과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때

대법원 2012. 7. 5. 선고 2012두1358 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【판시사항】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후 유예기간이 지나도록 실명등기 등을 하지 않고 있는 기존 명의신탁자에게 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서가 규정한 과징금 감경요건인 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있는지’를 판단하는 기준 시기 및 그런 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관한 증명책임의 소재 

[2] 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서의 적용에 관하여 행정청이 가지는 재량권의 한계 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조, 제11조 제1항, 제12조 제2항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2, 행정소송법 제27조 

【참조판례】

[2] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결(공2005하, 1634)

【전 문】

【원고, 상고인】 한성관광개발주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 4인)

【피고, 피상고인】 용인시 기흥구청장

【원심판결】 서울고법 2011. 11. 30. 선고 2011누20699 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 실명등기의 유예기간 등과 관련하여

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 제1항은 기존 명의신탁자는 원칙적으로 법 시행일(1995. 7. 1.)부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하도록 규정하고, 제2항은 매각처분 등 일정한 경우 제1항에 의한 실명등기를 한 것으로 본다고 하고, 제3항은 “실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸된 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기에서 위 제3항에 의한 유예기간의 연장을 받기 위해서는 경제적 손실의 우려 등에 의한 사실상의 제약이 아니라 다른 법률의 규정에 의한 제한에 의하여 유예기간 내에 실명등기도 할 수 없고 매각처분도 할 수 없어야 하며, 또한 명의신탁을 한 시점에서는 이러한 제한이 없었다가 그 후 법률의 개정 또는 운영상의 변동 등으로 인하여 이러한 제한이 생긴 경우에 해당하여야 한다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000두4170 판결 등 참조). 

대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 [과징금부과처분취소][공2005.10.15.(236),1634] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서에서 정한 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부에 관한 판단시점 및 그 증명책임  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례  [3] 과징금의 임의적 감경규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서의 적용에 관한 행정청의 재량 범위  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 같은 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 같은 법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.  [2] 등기권리자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항에서 정한 3년의 유예기간이 경과하기 전에 등기의무자들 및 그 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었으나, 위 판결 선고 후에야 등기의무자의 공동상속인 중 1명이 제소 전에 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기하는 과정에서 등기의무자들 전부를 상대로 승소판결을 선고받으려고 하였기 때문에 위 유예기간이 경과하도록 등기권리자 명의의 소유권이전등기를 신청하지 못한 경우, 위 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때 등기권리자가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제26조[증명책임][2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제27조  【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 용인시장 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누6619 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제10조 제1항 제1호는 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있고, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제3조는 부동산실명법 시행 전에 제10조 제1항 각 호에 규정하는 날이 경과한 경우에는 동조 동항에 규정한 3년의 기간은 법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으며, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있는바, 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 법 시행일부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어, 부동산실명법 시행일 이후 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자가 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적을 가지고 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 토지의 공유자들인 소외 1, 소외 2 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들 또는 소외 1, 소외 4 및 이미 사망한 소외 3의 상속인들을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과하기 이전인 1998. 4. 30. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 6. 9. 확정되었으나, 판결 선고 후에야 공유자인 소외 3의 공동상속인 중 그의 처인 소외 5가 제소 전에 이미 사망한 사실을 알게 되어 다시 소송을 제기할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공유자 전부를 상대로 하여 승소판결을 선고받으려고 하는 바람에 유예기간인 1998. 6. 30.이 경과하도록 원고 명의로 소유권이전등기를 신청하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이 사건 각 토지의 매매대금 전액을 지급한 후 6-9년이 지나서야 비로소 소유자들을 상대로 소송을 제기하기는 하였으나, 이 사건 각 토지 중 소외 3의 공유지분을 제외한 소외 1, 소외 2의 공유지분 또는 소외 1, 소외 4의 공유지분에 관하여는 1998. 6. 9. 확정된 승소판결만으로 소유권이전등기를 신청하는 데 아무런 장애가 없었음에도 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4에 대하여도 재차 소송을 제기한 것은 법률의 부지로 인하여 불필요한 조취를 취한 것에 불과한 것으로 보이므로, 부동산실명법 제10조 제1항이 규정한 3년의 유예기간이 경과한 시점을 기준으로 할 때, 원고가 그 이전부터 가지고 있던 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 계속 유지되었다거나 그 후 새로이 그와 같은 목적을 가지고 소유권이전등기를 신청하지 아니한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.  한편, 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없는바 , 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과징금 부과처분 과정에서 원고에게 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 결과 부동산실명법 시행령 제4조의2 본문 [별표]에 의하여 산정한 과징금 전액을 부과한 것으로 보이므로, 이 사건 과징금 부과처분은 마땅히 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다.  원심판결은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점은 있으나, 원고에게 부동산실명법시행령 제4조의2 단서 소정의 과징금 감경사유가 있음에도 이를 간과한 채 과징금을 부과한 이 사건 처분이 위법하다는 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심)

