하여 점유취득시효 완성에 따라 소외 3 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 소외 3이 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 피고가 소외 3의 취득시효 기간 중 일부 기간 동안 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적ㆍ현실적인 점유를 한 사정이 증명되었다고 하여, 이러한 사정만으로 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력이 깨어진다거나 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기가 된다고 볼 수는 없다. 

  4) 더욱이 원고 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기는 소외 1과의 민사소송에서 해당 등기원인인 ‘점유취득시효 완성’ 사실이 인정됨에 따라 마쳐진 것으로, 비록 위 소송의 기판력이 피고에게는 미치지 않는다고 하더라도 피고가 ‘점유취득시효 완성’ 사실을 부정하면서 확정판결에 기한 소외 3 명의 소유권이전등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 증명의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 한다. 그런데 피고가 소외 3의 점유취득시효 기간 중 일부 기간 동안 그 점유 토지의 일부인 이 사건 침범 토지에 관하여 직접적ㆍ현실적인 점유를 한 사실이 있다는 사정만으로는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 요구되는 증명의 정도에 미치지 못하고, 달리 그 정도를 넘는 명백한 증거나 자료가 제출되었다고 보이지도 않는 이상, 확정판결에 기한 등기에 해당하는 이 사건 침범 토지에 관한 소외 3 명의 소유권이전등기를 원인무효라고 함부로 단정하여서도 아니 된다.  

  라. 그렇다면, 이 사건 침범 토지의 면적ㆍ내역 등에 비추어 원고의 본소 청구 중 그 지상 건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 부분이 권리남용에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하더라도, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 침범 토지에 관한 원고 명의 소유권이전등기의 추정력이 복멸되었음을 전제로 이를 원인무효의 등기라고 판단한 것은 등기의 추정력, 확정판결에 따른 등기 추정력의 복멸에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

  3. 결론 

  그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.