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임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권의 효력과 효과 -- 최수정
- 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결에 대한 비판적 검토를 통하여 -
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 소송의 진행
Ⅲ. 전세권의 효력
Ⅳ. 임대인과 임차인의 법률관계
Ⅴ. 전세권저당권이 설정된 경우
Ⅵ. 결론
Ⅰ. 문제제기
민법상의 여러 제도들은 애초의 설계된 모습 이외에 특정한 경제적 효용을 위하여 이용되기도 하는데, 임대차계약의 당사자가 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권을 설정하는 경우도 이에 해당한다. 그런데 동일한 사실관계에서 법적 성질을 달리하는 임차권과 전세권의 관계에 대하여는 보다 엄밀한 검토가 필요하다. 과연 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권은 유효한지, 이를 긍정한다면 임차권과 전세권 양자의 법률관계가 병존할 수 있는지, 당사자의 법률관계는 어느 기준에 의하는지, 나아가 전세권에 대하여 저당권이 설정되거나 임대차보증금반환채권이 양도되는 등 제3자가 개재되는 때 그 법률관계는 어떻게 규율되는지와 같은 일련의 문제가 제기된다.
종래 판결들은 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권에 저당권이 설정된 사안에서 그 효력 및 효과에 대하여 서로 다른 설시를 하였고, 학설은 주로 전세권저당권의 실행을 둘러싸고 대립하였다. 이러한 상황에서 최근 같은 날 선고된 세 개의 대법원 판결1)은 기존 판례를 반복 또는 구체화하면서 위 문제에 관한 현재 법원의 입장을 분명히 하고 있다. 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권도 전세권자의 사용, 수익을
완전히 배제하는 것이 아닌 한 유효하지만, 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하므로 악의의 제3자에 대해서만 그 무효를 주장할 수 있다는 것이다. 특히 대상판결인 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결은 전세권저당권자의 물상대위에 있어서 전세권설정자인 임대인은 악의의 전세권저당권자에 대하여 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제로 대항할 수 있다고 한다.
그러나 한편으로 전세권이 유효하다고 하면서도, 다른 한편으로 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효이기 때문에 악의의 전세권저당권자에게 대항할 수 있고, 따라서 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제를 주장할 수 있다는 일련의 근거는 모순되거나 논리적으로 연결되기 어렵다. 먼저 임대차보증금반환채권의 담보라고 하는 경제적 유인과 별개로 전세권설정에 대한 당사자의 진의가 인정되는 한 전세권은 유효하며, 이를
목적으로 하는 저당권도 유효하다. 그러므로 임대인은 전세권저당권자에 대하여 제3자인 임차인과의 법률관계를 주장할 수 없으며, 이는 전세권저당권자의 주관적 요건과 무관하다. 그리고 만약 전세권설정계약이 무효라면 전세권 및 전세권저당권도 무효이므로 전세권저당권자의 청구는 기각되어야 할 것이나, 대상판결은 전세권저당권자의 물상대위가 유효함을 전제로 한다. 그러면서도 악의의 전세권저당권자에게 갑자기 임대차의 효과를 주장할 수 있다고 한다. 대상판결은 종래 판결들의 연장선상에서 통정허위표시를 근거로 제시하지만, 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 있다고 해서 왜 임대차의 효과를 주장할 수 있는지에 대하여는 언급이 없다.
사실 임차권과 전세권 양자의 효력을 인정하는 순간 서로 다른 효과를 어디까지 인정할 것인가의 문제는 불가피하다. 하지만 전세권의 효력과 임대차의 효과는 엄연히 구분되며, 병리적인 현상인 통정허위표시를 원용함에는 신중을 요한다. 그리고 전세권저당권의 행사 내지 효과를 제한하고자 한다면 임대인이 주장하는 공제나 상계의 법리를 탐구하여야 한다. 이에 본고는 대상판결(Ⅱ)을 계기로 그 토대가 된 종래 판례에 대한 비판적 검토를 통하여 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권의 효력(Ⅲ) 및 효과(Ⅳ, Ⅴ)를 검토하고, 그 정당한 해석론을 모색하고자 한다. 전세권이 전세금반환채권의 담보가 아닌 다른 채권의 담보수단으로도 이용되는 실태를 고려할 때 위 쟁점 및 당사자들의 법률관계에 대한 규명은 임대차 및 전세권에 대한 해석론과 더불어 거래계의 수요에 상응하는 구체적인 기준을 제공하는 데 보탬이 될 수 있을 것이다.
Ⅱ. 소송의 진행
1. 사실관계
원고는 2014. 5. 19. A에게 이 사건 상가를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하면서, A 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다. A는 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 A, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기를 마침과 동시에 피고에게 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권
설정등기를 마쳐주었다.
원고는 2015. 9. 18. A를 상대로 차임 연체에 따른 임대차계약의 해지를 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였으며, 소송계속 중인 2015. 12. 21. A에 대하여 파산이 선고되었다.
한편 피고는 2016. 2. 17. A의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다. 2016. 5.경 원고는 A의 파산관재인과 전세권설정등기를 말소하고 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, A의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다. 그리고 원고는 피고를 상대로 전세권설정
등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
2. 원심판결 2)
원심은 원고와 A의 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라고 보았다. 그리고 피고는 근저당권설정 당시 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.
| 2) 부산지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결. |
| 부산지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 [전세권근저당권설정등기말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이민기 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 더나은 담당변호사 강근욱 외 1인) 【변론종결】 2018. 8. 16. 【제1심판결】 부산지방법원 2017. 8. 1. 선고 2016가단34775 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 2014. 11. 26. 접수 제117734호로 마친 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 임대차계약의 체결 1) 원고는 2014. 5. 19. 전국 각지에 ○○○○○○이라는 상호로 피부관리업체 지점을 운영하는 소외 1과 사이에, 원고 소유의 부산 해운대구 (주소 생략) 소재 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여 보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 임대료 월 500만 원(매달 19일에 먼저 지급하되, 연체 시 월 20%의 연체료를 가산하여 지급함)으로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 1은 이 사건 상가에서 ○○○○○○ △△△△점을 운영하였다. 위 임대차계약 체결 당시 원고와 소외 1은 임차인인 소외 1의 비용으로 전세권설정등기를 하기로 약정하였다. 2) 소외 1은 이 사건 임대차계약에 따라 임차보증금으로 계약 당일인 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 잔금 9,000만 원 합계 1억 원을 지급하였다. 나. 투자약정 및 피고의 근저당권설정등기 1) 피고와 소외 1은 2014. 11. 13. 피고가 소외 1 운영의 피부관리업체 ○○○○○○에 2억 5,000만 원을 투자하고, 소외 1은 매달 625만 원의 배당금을 지급하고 향후 투자원금을 반환하기로 하는 투자약정(이하 ‘이 사건 투자약정’이라 한다)을 하였다. 2) 소외 1은 2014. 11. 26. 이 사건 투자약정에 따른 채무를 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 부산지방법원 동부지원 접수 제117734호로 전세권설정자 원고, 전세권자 소외 1, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 된 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마침과 동시에 피고에게 위 전세권에 관하여 부산지방법원 동부지원 접수 제117735호로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다. 다. 이 사건 임대차계약의 종료 원고는 2015. 9. 18. 소외 1을 상대로 부산지방법원 2015가단66515호로 차임 연체에 따른 이 사건 임대차계약 해지를 원인으로 한 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 위 소송 계속 중인 2015. 12. 21. 소외 1에 대하여 파산이 선고되었다. 라. 피고의 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령 피고는 2016. 2. 17. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 부산지방법원 2016타채50769호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 같은 달 23. 원고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증 및 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 원고는 소외 1과의 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 허위의 전세권설정계약을 체결한 후 이 사건 전세권설정등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고와 소외 1 사이에 이 사건 상가에 관하여 임대차계약이 체결된 사실과 이 사건 전세권설정등기는 허위의 전세권설정계약에 기한 것임을 잘 알고 있었으므로 무효인 전세권설정계약에 기한 이 사건 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다, 나. 피고 이 사건 상가에 관한 전세권설정계약은 통정허위표시라 볼 수 없고, 설사 통정허위표시로 무효라 하더라도 피고는 선의의 제3자(민법 제108조 제2항)에 해당하므로, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 것이어서 무효라는 이유로 피고에게 대항할 수 없다. 3. 판 단 가. 관련 법리 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 따라 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위 권리자 등 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이다. 한편, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로 전세권과 그 요건과 효과를 달리한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 등 참조). 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임대차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372 판결 등 참조). 나. 피고의 선의 여부 앞서 본 인정사실 및 당심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 상가에 관한 이 사건 전세권설정계약은 이 사건 전세권설정등기를 위하여 원고와 소외 1 사이에 통정허위표시에 의하여 체결된 것임을 인정할 수 있으므로 이는 무효라 할 것이다. 피고가 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 알았는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 제16, 18호증 및 을 제5호증의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 이 사건 근저당권설정등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 알았다고 봄이 상당하고, 을 제6, 7호증의 각 기재만으로 이를 뒤집기 부족하며 달리 반증이 없다. ① 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 투자약정을 하기 이전인 2014. 8. 25. ○○○○○○ □□점에 관하여 소외 1에게 현금 1억 5,000만 원 및 피고가 소유한 건물 일부에 대한 임차권 5,000만 원을 합하여 2억 원을 투자하였고, 2014. 8. 28. ○○○○○○ ◇◇점에 관하여 현금 1억 원 및 피고가 소유한 건물 일부에 대한 임차권 5,000만 원을 합하여 1억 5,000만 원을 투자한 사실이 있으며, 당시 피고는 소외 1과 사이에 자기 소유의 건물에서 운영되는 ○○○○○○ □□점 및 ◇◇점에 관하여 각 상가임대차계약을 체결하였다는 점, 상가건물에서 그 건물의 일부를 상가로 운영함에 있어서 임대차계약이 아닌 전세권계약은 일반적인 계약형태가 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 거액의 이 사건 투자를 결정할 무렵 임대차계약을 통한 피부관리실 운영이라는 소외 1의 사업 구조나 방식 등에 대하여 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다. ② 소외 1은 2014. 11.경 피고에게 이 사건 투자 요청을 하였고, 당초 이 사건 투자에 소극적이었던 피고에게 담보를 확실하게 제공할 것을 약속하며 투자를 유치할 수 있었다. ③ 소외 2는 피고가 이 사건 투자를 결정하게 된 경위에 대하여 다음과 같이 진술하고 있다. [소외 2의 이 법정에서의 증언] 문 피고가 소외 1에게 투자금에 대한 담보로 무엇을 요구하였습니까. 답 처음에는 뭐 요구를 했던 게 아니고 투자금 2억 정도에 대한 담보를 할 게 뭐가 있는지 소외 1 대표가 저에게 물어봤었고, 그래서 제가 근저당 안 된 물건이 이렇게 이렇게 있다고 말씀드렸고, 거기에 대한 임대차계약서하고 전세권설정계약서를 챙겨서 가져오라고 하셨습니다. 그래서 제가 그 서류를 전세권설정계약서하고 지금 해당 물건인 △△△△점하고, 그 다음 창원에 ☆☆☆☆점하고 ▽▽점하고 3개를 서류를 해서 제가 두 분 미팅하고 있는 데 가져다드렸습니다. (중략) 문 그 이후에 전세권설정등기를 해서 이것에 대해서 근저당을 해주겠다는 얘기를 한 이후에 피고씨하고 소외 1씨하고 미팅이 있었던 겁니까. 답 미팅이 끝나고 소외 1 대표가 나와서 저에게 이 서류를 다시 주면서 “이 계약서로는 안 되겠다” 문 이 계약서라는 게 무슨 말입니까. 답 이 전세권양도양수계약서로 저희가 등기를 안하고 저것으로 계약 투자금을 받으려고 했었습니다. [을 제5호증 (소외 2의 부산지방법원 2016가단306579호 사건에서의 증언 녹취록)] 문 그러면 증인은 진술내용 제2항에 보면 ‘소외 1은 피고에게 투자를 받기 위하여 ○○○○○○ △△점 외에도 다른 지점 임대차계약서를 피고에게 보여주고 별도의 양도양수계약서를 작성하여 투자할 것을 권유하였다’라고 진술하고 있는데 맞습니까? 답 제가 10월말경 소외 1씨가 피고씨한테 투자를 받기 위하여 제안할 수 있는 지점이 있는지 저한테 물었습니다. 그래서 제가 소외 1씨는 지점이 42개나 있는데 거기에 대해 어디가 임대차계약이 어떻게 되는지를 전혀 잘 몰랐습니다. 제가 다 관리를 했기 때문에 항상 저런 투자나 이런 게 있으면 저한테 물었고요. 그 때 ‘금액을 2억 정도로 해가지고 필요하다’ 그래서 제가 “그러면 △△점과 어느 지점과 어느 지점이 있습니다.” 그렇게 제가 했던 것으로 기억을 하고요. 그래서 그 때 11월 초 쯤에 피고씨께서 소외 1씨 사무실에서 미팅을 했었습니다. 그 때 인터폰으로 “그 지점들의 임대차계약서를 가지고 와라” 그리고 ○○○○○○에서 사용하는 전세권양도양수계약서라는 게 있습니다. 양식이, 그게 법적으로 효력이 있거나 한 것은 아닌데 소외 1이 거기에다가 양도양수를 해 가지고 다른 분들한테 투자도 받고 했습니다. 그래서 항상 그렇게 했기 때문에 저는 그렇게 양수양도하고 그 다음에 지점의 임대차계약서하고 그렇게 해서 제가 갖다 드렸고 사무실로 갖다드렸고요. 그리고 그 자리에는 제가 두 분 계실 때 갖다 드렸지만 있지는 못했습니다. 두 분이 말씀을 나누시는 자리이기 때문에 있지는 못했고 나중에 나와서 소외 1씨가 저한테 “이것으로 안 된다. 전세권설정을 해달라고 하신다” 그래서 제가 피고한테 하고 다른 지점에도 직접 전화하고 문자를 해가지고 임대차계약의 전세권설정에 관한 서류를 받아서 제가 직접 법무사 사무실에 서류를 드리고 대행을 했습니다. 위와 같은 소외 2의 진술은, 소외 2가 이미 ○○○○○○에서의 근무를 그만둔 상태인 점에서 중립적이라 할 것이고 나아가 그 진술이 일관되며 매우 구체적인 점 등에 비추어 신빙성이 있다고 할 것인데, 위 증언에 의하면 소외 1은 피고로부터 이 사건 투자를 받을 당시 ○○○○○○ 사무실에서 직원이었던 소외 2에게 담보 명목으로 피고에게 제공할 것이 있는지를 물었고, 이에 소외 2는 피고와 함께 있던 소외 1에게 전세권양도양수계약서와 이 사건 임대차계약서를 포함한 3개 지점의 임대차계약서를 결재판에 끼워 전달하였으나 피고가 전세권양도양수계약서만으로는 부족하다는 이유로 전세권설정등기를 요구함에 이 사건 임대차계약서에 기하여 이 사건 전세권설정등기를 하게 되었다는 것이다. 결국 피고는 이 사건 상가에 관하여 소외 1 명의의 전세권설정등기가 마쳐지지 아니한 상태에서, 투자금에 대한 담보로 임대차계약서를 토대로 한 전세권양도양수계약서를 작성하여 둘 것인지 아니면 전세권에 대한 근저당권설정등기를 마쳐둘 것인지를 두고 소외 1과 상의를 하거나 혹은 스스로 고민하던 중 이 사건 전세권에 대한 근저당권설정등기를 담보로 이 사건 투자를 결정한 것으로 봄이 상당하고, 그 과정에서 피고가 소외 2로부터 소외 1이 건네받은 서류를 보지 않았다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 소외 1 또한 피고에게 제시할 목적이 아니라면 소외 2에게 위와 같은 서류를 가져오라고 지시할 필요가 없었다고 할 것이다. 다. 소결 따라서 원고는 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 무효임을 피고에게 주장할 수 있다 할 것이므로, 피고는 무효인 소외 1 명의의 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김윤영(재판장) 김상희 박재인 |
3. 대상판결
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다. [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다. 나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다. 다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호). 마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다. 바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다. 3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
대상판결은 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용, 수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없음을 분명히 한다. 그리고 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정계약을 체결하였다면 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 해석한다. 그러나 전세권설정계약은 외관상 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재하므로, 전세권설정계약은 이처럼 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이지만, 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다고 한다.
한편 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다고 하여 종래 판례를 반복한다. 그리고 이때 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있지만, 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면 제3채무자인 전세권설정자는 전세
권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있기 때문에 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다고 한다. 이 사건에서 A의 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권설정등기는 유효하지만 악의의 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류, 추심명령을 받고 추심금을 청구한 데 대하여 원고는 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제
를 주장할 수 있으므로, 전세권설정등기는 임대차보증금 중 A의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하고, 따라서 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다는 것이다. 이에 대상판결은 원심판결을 파기하고, 임대차보증금에서 공제되는 A의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 등을 판단하도록 하였다.
Ⅲ. 전세권의 효력
1. 구분되는 유형
임대차계약과 함께 전세권이 설정된 경우 전세권의 효력을 판단함에 있어서는 우선 그 전제를 달리하는 사안 유형과의 경계를 명확히 하지 않으면 안 된다. 첫째, 당사자들이 전세권을 설정하고자 하는 의사가 없음에도 불구하고 단순히 전세권의 외형만을 작출하고자 하였다면 그러한 전세권이 통정허위표시로서 무효임에는 의심의 여지가 없다.