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 1981년경 교통부장관이 골프장용지로 전용할 수 있는 농지면적을 7,888평으로 제한한 사정만으로는 행정청이 원고로 하여금 당시 농지였던 이 사건 토지를 골프장 부지로 사용하기 위하여 명의신탁하는 행위를 용인한 것이라 볼 수 없고, 피고 등 행정청의 잘못으로 이 사건 토지의 지목이 체육용지로 변경되지 아니하여 원고가 실명등기를 하지 못한 것이라고 볼 수도 없으며, 원고가 이 사건 토지를 소외인에게 명의신탁할 당시 이미 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)에 의한 제한이 있었는데 이후에도 같은 제한으로 실명등기를 하지 못한 것에 불과하므로, 부동산실명법 제11조 제3항에서 정한 “실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우”에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 토지의 지목이 답에서 체육용지로 변경된 2004. 6. 25.부터 원고가 소외인을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기한 시점까지만이 의무위반기간에 해당한다는 원고 주장에 대하여, 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건에서는 부동산실명법 제11조 제3항이 적용될 수 없는 이상 원고는 위 제11조 제1항에 따라 법 시행일(1995. 7. 1.)부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하였어야 하고, 그 유예기간이 경과한 때로부터 의무위반기간이 진행한다는 이유로, 그 주장을 배척하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부동산실명법 제11조 제3항의 해석이나 과징금의 부과기준에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 

2. 과징금 부과의 제척기간에 관하여

부동산실명법 제11조를 위반하여 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 못한 기존 명의신탁자에 대하여는 제12조 제2항에 따라 제5조가 적용되어 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과하게 되는데, 그 과징금의 부과 및 징수에 관하여 필요한 사항은 지방세입징수의 예에 의한다고 규정한 부동산실명법 시행령 제3조 제5항 등 관련 법령에 비추어 보면, 위 과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때라고 봄이 타당하다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2004두2776 판결 참조). 

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 토지에 관한 명의신탁의 등기가 해소된 때는 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 7. 19.이고, 과징금을 부과한 이 사건 처분은 그로부터 5년 내인 2010. 1. 18.에 이루어졌다는 이유로, 원고가 이 사건 토지에 관한 취득세 등을 납부하기 시작한 1994년경부터는 피고도 그 명의신탁 사실을 알고 있었으므로 이 사건 처분은 제척기간인 5년이 경과한 후에 이루어진 것으로서 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다. 

위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 과징금 부과의 제척기간에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 

