명의신탁등기 과징금, 장기미등기 과징금은 그 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거 조항이 다르므로 당해 처분사유가 존재해야 행정처분가능

대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두53050 판결
[과징금부과처분취소][공2017상,1299]

【판시사항】

[1] 명의신탁등기 과징금 부과처분과 장기미등기 과징금 부과처분 중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다는 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부 (소극) 

제10조(장기미등기자에 대한 벌칙 등) ① 「부동산등기 특별조치법」 제2조제1항, 제11조 및 법률 제4244호 부동산등기특별조치법 부칙 제2조를 적용받는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자(이하 "장기미등기자"라 한다)에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(「부동산등기 특별조치법」 제11조에 따른 과태료가 이미 부과된 경우에는 그 과태료에 상응하는 금액을 뺀 금액을 말한다)을 부과한다. 다만, 제4조제2항 본문 및 제12조제1항에 따라 등기의 효력이 발생하지 아니하여 새로 등기를 신청하여야 할 사유가 발생한 경우와 등기를 신청하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  1. 계약당사자가 서로 대가적(대가적)인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날  2. 계약당사자의 어느 한쪽만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날  ② 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 부동산평가액, 소유권이전등기를 신청하지 아니한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부, 「부동산등기 특별조치법」 제11조에 따른 과태료가 부과되었는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.  ③ 제1항의 과징금에 관하여는 제5조제4항부터 제7항까지 및 제5조의2를 준용한다. <개정 2016.1.6>  ④ 장기미등기자가 제1항에 따라 과징금을 부과받고도 소유권이전등기를 신청하지 아니하면 제6조제2항 및 제3항을 준용하여 이행강제금을 부과한다.  ⑤ 장기미등기자(제1항 단서에 해당하는 자는 제외한다)는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016.1.6> [전문개정 2010.3.31]

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항). 

이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거 조항을 달리하므로, 각 과징금 부과처분의 사유는 상호 간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다. 

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호, 제10조 제1항 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항 

【참조판례】

[2] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결(공2009하, 1889)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 최기영 외 1인)

【피고, 피상고인】 의왕시장

【원심판결】 서울고법 2016. 9. 6. 선고 2016누41424 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 원고 1이 부담한다. 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 항고소송에서 법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(행정소송법 제26조). 이는 행정소송의 특수성을 고려하여 당사자주의 및 변론주의에 대한 일부 예외를 규정한 것이기는 하지만, 그 경우에도 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용된다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결 등 참조). 

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항). 

이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거조항을 달리하므로, 그 각 과징금 부과처분의 사유는 상호간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다. 

한편 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로, 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결). 

2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, ① 원고 1과 소외 1은 2002. 1.경 소유자 소외 2로부터 의왕시 (주소 생략) 전 1,722㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 각 1/2 지분을 매수하였으나, 2002. 4. 19. 소외 1이 이 사건 토지 전부에 관하여 그 단독 명의로 소유권이전등기를 마치자, 원고 1은 그렇게 등기가 경료된 상태를 인정하고 대신 자신의 지분을 확보하기 위하여 2002. 5. 23. 원고 1을 근저당권자, 소외 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 원고 1은 2004. 1. 2. 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 대금 2억 원에 매수하였는데, 당시 원고 1의 처인 원고 2가 위 대금 중 일부를 부담하였다. ③ 원고들은 2009년경 의왕시로 전입신고를 하고 2년이 경과한 후 소외 1과 원고들 사이에서 이 사건 토지 매매가 있었던 것으로 하여 토지거래허가를 받은 다음, 2011. 1. 5. 소외 1로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받았다. ④ 피고는 2015. 5. 1. 원고들에 대하여 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라고 한다)를 들어, 원고들에 대하여 각각 과징금 33,406,800원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 

3. 위와 같은 사실관계를 토대로, 이 사건 처분 중 먼저 원고 1에 대한 부분에 관하여 본다.

원심은 제1심판결에서 인정한 판시 사정들을 종합하면, 원고 1은 이 사건 토지 중 1/2 지분을 사실상 취득하고, 이후 늦어도 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기가 경료된 2002. 5. 23.경에는 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 대내적으로는 원고 1이 위 지분의 소유권을 보유하되 그에 관한 등기는 소외 1 명의로 하는 명의신탁등기가 이루어졌으므로, 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다는 이 사건 처분사유가 인정된다고 하여, 원고 1에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 

기록을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제5조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고 1이 원용하는 ‘토지거래허가를 받기 전에는 과징금을 부과할 수는 없다’는 판례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결)는 부동산실명법 제10조 제1항에 의해 규율되는 장기미등기 과징금에 관한 것으로서, 소외 1 앞으로 명의신탁등기가 마쳐진 이 사건에는 원용될 수 있는 것이 아니다. 