둘째, 당사자의 의사해석을 통하여 전세권만 인정되는 경우와 유효한 임대차와 함께 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 설정된 전세권은 그 효력 판단에서 구분하여야 한다. 예컨대 임대차계약의 당사자가 이후 임대차보증금을 다시 정하면서 차임을 지급하지 않기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 전세금으로 하여 전세권을 설정하거나,3) 차임 없이 임대차보증금만 정한 임대차계약을 체결하였으나 이후
에 별도로 전세권설정계약과 이에 따른 등기를 하였다면,4) 당사자의 합의에 의하여 애초의 임대차관계는 소멸하고 새로 정한 보증금을 전세금으로 하는 전세권만 존재하게 된다. 그러므로 당사자가 비록 임대차보증금이라는 용어를 사용하였더라도 그 법률관계는 전세권에 의하여 규율된다.
| 3) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결은 전세권설정계약 및 전세권설정등기에 의하여 종래의 임대차는 소멸하고 전세권만 존속하므로, 전세권 존속기간 중 전세권은 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만 전세권과 분리하여 양도한 것은 무효라고 하였다. 4) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결은 차임 없이 임대차보증금만 정한 임대차계약에서 임차인이 제3자에 대한 차용금채무의 지급을 위하여 임대차보증금반환채권 중 일부를 양도하고 임대인이 이를 승낙하였으며, 임대차보증금의 반환을 담보하기 위하여 임차인과 양수인을 전세권자로 하는 전세권설정등기가 마쳐진 사안에서, 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다고 하면서도 이 사건의 경우 종전의 임대차는 채권적 전세에 해당하지만 전세권설정계약 및 등기를 통하여 물권으로서의 전세권이 되었고, 전세권설정계약에서 전세금과 전세권의 존속기간을 달리하면서 양수인을 전세권자에 포함한 사실에 비추어 종전 임대차는 존속기간 전에 합의해지되었고 임차인과 양수인을 공동전세권자로 한 전세권설정계약이 새로 체결된 것이라고 보았다. |
| 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 [전부금][공2002.10.1.(163),2196] 【판시사항】 [1] 소제기 이전에 사망한 자를 상대로 한 상고의 적법 여부(소극) [2] 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다. [2] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제413조, 제425조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결(공1982, 1084) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결(공1994상, 739) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) [2] 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결 대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217),대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217), 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217), 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 【전 문】 【원고,상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (변경 전 상호 : 동양현대종합금융 주식회사) (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 18인 (소송대리인 변호사 김영훈 외 1인) 【피고보조참가인】 한국자산관리공사 【원심판결】 서울고법 200 1. 9. 19. 선고 2000나30860 판결 【주문】 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 피고 5에 대한 상고의 적법 여부에 관한 판단 민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 등 참조). 기록에 의하니, 원고는 원심판결 중 피고 5에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하고 있으나, 피고 5는 이 사건 소 제기 이전에 이미 사망하였음이 명백하므로 원고의 피고 5에 대한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하여 각하될 수밖에 없다. 2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고이유 주장에 관한 판단 가. 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거를 종합하여, 소외 회사는 1991. 9. 15. 최초로 피고들과 사이에 피고들 소유의 서울 서초구 (주소 생략) 양 지상의 지하 4층, 지상 8층의 ○○빌딩 중 7층 전부와 6, 8층 각 일부에 관하여 임차보증금을 552,760,000원, 월 차임을 7,396,920원, 임대차기간을 1991. 12. 15.부터 1992. 12. 14.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵부터 위의 건물 부분을 점유·사용하여 오면서 임대차기간이 만료되면 임대보증금 등을 인상하는 방식으로 임대차계약을 갱신하여 온 사실, 그러던 중 소외 회사는 1995. 1 .1.에 이르러 피고들과 사이에 피고들로부터 위의 건물 중 6층 중 158.67평 및 7층 329.3평 전부(아래에서는 '이 사건 건물'이라고 한다)를 임차보증금을 1,268,722,000원, 임대차기간을 1995. 1. 1.부터 1996. 12. 31.로 정하여 임차하되, 월 차임은 지급하지 아니하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들에게 위의 임차보증금 1,268,722,000원의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 전세권을 설정하여 줄 것을 요구하자 피고들은 소외 회사와 사이에 위의 건물의 6층 652.71㎡ 중 동남쪽 314.6㎡와 7층 652.71㎡ 전부에 관하여 전세금을 위의 임차보증금과 같은 금액인 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고 서울지방법원 동부지원 송파등기소 1996. 8. 14. 접수 제43248호로 소외 회사를 전세권자로 한 전세권설정등기를 마쳐 준 사실, 피고들은 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 온 사실, 그런데 소외 회사는 1998. 3. 30. 당좌거래정지처분을 받게 되자 그 날 근로자들의 대표인 소외인에게 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권을 양도하고, 1998. 3. 31.자의 확정일자부 우편으로 그 채권양도사실을 피고들에게 통지하여 1998. 4. 1. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 서울지방법원 99가합50861호로 소외인을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 위의 채권양도가 통정한 허위표시라는 취지로 주장하자 소외인은 1999. 3. 31. 위의 임차보증금반환채권을 소외 회사에게 다시 양도하고 그 양도통지를 하여 1999. 4. 6. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 원고는 1998. 5. 7. 이 사건 건물에 대한 소외 회사의 전세권을 가압류한 후 소외 회사를 상대로 어음금 등의 청구소송을 제기하여 승소하게 되자 그 판결에 기하여 1999. 8. 11. 서울지방법원 99타기9426호로 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 그 명령은 그 무렵 피고들에게 송달되어 그대로 확정되었는데 그 채권압류 및 전부명령에는 압류 및 전부명령의 대상인 전세금반환채권이 채무자인 소외 회사가 소외인에게 양도하였다가 다시 양도받은 채권으로 되어 있는 사실, 한편 소외 회사의 채권자들이 1998. 4. 3.부터 1998. 11. 30.까지 사이에 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 16건의 전세권부채권가압류 결정을 받았다는 요지의 사실을 인정하였다. 원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들과 사이에 이 사건 건물에 관하여 전세금을 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정한 전세권설정계약을 체결하고, 종전에 지급한 임차보증금 1,268,722,000원으로 전세금의 지급에 갈음하기로 한 후 1996. 8. 14. 전세권설정등기를 마쳤으므로 소외 회사가 그 후 소외인에게 양도한 채권은 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권이 아니라 전세금반환채권이고, 원고가 압류 및 전부받은 채권 역시 이 사건 건물에 대한 전세금반환채권이라고 판단하였다. 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 전세권에 의하여 담보된 임차보증금반환채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며( 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 등 참조), 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 원심이 이 사건 건물에 대한 전세권의 존속기간은 1997. 3. 1.이나 피고들이 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 옴에 따라 이 사건 건물에 관한 전세권은 원래의 존속기간이 만료된 이후에도 묵시적으로 갱신되어 소외 회사가 피고들에게 이 사건 건물 중 일부를 명도한 1998. 6. 27.까지는 존속하고 있었다고 본 후 소외 회사가 1998. 3. 30. 소외인에게 전세금반환채권을 양도할 당시 피고들과 사이에 위의 전세권설정계약을 합의해지하였다거나 전세권을 소멸시키기로 합의하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 소외 회사가 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도한 것은 무효라고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 전세금반환채권의 분리양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원고들이 상고이유서에서 내세우는 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결은 전세권이 존속하는 동안에 전세권자가 제3자와 사이에 전세권은 전세권자에게 그대로 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 분리하여 제3자에게 확정적으로 양도하기로 특약을 한 경우 그 전세금반환채권의 양도는 유효하다는 취지로 판시한 것이라고 풀이 될 수 없다. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법원 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 |
| 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결 [전세권말소등][공2005.7.1.(229),1010] 【판시사항】 [1] 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기의 효력 (유효) [2] 변제공탁사유와 집행공탁사유가 함께 발생한 경우, 채무자의 혼합공탁의 효력 및 채무자의 판단에 따라 공탁사유를 선택할 수 있는지 여부 (적극) [3] 제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우, 위 공탁이 변제공탁인지, 집행공탁인지 또는 혼합공탁인지 여부의 판단 기준 [4] 제3채무자가 채권양도 및 압류경합을 공탁사유로 공탁을 하면서 피공탁자 내지 채권자 불확지의 취지를 기재하지 않고 공탁근거조문으로 구 민사소송법 제581조 제1항만을 기재한 경우, 위 공탁은 변제공탁으로서의 효과는 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 전세권은 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다. [2] 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하므로, 채권이 양도되었다는 등의 사유로 제3채무자가 종전의 채권자와 새로운 채권자 중 누구에게 변제하여야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우 제3채무자로서는 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁사유가 생긴다고 할 것이고, 또한 종전의 채권자를 가압류채무자 또는 집행채무자로 한 다수의 채권가압류 또는 압류결정이 순차 내려짐으로써 그 채권이 종전 채권자에게 변제되어야 한다면 압류경합으로 인하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생기는 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 구 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 하는 이른바 혼합공탁을 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 새로운 채권자에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다고 할 것이나, 채권양도 등과 종전 채권자에 대한 압류가 경합되었다고 하여 항상 채권이 누구에게 변제되어야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우에 해당하는 것은 아니고, 설령 그렇게 볼 사정이 있다고 하더라도 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단하에 하는 것으로서, 채권양도 등과 압류가 경합된 경우에 공탁자는 나름대로 누구에게 변제를 하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있다. [3] 집행공탁의 경우에는 배당절차에서 배당이 완결되어야 피공탁자가 비로소 확정되고, 공탁 당시에는 피공탁자의 개념이 관념적으로만 존재할 뿐이므로, 공탁 당시에 피공탁자를 지정하지 아니하였더라도 공탁이 무효라고 볼 수 없으나, 변제공탁은 집행법원의 집행절차를 거치지 아니하고 피공탁자의 동일성에 관한 공탁공무원의 형식적 심사에 의하여 공탁금이 출급되므로 피공탁자가 반드시 지정되어야 하며, 또한 변제공탁이나 집행공탁은 공탁근거조문이나 공탁사유, 나아가 공탁사유신고의 유무에 있어서도 차이가 있으므로, 제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우에 제3채무자가 변제공탁을 한 것인지, 집행공탁을 한 것인지, 아니면 혼합공탁을 한 것인지는 피공탁자의 지정 여부, 공탁의 근거조문, 공탁사유, 공탁사유신고 등을 종합적·합리적으로 고려하여 판단하는 수밖에 없다. [4] 제3채무자가 채권양도 및 압류경합을 공탁사유로 공탁을 하면서 피공탁자 내지 채권자 불확지의 취지를 기재하지 않고 공탁근거조문으로 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제1항만을 기재한 경우, 위 공탁은 변제공탁으로서의 효과는 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제303조[2] 민법 제487조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제1항(현행 민사집행법 제248조 제1항 참조)[3] 민법 제487조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조(현행 민사집행법 제248조 참조)[4] 민법 제487조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) (현행 민사집행법 제581조 (현행 민사집행법 제248조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결(공1996상, 1714) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다10079 판결(공2001상, 609) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김주상) 【원심판결】 서울지법 2003. 1. 24. 선고 2002나35477 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 원고는 1996. 8. 27. 소외인과 사이에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금은 5,000만 원, 임차기간은 1996. 9. 8.부터 2년으로 정하여 임대차계약을 체결하였는데, 1998. 7. 7. 소외인과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금은 4,600만 원으로 감액하였고, 같은 날 소외인은 피고에 대한 차용금채무의 지급을 위하여 피고에게 위 임차보증금반환채권 중 3,500만 원을 양도하였고 원고는 이를 승낙하였으며, 나아가 원고는 피고의 요구에 따라 위 임차보증금의 반환을 담보하기 위하여 1998. 7. 7.자 설정계약을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 전세금은 4,600만 원, 존속기간 및 반환기는 2000. 9. 8., 전세권자는 소외인과 피고로 된 전세권설정등기를 경료해 주었다(이하 '이 사건 전세권설정등기'라 한다). 나. 그런데 위 등기 후 소외 청호나이스 주식회사(이하 '소외 청호나이스'라 한다)가 1999. 6. 4. 서울지방법원에서 4,919,190원을 청구금액으로 하여 소외인의 원고에 대한 임대차보증금반환채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 1999. 6. 10. 원고에게 송달되었고, 그 후에도 채무자를 위 소외인, 제3채무자를 원고로 하는 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령 등이 모두 8회(청구금액 합계 152,679,432원)에 걸쳐 원고에게 송달되었다. 다. 소외인은 2000. 11. 4.경 원고에게 이 사건 부동산을 명도하였다. 라. 원고는 위와 같이 소외인의 채권자들로부터 채권가압류결정, 채권압류 및 전부명령 등을 송달받게 되자 2000. 12. 28. 서울지방법원 2000년 금 제12089호로 위 보증금 4,600만 원에서 소외인의 체납공과금과 파손된 유리창 등의 원상복구비, 공탁 및 사유신고와 이 사건 부동산에 관한 각종 등기말소청구소송 등을 위하여 선임한 변호사 선임료 350만 원 등 합계 4,433,310원을 공제한 나머지 41,566,690원을 공탁하였는데(이하 '이 사건 공탁'이라 한다), 피공탁자란에는 아무것도 기재하지 아니하였고, 공탁근거조문으로는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 민사소송법'이라 한다) 제581조를 기재하였으며, 같은 법원에 위와 같이 피고에 대한 채권양도를 비롯한 채권압류경합이 있음을 공탁사유로 신고하였으며, 이러한 공탁 및 사유신고는 원고의 대리인으로 선임된 변호사가 하였다. 마. 위와 같은 공탁사유신고로 개시된 서울지방법원 2000타기12054호 배당절차에서 2001. 3. 30. 전부권자 청호나이스 주식회사를 1순위, 나머지 채권자들을 각 2순위로 하여 배당하였는데, 피고는 전세권자나 채권양수인으로서는 전혀 배당을 받지 못하였고, 단지 별도의 가압류권자로서 2순위로 7,725,063원을 배당받는 배당표가 작성되었는데, 위 배당절차에서 피고는 청호나이스 주식회사 등 6인의 채권자에 대해 이의를 진술하고 2001. 4. 6. 위 채권자들을 상대로 서울지방법원 2001가단84099호로 배당이의의 소를 제기하였다가 2001. 8. 4. 위 소를 취하함으로써 위 배당표는 그대로 확정되었다. 2. 원심의 판단 원고가 이 사건 공탁으로 자신의 모든 채무가 소멸되었음을 이유로 피고에 대하여 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고는 자신은 전세권자이거나 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 접수인이 확정일자로서의 효력이 있어 확정일자 있는 증서에 의하여 승낙을 얻은 채권양수인으로서 보증금 중 3,500만 원을 반환받아야 하는데, 이 사건 공탁은 소외인을 집행채무자로 한 집행공탁에 불과하여 자신의 전세금 또는 양수금에 대하여 변제의 효력이 없다고 주장하였는데, 이에 대하여 원심은 법률전문가가 아닌 원고로서는 피고의 채권양수가 확정일자 있는 통지나 승낙을 갖춘 것인지의 여부 및 이에 따른 채권양수인인 피고와 소외인의 다른 채권자들 사이의 우열관계를 정확히 판단하기 어려워 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 봄이 상당하므로, 비록 원고가 위 공탁서의 법령조항란에 ' 민사소송법 제581조'만을 기재하였다고 하더라도, 위 공탁은 채권양수인인 피고에 대하여는 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력을 가지는 동시에 채권압류 및 전부명령 등을 받은 다른 채권자들에 대하여는 압류경합을 원인으로 한 집행공탁으로서의 효력을 가지고, 다만 원고가 이 사건 공탁을 함에 있어서 변호사 선임료 기타 이와 관련한 제반 비용으로 지출하였다는 350만 원을 임의로 공제하고 그 나머지 금원만을 공탁한 것은 잘못이나, 원고의 위 공탁사유신고로 개시된 배당절차에서 피고를 제외한 다른 채권자들이 공탁의 효력 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, 피고 역시 공탁의 효력에 관하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하고 단지 다른 채권자들에 대한 배당액에 관하여서만 이의를 진술하고, 위 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다가 이를 취하한 다음, 그대로 확정된 위 배당표에 따라 위 배당금을 수령하였으므로, 원고의 위 공탁은 피고를 비롯한 채권자들의 수락이 있는 경우에 해당하여, 위 공탁금액의 범위에서 일부 변제로서의 효력이 있으므로, 원고는 여전히 피고에게 이 사건 임대차보증금반환채무 중 잔여액인 350만 원을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고로부터 위 350만 원을 지급받음과 동시에 위 전세권설정등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 전세권은 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효할 뿐 아니라( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 등 참조), 이 사건에서 종전의 임대차는 채권적 전세에 불과하였으나, 전세권설정계약과 이에 따른 등기를 통하여 물권으로서의 전세권이 되었고, 종전 임대차는 보증금이 5,000만 원이고, 그 존속기간이 남았는데도, 이 사건 전세권설정계약에서는 전세보증금을 5,000만 원에서 4,600만 원으로 감액하고, 전세권존속기간을 새로 정하였으며, 전세권자도 이미 원고에 대한 채권을 양수받아 원고로부터 그 승낙을 얻은 피고를 포함하였으므로, 이 사건 전세권설정계약 및 그에 따른 등기에 의하여, 종전 임대차는 존속기간 전에 합의해지되고, 이 사건 소외인과 피고를 공동전세권자로 한 전세권설정계약이 새로 체결된 것이라고 보아야 할 것이다. 