대법원 2006. 1. 13. 선고 2004두2776 판결 [과징금부과처분취소][공2006.2.15.(244),250] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간 및 기산일  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [별표]가 위헌인지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제7항, 같은 법 시행령 제3조 제5항, 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제30조의4 제1항, 지방세법 시행령 제14조의2 제1항 등의 관련 법령에 비추어 보면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때이다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대한 과징금 부과기준을 정한 같은 법 시행령 제3조의2 [별표]가 부동산평가액을 과징금 부과기준에 반영하는 입법정책 또는 입법기술상 부동산평가액에 비례하여 단일부과율을 곱하는 방식과 부동산평가액을 단계별로 나누어 각 단계를 초과하는 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식(일명 단계적 누진방식)을 채택하지 아니하고 부동산평가액을 단계별로 나누어 전체 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식을 채택하였다 하여 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙에 위반하여 위헌이라고 보기는 어렵다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조 제5항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 [별표]  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결(공2004하, 1541) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임형욱) 【피고, 피상고인】 포항시 북구청장 (소송대리인 변호사 김제식) 【원심판결】 대구고법 2004. 1. 30. 선고 2003누347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제7항, 부동산실명법 시행령 제3조 제5항, 구 지방세법(2003. 12. 30. 법률 제7013호로 개정되기 전의 것) 제30조의4 제1항, 지방세법 시행령 제14조의2 제1항 등의 관련 법령에 비추어 보면, 부동산실명법 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때라고 할 것이다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결 참조).  같은 취지인 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과징금 부과의 제척기간의 기산일에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은, 판시 명의신탁등기가 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 2000. 5. 31. 관할세무서에 이 사건 부동산들의 거래와 관련된 종합소득세 과세표준확정신고를 하고 당일 또는 그 후에 종합소득세·주민세 등의 세금을 납부한 사실은 인정되지만, 다른 한편 이는 원고가 1999. 8. 9. 소외 회사로부터 고소를 당하고 2000. 4. 29. 부동산실명법 위반죄와 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(이하 ‘지가공시법’이라 한다) 위반죄로 공소제기된 이후의 일이어서 위 명의신탁등기가 수사기관에 의하여 적발되지 않았을 경우에도 원고가 위와 같이 자기 명의로 종합소득세신고를 하였을 것인지 의심스러운 점, 이것이 적발되지 않았더라면 원고는 명의수탁자들 명의로 양도소득세를 납부하는 데에 그쳐 원고 1인 명의로 양도소득세 및 종합소득세신고를 하였을 경우보다 세금을 더 적게 납부하였을 것으로 예상되는 점에다가 원고는 감정평가사로서 지가공시법 제27조 제4항에 의하여 토지 등의 매매업을 영위할 수 없도록 규정되어 있으므로 원고가 위 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 위와 같이 명의신탁등기를 한 것으로도 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 판시의 증거들만으로는 위 명의신탁등기에 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다고 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대한 판단 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 점, 부동산실명법 제5조 제1항 제1호 소정의 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금은 명의신탁이라는 행위를 한 자에 대하여 행정청이 명의신탁행위라는 일정한 법률행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 혹은 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과ㆍ징수하는 금전적 제재수단인 점{ 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71ㆍ111, 2000헌바51ㆍ64ㆍ65ㆍ85, 2001헌바2(병합) 결정 참조}, 부동산실명법 시행령 제3조의2가 부동산실명법 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대한 과징금 부과기준을 정한 별표는 원칙적으로 부동산평가액과 의무위반경과기간에 따른 각각의 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산의 평가액을 곱하여 산정하되, 다만 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있도록 하여 과징금의 부과기준에 관하여 부동산실명법 제5조 제3항이 정한 부동산평가액, 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 모두 반영하여 부동산평가액과 위반한 기간에 대하여는 각 단계적으로 3가지로 나누어 규정하여 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우’를 제외하고서도 위반행위의 정도에 따라 총 9가지의 과징금을 세분하여 부과할 수 있도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 부동산실명법 시행령 제3조의2 [별표]가 부동산평가액을 과징금 부과기준에 반영하는 입법정책 또는 입법기술상 부동산평가액에 비례하여 단일부과율을 곱하는 방식과 부동산평가액을 단계별로 나누어 각 단계를 초과하는 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식(일명 단계적 누진방식)을 채택하지 아니하고 부동산평가액을 단계별로 나누어 전체 금액에 대하여 부과율을 달리 적용하는 방식을 채택하였다 하여 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙에 위반하여 위헌이라고 보기는 어렵고 , 그러한 방식을 채택함으로써 각 단계별로 부동산평가액에 대한 과징금 부과율이 달라짐으로 인하여 상고이유의 주장과 같은 일부 불균형이 발생하더라도 달리 볼 것도 아니다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

3. 과징금 감경사유의 해당 여부에 관하여

부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 “조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우”에는 부동산실명법 제5조에 따른 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이 규정은 부동산실명법 시행 후 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니한 자에 대한 과징금 부과에도 적용된다( 부동산실명법 제12조 제2항). 그런데 기존 명의신탁자가 위 유예기간 내에 실명등기 등을 한 경우에는 그 명의신탁의 목적을 불문하고 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 유예기간이 경과하도록 실명등기 등을 하지 않고 있는 기존 명의신탁자에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있는지 여부, 즉 위 감경요건에 해당하는지 여부는 그 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단할 것이고, 그러한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 

또한 위 단서의 규정은 임의적 감경규정이므로, 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 등 참조). 