4. 다음으로 이 사건 처분 중 원고 2 부분에 관하여 본다.

앞에서 본 것처럼 이 사건 처분의 처분사유는 원고 2와 원고 1을 구분하지 않고 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 것이다. 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 2002. 4. 19. 이 사건 토지를 전 소유자 소외 2로부터 매수하고 그 이전등기 과정에서 소외 1에게 명의신탁을 한 것은 원고 1이고 원고 2가 그에 관여하였다고는 되어 있지 않으므로 원고 2에 대해서는 이 사건 처분에서 제시한 처분사유가 인정되지 않는다. 

그런데도 원심은, ‘원고 2는 2004. 1. 2. 소외 1의 지분을 매수할 당시 그 매매대금의 일부를 지급하였고, 2011. 1. 5. 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 1은 원고 1과 외사촌 간으로서 원고들이 토지거래허가 및 소유권이전등기를 받을 수 있도록 협조한 바 있으므로 원고 2와 사이에서도 묵시적이나마 명의신탁약정이 있었다고 볼 수 있다’고 하여 원고 2에 대한 이 사건 처분도 적법하다고 판단하였다. 결국 원심이 원고 2에 대한 처분사유로 인정한 내용은 2004. 1.경 소외 1에게 명의신탁을 하였다는 것이거나 그 당시 소외 1로부터 1/2지분을 매수하고도 2011. 1. 5.에야 소유권이전등기를 마쳤으니 부동산실명법에 의한 과징금 부과사유가 있다는 취지이다. 

그러나 원심이 인정한 위와 같은 위반사실이 만약 원고 2가 소외 1에게 명의신탁을 함으로써 부동산실명법 제3조 제1항 위반에 의한 명의신탁등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그 사유는 이 사건 처분의 처분사유와 단순하게 비교해 보더라도, 매수시점과 매도인, 명의신탁약정의 시기와 대상이 전혀 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 또한 원심이 인정한 처분사유가 부동산실명법 제10조 제1항의 장기미등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 행정소송법이 허용하는 직권심사주의의 한계를 벗어난 것이므로 위법하다. 뿐만 아니라 원심이 인정한 사실관계를 전제로 할 경우에도, 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분은 원고 1이 단독으로 또는 원고들이 공동으로 2004. 1. 2.경 매수하고 2011. 1. 5.경 토지거래허가를 받았으므로, 토지거래허가를 받은 때부터 3년 내에 소유권이전등기를 마친 이상 부동산실명법 제10조 제1항 위반을 이유로 하는 장기미등기 과징금을 부과할 사유에 해당하지 않는다. 

따라서 원고 2에 대한 원심의 판단에는 행정소송법상 직권심사주의, 부동산실명법 제5조의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

5. 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형 

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서울고등법원 2016. 9. 6. 선고 2016누41424 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 강주혁 외 1인)

【피고, 피항소인】 의왕시장

【변론종결】
2016. 7. 26.

【제1심판결】 수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합1305 판결

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 5. 1. 원고들에 대하여 한 각 33,406,800원의 과징금 부과처분을 취소한다.

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 

2. 추가하는 부분

가. 주장

원고들은, 이 사건 토지에 관하여 원고들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있었다고 하더라도 이 사건 토지는 토지거래계약 허가구역 내의 토지여서 토지거래허가를 받을 때까지는 매매계약에 따른 채권적 효력도 발생하지 아니하므로 원고들이 이 사건 토지의 소유권자 내지 실권리자라고 할 수 없는바, 원고들과 소외 1 사이의 명의신탁행위는 부동산실명법 적용대상에서 제외되어야 한다고 주장한다. 