나. (1) 한편, 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하므로, 채권이 양도되었다는 등의 사유로 제3채무자가 종전의 채권자와 새로운 채권자 중 누구에게 변제하여야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우 제3채무자로서는 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁사유가 생긴다고 할 것이고, 또한 종전의 채권자를 가압류채무자 또는 집행채무자로 한 다수의 채권가압류 또는 압류결정이 순차 내려짐으로써 그 채권이 종전 채권자에게 변제되어야 한다면 압류경합으로 인하여 구 민사소송법 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생기는 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 구 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 하는 이른바 혼합공탁을 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 새로운 채권자에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다고 할 것이나, 채권양도 등과 종전 채권자에 대한 압류가 경합되었다고 하여 항상 채권이 누구에게 변제되어야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우에 해당하는 것은 아니고, 설령 그렇게 볼 사정이 있다고 하더라도 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단하에 하는 것으로서, 채권양도 등과 압류가 경합된 경우에 공탁자는 나름대로 누구에게 변제를 하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있는 것이다 . 그리고 집행공탁의 경우에는 배당절차에서 배당이 완결되어야 피공탁자가 비로소 확정되고, 공탁 당시에는 피공탁자의 개념이 관념적으로만 존재할 뿐이므로, 공탁 당시에 피공탁자를 지정하지 아니하였더라도 공탁이 무효라고 볼 수 없으나, 변제공탁은 집행법원의 집행절차를 거치지 아니하고 피공탁자의 동일성에 관한 공탁공무원의 형식적 심사에 의하여 공탁금이 출급되므로 피공탁자가 반드시 지정되어야 하며, 또한 변제공탁이나 집행공탁은 공탁근거조문이나 공탁사유, 나아가 공탁사유신고의 유무에 있어서도 차이가 있으므로, 제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우에 제3채무자가 변제공탁을 한 것인지, 집행공탁을 한 것인지, 아니면 혼합공탁을 한 것인지는 피공탁자의 지정 여부, 공탁의 근거조문, 공탁사유, 공탁사유신고 등을 종합적·합리적으로 고려하여 판단하는 수밖에 없다. (2) 그런데 이 사건 공탁은 원고 본인이 아닌 법률전문가인 변호사가 한 것인데도, 공탁서에 피공탁자를 전혀 기재하지 아니하여 변제공탁일 수 있다는 취지를 짐작하게 하는 기재가 없고, 공탁근거조문으로 집행공탁근거조문인 구 민사소송법 제581조만을 기재하였을뿐, 채권자 불확지 변제공탁의 근거조문인 민법 제487조 후단을 전혀 기재하지 않았으며, 또한 공탁원인사실에도 채권자를 알 수 없어 공탁한다는 취지의 기재를 하지 아니하고, 오히려 피고가 채권양도에 따라 전세권설정등기를 요청할 때 공탁자는 하는 수 없이 임대차계약종료시를 조건으로 위 요청에 동의하였다고 기재(원고는 그 의미가 임대차종료시까지 다른 채권자들과 경합이 없을 것을 조건으로 한 것이라고 주장하고 있다.)함으로써, 마치 피고는 소외인에 대한 경합채권자들에 대하여 대항력이 없다는 취지로 기재하였고, 이 사건 공탁을 한 직후 제기한 이 사건 소에서는 제1심은 물론 원심에 이르기까지, "피고가 실제로 이 사건 주택을 이용하지 않고, 또한 전세보증금도 피고가 낸 것이 아니어서 피고의 전세권설정등기는 통정허위표시로서 무효일 뿐 아니라 피고와 소외인 간에 체결한 채권양수도 계약의 확정일자가 없어 타채권자들에게 대항력이 없었기에 원고로서는 피고에게 금전을 지급할 수 없어 구 민사소송법 제581조에 의한 집행공탁을 한 것"이라고 주장하였으며, 소송 내내 이 사건 집행공탁은 적법하다고 주장하였고, 한편 집행공탁 특유의 조치인 공탁사유신고를 하였다. (3) 이상의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공탁은 이 사건 전세보증금이 종전 임차보증금반환채권자인 위 소외인에게 반환되어야 함을 전제로 소외인의 채권을 압류 또는 가압류한 채권자들을 위한 집행공탁이라고 봄이 상당하고, 이렇게 볼 경우 피고의 전세금반환채권에 대한 변제공탁으로서의 효과는 없는 것이라고 볼 수밖에 없어, 피고의 전세금반환채권 중 피고가 이 사건 배당절차를 통하여 일부 변제받았음을 자인하는 부분을 제외한 나머지는 이 사건 공탁과 무관하게 존속한다고 보아야 할 것이다. 다. 결국, 원심판결에는 이 사건 공탁에 관하여 사실을 오인하고, 나아가 변제공탁 및 집행공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철 |
셋째, 전세권은 전세금반환채권을 담보하는 담보물권의 성질을 가지지만 기본적으로 용익물권이다.5) 그러므로 전세권설정계약의 당사자가 목적물의 사용, 수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위하여 전세권을 설정하였다면, 이는 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 물권을 창설하는 것으로서 통정허위표시에 앞서 이미 물권법정주의에 반하여 무효이다.6) 그러나 채권담보가 전세권을 설정한 주된 원인이라도 전세권자의 용익권을
완전히 배제하지 않는다면, 비록 전세권자가 목적물을 인도받거나 실제 사용, 수익하지 않더라도 물권법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다.7) 용익권은 목적물을 사용, 수익할 수 있는 법적 가능성을 의미하며, 사용, 수익의 사실상태를 가리키는 것은 아니기 때문이다. 이때 목적 부동산의 용익권을 완전히 배제한 채권담보만을 목적으로 하였는지 여부는 당사자의 의사해석, 즉 “전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려
는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자 의 진정한 의사 등에 비추어” 판단한다.8)
| 5) 민법제정 시 입법자가 당시 전세에 의한 가옥사용의 권리에 관한 판례 및 거래관행에 기초하여 물권으로서의 전세권을 신설하면서, “전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용 및 수익할 권리가 있다”고 정한 데서도 확인된다. 민법안심의록(상권), 1957, 182면 이하. 6) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결. 7) 판례도 이러한 채권담보목적의 전세권에 대하여 이미 그 효력을 인정해왔다. 대표적으로 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결에서는 공사대금채권의 담보를 위하여 제3자 명의로 이루어진 전세권설정등기의 효력이 다투어졌는데, 원심은 채권자 아닌 제3자 명의로 행해진 전세권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효라고 보았다. 그러나 대법원은 전세권의 성질 및 제3자 명의의 담보권설정에 관한 판례를 근거로 전세권의 효력을 인정하였다. 그런데 이 판결이 인용하고 있는 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카13384 판결과 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결은 채권담보를 위하여 당사자들의 합의에 의해 채권자 아닌 제3자 명의로 행한 소유권이전등기에 대하여 담보권의 명의신탁으로서 유효하다고 보았다. 하지만 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 제정, 시행된 이후 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결은 “저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다”고 하였다. 그리고 이러한 법리는 “거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우”(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결), “채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우”(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결)로 보다 구체화되었다. 그러나 판례 법리로 확고하게 자리한 담보권 명의자에 대한 채권의 실질적 귀속이라고 하는 근거는 결국 명의자가 채권자에 해당하는 경우이므로, 채권자 아닌 ‘제3자 명의’의 등기라고 부르는 것은 타당하지 않다. 또한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 명의신탁은 원칙적으로 무효이므로, 채권자 아닌 제3자 명의의 저당권설정등기는 효력이 없다고 해야 할 것이다. 8) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 [점유회복등·전세권말소등기][공2022상,230] 【판시사항】 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력 (무효) 【판결요지】 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제303조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 조판제) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이두환) 【피고, 피상고인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216, 1233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 강원 고성군 (주소 생략) 등에 있는 집합건물인 ‘○○리조트 휴양콘도미니엄’(이하 ‘○○리조트’라 한다) 중 1층 126호인 이 사건 식당에 관하여 소유권보존등기를 하였다. 피고(반소원고)는 2015. 7. 8. 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하고 2015. 7. 9. 소유권이전등기를 하였다. 피고 주식회사 이스턴월드는 피고 코레스코로부터 ○○리조트의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다. 나. 피고 코레스코는 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 소외 1 앞으로 전세금 2억 원, 존속기간 1999. 11. 30.까지인 이 사건 전세권설정등기를 하였다. 이후 이 사건 전세권은 존속기간이 2004. 12. 1.까지, 전세금이 2억 7,500만 원으로 변경되었고, 2003. 11. 27. 소외 2 앞으로, 2006. 12. 20. 소외 3 앞으로 이전되었다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 아래 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였다. 원고는 대여하기 전인 2007. 3. 22. 소외 3, 피고 코레스코와 ‘피고 코레스코가 원고에게 변제기까지 대여금원을 변제하지 않을 경우 소외 3이 가지고 있는 이 사건 식당 전세권(1억 6,000만 원)에 관한 권리를 양도한다.’는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 채권양도 사실을 피고 코레스코에 통지하였다. 원고는 피고 코레스코가 대여금을 변제하지 않자 소외 3을 상대로 이 사건 전세권의 이전을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고(춘천지방법원 속초지원 2012가단2271), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 피고(반소원고)가 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수할 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권 이전의 부기등기를 하였다. 원고는 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 이 사건 식당에 대하여 원고의 점유·사용을 방해하는 행위의 금지를 청구하는 가처분 신청을 하였다. 제1심법원은 2015. 10. 14. 가처분 신청을 기각하였는데, 그 이유는 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 것이다(춘천지방법원 속초지원 2015카합29). 위 결정은 항고와 재항고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다. 다. 원고는 이 사건 식당의 전세권자로서 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고(반소원고)가 식당을 인도할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고(반소원고)는 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기하였다. 라. 쟁점은 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부이다. 2. 사용·수익을 배제한 채권담보 전세권의 효력 가. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조). 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 보아 원고의 본소 청구를 배척하고 피고(반소원고)의 반소 청구를 인용하였다. 피고 코레스코는 이 사건 식당이 아니라 강원 횡성군에 있는 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하던 소외 1에게 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 설정하였다. 이후 소외 2가 소외 1로부터 위 한식당의 운영권을 이전받으면서 이 사건 전세권을 이전받았으나, 소외 1과 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유하지 않았다. 이후 피고 코레스코의 직원인 소외 3은 이 사건 전세권을 이전받았으나 피고 코레스코와 이 사건 식당에 관하여 형식적인 임대차계약서를 작성한 채 사용·수익에 관여하지 않았고, 피고 코레스코가 직접 식당을 운영하였다. 이와 같이 피고 코레스코는 1990년대 중반부터 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속해서 관리하였다. 원고도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 이 사건 전세권을 이전받는 계약을 체결하였다. 이후 원고는 2012. 9. 13. 원고 앞으로 이 사건 전세권의 이전을 명하는 판결을 선고받았으나, 2015. 6. 18.에야 전세권이전등기를 하면서 비로소 사용·수익권을 주장하였다. 결국 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정된 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효이다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 전세권자의 사용·수익권을 배제하고 채권담보만을 위해 설정된 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전세권과 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 [전세권설정등기말소등기][공1995.3.15.(988),1293] 【판시사항】 가. 채권담보의 목적으로 설정된 전세권의 효력 나. 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부 다. 채권자·채무자 및 제3자의 합의로 전세권 등 담보권의 명의를 제3자로 하는 것이 가능한지 여부 【판결요지】 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 나. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다. 다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다. 【참조조문】 민법 제303조 가.나.다. 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 다. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카13384 판결(공1990,1359) 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결(공1994상,1001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.25. 선고 93나17118 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 서울지방법원 서부지원 91타경 5743호 임의경매절차에 참가하여 원래 소외 1 소유의 이 사건 부동산을 경락받은 다음 1992. 2. 7. 그 대금을 모두 납부한 사실과 이 사건 부동산에 관하여 1991.5. 25. 전세권자를 피고, 전세금을 금 25,000,000원, 존속기간을 1993. 5. 23.로 하는 전세권설정등기가 경료되었다가 1992. 2. 20. 위 전세금을 금 20,000,000원, 존속기간을 1992. 3. 20.로 하는 전세권변경등기가 경료된 사실을 확정하고 나서, 원고가 위 전세권설정등기는 그 전세권자인 피고가 위 소외 1에게 전세금을 지급하지 아니하여 전세금반환청구권이 없을뿐만 아니라 그에게 달리 아무런 채권이 없음에도 경료된 것이므로 무효라고 주장하고, 피고는 위 전세권설정등기는 채권담보를 위하여 경료된 것이므로 그 목적 범위 내에서는 유효하다고 다투는 데 대하여, 거시 증거에 의하여, 소외 2는 위 소외 1로부터 그 소유 토지상에 벽돌조 슬래브지붕 2층 다세대주택 6세대분 1동의 건축공사를 대금 112,708,400원에 도급받으면서 그가 위 건물을 완공한 후 이를 타인에게 직접 분양하여 그 분양대금으로 위 공사비를 충당하기로 약정한 사실, 그러나 위 건물이 완공된 후에도 분양이 되지 아니하자 위 소외 2는 위 공사비의 충당을 위하여 그 중 4세대분을 그 판시와 같이 소외 3 등에게 각 전세를 주고(위 각 전세권에 대하여는 1991.5.25. 각 전세권자 명의로 각 전세권설정등기를 경료하여 주었다) 그 전세금 합계 금 84,000,000원을 직접 수령하였으나 그 전세금만으로는 위 공사비에 충당되지 못하자 나머지 공사비 채권인 금 28,708,400원의 담보를 위하여 그 중 하나인 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 피고 앞으로 명의를 신탁하여 전세금을 금 25,000,000원으로 하는 위 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 피고는 이 사건 부동산을 인도받지도 아니한 사실을 인정한 다음, 위 전세권설정등기는 일반적인 전세권 설정을 위한 것이 아니라 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 볼 것이지만, 채권과 그를 담보하는 전세권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 것이므로 위 소외 1에 대한 채권자 아닌 피고 명의로 경료된 위 전세권설정등기는 담보목적으로도 그 효력을 가질 수 없어 무효라 할 것이라고 판단하여, 피고에 대하여 위 전세권설정등기의 말소를 명하고 있다. 2. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 할 것이다. 그리고 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다 할 것이다(당원 1990.5.25. 선고 89다카13384판결; 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결 참조). 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1은 위 소외 2에 대하여 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택을 타에 분양할 권한을 부여하였고, 나아가 위 소외 2가 그 분양권을 행사할 수 있도록 그의 인감도장을 위 소외 2측에 교부하였으며, 위 소외 2는 이 사건 다세대주택의 분양이 잘 안되자 그 중 4세대분에 대하여 위 소외 3 등에게 전세를 주고 그 전세금으로 일부 공사금에 충당하면서 위 인감도장을 이용, 위 4세대분에 대하여 전세권설정등기를 경료하여 주었는데 이에 대하여 위 소외 1측에서 아무런 이의의 제기가 없었고, 이 사건 부동산에 대하여도 위와 같은 방법으로 피고 앞으로 전세권설정등기가 경료되었는데 그 후 이 사건이 문제될 무렵까지 위 소외 1의 아들인 소외 4가 이 사건 부동산에 거주하여 오면서 별다른 이의가 없었으며, 한편 피고는 위 소외 2에 대하여 도배공사를 하도급받아 공사한 공사금 채권을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는 바, 위와 같은 점들로 미루어 보면, 위 소외 1로부터 위 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택에 대하여 전세권이나 담보권을 설정하는 등의 권한을 포함한 모든 처분권한을 부여받은 위 소외 2는 다른 한편으로는 피고에 대하여 위 도배공사금 채무를 부담하고 있었던 관계로 자신이 위 소외 1로부터 받지 못한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 그 공사잔대금 상당을 전세금으로 삼아 자신 앞으로 전세권설정등기를 경료하는 대신 바로 피고 앞으로 이 사건 전세권설정등기를 경료하게 된 것으로 위 소외 1이나 피고 또한 이를 양해한 것이라고 할 수 있어, 위 소외 1과 위 소외 2 및 피고 사이에 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 전세권을 설정하는 데 대한 합의가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다. 피고 명의의 이 사건 전세권설정등기가 경료된 경위가 위와 같다면, 설사 그 전세권설정등기를 경료한 목적이 주로 채권담보를 위함에 있었고, 전세금이 현실적으로 수수된 적이 없으며, 피고가 이 사건 부동산을 인도받은 적이 없었다거나, 피고가 위 소외 1에 대하여 직접 어떠한 채권을 가지고 있지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 전세권설정등기가 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 합의가 있었는지 여부에 관하여 심리판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 위 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 전세권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카13384 판결 [소유권이전등기말소][집38(2)민,27;공1990.7.15.(876),1359] 【판시사항】 가등기담보권자와 채무자가 약정에 기하여 양도담보를 추가하고 양도담보권자 명의를 제3자에게 신탁한 경우 채무자가 채무변제를 원인으로 직접등기명의자인 제3자에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 갑이 을로부터 갑 소유의 부동산을 가등기담보로 제공하고 돈을 차용하면서 갑과 을은 만일 갑이 변제기까지 차용원리금을 변제하지 못하는 경우에는 담보권 실행을 위하여 위 부동산에 관하여 을 또는 을이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 하고 이에 따라 을이 그 담보권 실행을 위한 방편으로 위 부동산에 대하여 병 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 위 토지의 소유권을 병 명의로 이전한 것이라 할 것이나 이러한 명의이전 관계는 갑과 을 및 병 사이의 합의에 의하여 을이 양도담보권자 명의를 병에게 신탁하기로 한 경우라고 볼 것이므로 갑과 병 사이에는 양도담보계약관계가 성립한다고 할 것이니 갑은 병에 대하여 직접채무원리금 변제를 원인으로 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제186조 「명의신탁」, 제372조 【전 문】 【원고, 피상고인】 윤희보 소송대리인 변호사 노재필 【피고, 상고인】 우정희 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강성신 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나34778 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인 및 피고 이의선 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1971.1.13. 원심피고 이태이, 서병선으로부터 금 450만원을 이자 월 4푼 5리, 변제기 같은 해 4.13.로 정하여 차용하면서 담보로 원고 소유의 이사건 토지에 대하여 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경유하고, 만일 원고가 위 변제기까지 차용원리금을 변제하지 못하는 경우에는 담보권실행을 위하여 위 원심피고들 앞으로 본등기를 경료하거나 또는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경유하기로 약정한 다음 같은 날 위 차용금에 해당하는 현금과 약속어음 1매를 교부받고 원심피고들 앞으로 가등기를 경료하여줌과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였는데, 원고가 변제기까지 차용금원리금을 변제하지 못하게 되자 원심피고 이 태이에게 변제기유예요청을 하면서 인감증명서를 새로 발급받아 교부하였고, 인감시효가 지날 때마다 같은 방법으로 변제기를 유예하여 왔는데 최초 변제기로부터 1년 4개월여가 지난 1972.8.8. 위 원심피고는 이미 교부받은 인감증명서와 소유권이전등기 관계서류를 이용하여 담보권실행을 위하여 그의 처인 피고 우정희와 친척인 피고 이 의선 앞으로 같은날짜 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하고 원심피고 서병선이 이를 추인하였다는 것이다. 요컨대, 원심은 피고들 명의의 위 소유권이전등기에 관하여 담보권실행을 위하여 경료한 것으로 인정하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 볼 때 위와 같은 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 양도담보의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 이의선 소송대리인은 위 토지의 실질적 소유권이 피고들에게 있다하여 여러가지 자료를 내세우고 있으나 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 채택할 성질의 것이 되지 못한다. 2. 앞에서 본바와 같이 원고에 대한 채권자 겸 가등기담보권자인 원심피고들이 원고가 원리금변제를 지체할 때에는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있도록 한 약정에 따라 그 담보권실행을 위한 방편으로 이 사건 토지에 대하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 위 토지의 소유권을 피고들 명의로 이전한 것이라 할 것이다. 그리고 이러한 명의이전관계는 원고와 원심피고 이태이, 서병선 및 피고들 3자 사이의 합의에 의하여 원심피고들이 양도담보권자 명의를 피고들에게 신탁하기로 한 경우라고 볼 것이고, 그렇다면 원고와 피고들 사이에는 양도담보계약관계가 성립한다고 할 것이므로 원고는 피고들에 대하여 직접 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이다. 원심이 원고의 예비적 주장을 받아들여 원고가 원심피고들에게 가등기말소를 위한 선이행조건으로 인정한 채무원리금을 변제할 때 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 것은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 대위권행사에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준 |