원심은, 원고에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로 위 단서의 규정에 따라 과징금이 감경되어야 하는데, 피고는 이러한 감경사유를 전혀 고려하지 않은 채 이 사건 처분을 하여 위법하다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고는 구 농지개혁법상의 제한을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁등기를 하였다가 부동산실명법 시행 이후에도 이 사건 골프장 운영이라는 개인적·경제적 목적에서 이 사건 명의신탁등기를 해소하지 않고 있었던 이상, 원고가 이 사건 토지를 자신의 재산으로 인식하고 그 종합토지세 등을 납부하였는지에 상관없이, 원고에게는 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 부동산실명법상의 유예기간 내에 이 사건 명의신탁등기를 해소하지 않았다고 봄이 타당하다는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다. 

그러나 원고가 구 농지개혁법 등 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 위 유예기간 내에 이 사건 명의신탁등기를 해소하지 않았다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 

원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, ① 원고는 골프장업 등을 영위할 목적으로 1973. 10. 6. 설립된 회사로서 그 무렵부터 골프장 개장을 위하여 용인시 기흥구 보정동 일대 토지를 매수한 사실, ② 원고는 당시 지목이 답으로서 농지였던 이 사건 토지 또한 위 골프장의 부지로 편입할 목적으로 매입하였으나, 구 농지개혁법에 따른 농지매매증명을 받을 수 없어 1980. 6. 3. 소외인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고는 1981년경 이 사건 토지를 포함한 위 보정동 일대 토지 441,504평에 관하여 27홀 규모의 골프장을 건설하는 내용의 사업계획승인을 받았는데, 이때 체육용지로 전용되는 농지는 전체 농지 40,644평 중 7,888평으로 제한된 사실(이 사건 토지의 경우 457평 중 348평으로 제한), ④ 그 후 원고는 골프장 공사를 마친 후 1984년경부터 한성컨트리클럽을 운영하였고, 그 무렵부터 이 사건 토지도 골프장 부지로 이용되어 온 사실, ⑤ 원고와 소외인은 1993. 2. 20. 이 사건 토지 등에 관하여 매매계약을 체결하였고 원고는 1994년경 위 매매에 따른 취득세까지 납부하였으나, 이 사건 토지의 지목이 여전히 답으로 되어 있었던 관계로 부동산실명법이 시행되고 1년이 경과하도록 실명등기를 하지 못한 사실, ⑥ 1994년경부터 이 사건 토지에 대한 종합토지세 등은 원고에게 부과되었고 원고가 이를 납부하여 온 사실, ⑦ 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고에게 의견진술의 기회를 주었고 원고는 그 의견서에서 원고가 투기목적으로 부동산실명법을 위반한 것이 아니니 참고하여 달라는 등의 의견을 개진하였는데, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 위 감경사유에 대하여는 별다른 판단을 하지 아니한 사실 등을 알 수 있다. 

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 이 사건 토지를 매입할 당시에는 구 농지개혁법상의 제한을 회피할 목적으로 소외인 앞으로 명의신탁의 등기를 하였다고 볼 수 있지만, 당초부터 원고는 체육용지로 전용할 목적으로 이 사건 토지를 매입한 것이고, 실제로 위 사업계획승인에 따라 이 사건 토지의 상당 부분이 체육용지로 전용이 가능하게 되었으며, 그 후 이 사건 토지 전체가 사실상 골프장 부지에 포함되어 농지, 즉 실제 경작에 사용되는 토지로서의 기능을 상실한 것으로 보이므로 적어도 위 유예기간이 경과한 시점인 1996. 7. 1.을 기준으로 본다면 원고에게 구 농지개혁법 등의 제한을 회피할 목적이 있었다고 보기는 어려워 보인다. 또한 원고가 1994년경 이 사건 토지에 대한 취득세를 납부하였고 그 후 원고에게 부과된 종합토지세 등을 납부하여 온 사정에 비추어 보면, 위 유예기간이 경과한 시점에 원고에게 조세포탈의 목적이 있었다고 보이지도 않는다. 아울러 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 위 감경사유의 존부에 대하여 아무런 검토를 하지 않은 것으로 볼 여지도 있다. 

그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 당초 구 농지개혁법상의 제한을 회피하기 위하여 이 사건 명의신탁등기를 하였다는 사정만으로 원고에게 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었다고 판단하여 곧바로 이 부분 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에서 정한 과징금의 감경사유에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 못함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)