나. 판단

원고 1이 2004. 1. 2. 소외 1로부터 그 지분을 매수하면서 2자간 명의신탁약정을 체결하였다고 주장한 사실(1심 판결문 7면 ②항)은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2009년 의왕시 (주소 2 생략) ○○○○○아파트 (동, 호수 생략)로 전입한 이후 2년 동안 거주하여 이 사건 토지에 관하여 적법한 토지거래허가를 받고, 이어서 2011. 1. 5. 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 토지에 관하여 매매계약 이후 허가를 받은 이상 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고 소외 1과 사이에 2자간 명의신탁약정도 체결하였으므로, 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 등기는 명의신탁등기라고 할 것이고 원고들은 명의신탁자라고 봄이 상당하다. 원고들을 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 명의신탁자임을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. 원고들의 위 주장은 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사   최상열(재판장) 정봉기 조용래 

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수원지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015구합1305 판결
[과징금부과처분취소][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 안양 담당변호사 이승채)

【피 고】 의왕시장 (소송대리인 변호사 노생만)

【변론종결】
2016. 3. 18.

【주 문】

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】
피고가 2014. 5. 1. 원고들에 대하여 한 각 33,406,800원의 과징금 부과처분을 각 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고 1은 소외 1과 함께 2002년경 의왕시 (주소 1 생략) 전 1,722㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 각 1/2 지분을 매수하고, 2002. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 원고 1은 2004. 1. 2.경 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 매매대금 2억 원에 매수하면서, 1억 3,000만 원은 소외 1에게 현금으로 지급하고 나머지 7,000만 원은 위 토지에 설정된 채권최고액 1억 8,200만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 의왕농업협동조합으로 하는 근저당권의 피담보채무를 위 원고가 인수함으로써 그 지급에 갈음하였는데, 원고 2는 그 무렵 위 매매대금 중 일부를 부담하였다. 

다. 원고들은 토지거래허가를 받아야 하는 문제 등으로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 그대로 두다가 2011. 1. 5. 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 원고 1 명의로, 나머지 1/2 지분에 관하여 원고 2 명의로 소유권이전등기를 각각 마쳤다. 

라. 피고는 처분사전통지 및 의견 제출 절차 등을 거쳐 2015. 5. 1. 원고들에게 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의해서 수탁자 명의로 등기를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 원고들이 2002. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의로 등기를 함으로써 부동산실명법 제3조의 규정을 위반하였다.’는 이유로 부동산실명법 제3조, 제5조, 동법 시행령 제3조의2에 근거하여 2010년 개별공시지가를 기준으로 아래와 같이 산정된 과징금 각 33,406,800원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  

토지	개별공시지가	기준시가	과징금	비고
	(2010. 1. 1. 기준)	(면적×공시지가×지분)
(주소 1 생략)	194,000원	167,034,000원	33,406,800원	기준시가×20%
20%=부동산평가액 기준(5억 원 이하) 5% + 의무기간 경과기준(2년 초과) 15%

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 원고들은 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁한 사실이 없다.

가) 소외 1은 2002. 4. 19. 일방적으로 이 사건 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 마친 것으로 원고 1과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 없었다. 

나) 원고들은 2004. 1. 2.경 소외 1 소유의 지분을 매수한 후 토지거래허가를 받지 못하여 소외 1 명의의 등기를 그대로 둔 것일 뿐이다. 

다) 원고 2는 2004. 1. 2.경 그 매매대금의 일부를 부담하였기 때문에 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 것으로 소외 1과 아무런 관계가 없다. 

2) 원고 1이 소외 1 소유의 지분을 매수할 당시 원고 2가 매매대금의 일부를 부담하였기 때문에 원고 2의 소유권이전등기를 명의신탁등기로 볼 수 없다. 

3) 원고들에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 과징금의 100분의 50이 감경되어야 한다. 

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 명의신탁약정의 존부

가) 관련 법리

일반적으로 과징금 부과처분 취소소송에서 과징금 요건의 존재에 대한 입증책임은 과징금 부과의 주체인 처분청에 있다고 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과징금 요건 사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제의 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 아니하는 사정을 입증하지 않는 한, 당해 과징금 부과처분을 그 요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002두3645 판결 등 참조). 

부동산실명법 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지라 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 등 참조). 