| 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 93다19160 판결 [소유권이전등기말소][공1994.4.1.(965),1001] 【판시사항】 가. 채권담보계약에 있어서 담보권의 명의를 제3자로 한 경우 담보권명의자가 기존의 채권을 포기할 권리를 갖는지 여부 나. 관련 형사판결의 민사재판에 있어서의 증명력 【판결요지】 가. 채권의 담보를 위하여 담보계약을 체결함에 있어서 그 담보권의 명의를 제3자로 한 경우에 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 권한을 가지는 것이지만 특별한 수권이 없는 한 그 담보계약 자체의 합의해제나 그 피담보채권의 포기와 같은 담보계약상의 권리가 아닌 기존의 채권을 포기할 권리는 갖지 않는다고 해석함이 상당하다. 나. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 자료가 되는 것임은 물론이나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 민사소송법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1983.11.8. 선고 82다카1948 판결(공1984,21) 나. 대법원 1991.2.8. 선고 90다8527 판결(공1991,956) 1992.10.13. 선고 92다27034 판결(공1992,3135) 1994.1.28. 선고 93다29051 판결(공1994상,820) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박천봉 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박주봉 【원심판결】 대전지방법원 1993.3.26. 선고 91나6786,91나6793(병합) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 관계증거를 취사하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 1 명의의 이 사건 제1등기는 이 사건 토지의 소유명의자인 원고로부터 담보권을 취득한 위 학교법인의 소외 1에 대한 명의신탁에 따라, 피고 명의의 이 사건 제2등기는 위 학교법인이 이 사건 토지에 관하여 한 위 소외 1에 대한 명의신탁을 해지하고 피고와의 사이에 새로이 체결한 명의신탁약정에 따라 각 경료된 것이고, 원고와 위 소외 1 사이의 1989. 5. 15.자 합의는 권한 없는 위 소외 1에 의하여 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이므로 결국 피고 명의의 이 사건 제2등기는 어느 모로 보나 적법유효한 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 담보권성립에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 채권의 담보를 위하여 담보계약을 체결함에 있어서 그 담보권의 명의를 제3자로 한 경우에 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 권한을 가지는 것이지만 특별한 수권이 없는 한 그 담보계약 자체의 합의해제나 그 피담보채권의 포기와 같은 담보계약상의 권리가 아닌 기존의 채권을 포기할 권리는 갖지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것인바(당원 1983. 11. 8.선고 82다카1948판결 참조) 기록을 살펴보아도 담보권의 명의자에 불과한 위 소외 1에게 담보계약을 해제하거나 채권을 포기할 수 있는 권한이 부여되었다는 점을 인정할 자료가 없어 위 소외 1이 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주고 일부 채권을 포기하기로 한 의사표시는 무효라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 없다. 이와 반대되는 취지의 주장을 하는 소론은 받아들일 수 없다. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 자료가 되는 것임은 물론이나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이고(당원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결 참조), 또한 원고와 위 소외 1 사이에 소외 1 명의의 이 사건 제1등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 민사판결이 확정되었다고 하더라도 그 기판력은 피고에게 미치지 아니하여 이와 다른 사실인정을 할 수 있다고 할 것이므로 원심이 앞서 본 바와 같이 거시증거에 의하여 이 사건 부동산에 대한 소외 1 명의의 등기가 원인무효의 등기가 아니라 담보계약 및 명의신탁계약에 터잡은 적법유효한 등기라고 인정한 것은 정당하고(을 제27호증의 4, 소외 2에 대한 형사1심판결에서는 소외 1에 대한 형사판결과 달리 위와 같은 취지로 사실인정을 하고 있다) 거기에 무슨 위법이 없다. 이와 반대되는 취지의 주장을 하는 소론 역시 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 원심이 적법하게 이 사건 토지에 관한 위 소외 1 및 피고 명의의 이 사건 제1, 2등기가 모두 적법유효하다고 인정, 판단한 이상 위 소외 1 명의의 등기가 원인무효이므로 피고 명의의 등기도 무효라는 원고의 주장을 간접적으로 배척한 취지로 볼 수 있으므로 이에 대하여 명시적인 판단을 하지 않았다고 하여 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득 |
| 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결 [근저당권설정등기말소][공1995.11.1.(1003),3514] 【판시사항】 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권의 효력 【판결요지】 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조 【참조판례】 대법원 1990.5.25. 선고 89다카13384 판결 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결 1995.2.10. 선고 94다18508 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고등법원 1994.6.9. 선고 93나1145 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 원칙적으로 그 주체를 달리할 수 없으나, 채권담보를 위하여 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(당원 1995.2.10. 선고 94다18508 판결 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 채권자인 소외 주식회사 조원은 선박 관리대행, 선원 해외송출을 업으로 하는 소규모 회사인 점이 엿보이고, 위 소외 회사의 원고에 대한 채권의 담보를 위하여 그 대표이사인 피고 명의로 근저당권설정등기를 한 점에 비추어 보면, 위 소외 회사가 원고와의 합의하에 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료할 때, 피고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 피고에게 채권을 이전하고 원고가 그 이전을 승낙함으로써 피고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있으므로, 피고 명의로 경료된 위 근저당권설정등기는 유효하다고 할 것인바, 원심이 원고가 피고에 대하여는 아무런 채무를 부담하고 있지 않으므로 위 근저당권설정등기가 무효라는 원고의 주장을 배척함에 있어, 원고와의 합의에 의하여 원고의 소외 회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외 회사 대신 그 대표이사인 피고를 채권자로 표시하여 설정한 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판시한 것은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지로 판시한 것으로 못 볼 바 아니므로, 원심이 피담보채무의 성질에 관하여 법리를 오해하였다는 논지도 결국 이유없음에 돌아간다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 [소유권이전청구권가등기회복등기][공2001.2.1.(123),281] 【판시사항】 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력 (=제한적 유효) 【판결요지】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(1995상, 1293) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2000. 7. 13. 선고 99나9353 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다. 원심은, 소외인이 1991년 3월경부터 소외 태광산업 주식회사와 위탁판매점 거래 관계를 맺었다가 판매대금을 입금치 아니하여 횡령죄로 고소당한 끝에, 1998. 4. 8. 합계 7,500만 원의 손해배상금을 5회에 걸쳐 입금키로 약정하면서 그 담보를 위하여, 자신의 소유인 판시 부동산에 관하여 위 회사의 채권담당 직원인 원고의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 그 담보가등기가 채권자 측의 승낙 없이 소외인의 거짓말에 속은 법무사에 의하여 말소되어 버린 사실을 각 인정한 후, 위 가등기의 회복에 관하여 피고들의 승낙을 구하는 원고의 주장에 대하여, 위 가등기는 소외 회사와 소외인과 원고의 3인간 합의에 따라 원고와 소외인 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 소외인의 소외 회사에 대한 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 소외 회사측의 요구에 따라 원고 명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는 위 법률 제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다는 이유로, 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 원고 명의의 가등기가 유효하게 될 수 있는 특별한 사정의 존부에 관한 심리를 하지 않은 채 행하여진 것이 분명하여 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있으므로 그대로 유지하기 어렵다. 따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 [배당이의][집49(1)민,248;공2001.5.1.(129),873] 【판시사항】 부동산 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 당사자 간의 합의에 의하여 소유권이전등기를 매수인에게 경료하지 않은 상태에서 목적 부동산 위에 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로, 채무자를 매도인으로 하는 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부 (=제한적 유효) 【판결요지】 [다수의견] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다. [반대의견] 매도인이 부동산을 매도하면서 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '매도인이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 한편, 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때에는 부종성의 관점에서 그 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 그리고 다수의견이 채권자 아닌 제3자를 근저당권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으로 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제356조, 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결(공보불게재) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 이기창) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나16502 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원심의 인정 사실 (1) 소외 1, 소외 2(이하 '소외 1 등'이라 한다)는 1996. 11. 29. 소외 주식회사 적성연와(이하 '적성연와'라 한다)에 그들 소유의 이 사건 대지를 계약금 5,000만 원, 중도금 및 잔대금 각 2억 원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하면서, 적성연와가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 중도금 및 잔대금을 지급하기로 하되, 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부함과 아울러 이 사건 대지에 소외 1 등이 지정하는 사람 명의로 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다. (2) 이에 따라 소외 1 등은 1996. 12. 5. 그들과 피고 사이에 아무런 금전대차 관계가 없음에도 불구하고 형식상 그들이 소외 1의 처인 피고로부터 2억 원을 이율 연 2할 5푼으로 정하여 차용한다는 내용의 차용금증서(갑 제3호증)를 작성하고, 같은 날 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채무자를 소외 1 등, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제1 순위 근저당권'이라 한다)를 마친 후, 적성연와로부터 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부받으면서 1997. 3. 18.까지 잔대금 2억 원을 지급받기로 하고, 적성연와에 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부하였다. (3) 적성연와는 소외 1 등으로부터 교부받은 근저당권설정서류를 이용하여 원고에게 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 17. 채무자를 소외 3, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제2 순위 근저당권'이라 한다)와 같은 달 24일 채무자를 소외 주식회사 신세계합판(이하 '신세계합판'이라 한다), 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제3 순위 근저당권'이라 한다)를 각 마쳐 주고, 같은 달 18일과 27일 원고로부터 소외 3 및 신세계합판 명의로 합계 4억 원을 대출받았다. 그러나 적성연와는 소외 1 등에게 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 소외 1 등에게 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다. (4) 한편, 소외 3 및 신세계합판과 그들 명의를 빌려 금원을 대출받은 적성연와가 원고에 대한 대출원리금 채무의 이행을 지체하자, 원고는 제2, 3 순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 이 사건 대지는 1997. 10. 30. 4억 4,410만 원에 낙찰되었다. (5) 원고는 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 3 및 신세계합판에 대한 대여원리금 채권 합계 462,691,933원의 배당을 구하는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 제1 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 1 등에 대한 대여원리금 채권 248,904,109원의 배당을 요구하는 채권계산서를 제출하였다. (6) 경매법원은 1997. 11. 26. 실시한 배당기일에서 낙찰대금 4억 4,410만 원 및 이에 대한 이자 648,202원 합계 444,748,202원의 배당할 금액에서 집행비용 5,269,630원을 공제한 나머지 439,478,572원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1 순위 근저당권자인 피고에게 1순위로 그 배당요구액 중 채권최고액인 2억 원을, 교부청구권자인 인천광역시 남동구에 2순위로 73,180원 전액을, 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액인 239,405,392원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 원고는 경매법원에 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였다. 나. 원심의 판단 위와 같은 인정 사실에 터잡아 원심은, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라 할 것이어서, 경매절차에서 피고 명의의 제1 순위 근저당권이 유효하게 성립된 것임을 전제로 하여 그에게 1순위로 배당된 2억 원은 그 전액이 배당요구금액 462,691,933원 중 239,405,392원만을 2순위로(3순위의 오기이다) 배당받은 원고에게 추가배당되어야 하고, 이와 달리 배당하는 것으로 작성된 경매법원의 배당표는 부당하므로, 그 중 피고에 대한 배당액 2억 원을 삭제하고 원고에 대한 배당액 239,405,392원을 439,405,392원으로 경정하여야 할 것이라는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조). 그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조) 고 함이 이 법원의 견해이다. 그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 나. 원심이 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고를 근저당권자로 한 제1 순위 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 설정 당시 매매잔대금 채권의 이전에 관련된 당사자들의 의사를 해석하여 보면, 소외 1 등에게 2억 원의 매매잔대금 채무를 지고 있는 이 사건 대지의 매수인인 적성연와가 그 매도인인 소외 1 등과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 소외 1 등과 채무자인 적성연와 및 피고 등 3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 소외 1 등으로 하기로 하였는데, 이를 위하여서는 피고에게 채권을 이전할 필요가 있었으므로, 소외 1 등이 피고로부터 매매잔대금과 같은 금액인 2억 원을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 채무자인 적성연와가 이를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 풀이함이 상당하다. 소외 1 등이 차용금증서를 근저당권자로 될 피고에게 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 이전시킨 것은 피고 명의의 제1 순위 근저당권을 설정하고자 함이 그 동기 내지 계기가 된 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 차용금증서에 부합하는 금전대차관계가 없다는 점에 주목하여 제1 순위 근저당권이 제3자인 피고에게 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다. 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다. 원심의 판단처럼, 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과라고 할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 제1 순위 근저당권이 담보하는 채무는 적성연와의 피고에 대한 2억 원의 매매잔대금 채무라고 보아야 할 것인바, 적성연와가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1 순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 제1 순위 근저당권설정등기가 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 단정한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치거나, 담보물권의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다. 4. 