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대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다71100 판결
[배당이의][미간행]
【판시사항】
채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)
【참조조문】
민법 제103조(명의신탁), 제186조, 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조
【참조판례】
대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281)
대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결
대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결(공2011상, 342)
【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 디케이디앤아이 (소송대리인 법무법인 청진 담당변호사 이관희 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 7. 선고 2011나9657 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점(주위적 청구에 관한 부분)에 대하여
원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 가처분을 마쳤더라도 원고가 근저당권자로 등기되어 있거나 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였음을 인정할 증거가 없는 이상 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청할 권한이 없다고 보아, 원고가 배당기일에서 한 이의신청은 부적법하고, 그 이의신청이 적법함을 전제로 한 이 사건 주위적 청구의 소도 부적법하다고 판단하였다.
관련 법률 규정과 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권을 보전하기 위하여 가처분기입등기를 한 자의 지위와 관련하여 민사집행법 제148조 제3호, 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
| 제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다. 1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자 2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자 3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자 4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 |
2. 상고이유 제2점(예비적 청구에 관한 부분)에 대하여
채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 등 참조).
| 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 [소유권이전청구권가등기회복등기][공2001.2.1.(123),281] 【판시사항】 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력(=제한적 유효) 【판결요지】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(1995상, 1293) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2000. 7. 13. 선고 99나9353 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다. 원심은, 소외인이 1991년 3월경부터 소외 태광산업 주식회사와 위탁판매점 거래 관계를 맺었다가 판매대금을 입금치 아니하여 횡령죄로 고소당한 끝에, 1998. 4. 8. 합계 7,500만 원의 손해배상금을 5회에 걸쳐 입금키로 약정하면서 그 담보를 위하여, 자신의 소유인 판시 부동산에 관하여 위 회사의 채권담당 직원인 원고의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 그 담보가등기가 채권자 측의 승낙 없이 소외인의 거짓말에 속은 법무사에 의하여 말소되어 버린 사실을 각 인정한 후, 위 가등기의 회복에 관하여 피고들의 승낙을 구하는 원고의 주장에 대하여, 위 가등기는 소외 회사와 소외인과 원고의 3인간 합의에 따라 원고와 소외인 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 소외인의 소외 회사에 대한 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 소외 회사측의 요구에 따라 원고 명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는 위 법률 제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다는 이유로, 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 원고 명의의 가등기가 유효하게 될 수 있는 특별한 사정의 존부에 관한 심리를 하지 않은 채 행하여진 것이 분명하여 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있으므로 그대로 유지하기 어렵다. 따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) ************************************* 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 [정리담보권및정리채권확정][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 근저당권설정등기의 효력 (=제한적 유효) [2] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력 [3] 상법 제393조 제1항에서의 ‘대규모 재산의 차입’에 해당하는지 여부의 판단 기준 [4] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재 [5] 금전 소비대차계약의 이자 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되는 경우 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 [2] 상법 제209조, 제389조 제3항, 민법 제107조 제1항 [3] 상법 제393조 제1항 [4] 상법 제209조, 제389조 제3항, 제393조 제1항, 민사소송법 제288조 [5] 민법 제103조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444) [2][4] 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결(공2005하, 1415) [2] 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결(공2004상, 712) [4] 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결(공1995상, 1835) [5] 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정은환외 1인) 【피고, 상고인】 정리회사 건영식품 주식회사의 관리인 이삼직 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006나66861 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 소외 1은 ‘ (상호 생략)’라는 상호로 사채업을 영위하는 자로서, 2001. 7.경부터 2003. 10. 7.