대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반·정치자금에관한법률위반·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·공직선거법위반][미간행]  【판시사항】 [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문의 명의신탁약정에서 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권의 실권리자’인지 여부를 가리는 핵심적 징표(=물권 취득 자금의 부담 여부)  [2] 갑이 을을 통하여 아파트를 매수하고서도 명의수탁자 을 명의로 소유권이전등기를 하였다는 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 위 아파트의 매수자금을 갑이 부담, 지급하였다는 점에 대한 증명이 없음에도, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호 [2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호  【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 5인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 11. 선고 2008노203 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 각 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조)  원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 공소외 1, 2의 각 진술이 신빙성이 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 피고인 1, 2의 각 정치자금에 관한 법률 위반의 점에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2005. 1. 17. 법률 제7336호로 변경되기 전의 것) 제30조 제1항은, 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제2호는 ‘정치자금’을 “당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 후원회의 모집금품과 정당의 당헌·당규등에서 정한 부대수입 기타 정치활동을 위하여 정당, 공직선거 및 선거부정방지법 제2조(적용범위)의 규정에 의한 선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용”으로 규정하고 있으므로, 위 법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10422 판결 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 피고인 2로부터 받은 이 사건 5,000만 원은 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 전세자금으로 사용된 것으로서 정치자금에 해당하고, 적법절차에 의하지 아니하고 무상 교부된 것이라고 보아 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 피고인 1, 3의 각 부동산 실권리자명의 등기 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는 2006. 10. 12.경 부산 사상구 학장동 소재 제일공인중개사 사무소에서 피고인 1이 피고인 3을 통하여 공소외 3 소유의 부산 사상구 학장동 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 2억 1,000만 원에 매수하고 그 대금을 지급하고서도, 2006. 11. 2. 피고인 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의수탁자 명의로 등기하였다는 것이고, 원심은 그 채택 증거에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다. 형사소송에서 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없으며, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이고( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 참조), 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 등 참조).  한편 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문은 “명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다.”라고 규정하고 있는바, 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적인 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부라 할 것이다. 따라서 위 공소사실과 같이 피고인 1이 위 아파트를 실제로 매수한 실권리자이고 피고인 3은 단순한 명의수탁자라고 인정할 수 있으려면, 위 아파트의 매수자금을 피고인 1이 부담, 지급하였다는 점이 증명되어야 할 것이다.  그런데 원심이 유지한 제1심판결의 인정사실에 의하더라도, 피고인 1의 장모 공소외 4가 종전에 세를 얻어 거주하던 위 우성아파트 (상세주소 1 생략)의 주인으로부터 나가 달라는 말을 듣고 급하게 다른 집을 알아보던 중 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 피고인 3이 매수하였다는 말을 듣고 그로부터 위 아파트를 보증금 1억 4,000만 원에 전세 얻어 이사하였고, 그 사이에 피고인 3에게 위 아파트의 매수잔금으로 쓸 4,000만 원을 빌려주었으며, 피고인 3이 이를 은행대출을 받아 갚으려고 하자 피고인 1과 그 장인은 은행에서 요구하는 대로 ‘무상임대차확인서’를 작성하여 주었다는 것이다. 한편, 제1심증인 공소외 5는 피고인 3이 위 아파트를 대금 2억 1,000만 원에 매수할 때 계약금 2,100만 원을 현금으로 지급하였고, 그 매매계약을 한 날에 공소외 4를 소개하여 전세계약을 체결하도록 하였으며, 잔금 지급일에는 피고인 1의 장인이 전세금의 잔금 1억 2,200만 원을 수표로 가져왔고 피고인 3은 나머지 매매잔금을 현금으로 가져와 이를 합쳐서 매도인에게 매매잔대금을 지급하였다고 진술하고 있다. 그렇다면 위 아파트의 매매대금 2억 1,000만 원 중 적어도 3,000만 원은 피고인 3이 직접 부담, 지급한 것이고, 4,000만 원은 피고인 3이 공소외 4 등에게서 빌렸다가 은행대출금으로 갚음으로써 이를 부담, 지급한 셈이라고 할 것인바, 이러한 사실들은 피고인 3이 위 아파트의 실제매수인임을 뒷받침하는 것일 수는 있어도 피고인 1이 실제매수인임을 증명하는 징표라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.  기록에 비추어 보면, 과연 피고인 3이 위 아파트를 매수할 이유나 필요가 있었는지, 그 매수할 자금력이 있었는지, 나아가 위 아파트의 매수대금 2억 1,000만 원 중에서 위와 같이 공소외 4로부터 보증금으로 받은 1억 4,000만 원과 차용금 4,000만 원 외에 나머지 3,000만 원이 과연 피고인 3의 돈인지 등에 관하여 강한 의심이 들기는 한다. 그러나 그러한 의심만으로는 위 돈들이 모두 그 명목과는 달리 피고인 1이 위 아파트의 매수자금으로 피고인 3에게 교부한 것이라고 인정할 수는 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 위 우성아파트 (상세주소 2 생략)를 매수한 실권리자로서 피고인 3에게 명의신탁한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리 또는 유죄인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  라. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점( 공소외 6 사단법인 자원봉사자 워크숍 부분)에 대하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).  그리고 공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가 공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외된다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유에서, 공소외 6 사단법인이 이 사건 워크숍 참가자들에게 음식 등을 무료로 제공하는 등 기부행위를 한 것은 피고인 1이 기부행위를 한 것과 동일하게 볼 수 있으며, 피고인 1이 이 사건 워크숍에 참석하여 자신을 소개하는 등의 방법으로 대부분 자신의 지역구 사람들인 참석자들에게 자신의 인지도를 높이고자 하는 의도로 서울에서부터 행사 현장에 내려와 참석자들과 인사를 나눈 것은 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.  마. 피고인 1, 4, 5, 6의 각 공직선거법 위반의 점(청와대 관광 부분)에 대하여 (1) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결 등 참조).  원심이, 검사가 제출한 ‘선거법위반행위 조사결과보고’에 대하여 2007. 12. 24. 피고인 1, 4, 5, 6 및 그 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 제1심의 증거조사는 2008. 2. 18. 완료되어 변론이 종결되었으므로, 위 피고인들의 변호인이 2008. 2. 21.자 변론요지서로 그 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회한 것으로 본다고 하더라도 그 이전에 이미 증거조사가 완료된 이상 그 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거의견에 관한 법리오해나 석명권 불행사 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  (2) 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결 등 참조).  한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 등 참조).  기록에 의하면, 부산 사상구 선거관리위원회에 소속된 익명의 선거감시단원이 작성한 ‘활동보고서’, 그들이 현장에서 채록한 각 발언자의 공개된 장소에서의 인사말 등을 풀어서 기재한 녹취서 등인 ‘6. 14. 청와대 견학’ 및 그 파일 원본과 검사 작성의 공소외 7에 대한 진술조서 및 공소외 7의 법정 증언 중 위 선거감시단원으로부터 들었다는 부분은, 위 선거감시단원이 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없으며, 그 진술 또는 서류 등의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 자료가 없으므로, 그 증거능력이 없다고 할 것이다.  원심이 위 증거들을 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 쓴 조치는 위법하다. 그러나 위 증거들을 제외한 나머지 제1심의 채택 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 앞에서 본 바와 같은 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1과 공소외 1이 의례적으로 공소외 8에 대한 편의를 부탁하고 이를 받아들인 것에 불과하여 그 이권보장에 관한 직접적인 약속이 있었다고 볼 수 없다고 보아 피고인 1의 이 사건 변호사법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.    3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 하는데, 피고인 1의 이 부분 범죄사실은 같은 피고인의 판시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점과 실체적 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 그에 관한 부분 전부가 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점 및 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2, 4, 5, 6 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