다수의견에 대한 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다. 첫째로 다수의견은 원심이 인정한 사실관계를 그대로 받아들이면서 의사표시와 관련하여, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 원심의 판단처럼 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과로 보인다고 하고 있는바, 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어 이를 종합적으로 파악하여야 함은 다수의견이 지적한 바와 같지만, 원심이 인정한 것처럼 이 사건에서 근본적으로는 소외 1 등이 적성연와에 이 사건 부동산을 매도하면서 그 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 소외 1 등과 그 처인 피고 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 피고로부터 2억 원을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 원심 판시와 같은 근저당권을 설정하였다고 인정하는 이상, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '소외 1 등이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 적성연와는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 오히려 다수의견이 뒤에 나오는 부종성이론과의 충돌을 피하기 위하여 의도적으로 당사자들의 의사를 왜곡하여 의제하려는 것으로 보는 것이 보다 실체에 가깝다고 하여야 할 것이다. 다수의견이 이 사건에서 채권자에 대하여만 설명하고 채무자가 바뀐 데 대하여는 아무런 설명도 못하고 있는 이유도 이 점을 뒷받침하여 주고 있다. 둘째로 다수의견은 대법원판례를 그 정당성의 근거로 인용하고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다. 가. 다수의견이 들고 있는 대법원판례들의 경우는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우로 보이는바, 이 사건의 경우에는 이와 달리 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제3자로 한 경우이고, 소유자인 채권자가 채무자로 된 이례적인 경우이어서 다수의견이 인용한 판례의 사안과는 현격히 다르다. 또한 다수의견이 지적한 판례들의 경우에는 이 사건에서와 같이 직접적으로 이해관계를 갖는 제3자가 있는 경우로는 보이지 아니하나 이 사건의 경우에는 직접적인 이해관계를 가진 제3자가 있어서 선뜻 위 판례들이 드는 이유로 같은 결론에 이를 수도 없다고 보인다. 결국 위 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 보기 어렵다. 나. 우리 민법은 저당권제도에 관하여 독일 민법과 달리 유통저당권이나 토지채무제도를 채택하지 아니하고 보전저당권제도만을 인정하고 있어서 저당권의 부종성에 관하여 독일보다는 훨씬 엄격한 입장을 취하고 있다. 그 때문에 다수의견이 인용한 판례들의 생성과정에 있어서도 자연 부종성이론에 반하는 여부가 문제되어 왔으나 판례는 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 종전의 판례들의 경우에는 비록 부종성이론을 완화하였다고 하지만 그 근간까지는 허물지 아니하였다고 할 수 있을 것이나 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이렇게 되면 다수의견과는 달리 이 때에는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다. 다수의견은 아마도 이제는 거래계의 실정이나 구체적 타당성에 비추어 부종성이론에 너무 연연함이 없이 이를 대폭 수정하여 해석·운용하는 것이 바람직하고도 필요한 때가 되었다고 생각하고 있는지 모르겠으나 만일 그러하다면 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 일이지 그렇다고 하여 해석에 의해 이를 도모할 일이 아니다. 이와 같은 해석은 여전히 해석 밖의 영역에 속한다고 하여야 할 것이기 때문이다. 셋째로 다수의견이 인용한 대법원판례들에 관하여는 채권자 또는 채무자만을 제3자 명의로 한 경우라도 종전에는 저당권의 부종성이론과의 관계에서만 문제되어 왔지만 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률이 공포되어 시행되고 있는 이상 위 법률의 저촉문제도 새롭게 검토하여 보아야 한다. 다수의견이 들고 있는 채권자를 제3자 명의로 근저당권을 설정하는 경우에 관한 판례는 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이라고 하고 있으나 이제 위 법률과의 관계에서 '채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정'의 실체가 무엇인지, 그러한 애매한 표현을 통하여 위 법률에서 규정한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이 아닌지 살펴보아야 한다. 이 사건의 경우 이 점을 살펴보면, 원심의 인정 사실과 이미 위에서 밝힌 대로 이 사건 부동산이 소외 1 등의 명의로 되어 있어 형식상 소외 1 등을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없게 된 바람에 다수의견이 이를 유효한 것으로 이론구성하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있는 경우라고 주장하는 것으로 보여 위 법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 할 것이다. 다수의견은 사실관계를 이와 같이 우회하여 파악하여 위 법률의 규정을 비켜나갈 수 있을 것으로 보는 듯하나, 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다고 생각한다. 결국, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라고 본 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 그대로 유지되어야 한다고 본다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈(주심) 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 [점유회복등·전세권말소등기][공2022상,230] 【판시사항】 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권의 효력 (무효) 【판결요지】 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제303조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결(공2002상, 804) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 조판제) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이두환) 【피고, 피상고인】 주식회사 코레스코 외 1인 (소송대리인 변호사 이두환) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2018. 7. 24. 선고 2017나1216, 1233 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 주식회사 코레스코(이하 ‘피고 코레스코’라 한다)는 1992. 7. 13. 강원 고성군 (주소 생략) 등에 있는 집합건물인 ‘○○리조트 휴양콘도미니엄’(이하 ‘○○리조트’라 한다) 중 1층 126호인 이 사건 식당에 관하여 소유권보존등기를 하였다. 피고(반소원고)는 2015. 7. 8. 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하고 2015. 7. 9. 소유권이전등기를 하였다. 피고 주식회사 이스턴월드는 피고 코레스코로부터 ○○리조트의 관리를 위임받아 위탁관리를 하는 회사이다. 나. 피고 코레스코는 1997. 12. 1. 이 사건 식당에 관하여 소외 1 앞으로 전세금 2억 원, 존속기간 1999. 11. 30.까지인 이 사건 전세권설정등기를 하였다. 이후 이 사건 전세권은 존속기간이 2004. 12. 1.까지, 전세금이 2억 7,500만 원으로 변경되었고, 2003. 11. 27. 소외 2 앞으로, 2006. 12. 20. 소외 3 앞으로 이전되었다. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2007. 3. 26. 소외 3 등의 연대보증 아래 피고 코레스코에 2억 원을 변제기 2009. 3. 25.로 정하여 대여하였다. 원고는 대여하기 전인 2007. 3. 22. 소외 3, 피고 코레스코와 ‘피고 코레스코가 원고에게 변제기까지 대여금원을 변제하지 않을 경우 소외 3이 가지고 있는 이 사건 식당 전세권(1억 6,000만 원)에 관한 권리를 양도한다.’는 내용의 채권양도계약을 체결하고, 소외 3은 채권양도 사실을 피고 코레스코에 통지하였다. 원고는 피고 코레스코가 대여금을 변제하지 않자 소외 3을 상대로 이 사건 전세권의 이전을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2012. 9. 13. ‘소외 3은 원고에게 이 사건 전세권에 대하여 2007. 3. 22. 양도를 원인으로 한 전세권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고(춘천지방법원 속초지원 2012가단2271), 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 피고(반소원고)가 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수할 무렵인 2015. 6. 18. 이 사건 전세권 이전의 부기등기를 하였다. 원고는 2015. 7. 17. 피고들을 상대로 이 사건 식당에 대하여 원고의 점유·사용을 방해하는 행위의 금지를 청구하는 가처분 신청을 하였다. 제1심법원은 2015. 10. 14. 가처분 신청을 기각하였는데, 그 이유는 이 사건 전세권이 통상의 전세권과 같이 사용·수익권을 포함하고 있다고 보기 어렵다는 것이다(춘천지방법원 속초지원 2015카합29). 위 결정은 항고와 재항고가 모두 기각되어 그대로 확정되었다. 다. 원고는 이 사건 식당의 전세권자로서 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고(반소원고)가 식당을 인도할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고(반소원고)는 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기하였다. 라. 쟁점은 전세권자의 사용·수익을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부이다. 2. 사용·수익을 배제한 채권담보 전세권의 효력 가. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조). 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 전세권설정계약의 당사자가 주로 채권담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용·수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용·수익 권능을 배제하고 채권담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 보아 원고의 본소 청구를 배척하고 피고(반소원고)의 반소 청구를 인용하였다. 피고 코레스코는 이 사건 식당이 아니라 강원 횡성군에 있는 ‘△△코레스코 내 한식당’을 임차하여 운영하던 소외 1에게 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권을 설정하였다. 이후 소외 2가 소외 1로부터 위 한식당의 운영권을 이전받으면서 이 사건 전세권을 이전받았으나, 소외 1과 소외 2가 이 사건 식당을 운영하거나 점유하지 않았다. 이후 피고 코레스코의 직원인 소외 3은 이 사건 전세권을 이전받았으나 피고 코레스코와 이 사건 식당에 관하여 형식적인 임대차계약서를 작성한 채 사용·수익에 관여하지 않았고, 피고 코레스코가 직접 식당을 운영하였다. 이와 같이 피고 코레스코는 1990년대 중반부터 ○○리조트 전체의 영업을 중단한 2013. 12.경까지 이 사건 식당을 제3자에게 임대하거나 직접 운영하는 등으로 이 사건 식당을 계속해서 관리하였다. 원고도 피고 코레스코에 대한 대여금채권을 담보할 목적으로 피고 코레스코, 소외 3과 이 사건 전세권을 이전받는 계약을 체결하였다. 이후 원고는 2012. 9. 13. 원고 앞으로 이 사건 전세권의 이전을 명하는 판결을 선고받았으나, 2015. 6. 18.에야 전세권이전등기를 하면서 비로소 사용·수익권을 주장하였다. 결국 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용·수익하는 것을 배제하고 채권담보만을 목적으로 설정된 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효이다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 전세권자의 사용·수익권을 배제하고 채권담보만을 위해 설정된 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 전세권과 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
2. 통정허위표시 여부
(1) 학설
학설은 한편으로 임대차보증금반환채권을 담보할 목적만으로 전세권등기를 한 경우에는 통정허위표시로 무효일 가능성이 높다거나,9) 전세권과 관련한 허위표시는 실제 작출된 허위외관 별로 검토하는 것이 타당하며 이러한 개별 허위외관에 주목하더라도 허위표시 규정의 ‘유추적용’이 아닌 ‘적용’이 가능하다고 한다.10) 다른 한편 담보목적의 전세권이 일종의 변칙담보로서 관습법상 인정되는 물권이라거나,11) 당사자 사이에 전세권설정에 대한 의사일치가 있기 때문에 통정허위표시라고 할 수 없고 이를 변칙담보의 하나로 인정할 필요가있으며, 이러한 전세권에 대하여 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 민법 제108조 제2항12)을 유추적용할 수 있다고 한다.13)
| 9) 양창수/김형석, 민법Ⅲ 제3판, 박영사, 2018, 717면. 10) 최준규, “전세권과 허위표시”, 민사법학 제63-1호(2013.6), 369면 이하. 11) 김제완, “전세권을 목적으로 한 저당권자의 우선변제권과 상계적상“, 고려법학 제76호(2015.3), 280면. 12) 이하에서 별도로 법명의 표기가 없는 것은 민법 규정을 가리킨다. 13) 오경미, “채권담보전세권과 그 저당권의 법률관계”, 민사재판의 제문제 제19권(2010), 124면 이하 |
그러나 전세권 설정에 대한 당사자의 진의가 있음에도 불구하고, 앞서 살펴본 전세권의 효력이 부정되는 유형과의 구분 없이 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 것이라는 이유만으로 통정허위표시로 취급하는 것은 타당하지 않다. 법률행위의 경제적 목적은 얼마든지 다양할 수 있기 때문이다. 예컨대 채권의 담보를 위하여 소유권을 이전하는 양도담보는 이미 익숙한 활용 형태이며, 저당권자는 저당권의 실효성 확보를 위하여 지상권을 함께 취득하기도 한다. 양도담보가 통정허위표시라고 하는 주장은 더 이상 설득력이 없으며, 저당권과 함께 설정되는 지상권도 (비록 그 효력을 부정하는 견해14)가 없지 않으나) 그 경제적 유인과 별도로 당사자들이 민법상의 지상권을 의욕한 이상 통정허위표시로 단정하거나 물권법정주의에 반한다고 할 것은 아니. 이는 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권의 경우에도 다르지 않다. 그리고 학설상 전세권의 법적 성질에 관한 논의는 있지만, 제303조 제1항에서 전세권이 용익물권과 담보물권의 성질을 겸함은 부정할 수 없으며, 대상판결도 이를 확인하고 있다. 그러므로 전세금의 성질을 겸하는 임대차보증금의 반환을 담보하기 위한 전세권을 ‘변칙’담보라거나 ‘관습법상’의 물권으로 분류하는 것은 법률규정에 반하는 해석이다.15) 또한 전세권이 통정허위표시가 아닌 유효한 물권이라면 그에 상응하는 효과를 인정하여야 하며, 새삼 제108조 제2항의 유추적용을 든 것은 수긍하기 어렵다.
| 14) 예컨대 윤진수, “저당권의 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력”, 한국민법의 새로운 전개(고상룡교수고희기념논문집), 법문사, 2012. 295면 이하는 이러한 지상권이 물권법정주의에 반하고 또한 통정허위표시로서 무효라고 한다. 15) 강대성, “전세권저당권의 우선변제적 효력”, 토지법학 제24-1호(2008.6), 34면은 거래현실에 비추어 채권담보목적의 전세권이 물권법정주의에 위반한다고 할 수 없으며, 변칙담보인지 전형담보인지도 그 효과면에서 큰 차이가 없다는 점에서 문제가 되지 않는다고 한다. |
(2) 판례
종래 법원은 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권의 효력에 대하여 당연히 유효함을 전제로 해당 사안의 쟁점만 판단하거나, 이러한 전세권이 유효하다고 선언하면서도 가정적인 판단으로 통정허위표시를 언급하기도 하였다. (ⅰ) 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 가진 임차인이 자신의 지위를 확보하기 위하여 전세권도 취득한 사안에서, 판례는 전세권이 당연히 유효함을 전제로 하여 양자는 그 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리이므로 각각의 권리를 행사함에는 장애가 없다고 하면서 그에 따른 효과도 개별적으로 판단하도록 하고,16) 통정허위표시 자체를 문제삼지 않았다.
| 16) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결; 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 |
| 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 [건물명도][공1994.2.15.(962),501] 【판시사항】 가. 주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권의 상호관계 나. 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 경우 나머지 보증금에 기한 대항력 행사 가부 【판결요지】 가. 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다. 나. 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 주택임대차보호법 제3조 제1항 가. 제3조 제2항, 제3조의2 제1항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제8조 제2항 나. 같은 법 제3조의2 제1항, 민법 제303조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1986.7.22. 선고 86다카466,467,468,469 판결(공1986,1104) 1987.2.10. 선고 86다카2076 판결(공1987,426) 나. 대법원 1993.11.23. 선고 93다10552,10569 판결(공1994상,170) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6 24. 선고 93나10339 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 주택에 관하여 1991.10.28.자로 근저당권설정등기를 경료한 소외 주식회사 국민은행의 근저당권실행으로 인한 경매절차에서 1992.4.22. 서울지방법원 북부지원으로부터 이 사건 주택을 경락받아 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 위 소외 은행이 이 사건 주택에 관하여 담보물권을 취득하기 이전인 1991.7.10. 원고 이전의 그 소유자인 소외 1과의 사이에 이 사건 주택을 보증금 25,000,000원, 기간은 같은 해 7.30.부터 1992.7.30.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 후, 1991.7.20. 위 소외 1로부터 이 사건 주택을 인도받고, 같은 달 30. 이 사건 주택 소재지에 주민등록을 마친 사실, 피고가 1991.12.27. 이 사건 주택에 관하여 전세금 25,000,000원, 존속기간을 같은 해 7.30.부터 1992.7.30.까지로 하는 전세권설정등기를 경료하였다가 위 소외 은행의 차순위 전세권자로서 위 경매의 배당절차에 참가하여 그 경락대금에서 위 전세금 중 금 11,000,000원을 변제받은 사실을 그 거시의 증거에 의하여 인정한 다음, 주택임대차보호법에 따라 원고가 임차인인 피고에 대한 관계에서 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 전세금 중 위 배당절차에서 변제받은 금액을 뺀 나머지 금 14,000,000원을 반환함과 상환하여서만 이 사건 주택의 명도를 구할 수 있는 것이고, 피고가 위 근저당권설정등기 보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었음에도 별도로 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 전세금반환청구채권을 비롯한 주택임차인으로서의 모든 권리를 포기하였다고 단정할 수 없어 원고에 대한 대항력 주장에 장애가 되지 아니한다는 취지로 판단하였다. 임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항, 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고 해석되고, 이 두가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 한편 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 피고가 위 근저당권설정등기 보다 앞서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었음에도 별도로 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수는 없으니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 주택임대차보호법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호 |
| 대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 [배당이의][집55(1)민,356;공2007.8.1.(279),1146] 【판시사항】 [1] 전세권과 임대차의 법적 성질 [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다. [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제618조, 제621조, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제621조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제3조의4 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다. 이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) |
그리고 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권을 취득한 임차인이 임대차보증금반환채권을 양도한 후 다른 채권자에게 전세권저당권설정등기를 해주었다면, 전세권설정등기의 효력 여하에 따라서 채권양수인과 전세권저당권자의 법률관계는 달리 규율된다. 대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결의 경우 채권양수인은 전세권설정등기가 통정허위표시로서 무효라고 주장하였으나, 1심 및 원심 법원은 유효하다고 보았다.17) 대법원도 이러한 판단이 정당함을 토대로 그리고 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하기 때문에 전세기간 중 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는다는 판례 법리18)를 들어 임대차보증금반환채권의 양도를 무효로 보았다.