경까지 딸인 원고 2나 사위인 원고 1, 지인인 원고 3 또는 직원들 명의로 정리회사에게 금원을 송금하였던 사실, 정리회사는 위와 같이 금원을 차용하면서 그 차용사실을 증명하고 차용금에 대한 지급을 담보하기 위하여 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부하였고, 차용금을 변제하는 경우에는 해당 어음ㆍ수표를 반환받아 가고, 변제기에 금원 마련이 어려워 차용금을 변제할 수 없는 경우에는 대환의 방식으로 새로운 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부하고 기존의 어음ㆍ수표를 반환받아 갔던 사실, 이 사건 어음ㆍ수표의 최종소지인은 원고들인 사실, 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1과 정리회사 및 원고들 사이의 합의에 의하여 원고들을 근저당권자로 하여 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정에 관하여 소외 1과 정리회사 및 원고들 사이에는 합의가 있었고, 원고들에게 그 대여금 채권을 실질적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있는 이상, 소외 1과 원고들은 묵시적인 불가분적 채권자의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 담보물권의 부종성의 원칙에 반한다거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 규정하는 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 볼 수 없으며, 이러한 사정이라면 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 이자소득에 대한 종합소득세 탈루라는 불법적인 동기에 의하여 마쳐진 것이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 정리회사와 원고들은 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하면서 그 근저당권의 피담보채무로서 차용금 채무 이외에도 현재 발생하고 있거나 장래에 발생할 어음ㆍ수표금 채무도 포함시키기로 합의하였고, 정리회사는 매번 금원을 차용하면서 차용증서를 작성해 준 것이 아니라 유통이 예상되는 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부해 주었으며, 이 사건 대여금은 소외 1과 그 직원들 명의 이외에도 원고들 명의로도 상당 부분 송금 내지 대여가 이루어져 왔음을 알 수 있는바, 이를 참작하면 정리회사는 원고들이 이 사건 어음ㆍ수표를 취득한 후 정리회사에게 이 사건 어음ㆍ수표를 제시하며 대여금 채권의 변제를 청구할 것이라는 점을 예상할 수 있었다고 보인다. 따라서 이러한 사정과 원심이 인정한 사실을 종합하여 보면, 원심이 위와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 담보물권의 부종성의 원칙에 반하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상의 명의신탁 금지 규정에 위반되며 탈세를 위한 불법적 동기에서 비롯된 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 앞에서 살펴본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 담보물권의 부종성, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁의 성립과 효력 및 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 사정을 참작하여, 정리회사의 전 대표이사 소외 2가 높은 이율로 자금을 차용하면서 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기를 설정하여 준 것은 정리회사의 자금사정이 매우 어려워지자 정리회사의 사주였던 소외 3의 지시에 따라 정리회사의 부도를 막기 위하여 부득이하게 이루어진 것으로서 그것이 정리회사 전 대표이사 소외 2의 대표권 남용에 의하여 마쳐진 것이라고 인정할만한 증거가 없다는 이유로, 정리회사의 이 사건 자금차입행위 및 이 사건 근저당권설정행위가 대표권 남용에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 대표권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 상법 제393조 제1항은 주식회사의 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 한편, 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장ㆍ입증하여야 한다( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 정리회사의 전 대표이사 소외 2가 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당권의 설정에 관하여 정리회사의 이사회결의를 거치지 아니하였지만, 정리회사의 전결규정은 자금의 차입 등을 대표이사의 전결사항으로 규정하고 있는 사실, 정리회사의 이 사건 자금차입은 한번에 5천만 원에서 3억 원까지 이루어졌고 이와 같은 자금차입이 반복되면서 그 차입금의 규모가 50억 원에 달하게 된 사실, 정리회사의 연 매출규모는 700억 원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 개개의 자금차입행위를 정리회사의 이사회결의를 요하는 대규모 재산의 차입에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 원고들이 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당권설정 당시 정리회사가 이사회결의를 거치지 않았다는 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 정리회사의 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당설정행위가 이사회결의를 거치지 아니하여 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 상법 제393조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제4점에 대하여 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 그 이자 약정이 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보기 위해서는, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적ㆍ사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다는 사정이 인정되어야 한다( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여, 이 사건 대여의 이자율이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 민법 제103조에 의하여 무효가 되거나 또는 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 위반되어 무효가 된다고 인정할만한 증거가 부족하다는 이유로, 정리회사와 원고들 사이의 이자약정이 무효이고 이를 전제로 이 사건 대여금 채무가 모두 변제되었다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 제5점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 정리회사의 전 대표이사 소외 2의 이 사건 근저당권 설정행위가 대표권 남용행위에 해당한다고 볼 수 없고, 정리회사가 원고들에게 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 시기 등에 비추어 보면 이 사건 근저당권설정행위를 가리켜 정리회사가 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고 한 행위에 해당한다고 볼 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 부인권 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 구 회사정리법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제78조 제1항 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성 ************************************* 