나) 이 사건의 경우

(1) 2002년경 명의신탁약정의 존부

갑 제2, 7 내지 9호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고 1은 이 사건 토지 중 1/2 지분을 사실상 취득하고도 소외 1과 대내적으로는 원고 1이 위 지분의 소유권을 보유하기로 하되 그에 관한 등기는 소외 1 명의로 하기로 하는 명의신탁약정을 하고, 위 지분에 관한 소유권이전등기를 소외 1 명의로 하였다고 봄이 상당하다. 

① 원고 1은 2002년경 소외 1과 공동으로 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 매수하기로 하고 그 무렵 소외 1에게 위 1/2 지분에 관한 매매대금 명목으로 1억 7,800만 원을 지급하였다. 

② 이 사건 토지는 토지거래허가구역 내에 있었고 원고 1은 위 토지의 취득요건을 구비하지 못한 상태였으므로 원고 1 명의로 위 토지의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 경료할 수 없었다. 

③ 원고 1이 2002. 1. 20.자 매매계약서(갑 제8호증) 작성에 관여하지 않은 것으로 보이는 점, 소외 1이 이 사건 토지 전부를 담보로 대출받은 돈으로 자신의 지분에 관한 매매대금을 지급한 반면 원고는 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 담보하기 위한 조치를 취하지 못한 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 2002. 4. 19. 일방적으로 소유권이전등기를 경료한 것으로 보이기는 한다. 