| 17) 이 사건에서 채권양수인은 악의였지만, 선의더라도 채권에 대하여는 선의취득이 인정되지 않으므로 결과에서는 다르지 않다. 그런데 원심은 전세권설정등기가 담보목적범위에서 유효하다고 보고 채권양도로 인하여 전세권은 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보물권이 되어 소멸하며, 보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권의 존재로 말미암아 보증금반환채권의 양도가 무효로 된다는 것은 본말이 전도된 것으로 부당하다고 하였으나, 전세기간 존속 중에는 전세금의 성질을 겸하는 임대차보증금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 효력이 없다고 해야 한다. 18) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 등 |
| 대법원 2018. 7. 20. 선고 2014다83937 판결 [공탁금출급청구권확인][미간행] 【판시사항】 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제449조, 제618조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결(공2002하, 2196) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결(공2011상, 827) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 칸캐피탈대부 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 구충서) 【피고, 피상고인】 합병된 주식회사 하나은행의 소송수계인 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 31. 선고 2014나4752 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라 전세권에서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 등 참조). 한편 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 등 참조), 앞서 본 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용된다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2009. 8. 28. 소외 2 등으로부터 그들 소유의 이 사건 건물을 임차보증금 10억 원, 차임 월 4,200만 원, 기간 2009. 10. 10.부터 5년간으로 정하여 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 나. 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 소외 1의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 전세권을 설정하기로 약정하였고, 소외 1은 2009. 10. 16. 이 사건 건물에 관하여 전세금 10억 원, 존속기간 2009. 10. 10.부터 2014. 10. 9.까지로 된 전세권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다). 다. 소외 1은 2009. 12. 11. 피고로부터 8억 원을 대출받았는데, 당시 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 양도받았고(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다), 소외 2 등은 같은 날 확정일자 있는 승낙서에 의하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙하였으나, 피고는 이 사건 전세권을 이전받는 등의 조치를 취하지 아니하였다. 라. 소외 1은 이 사건 전세권에 관하여, 2011. 3. 4. 소외 3에게 채권최고액 6억 원의 전세권근저당권설정등기를, 2011. 3. 11. 소외 4에게 채권최고액 4억 원의 전세권근저당권설정등기를 각 마쳐주었고, 이후 이 사건 전세권에 관련하여 소외 1의 채권자들에 의하여 여러 건의 전세권부채권가압류, 전세권압류 등이 이루어졌으며, 소외 3은 2011. 6. 28. 원고에게 자신의 전세권근저당권설정등기를 이전하여 주었다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 전세권을 설정하였고, 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 임차보증금반환채권만을 이 사건 전세권과 분리하여 확정적으로 양도받았다고 할 것이므로, 소외 1과 소외 2 등 사이에 이 사건 전세권을 소멸시키기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 채권양도는 무효라고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 채권양도로 인하여 이 사건 전세권은 피담보채권의 처분에 따르지 아니한 담보물권이 되어 소멸하게 된다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 채권양도가 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에서 전세권과 분리한 임차보증금반환채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연 |
| 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 [전부금][공2002.10.1.(163),2196] 【판시사항】 [1] 소제기 이전에 사망한 자를 상대로 한 상고의 적법 여부(소극) [2] 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다. [2] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제413조, 제425조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결(공1982, 1084) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결(공1994상, 739) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) [2] 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결 대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217), 대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217), 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217), 대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결(집17-4, 민217) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 【전 문】 【원고,상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (변경 전 상호 : 동양현대종합금융 주식회사) (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 18인 (소송대리인 변호사 김영훈 외 1인) 【피고보조참가인】 한국자산관리공사 【원심판결】 서울고법 200 1. 9. 19. 선고 2000나30860 판결 【주문】 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 피고 5에 대한 상고의 적법 여부에 관한 판단 민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다( 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결, 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 등 참조). 기록에 의하니, 원고는 원심판결 중 피고 5에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하고 있으나, 피고 5는 이 사건 소 제기 이전에 이미 사망하였음이 명백하므로 원고의 피고 5에 대한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하여 각하될 수밖에 없다. 2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고이유 주장에 관한 판단 가. 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거를 종합하여, 소외 회사는 1991. 9. 15. 최초로 피고들과 사이에 피고들 소유의 서울 서초구 (주소 생략) 양 지상의 지하 4층, 지상 8층의 ○○빌딩 중 7층 전부와 6, 8층 각 일부에 관하여 임차보증금을 552,760,000원, 월 차임을 7,396,920원, 임대차기간을 1991. 12. 15.부터 1992. 12. 14.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵부터 위의 건물 부분을 점유·사용하여 오면서 임대차기간이 만료되면 임대보증금 등을 인상하는 방식으로 임대차계약을 갱신하여 온 사실, 그러던 중 소외 회사는 1995. 1 .1.에 이르러 피고들과 사이에 피고들로부터 위의 건물 중 6층 중 158.67평 및 7층 329.3평 전부(아래에서는 '이 사건 건물'이라고 한다)를 임차보증금을 1,268,722,000원, 임대차기간을 1995. 1. 1.부터 1996. 12. 31.로 정하여 임차하되, 월 차임은 지급하지 아니하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들에게 위의 임차보증금 1,268,722,000원의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 전세권을 설정하여 줄 것을 요구하자 피고들은 소외 회사와 사이에 위의 건물의 6층 652.71㎡ 중 동남쪽 314.6㎡와 7층 652.71㎡ 전부에 관하여 전세금을 위의 임차보증금과 같은 금액인 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고 서울지방법원 동부지원 송파등기소 1996. 8. 14. 접수 제43248호로 소외 회사를 전세권자로 한 전세권설정등기를 마쳐 준 사실, 피고들은 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 온 사실, 그런데 소외 회사는 1998. 3. 30. 당좌거래정지처분을 받게 되자 그 날 근로자들의 대표인 소외인에게 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권을 양도하고, 1998. 3. 31.자의 확정일자부 우편으로 그 채권양도사실을 피고들에게 통지하여 1998. 4. 1. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 서울지방법원 99가합50861호로 소외인을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 위의 채권양도가 통정한 허위표시라는 취지로 주장하자 소외인은 1999. 3. 31. 위의 임차보증금반환채권을 소외 회사에게 다시 양도하고 그 양도통지를 하여 1999. 4. 6. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 원고는 1998. 5. 7. 이 사건 건물에 대한 소외 회사의 전세권을 가압류한 후 소외 회사를 상대로 어음금 등의 청구소송을 제기하여 승소하게 되자 그 판결에 기하여 1999. 8. 11. 서울지방법원 99타기9426호로 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 그 명령은 그 무렵 피고들에게 송달되어 그대로 확정되었는데 그 채권압류 및 전부명령에는 압류 및 전부명령의 대상인 전세금반환채권이 채무자인 소외 회사가 소외인에게 양도하였다가 다시 양도받은 채권으로 되어 있는 사실, 한편 소외 회사의 채권자들이 1998. 4. 3.부터 1998. 11. 30.까지 사이에 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 16건의 전세권부채권가압류 결정을 받았다는 요지의 사실을 인정하였다. 원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들과 사이에 이 사건 건물에 관하여 전세금을 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정한 전세권설정계약을 체결하고, 종전에 지급한 임차보증금 1,268,722,000원으로 전세금의 지급에 갈음하기로 한 후 1996. 8. 14. 전세권설정등기를 마쳤으므로 소외 회사가 그 후 소외인에게 양도한 채권은 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권이 아니라 전세금반환채권이고, 원고가 압류 및 전부받은 채권 역시 이 사건 건물에 대한 전세금반환채권이라고 판단하였다. 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 전세권에 의하여 담보된 임차보증금반환채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며( 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 등 참조), 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 원심이 이 사건 건물에 대한 전세권의 존속기간은 1997. 3. 1.이나 피고들이 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 옴에 따라 이 사건 건물에 관한 전세권은 원래의 존속기간이 만료된 이후에도 묵시적으로 갱신되어 소외 회사가 피고들에게 이 사건 건물 중 일부를 명도한 1998. 6. 27.까지는 존속하고 있었다고 본 후 소외 회사가 1998. 3. 30. 소외인에게 전세금반환채권을 양도할 당시 피고들과 사이에 위의 전세권설정계약을 합의해지하였다거나 전세권을 소멸시키기로 합의하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 소외 회사가 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도한 것은 무효라고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 전세금반환채권의 분리양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원고들이 상고이유서에서 내세우는 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결은 전세권이 존속하는 동안에 전세권자가 제3자와 사이에 전세권은 전세권자에게 그대로 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 분리하여 제3자에게 확정적으로 양도하기로 특약을 한 경우 그 전세금반환채권의 양도는 유효하다는 취지로 판시한 것이라고 풀이 될 수 없다. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법원 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 |
한편 (ⅱ) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결의 경우, 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 임대차보증금을 전세금으로 하여 제3자 명의로 전세권이 설정되었고 이에 대하여 저당권이 설정되었는데, 임대인이 통정허위표시 및 연체차임공제에 따라 임대차보증금반환채권이 소멸하였음을 근거로 전세권 및 전세권저당권설정등기의 말소를 주장하였다. 대법원은 임대인의 청구를 기각한 원심의 판단과 근거가 정당하다고 보았
는데, 당사자 사이의 합의에 의하여 마쳐진 전세권설정등기는 유효하며, “가사 위에서 본 경위를 사상한 채 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고” 하더라도 이를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에게 대항하기 위해서는 그가 악의여야 하는데 이를 인정할 증거가 없다는 것이다. 그리고 “당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있”는데, 피고가 악의라고 볼 증거가 없는 이상 임대차보증금에서 연체차임의 공제를 주장할 수 없다고 하였다.
위와 같은 취지는 대상판결이 인용한 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결과 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결에서 더 확고하게 드러난다. 전자는 “실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도”, 후자는 “실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도” 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그가 악의인 때에만 무효를 주장할 수 있다는 것이다.
| 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부 (소극) [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과 [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다. [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다. 다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다. 라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다. 마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다. 바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다. 아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다. 2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다. 그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다. 3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조). 한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다. 한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
| 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 [추심금][공2013상,469] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않았으면서도 임차보증금반환채권을 담보할 목적 등으로 임차인과 임대인의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없는 ‘선의의 제3자’의 범위 [2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 받은 사안에서, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다. [2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 병의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 정은 이러한 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항 [2] 민법 제108조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 조상원 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 김정철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 11. 선고 2011나82096 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통정허위표시 및 소외 2의 악의 여부에 대하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료한 것이라는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다. 2. 소외 1의 민법 제108조 제2항의 제3자 해당 여부에 대하여 가. 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 등 참조). 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다. 나. 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료하였음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 1은 2009. 4. 17. 소외 2의 소외 4에 대한 위 전세권근저당권부 채권에 대하여 가압류결정을 받아 2009. 5. 17. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 가압류등기가 기입된 사실, 소외 1은 2009. 8. 24. 채무자 소외 2, 제3채무자 소외 4로 하여 위 전세권근저당권부 채권에 관하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령을 받아, 그 결정이 2009. 9. 17. 소외 4에게 송달되었으며 2009. 10. 8. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 압류등기가 기입된 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권은 앞서 본 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 위 전세권근저당권의 피담보채권으로서, 소외 1은 이러한 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 나아가 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다 할 것이므로, 만약 그가 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 소외 2가 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없다고 할 것이다. 사정이 이러하다면, 원심으로서는 소외 2가 악의의 제3자였던 것으로 판단되었다 하더라도 원고들이 주장하는 바와 같이 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부를 심리하여, 허위표시자의 지위를 승계하였다고 할 피고가 소외 1의 상속인들로서 이 사건 소송을 수계한 원고들에게 대항할 수 있는지 여부를 판단하였어야 했다. 그런데도 이와 달리 원심은, 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 소외 2가 악의의 제3자라는 이유만으로 피고가 위 통정허위표시로써 원고들에게 대항할 수 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 통정허위표시의 제3자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
하지만 이들 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권설정등기가 유효함을 선언한 대상판결과는 출발점에서 차이가 있다. 그리고 임차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권설정등기를 함에 있어서는 전세권설정계약이 없을 수 없고, 당사자들도 담보를 위한 전세권의 효과 또한 의욕하였다. 그럼에도 불구하고 위 인용 판결들이 “실제로는” 전세권설정계약이 없다고 보고 통정허위표시를 근거로 든 것은 부당하다. 견해
에 따라서는19) 판결문의 가정적인 표현(“가사”)을 들어 판례가 통정허위표시무효론을 전면적으로 적용한 것이라고 단정할 수는 없다고 한다. 물론 위 판결들에서는 전세권저당권자가 모두 선의였기 때문에 결과에서는 차이가 없더라도 그와 같은 설시가 필요한 지는 의문이며, 오히려 전세권의 효력에 대한 오해나 혼란을 야기할 수 있다. 그리고 대상판결은 이것이 기우가 아니였음을 보여준다.
| 19) 김제완, 앞의 논문, 280면. |
(3) 대상판결에서의 통정허위표시론
전세권이 유효하다면 이를 선언하고 그에 상응하는 효과를 수여하는 것으로 충분하며, 대상판결이 이를 분명히 한 점은 긍정적으로 평가할 수 있다. 그런데 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권이 유효하다고 하더라도 여전히 당사자 사이에서나 제3자에 대한 관계에서 그 법률관계를 어떻게 규율할 것인가의 문제는 남아있다. 임차권과 전세권이 모두 목적물의 사용, 수익을 내용으로 하더라도 그 법적 성질과 법률효과는 상이하기 때문이다. 특히 전세권저당권자는 전세기간 중에는 전세권의 교환가치로부터, 전세기간이 만료한 때에는 전세금으로부터 각각 우선변제를 받고자 하는데, 후자의 경우 전세금은 전세권설정계약의 당사자 사이에서 임대차관계에서 발생하는 채무를 담보하는 임대차보증금에 해당한다. 이와 관련하여 대상판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권설정등기가 유효하지만, 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이며, 그 무효는 악의의 전세권저당권자에게만 대항할 수 있다고 한다.
그러나 전세권설정계약의 당사자에게 전세권을 설정하기로 하는 진의가 있음에도 불구하고 임대차보증금이 전세금으로 기능함으로 해서 발생하는 대내적 관계와 대외적 관계의 간격에 대처하기 위한 법기술로 통정허위표시를 드는 것은 타당하지 않다. 첫째, 의사표시에 있어서 당사자들의 진의와 표시가 다른 것은 병리적인 현상이므로 그 법리를 쉽게 인정하거나 확대하는 것은 경계하여야 한다.
둘째, 앞서 살펴본 초기 판결들에서는 전세권저당권자가 모두 선의였기 때문에 전세권이 유효하다고 선언하고 그에 상응하는 효과만을 수여하든 부가적, 가정적 판단으로 통정허위표시를 언급하든 그 결과에서는 다르지 않았다. 하지만 이후 전세권저당권자가 악의인 사안들에서 가정적인 문구가 생략된 채 통정허위표시가 ‘판례 법리’로서 적용되고 있는 점은 우려스러울뿐더러, 무엇보다 전세권저당권자의 주관적 요건에 따라서 법
리구성 자체를 달리하는 것은 타당하지 않다.
셋째, 아마도 법원은 당사자의 이익교량을 위하여 전세권설정등기 및 그에 대한 저당권이 유효하다고 함으로써 담보물권자로서 전세권저당권자의 지위를 인정하는 동시에 임대차관계를 악의의 전세권저당권자에게 대항할 수 있다고 함으로써 임대인의 이익 또한 보호하고자 한 것이 아닌가 한다. 그러나 구체적 타당성의 확보가 당연히 법리의 정당성을 보장하는 것은 아니다. 임대인으로 하여금 악의의 전세권저당권자에 대하여 연체차임 등의 공제 주장을 허용하기 위해 전세권설정등기의 ‘효력’은 시인하면서도 통정허위표시를 도구로 그 ‘효과’를 제한하는 법리는 우리법상 매우 낯설고 이질적이다. 임대인의 이익을 보호하기 위하여 연체차임 등의 공제 또는 상계를 허용할 필요가 있다면 해당 법리에 따라서 판단을 하여야 하고, 그것으로 충분하다.
이하에서는 대상판결 내지 종래 판례와 대비하여 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권이 설정된 경우 대내적인 관계와 대외적인 관계, 즉 임대인과 임차인 그리고 임대인과 전세권저당권자 사이에서 그 법률관계를 어떻게 규율하는 것이 법리상으로나 당사자의 이해관계에서 정당한 결과에 이를 수 있는지를 각각 살펴본다.
Ⅳ. 임대인과 임차인의 법률관계
1. 연체차임 등의 공제
임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 전세권을 설정한 당사자 사이에서 임대차와 전세 양자의 관계가 문제되는 것은 대개 임대차가 종료한 때이다. 임대차보증금은 임차인이 부담하는 차임 기타 채무를 담보하므로, 이들 채무 상당액은 임대차 종료 시 별도의 의사표시 없이 당연히 공제된다. 전세권에서도 전세금은 보증금의 성질을 가지는바, 전세권자에 의한 목적물의 멸실 또는 훼손20)에 따른 손해배상채무를 담보한다(제315조제2항). 전세권에는 차임이 없기 때문에 연체차임의 공제는 문제되지 않더라도, 전세금이 전세관계에서 발생하는 그 밖의 채무도 담보하는지에 대하여는 학설과 판례가 일치하지 않는다. 판례는 제315조에서 정한 손해배상채권만을 담보한다고 설시한 바 있다.21) 하지만 이처럼 제한적으로 해석할 이유는 없으며, 학설 또한 그러하다.22)
| 20) 제315조는 목적물의 멸실만을 정하고 있으나, 훼손을 배제하거나 달리 취급할 이유는 없을 것이다. 민법주해Ⅵ, 박영사, 1992, 192면(박병대 집필). 21) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결. 그러나 아래에서 검토하는 바와 같이 이 판결의 논리적 흠결을 고려할 때 과연 ‘판례’의 입장이라고 할 수 있는지는 의심스럽다. 22) 민법주해Ⅵ, 박영사,1992, 192면(박병대 집필); 양창수/김형석, 앞의 책,722면; 지원림, 민법강의제18판,홍문사, 2021, 724면 |
| 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부 (소극) [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과 [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다. [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다. 다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다. 라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다. 마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다. 바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다. 아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다. 2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다. 그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다. 3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조). 한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다. 한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
그렇다면 임대인은 임차인과의 관계에서 전세금의 성질을 겸하는 임대차보증금으로부터 연체차임 등을 공제할 수 없는가? 당사자가 의욕한 것은 임대차이고 전세권은 임대차보증금의 반환을 담보하기 위한 것이다. 그러므로 당사자 사이에서 그에 상응하는 효과를 인정한다고 해서 부당하다거나 물권법정주의에 반한다고 할 것은 아니다. 대상판결이 “임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사”라고 본 것도 동일한 취지로 해석된다.23) 따라서 임대인은 임대차보증금에서 연체차임 등 임대차관계에서 발생한 채권을 공제한 잔액을 반환할 의무를 부담하며, 그 반환을 지체한 경우 임차인은 전세권에 기한 경매청구권의 행사를 통해(제318조) 우선변제를 받을 수 있다.