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 [근저당피담보채권부존재확인][공2011상,342] 【판시사항】 [1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별 [2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) [3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다. [2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [3] 갑이 을로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 을이 병에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 갑에 대한 매매잔대금채권을 병에게 양도하였는데, 병이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 갑이 병에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 병의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 을과 근저당권자인 병 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 을과 근저당권자인 병의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 병이 을로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 을뿐만 아니라 근저당권자인 병에게도 귀속시키기로 합의함으로써 병과 을이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 을이 병에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 갑이 을에 대하여 한 변제는 채권양수인인 병에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [3] 민법 제105조, 제361조, 제369조, 제409조, 제449조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결(공2007상, 286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 22. 선고 2009나112550 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉, 원고는 2001. 4. 25. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵 소외인에게 매매대금 중 일부를 지급한 사실, 그 후 소외인은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시 소외인의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래 소외인의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도한 사실, 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가 소외인으로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고가 그 주장하는 바와 같은 금원을 소외인에게 변제하였다고 하더라도 그러한 변제의 효과는 채권양수인인 피고에게 미치지 않는다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시 인정 사실 중 ‘ 소외인이 피고에게 매매잔대금채권 5억 원을 양도하였다’는 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 모두 살펴보더라도, 원심 판시와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라 피고의 주장 역시 원고가 소외인의 채무를 병존적으로 인수하였다거나 자신이 취득한 토지를 원고가 다시 매수하였다거나 소외인이 매도한 토지의 매매대금채권을 양도받았다는 등으로 계속 번복되어 일관성이 전혀 없음을 알 수 있을 따름이다. 사정이 이와 같다면, 원래의 채권자인 소외인과 근저당권자인 피고 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 나아가 소외인과 피고 사이에 형성된 법률관계의 실체에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 근저당권자인 피고는 소외인과 수 년 동안 사실혼 관계에 있었고 그 이후에도 상당 기간에 걸쳐 소외인에게 돈을 빌려주거나 자신 명의의 예금계좌를 이용하여 금전거래를 할 수 있도록 하는 등 밀접한 관계에 있었던 점, ② 피고는 위와 같은 금전거래 등을 통하여 소외인에게 상당 액수의 채권을 가지게 되었는데, 소외인이 이 사건 각 부동산 등을 원고에게 매도하는 과정에서 소외인에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 원고 및 소외인과 합의하여 이 사건 근저당권의 근저당권자가 되었던 점, ③ 이 사건 근저당권의 피담보채권에는 피고의 채권과 소외인의 채권이 혼재되어 있을 뿐만 아니라 원고는 매매대금을 지급하면서 소외인에게 직접 지급하거나 피고 명의의 예금계좌로 송금하기도 하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 판단한 바와 같이 피고가 소외인으로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 이 사건 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 소외인뿐만 아니라 근저당권자인 피고에게도 귀속시키기로 합의함으로써 피고와 소외인이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 원고가 소외인에 대하여 한 변제는 채권양수인인 피고에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의사표시의 해석 및 불가분적 채권관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 원고로부터 6억 원을 차용하고 원고에게 그 소유의 이 사건 부동산을 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공하기로 하되, 원고와 소외 1 및 원고의 채권 추심업무를 맡고 있던 원고의 직원 소외 2는
① 원고의 편의상 근저당권은 소외 2 명의로 설정하고,
② 소외 1이 원고와 소외 2 중 누구에게든 차용금을 변제하면 채무가 소멸하는 것으로 하며,
③ 소외 2는 원고 회사를 퇴직하거나 지배인의 지위에서 물러나게 되면 원고에게 근저당권을 이전하여 주기로 약정하였고, 그 약정에 따라 소외 2 앞으로 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었음을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권설정등기를 소외 2 앞으로 하는 데 대하여 원고와 소외 1 및 소외 2 사이에 합의가 있었고, 소외 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 소외 2도 소외 1로부터 유효하게 대여금 채권을 변제받을 수 있는 관계, 즉 원고와 소외 2가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 소외 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하고 실권리자 아닌 자 명의의 무효의 등기라고 할 수 없다.
그럼에도 원심은, 원고와 소외 2가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 이 사건 근저당권설정등기가 명의신탁약정에 의하여 경료된 것으로서「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 의하여 무효라고 본 다음, 이를 전제로 원고는 소외 2를 대위하여 이 사건 배당표의 경정을 구할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 제3자 명의로 설정된 근저당권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