그런데 원고 1은 위와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 소외 1로부터 ‘이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 있어 타지에 거주하는 원고 1 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 없었기 때문에 자신의 명의로 위 토지 전체에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.’는 설명을 들었음에도 위 매매대금 명목의 돈을 반환받기 위한 조치를 취하지 아니하였다. 

④ 오히려 원고 1은 자신의 지분에 대해서도 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 상태를 인정하고, 위 지분을 확보하기 위하여 2002. 5. 23. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 8,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고 1로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다. 

⑤ 또한 원고 1은 2002년부터 2004년경까지 이 사건 토지의 1/2 지분에 관한 재산세를 부담하였고, 소외 1에게 부과된 국민건강보험료의 절반을 부담하였다. 

⑥ 위와 같은 사정들에 의하면, 늦어도 위 근저당권설정등기가 경료된 2002. 5. 23.경에는 원고 1과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 체결되었다고 볼 수 있는데, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있으므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다14968 판결 참조), 2002년경 원고 1과 소외 1 사이에 위 토지의 1/2 지분에 관하여 명의신탁등기가 이루어졌음을 이유로 한 과징금 부과처분은 적법하다. 

⑦ 한편, 원고들은 원고 1과 소외 1이 공동사업을 위한 동업계약을 체결하고 이 사건 토지를 취득한 후 업무집행자인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라 주장한다. 그러나 원고 1이 관련 소송의 준비서면 및 이 사건 소장에서 노후에 주택을 짓고 농사를 짓기 위해 위 토지 중 1/2 지분을 매수하였다고 진술한 점에 비추어 보면, 위 주장은 이유 없다. 

(2) 2004년경 명의신탁약정의 존부

갑 제7호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 2004. 1. 2.경 원고들과 소외 1 사이에 명의신탁약정이 있었다고 봄이 상당하다. 

① 원고 1은 2004. 1. 2. 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 2억 원에 매수하였는데, 위 매매계약 체결 당시 원고들은 위 토지가 토지거래허가구역 내 토지로서 타지에 주소를 둔 원고들 명의로 소유권이전등기할 수 없음을 알고 있었다. 

② 원고 1은 소외 1을 상대로 수원지방법원 안양지원 2013가합183호 구상금 등 소송을 제기하면서 ‘원고 1이 2004. 1. 2. 소외 1로부터 그 지분을 매수하면서 소외 1과 사이에 토지거래허가구역 내 토지의 취득요건을 구비할 때까지 대외적으로만 소유권을 보유하기로 하는 2자간 등기명의신탁약정을 체결하였다’고 주장하였다.

③ 원고 1은 2004년경부터 2011. 1.경까지 이 사건 토지에 관한 재산세 및 소외 1의 국민건강보험료를 지급하였다. 

④ 원고 2는 원고 1의 처로서 2004. 1. 2. 소외 1의 지분을 매수할 당시 그 매매대금의 일부를 지급하였다. 그리고 원고 2는 2011. 1. 5. 이 사건 토지의 1/2 지분에 관하여 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤다(원고들도 원고 2 명의의 소유권이전등기가 원고 1로부터 명의신탁받은 것이 아니라고 주장하여 원고 2가 이 사건 토지의 1/2 지분의 실권리자임을 인정하고 있다). 

⑤ 소외 1은 원고 1과 외사촌간으로서 원고들이 토지거래허가 및 소유권이전등기를 받을 수 있도록 협조한바 있으므로 원고 2와의 사이에서도 묵시적이나마 명의신탁약정이 있었다고 볼 수 있다

(원고들은 소외 1이 2004년경 매매계약 체결 후 원고들로 하여금 소외 1의 주소로 위장전입하도록 도왔다고 주장하고 있다). 

다) 소결

따라서 원고들과 소외 1 사이의 명의신탁약정에 의하여 소외 1 명의로 명의신탁등기가 이루어진 것이므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(이 사건 처분은 원고들이 소외 1에게 이 사건 토지를 명의신탁하였음을 전제로 이루어진 것이다. 그러므로 원고들의 원고 1이 원고 2에게 명의신탁한 것이 아니라는 취지의 주장에 대하여는 판단하지 아니한다). 