| 23) 종래 판례는 당사자 사이에서도 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효임을 주장할 수 있는 것처럼 설시하였으나(“당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도”), 이는 당사자 사이에서 실제로 전세권이 무효라는 의미가 아니라, 해당 사안에서 선의의 전세권저당권자에 대한 대항을 부정하기 위한 가정적 전제에 지나지 않는다고 보아야 한다 |
2. 동시이행관계
임대차가 종료한 때 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 임대차보증금반환의무는 동시이행관계에 있다.24) 그리고 전세권의 용익권이 소멸한 때 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부와 목적물의 인도는 전세금반환의무와 동시이행관계에 있다(제317조). 그러므로 임차인이 보증금을 반환받기 위해서는 목적물의 인도와 함께 전세권설정등기의 말소에 필요한 서류를 교부하여야 한다. 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결도 임대차와 함께 설정된 전세권이 유효함을 전제로, 다른 약정이 없는 한 임대차보증금반환의무는 전세권설정등기의 말소의무와 동시이행관계에 있음을 분명히하 였다. 이 사건에서 임차인은 목적물을 인도하였으므로 임대차보증금반환 시에 지연이 자도 지급하여야 한다고 주장하였으나, 원심은 임대차 종료 후 임대인의 임대차보증금반환의무가 임차인의 전세권설정등기말소의무와도 동시이행관계에 있으며 말소등기의 이행제공이 없는 이상 이행지체가 아니라고 하였고, 대법원도 원심의 판단이 정당하다고 보았다. 임대차와 전세 양자의 법률관계는 그 소멸에서도 함께 고려되어야 하므로, 목적물인도의무 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부의무와 임대차보증금반환의무는 동시이행관계에 있다고 해야 한다.
| 24) 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241, 1242 전원합의체 판결. |
| 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241,1242 전원합의체 판결 [가옥명도][집25(3)민,121;공1977.10.15.(570) 10295] 【판시사항】 임대차계약이 종료된 경우의 건물명도의무와 보증금 반환의무의 상호 관계 【판결요지】 임대차계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 동시이행의 관계가 있다. 【참조조문】 민법 제536조 【참조판례】 대법원 1962.3.29. 선고 4294민상939 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 정경철) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.13. 선고 76나2014,2015 판결 【주 문】 원판결의 본소청구중 피고의 항소를 기각한 부분 및 반소청구중 임차 보증금청구에 대한 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 피고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유를 판단한다. 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원, 피고는 1973.9.30 원고소유의 원판결 별지목록기재 건물 중 지하실 건평 47평6홉6작에 관하여 임차보증금 3,500,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 20개월(1975.5.31까지)로 하는 임대차계약을 체결하고 이후 피고가 ○다방이란 상호의 다방으로 이를 지금까지 점유사용하고 있다는 것이므로 원심이 원고는 위 임대차계약의 종료를 원인으로 하여 피고에게 위 임차건물의 명도를 구할 수 있다고 판단하였음은 정당하고 이 판단에는 본건 다방의 영업허가 명의자가 소외인이므로 소외인에게 명도를 구하여야 한다는 피고주장을 배척한 뜻이 포함되어 있음이 분명하고 거기에 판단유탈이나 이유불비, 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 위 임대차기간이 만료된 뒤에도 원고는 1975.12말까지의 월차임을 영수하고 관리비를 징수하였으므로 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 피고의 주장에 대하여 원심은 원고는 1975.5.6 위 임대차기간만료로서 본건 임대차를 종료시킬 의사를 피고에게 명백히 표시한 바 있어 위 계약은 위 기간만료로 종료되었는바 원고가 위 기간만료 후의 차임을 영수한 것은 임료상당의 손해금으로 받은 것이고 관리비의 징수란 건물점유자가 당연히 지불해야 할 수도료, 전기료, 청소대 등을 받은 것으로 이와 같은 사실만으로는 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 이와 같은 판단은 수긍이 가고 그 사실인정과정에 채증법칙을 어긴 잘못이 있거나 그 법률 판단에 있어 임대차계약의 묵시의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제4,5,6점에 대하여, 원심이 피고가 본건 다방에 설치하였다는 원판결 별지목록기재 각종 시설물에 관하여 피고가 약정에 의한 시설비의 반환청구권이 있다는 주장에 대하여는 그와 같은 약정이 있음을 인정할 자료가 없다고 배척하고, 유익비로서 그 반환청구권이 있다는 주장에 대하여는 그중 일부는 피고가 시설한 것이 아닌 것도 있고 피고가 시설한 것들도 그 중 목록 7번 벽시설과 내부 개수비 이외에는 유익비 상환청구권의 대상이 되는 시설물이 아니고 이 벽시설과 내부개수비도 원피고간의 약정에 의하여 유익비로서 상환을 청구할 수도 없다고 배척하고 부속시설물로서 매수청구권을 행사한데 대하여는 매수청구권의 대상이 될 수 있는 것은 에어콘 및 크린타위에 부속된 파이프시설 (현재가격 98,497원) 뿐인데 이 매매대금도 원고의 피고에 대한 차임상당손해금과 상계되었다고 판단하였는바 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단과정에 소론과 같은 사실인정에 있어서의 채증법칙 위배나 심리미진, 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제3점에 대하여, 원심은 원고의 본소청구중 건물 명도청구에 대한 피고의 임차보증금 3,500,000원의 반환청구권과의 동시이행의 항변과 피고의 반소청구중 임차보증금 반환청구에 대하여 임대차 계약이 종료된 경우에 임차인의 임차건물명도의무는 임대인의 보증금 반환의무에 앞선 선이행관계에 있다는 이유로 피고의 위 항변과 반소청구를 모두 배척하였다. 그러나 임대차 계약의 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 모두 이행기에 도달하고 이들 의무 상호간에는 동시이행의 관계가 있다고 보는 것이 상당하다. 따라서 원판결에는 임대차계약 종료시 임차목적물 명도청구권과 보증금 반환청구권과의 상호관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있다. 그리고 이에 반대되는 당원 1962.3.29. 선고 4294민상939 판결에 표시된 견해는 이 판결로서 이를 폐기하기로 한다. 그러므로 원판결 중 피고의 건물 명도의무가 원고의 임차보증금 반환의무에 대하여 선이행관계에 있음을 전제로 한 본소청구중 피고의 항소를 기각한 부분과 반소청구중 임차보증금 반환청구에 관한 항소를 기각한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 이 나머지 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 |
| 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 [임차보증금등반환][공2011상,827] 【판시사항】 [1] 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우, 임대차보증금 반환의무와 전세권설정등기 말소의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (원칙적 적극) [2] 임대인과 임차인이 세무서에 임대차보증금만 신고하고 월 차임은 신고하지 않기로 합의하면서 임차인이 차임을 신고하면 그에 대한 부가가치세 등을 임차인이 부담하기로 약정한 사안에서, 임대인에 대한 세무조사 과정에서 누락신고된 차임이 밝혀졌다는 사유만으로 임대인에게 추가로 부과된 부가가치세 본세를 위 세금부담 약정에 따라 임차인이 부담하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다. [2] 임대인과 임차인이 세무서에 임대차보증금만 신고하고 월 차임은 신고하지 않기로 합의하면서 임대차보증금에 차임을 ‘임차인이 다 신고하면’ 그 차임에 대한 부가가치세 등을 임차인이 부담하기로 하는 내용의 세금부담 약정을 한 사안에서, 위 세금부담 약정은 임차인이 스스로 세무서에 차임 약정이 존재한다는 사실을 신고함으로써 그에 대한 부가가치세 등을 임대인이 부담하게 될 경우 이를 임차인이 부담하겠다는 뜻으로 이해됨에도, 임대인에 대한 세무조사 과정에서 누락신고된 차임이 밝혀졌다는 사유만으로 임대인에게 추가로 부과된 부가가치세 본세를 위 세금부담 약정에 따라 임차인이 부담하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제317조, 제618조 [2] 민법 제105조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황대성) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고법 2010. 10. 26. 선고 2009나6318 판결 【주 문】 원심판결 중 부가가치세 15,589,976원에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임대차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 임대차보증금 반환의무는 민법 제317조에 따라 전세권설정등기의 말소의무와도 동시이행관계에 있다. 원심은, 원고와 피고들이 피고들 소유의 판시 임차목적물에 관하여 임대차보증금 4억 원, 월 차임 630만 원으로 한 임대차계약을 체결하고 그 임대차보증금 4억 원을 전세금으로 하여 판시 임차목적물에 관하여 원고 앞으로 전세권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 임대차 종료 후 피고들의 임대차보증금 반환의무가 원고의 전세권설정등기 말소의무와도 동시이행관계에 있다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심은, 원고가 피고들과 임대차기간 동안 세무서에 임대차보증금 4억 원만 신고하고 월 차임 630만 원은 신고하지 않기로 합의하면서, 피고들에게 ‘만약 4억 원에 630만 원을 임차인이 다 신고하면 월세 630만 원에 대한 부가세 및 소득세 등 제세는 본인이 부담하기로 각서함’이라는 내용의 각서를 교부하여 이 사건 세금부담 약정을 한 사실, 이후 임대인인 피고들이 세무조사를 받으면서 차임을 누락신고한 사실이 밝혀져 소득세, 부가가치세 및 주민세 등을 추가로 납부하게 된 사실을 인정한 후, 이 사건 세금부담 약정에 따라 피고들에게 추가로 부과된 소득세, 부가가치세, 주민세 등을 전부 원고가 부담하여야 하므로 그 해당 금액은 피고들이 반환할 임대차보증금에서 공제되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 세금부담 약정 중 소득세와 주민세에 관한 부분은 민법 제103조에 의하여 무효이나 부가가치세 부분은 유효라고 판단하고, 피고들에게 추가 부과된 부가가치세 중 가산세를 제외한 본세 15,589,976원은 이 사건 세금부담 약정에서 정한 조건이 충족되었다고 보아 이 금액을 원고가 반환받을 임대차보증금에서 공제하였다. 그러나 이 사건 세금부담 약정에 따라 부가가치세 본세를 원고가 부담하여야 한다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원고와 피고들 사이의 이 사건 세금부담 약정이 기재된 각서에 의하면, 만약 임대차보증금 4억 원에 차임 630만 원을 ‘임차인이 다 신고하면’ 그 차임에 대한 부가가치세 등을 원고가 부담하기로 한다는 것이고, 그 각서는 피고들이 그 내용을 기재하여 원고에게 서명을 요구함으로써 원고가 이에 서명하여 작성된 것인 사실을 알 수 있는바, 위 각서의 문언에 의하면 이 사건 세금부담 약정은 임차인인 원고가 스스로 세무서에 차임 약정이 존재한다는 사실을 신고함으로써 그에 관한 부가가치세 등을 피고들이 부담하게 될 경우 이를 원고가 부담하겠다는 뜻으로 이해된다. 그런데 원심은 피고들에 대한 세무조사 과정에서 누락신고된 차임이 밝혀졌다는 사유만으로 피고들에게 추가로 부과된 부가가치세 본세 15,589,976원을 이 사건 세금부담 약정에 따라 원고가 부담하여야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 원고와 피고들 사이의 이 사건 세금부담 약정의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않음으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부가가치세 15,589,976원에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심) |
Ⅴ. 전세권저당권이 설정된 경우
1. 전세권저당권의 실행
(1) 전세기간 만료 전
전세기간 만료 전이라면 전세권저당권자는 피담보채권의 변제를 받기 위하여 저당물인 전세권의 경매를 청구할 수 있다(제371조 제1항, 제363조 제1항). 이때 전세권에 대한 경매절차가 문제되는데, 전세권은 부동산 자체가 아니라 부동산의 사용, 수익 및 전세금반환채권의 우선변제를 목적으로 하는 재산권이기 때문이다. 민사집행규칙 제40조는 지상권에 대한 강제집행에서 지상권을 부동산으로 간주하고, 동 규칙 제194조는 담보권실행을 위한 경매에서 이를 준용하지만, 전세권에 관하여는 명시적인 규정이 없다.
그러나 제371조가 부동산을 목적으로 하는 권리인 지상권과 전세권을 저당권의 목적으로 규정하고 지상권을 부동산에 대한 경매절차에 의하도록 한 점에 비추어 전세권도 부동산경매절차에 의할 것이다.25) 판례도 전세권에 대한 저당권의 실행을 부동산경매절차에 의한다.26) 이러한 절차에 따른 전세권의 경매를 통해 전세권저당권자는 그 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있으며, 전세권의 매수인은 전세권설정자에 대하여 이전 전세권자와 동일한 권리를 가지고 의무를 부담하게 된다(제307조).
| 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다 제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ① 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ② 저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. |
| 25) 민법주해Ⅶ, 박영사, 1992, 239면(조대현 집필); 법원실무제요 민사집행[Ⅲ], 법원행정처, 2014, 485면 이하. 26) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 |
| 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 [임의경매취소결정][공1995.11.1.(1003),3504] 【판시사항】 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법 【결정요지】 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제724조, 제733조 【참조판례】 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결 1992.7.10. 자 92마380 결정 1994.11.12. 선고 94다25728 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 주상수 【원심결정】 인천지방법원 1995.6.2. 자 95라41 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간인 1993.4.26.이 경과됨에 따라 소멸하여 현재에는 전세금반환채권만이 남은 상태라고 보았음은 정당하다. 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 전세권 자체에 대하여 경매신청을 한 재항고인의 이 사건 경매신청을 받아들이지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부 (적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법 【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628) 대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다. 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 |
| 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 [양수금][공2014하,2247] 【판시사항】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제498조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 참저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규) 【원심판결】 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조). 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ② 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ④ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ⑤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ⑥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 피고의 상계항변에 대하여, 이 사건 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 임대차보증금은 임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 대여금채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 주장하는 대여금채권의 존재 여부 및 그 대여금채권과 전세금반환채권의 변제기의 선후관계 등에 관하여 심리하여 상계의 허용 여부를 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 물상대위와 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 목적으로 전세권이 설정된 것임을 저당권자가 몰랐던 사안에서 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 |
(2) 전세기간 만료 후
전세기간이 만료하면 전세권자는 용익권이 없고 전세금반환채권의 담보를 위한 전세권만 보유하게 되므로 전세권저당권의 존속 여부와 그 실행방법이 문제된다. 학설은 전세기간 만료 시 전세권저당권이 소멸하는지 여부에 대한 견해 차이에 상응하여, 여전히 전세권 자체를 경매할 수 있다거나, 전세권저당권은 소멸하지만 그 대위물인 전세금반환채권에 대하여 물상대위할 수 있다거나, 전세권저당권이 전세금반환채권질권으로 전
환된다고 한다.27)
| 27) 이미 다수의 문헌에서 학설대립을 소개하고 있으므로 이를 반복해서 옮기는 대신 해당 문헌을 인용하기로 한다. 이동진, “물상대위와 상계 : 동산 양도담보와 전세권 저당을 중심으로”, 민사법학 제83호(2018.6), 55면; 양형우, “전세금과 전세금반환채권에 대한 압류”, 홍익법학 제23권 제1호(2022), 255면 이하; 이승훈, “전세권저당권의 실행방법과 전세권설정자의 공제 및 상계주장 가부”, 민사판례연구ⅩⅩⅩⅧ, 박영사, 2016, 179면 이하 등 |
판례는 전세권저당권의 소멸에 따른 물상대위로 법리를 구성한다. 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정이 “전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고” 한 이래 그 입장은 현재까지 확고하다.
| 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다. 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 제733조(채권 기타 재산권에 대한 담보권의 실행) ① 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기부 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다. ② 민법 제342조에 의하여 담보권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다. ③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2장제2절제3관의 규정을 준용한다. |
| 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 [임의경매취소결정][공1995.11.1.(1003),3504] 【판시사항】 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 전세기간 만료 후에 그 저당권을 실행하는 방법 【결정요지】 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제724조, 제733조 【참조판례】 대법원 1990.12.26. 선고 90다카24816 판결 1992.7.10. 자 92마380 결정 1994.11.12. 선고 94다25728 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 주상수 【원심결정】 인천지방법원 1995.6.2. 자 95라41 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간인 1993.4.26.이 경과됨에 따라 소멸하여 현재에는 전세금반환채권만이 남은 상태라고 보았음은 정당하다. 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 전세권 자체에 대하여 경매신청을 한 재항고인의 이 사건 경매신청을 받아들이지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
생각건대 전세권은 전세금을 요소로 하여 목적 부동산의 용익과 함께 전세금반환채권의 우선변제를 내용으로 하는 권리이므로, 이를 목적으로 하는 저당권의 효력 또한 그 전부에 미친다고 해야 한다. 판례나 일부 학설은 담보물권으로서의 전세권이 저당권의 목적이 될 수 없으므로 용익권만 저당권의 객체가 되고, 따라서 용익권이 소멸하면 저당권도 소멸한다고 파악한 것이 아닌가 한다. 그러나 제371조 제1항이 지상권과 나란히 전세권을 저당권의 목적으로 정하고 있다고 해서 저당권의 효력이 용익권으로서의 전세권에 제한된다고 하는 것은 제303조 제1항이 규정한 전세권의 내용 내지 성질에 부합하지 않는다. 그리고 전세금반환채권의 담보가치를 파악한 당사자의 의사에도 반한다. 무엇보다 물상대위는 담보목적물의 멸실 등으로 인하여 그에 갈음하여 발생하는 교환가치의 대표물에 담보물권의 효력이 미치는 성질을 가리킨다. 전세기간 만료 후에도
여전히 전세금반환채권과 이를 담보하기 위한 전세권이 ‘존속’하므로,28) 전세금반환채권을 가리켜 소멸한 전세권에 갈음하는 가치대표물이라고 할 수 없는 만큼 물상대위 법리는 적용되지 않는다고 해야 한다.29) 판례가 한편으로 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속함을 시인하면서도,30) 다른 한편으로 전세권저당권의 실행을 물상대위로 취급하는 것은 모순적이다.