2) 과징금 감경 요부

가) 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에서는 ‘조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 임의적 감경규정으로서 명의신탁자가 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011두11662 판결 등 참조). 

나) 판단

원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들에게 위 토지의 명의신탁과 관련하여 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

오히려 2002. 4. 19. 및 2004. 1. 2. 원고들이 이 사건 토지에 관한 토지거래허가를 받을 수 없었던 사실, 이에 소외 1 명의의 등기를 그대로 두었다가 위 토지의 매수일로부터 약 7년 내지 9년이 경과한 2011년에야 원고들 명의로 등기한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고들이 소외 1에게 위 토지를 명의신탁함으로써 결과적으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령을 잠탈하였다고 볼 수 있다. 

다) 소결

따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011두11662 판결 [과징금부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 [별표]에서 정한 의무위반 경과기간의 기산점  [2] 장기간 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지 판단하는 기준 시기 및 그러한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점에 관한 증명책임의 소재   【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2 [별표] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제4조의2, 행정소송법 제26조[증명책임]  【참조판례】 [2] 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결(공2005하, 1634) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 최세모 외 1인) 【피고, 상고인】 하남시장 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 22. 선고 2010누40436 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라고 한다) 제10조 제1항 본문에 의하면, 부동산등기특별조치법 제2조 제1항· 제11조 및 법률 제4244호 동법 부칙 제2조의 적용을 받는 자로서 계약당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날, 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자에 대하여는 부동산평가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과하도록 되어 있는데, 같은 조 제2항의 위임에 따라 위 과징금의 부과기준을 정하고 있는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조의2 및 [별표]는 과징금액의 산정방법을 부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율과 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율을 합한 과징금 부과율에 그 부동산평가액을 곱하여 산정하도록 하면서, ‘의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율’을 의무위반 경과기간이 1년 이하인 경우 5%, 1년 초과 2년 이하인 경우 10%, 2년 초과인 경우 15%로 각 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 등기권리자가 등기를 신청할 수 있는 날(반대급부의 이행이 사실상 완료된 날 또는 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날)부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청한 경우에는 과징금 부과 대상에 해당하지 않는 점, 만일 등기를 신청할 수 있는 날부터 시행령 [별표]의 ‘의무위반 경과기간’을 기산하게 되면, 구 부동산실명법 제10조 제1항의 과징금 부과 요건을 충족하는 경우는 모두 ‘의무위반 경과기간이 2년 초과인 경우’에 해당하게 되어, 시행령 [별표]가 위와 같이 의무위반 경과기간을 구분하여 과징금 부과율을 달리 정하고 있는 것이 의미가 없게 되는 점 등을 종합해 보면, 시행령 [별표]의 의무위반 경과기간은 등기를 신청할 수 있는 날부터 3년 동안 등기신청의무를 이행하지 아니함으로써 과징금을 부과할 수 있게 된 때부터 기산하여야 한다 .  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서, 원고가 매도인을 상대로 하여 받은 이 사건 판결의 확정일인 2004. 8. 18.부터 소유권이전등기를 신청할 수 있었음에도 이때로부터 3년 이상이 경과한 2008. 7. 21.에야 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 부동산실명법 제10조 제1항을 위반하였음을 이유로 원고에게 과징금 575,812,250원을 부과하였는데, 위 과징금액은 원고의 의무위반 경과기간이 2년을 초과하는 경우에 해당한다고 보아 의무위반 경과기간에 의한 과징금 부과율을 15%로 적용하여 산출된 사실을 알 수 있다.  위에서 본 법리 및 이 사건 처분 사유에 의하면, 원고의 의무위반 경과기간은 2004. 8. 18.에서 3년이 경과한 2007. 8. 19.부터 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 신청한 2008. 7. 21.까지의 기간으로 보아야 하므로, 의무위반 경과기간에 따른 과징금 부과율은 의무위반 경과기간이 1년 이하인 경우에 해당하는 5%를 적용하여 과징금을 산출하여야 한다. 따라서 원심이, 피고가 의무위반 경과기간에 의한 과징금 부과율을 15%로 계산하여 과징금을 산출, 부과한 것이 위법하다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 의무위반 경과기간에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  한편 “잔금지급일부터 매도인에 대한 소제기일까지 이미 1년 4개월을 경과한 후에 위 소송이 진행되었으므로 원고의 의무위반 경과기간은 2년을 초과한다.”는 취지의 주장은 피고가 원심에서는 하지 않았던 새로운 사실에 관한 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 구 부동산실명법이 등기권리자가 장기간 소유권이전등기를 신청하지 아니한 목적을 불문하고 등기를 신청할 수 있었던 때로부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하면 과징금을 부과하지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 3년의 유예기간이 경과하도록 소유권이전등기를 신청하지 않고 있는 등기권리자에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있는지의 여부는 3년의 유예기간이 경과하는 시점을 기준으로 판단하여야 하되, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 판결 확정일로부터 3년이 경과한 2007. 8. 19. 무렵에는 매도인의 채권자인 소외인이 원고를 상대로 제기한 이 사건 매매계약의 무효확인을 구하는 소송이 계속 중이었고, 위 소송에서 이 사건 매매계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라는 판결이 선고되어 확정된다면, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 취득세나 등록세 등의 세금을 낼 사유가 없어지는 점, 원고는 소외인이 제기한 위 소송이 소취하로 종국된 2008. 7. 21. 당일에 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실에 비추어 볼 때, 원고는 위 소송의 결과에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마칠지 여부를 결정하려는 의사였던 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때는 2007. 8. 19.로부터 채 1년이 되지 않았을 때로서, 1년도 되지 않는 기간 동안 취득세나 등록세 등의 납부를 미룬다고 하여 원고가 얻는 이익이 그리 크지는 않은 점 등을 종합해 보면, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 등기신청의무를 이행하지 아니한 것에 조세포탈 또는 법령상의 장애를 회피하기 위한 목적은 없었다고 보아야 한다고 판단하고, 그럼에도 피고는 위와 같은 사유를 고려하여 부동산실명법 시행령 제4조의2 단서에 따라 과징금을 감경할지 여부를 전혀 판단하지 않았거나, 그와 같은 판단을 함에 있어 마땅히 고려하여야 함에도 위와 같은 사유를 전혀 고려하지 아니한 채 이 사건 처분에 이르렀으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.  그러나 원고에게 조세포탈 또는 법령상의 장애를 회피하기 위한 목적이 없었다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  등기권리자가 소유권이전등기를 신청할 수 있음에도 장기간 이를 이행하지 아니하는 경우 등기권리자는 그 기간 동안 당해 부동산의 취득에 관련된 취득세·등록세를 미룰 수 있을 뿐만 아니라, 소유권변동의 신고 여부 또는 과세대장의 기재 여하에 따라서는 미등기기간 동안 당해 부동산의 보유와 관련한 세금(재산세 등)의 납부를 면하게 될 여지도 있는 점을 고려하면, 미등기 기간 동안에 당해 부동산에 관하여 부과된 재산세 등을 실제로 등기권리자가 모두 납부 또는 부담하였다거나, 소유권이전등기를 회피함으로써 등기권리자에게 부과되는 세금의 합계액이 등기를 경료하였을 경우에 부과되는 세액과 별다른 차이가 없다는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우가 아닌 한, 등기권리자에게 조세를 포탈할 목적이 없었다고 쉽게 단정할 수는 없다고 보아야 한다.  기록에 의하면, 원고가 소유권이전등기를 신청하지 않고 있었던 기간 동안에 이 사건 각 토지에 관하여 부과된 세금 등을 원고가 모두 납부 또는 부담하였다거나, 원고가 소유권이전등기를 회피함으로써 원고에게 부과되는 세액이 등기를 마쳤을 경우에 부과되는 세액과 차이가 없다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들만 가지고 원고에게 조세를 포탈할 목적이 없었다는 사실이 추인된다고 볼 수 없다.  따라서 원심으로서는 원고의 미등기 기간 동안에 이 사건 각 토지에 관하여 부과된 세금 등을 누가 납부하거나 부담하였는지, 원고가 등기를 회피함으로써 원고에게 부과되는 세액과 등기를 하였을 경우에 원고에게 부과되는 세액에 차이가 있는지 여부 등에 대하여 심리하여 본 후에 시행령 제4조의2 단서의 감경사유가 존재하는지 여부를 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 위 판시와 같은 사정들만으로 원고의 장기미등기가 조세를 포탈 또는 법령상의 장애를 회피하기 위한 목적이 아니었다고 단정한 나머지, 이를 전제로 이 사건 처분에 과징금 감경에 관한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 경험칙과 논리법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   이승형(재판장) 강미희 조용희