| 28) 제311조, 제313조 내지 제317조는 전세권의 “소멸”을 규정하고 있지만, 이는 1984년 민법개정 시 제303조에 상응하는 개정이 이루어지지 않은 것에 불과하며, 이때 소멸하는 것은 전세권 중 용익권이라고 해야 한다. 29) 이와 달리 선순위저당권이 설정된 부동산에 전세권 및 전세권저당권이 설정되었으나 당해 부동산이 경매됨으로써 전세권 및 전세권저당권이 소멸하는 때에는 전세권저당권자는 그야말로 ‘물상대위’에 의하여 전세권자가 받게 되는 배당금채권으로부터 우선변제받을 수 있는데, 기간만료에 따라 용익권으로서의 전세권이 소멸하는 경우와는 명확히 구분할 필요가 있다. 30) 가령 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결. |
| 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 [사해행위취소][공2005.5.1.(225),644] 【판시사항】 [1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권을 존속기간 만료 후에 양도할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대항요건 [2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다. [2] 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제306조, 제449조, 제450조 제2항[2] 민법 제303조, 제306조, 제450조 제2항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이웅) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우) 【원심판결】 대전고법 2003. 6. 20. 선고 2002나8344 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 피고들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 한양건설 주식회사(이하 '피고 한양건설'이라고 한다)는 2000. 2. 16. 제1심 공동피고 관동건설 주식회사(이하 '관동건설'이라고 한다)와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 전세금 524,000,000원, 전세기간 2000. 2. 16.부터 2001. 2. 15.까지, 전세권자 관동건설로 하는 전세권설정계약을 체결하고 2000. 2. 22. 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실, 피고 한양건설은 위 전세기간 만료에 임박하여 전세계약 갱신의 조건으로 추가 수수하기로 한 전세금 인상분 76,000,000원을 관동건설이 지급하지 아니하자 위 전세기간 만료 이후인 2001. 6. 18.경 위 전세금 인상분을 월 차임으로 전환하여 2001. 2. 16.부터 소급하여 매월 152만 원을 지급받겠다고 통보하였고 이에 대하여 관동건설도 동의한 사실, 피고 한양건설은 그 후 2001. 7. 1.경 관동건설과의 전세계약을 합의해지하고 피고 1과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 관동건설의 전세금 524,000,000원에서 그 동안의 관리비 미납금과 월 차임 미지급분을 공제한 506,375,670원으로 하고, 월 차임을 1,872,480원, 임대차기간을 2001. 7. 1.부터 2002. 2. 15.까지로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였는데, 같은 날 피고 1은 피고 한양건설의 승인하에 관동건설과 사이에 관동건설 명의의 위 전세권에 관한 양도계약을 체결하고 2001. 7. 6. 이 사건 전세권설정등기의 명의자를 피고 1로 바꾸는 전세권이전의 부기등기를 마친 사실, 한편 원고는 2001. 7. 9. 관동건설에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 관동건설의 피고 한양건설에 대한 이 사건 전세금반환채권을 7억 원을 한도로 압류하고 이를 원고에게 전부하는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받았는데 위 명령은 그 무렵 피고 한양건설에게 송달되어 같은 해 7. 28. 확정된 사실, 관동건설은 피고 1이 직원(영업부장)으로 근무하던 충일건설 주식회사(나중에 충일건설산업 주식회사로 흡수합병됨)의 계열회사인데, 이 사건 전세계약의 합의해지 및 전세권양도계약, 피고 1 명의의 부동산임대차계약의 체결을 전후하여 원심 변론종결 당시까지도 계속해서 위 관동건설 및 충일건설이 이 사건 부동산을 순차 점유·사용해 오고 있는 사실이 인정된다. 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 관동건설의 전세권은 갱신약정에 따른 등기를 경료함이 없이 그 존속기간이 경과함으로써 소멸하고 단지 이 사건 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만이 남게 되었다가 피고 한양건설과 피고 1 사이의 2001. 7. 1.자 이 사건 부동산에 관한 임대차계약의 체결과 함께 이루어진 전세권양도계약의 체결 및 전세권이전의 부기등기로써 이 사건 전세금반환채권이 위 전세권의 담보물권적 권능과 함께 피고 1에게 양도된 것으로 보아야 할 것인데, 비록 위 전세권이전의 부기등기의 신청서류에 관할 등기소의 일부인이 찍혀 있다 하더라도 피고 한양건설 명의의 부동산임차권양도승인원이 같이 제출되어 등기소의 일부인을 받지 아니한 이상 위 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자인 원고에게 대항할 수 없게 되었다 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 그 이유의 설시에 있어 다소 적절하지 못한 점은 있으나 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 거기에 전세권양도 및 채권양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 피고들은 그 상고이유에서 이 사건 전세계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차계약의 체결로써 이 사건 전세금반환채권이 소멸한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 사실관계에서 나타나는 피고 1과 관동건설 및 충일건설의 관계, 위 전세계약의 합의해지 및 새로운 부동산임대차계약 체결 전후의 이 사건 부동산의 계속적인 점유·사용관계 기타 기록에 나타나는 여러 사정에 비추어 보면 피고 한양건설과 피고 1 및 관동건설 사이의 이 사건 각 약정의 실질이 위 전세금반환채권의 양도에 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍 못 할 바 아니므로 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2015하,1889] 【판시사항】 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부 (적극) 및 이때 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하여야 하는지 여부 (적극) 【판결요지】 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.” 라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다. 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다. 그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다. 【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제312조 제4항, 제404조, 민사집행법 제88조, 제91조 제3항, 제4항, 제223조, 제229조, 민사집행규칙 제48조 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(공2005상, 644) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 신한카드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 양태훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 12. 선고 2013나20419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조). 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다. 그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다고 할 것이다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 1997. 5. 1. 전세권자 소외 1 명의로 전세금 50,000,000원, 존속기간 1999. 4. 26.로 된 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)가 마쳐졌고, 1997. 6. 23. 근저당권자 소외 2 명의로 채권최고액 350,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다. (2) 한편 이 사건 전세권설정등기에 관하여 1998. 4. 21. 원심공동피고 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다. (3) 피고 신한카드 주식회사(이하 ‘피고 신한카드’라 한다)는 2008. 1. 2. 인천지방법원 2007타채13949호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 19,152,567원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2008. 4. 22. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤으며, 피고 한화생명보험 주식회사(당시의 상호는 ‘대한생명보험 주식회사’였다)는 2009. 5. 10. 서울중앙지방법원 2009타채212호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 8,830,459원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2009. 5. 27. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤다. (4) 소외 2의 신청에 따라 2011. 5. 12. 인천지방법원 2011타경26355호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려지고, 배당요구의 종기가 2011. 8. 1.로 정해졌다. (5) 피고 신한카드는 2011. 5. 31. 집행법원에 채권계산서를 제출하였는데, 거기에는 ‘인천지방법원 2007타채13949호로 경매개시결정 등기 전 채권압류 및 추심명령 결정문을 득하였으므로 30,187,787원을 배당하여 달라’는 내용이 기재되고 채권압류 및 추심명령 결정문 사본과 원심공동피고 1에 대한 총괄잔액 조회표가 첨부되어 있을 뿐이다. (6) 배당요구의 종기가 지나자, 집행법원은 ‘원심공동피고 1의 전세권은 매각으로 소멸되지 아니하고 매수인에게 인수된다’는 취지를 기재한 매각물건명세서를 작성·비치하고 입찰기일 공고에도 같은 취지를 기재한 상태에서 경매절차를 진행하였다. (7) 그 경매절차에서 소외 3이 이 사건 부동산의 매수인이 되어 2012. 7. 20. 대금을 지급하여 2012. 7. 25. 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2012. 9. 10. 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 2012. 9. 10. 소유권이전등기를 마쳤다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고 신한카드가 제출한 위 채권계산서에는 피고 신한카드의 원심공동피고 1에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 원심공동피고 1의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 아니하였으므로, 위 채권계산서의 제출로 피고 신한카드가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부동산이 위 경매절차에서 매각되었다고 하여 위 전세권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 그런데도 원심은 피고 신한카드의 위 채권계산서 제출이 적법한 배당요구라고 보아 전세권이 매각으로 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 최선순위의 전세권에 대한 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥 |
전세기간 만료 후 전세권저당권은 이제 전세금반환채권과 이를 담보하는 전세권을 대상으로 하게 되는데, 부동산 또는 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리에 대한 전형적인 저당권의 모습과 거리가 있는 것이 사실이다. 그리고 전세권저당권의 실행은 이를 법적으로 어떻게 포섭하는가에 달려있다. 그런데 우리법상 채권 및 이를 담보하는 권리를 목적으로 하는 담보물권은 바로 채권질권이므로 전세권저당권자의 지위도 전세권부채권질권자에 해당한다. 일부 견해는31) 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 물권에 대한 질권이 허용되지 않으므로 명문의 규정 없이 채권질권에 관한 규정을 전세권저당권에 유추적용하는 것은 물권법 체계를 벗어나는 해석이라고 지적한다. 그러나 전세기간이 만료하면 전세권은 그 요소인 전세금의 반환채권 및 이를 담보하는 물권으로 존속하기 때문에, 이러한 권리가 질권의 목적이 될 수 있음에는 의문이 없다. 종래 민법개
정(시)안이 전세권의 용익권이 소멸한 때 전세권저당권을 채권질권으로 취급하였던 것도 이 때문이다.32) 이에 대하여는 용익기간의 종료 여부에 따라 전혀 다른 별개의 성질을 갖는 권리를 인정하는 것이 되어 하나의 전세권저당권이라고 보기 어렵고, 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없다는 비판이 있다.33) 그러나 이는 저당권의 목적인 전세권의 내용과 실질을 충실히 반영한 결과일 뿐 결코 새로운 물권의 창설이 아니다.
| 31) 오경미, 앞의 논문, 140면. 32) 2004년 민법개정안은 제371조에 제3항을 신설하여 “전세권을 목적적으로 하는 저당권에 있어서 저당권자는 우선변제권의 범위 내에서 전세금반환채권을 직접 청구할 수 있다. 이 경우에는 제353조 제3항의 규정을 준용한다”고 규정하였다. 2014년 민법개정시안도 “전세권을 목적으로 하는 저당권에 있어서 전세권자가 그 전세물을 사용·수익할 권리가 소멸한 때에는 저당권자는 우선변제권의 범위 내에서 전세권설정자에 대하여 전세금의 반환을 직접 청구할 수 있다. 이 경우에는 제353조를 준용한다” 고 하여 유사하게 규정하였다. 33) 남효순, “전세권의 본질에 비추어 본 전세권저당권 제반문제의 검토”, 서울대학교 법학 제62권 제1호(2021.3), 91면. |
다만, 해석을 통해 전세권저당권자에 대하여 채권질권자의 지위를 인정하는 때에도 일반적인 채권질권에서와 같이 전세권설정자에 대한 대항요건을 요구할 것인가의 문제는 남아있다. 일부 견해는 등기부를 통해 공시되는 만큼 별도로 통지나 승낙과 같은 대항요건은 필요하지 않다고34) 하는 반면, 일부 견해는 전세권저당권이 전세권설정자의 개입 없이 이루어지는 점, 전세권설정자의 이중변제의 위험, 전세권 양도 시에 전세금반환채권양도에 대한 대항요건이 요구되는 점 등을 들어 전세권저당권설정등기만으로 통지나 승낙이 있었다고 보기는 어렵다고 한다.35) 채권은 별도의 공시방법이라고 하는 것을 상정하기 어렵고, 채권양도는 채무자의 의사와 무관하게 양도인과 양수인 사이의 합의에 의한다. 그래서 채권양도에 채무자를 개입시켜 채무자의 인식을 통하여 채권관계를 공시하기 위한 제도적 장치가 바로 대항요건이다.36) 채권질권의 설정에 대하여 대
항요건을 요구하는 것(제349조)도 동일한 취지이다. 그러나 전세금반환채권은 등기부를 통하여 공시된다(부동산등기법 제72조 제1항 제1호). 그리고 전세기간 만료 시 전세권은 담보물권으로서만 기능하기 때문에 전세권만 양도할 수 없으며 피담보채권인 전세금반환채권의 양도에 수반하므로 채권양도법리가 전면에 적용되는 것은 당연하다. 그 때문에 전세권의 양도를 위해서는 전세금반환채권의 양도에 대한 대항요건이 요구된다
는 것은 본말이 전도된 주장이다. 그리고 전세권의 용익권이 소멸함으로써 전세권저당권자의 지위가 채권질권자와 같이 취급되는 것이지 전세권부채권의 양도와 같은 별도의 처분행위가 행해지는 것이 아니므로 거듭 대항요건을 요구할 것은 아니다. 또한 우리법상 우선하는 채권자의 판별 및 그로 인한 이중변제의 위험은 채무자에게 있기 때문에 (이러한 입법적 선택에 대한 평가와는 별개로) 전세권저당권의 경우에만 채무자의 보호가 특별히 문제되는 것은 아니며, 전세권설정자로서는 등기부를 통해 법률관계를 용이하게 확인할 수 있다. 이와 더불어 다수의 전세권저당권자나 다른 일반 채권자와의 관계에서 그 우열 판단은 등기에 의하여야 하며 이후 대항요건구비시점을 새로운 기준으로 삼을 근거는 없다. 따라서 전세권저당권자가 전세권설정자에 대하여 직접 전세금의 지급을 청구함에 있어 별도로 대항요건은 요구되지 않는다고 해야 한다.
| 34) 법무부, 2004년도 민법(재판편) 개정 자료집Ⅰ, 2004, 537면 이하; 법무부, 2014년 법무부 민법 개정시안 해설 -민법총칙·물권편-, 2017, 696면. 35) 황경웅, “전세권 저당권의 등기의 효력과 그 실행방법”, 중앙법학 제49호(2013), 17면; 이승훈, 앞의 논문, 189면. 36) 주석 민법 채권총칙3, 한국사법행정학회, 2020, 553면(최수정 집필) |
2. 연체차임 등의 공제
임대차기간이 만료하거나 임대차계약이 해지된 때 전세권저당권자의 청구에 대해 임대인은 연체차임 등의 공제를 주장할 수 있는가? 만약 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라면 임대인은 악의의 전세권저당권자에 대하여 전세권 및 전세권저당권의 무효로 대항할 수 있으므로 전세금을 지급할 의무 자체가 없고, 연체차임 등의 공제도 문제되지 않을 것이다. 그러나 전세권이 유효한
이상 임대인은 전세금에 의하여 담보되는 채권이 아닌 임대차의 효과로서 연체차임 등의 공제는 주장할 수 없다고 해야 한다. 이는 전세권저당권자가 통정허위표시에 있어서 선의의 제3자에 해당하기 때문이 아니라, 유효한 전세권에 대한 저당권을 취득함에 따른 당연한 효과이다. 이러한 효과가 임대인에게 가혹하게 보 수 있지만, 임대인은 전세권설정 시 담보제공을 금지하고(제306조) 그 약정을 등기할 수 있다(부동산등기법 제
72조 제1항 제5호). 임대인이 이러한 조치를 취하지 않았다면 전세권의 처분은 어디까지나 전세권자의 의사에 달려있게 되고, 임대인은 그에 따른 효과로부터 결코 자유로울 수 없다.
그러나 연체차임의 공제와 관련한 종래 판결의 근거는 일관되지 않았다. 일부 판결은 통정허위표시를 근거로 전세권저당권자의 주관적 요건에 따라 공제 가부를 판단하였다.37) 다른 일부 판결은 전세권저당권자 선의·악의를 전혀 문제삼지 않은 채38) 또는 전세권저당권자가 악의임에도 전세권설정계약의 효력을 다투 바 없이39) 일반적인 채권집행 법리에 따라 압류 및 추심(전부)명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에서 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있음을 근거로 임대인은 전세금에서 연체차임 등의 공제를 주장할 수 있기 때문에 잔존 전세금의 공탁은 유효하고, 따라서 전세금반환의무는 소멸하였다고 하였다. 대상판결도 일반 채권집행 법리를 들면서, 다만 전세권설정자는 악의의 전세권저당권자에 대하여 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 있으므로 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다고 한다.
| 37) 위에서 살펴본 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 및 이를 인용한 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등. 38) 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결. 한편 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 가지고 있는 점에 비추어 보면 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 마친 전세권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결 등 참조). 39) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 |
| 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 [전세권설정등기등말소][공1998.10.1.(67),2396] 【판시사항】 [1] 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기의 효력(유효) [2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다 하여 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극) [3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정한 유예기간 내에 실명등기하지 않은 경우, 그 전세권 명의신탁약정의 효력 【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. [2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [3] 명의신탁에 의한 전세권설정등기를 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 유예기간 내에 실명등기하지 아니한 경우, 그 전세권 명의신탁 약정은 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제303조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제108조 제2항, 제303조[3] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제11조, 제12조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [3] 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정(공1997하, 1811) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하영곤) 【피고,피상고인】 상은리스 주식회사 (소송대리인 변호사 석춘재) 【원심판결】 부산고법 1998. 4. 3. 선고 97나11836 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 확정하였다. (1) 소외 1은 1993. 10.경 제1심 공동피고 소외 2 등을 직원으로 채용하여 같은 해 11. 4. 대표자를 위 소외 2, 상호를 신웅컨설팅, 사업의 종류를 커피 및 차 도매로 하여 사업자등록을 한 다음, 같은 달 13. 원고와 사이에 이 사건 건물을 임차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원, 임차기간 1996. 11. 30.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하고 원고에게 위 임차보증금을 지급하고 그로부터 위 건물을 인도받아 위 사업을 운영하였다. 위 소외 2도 차임액 등 위 임대차계약의 내용을 알고 있었다. (2) 그러던 중 위 소외 1은 위 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 우선 위 소외 2로부터 위 건물에 관한 전세권설정등기를 동인 명의로 하는 것에 대하여 승낙을 받은 다음, 원고에게 위 임대차보증금을 전세금으로 삼아 전세권설정등기를 해 주되 권리자 명의를 위 소외 2로 해 줄 것을 요구하였고, 원고도 이에 동의하여 위 소외 1이나 위 소외 2와 사이에 별도의 전세권설정계약을 체결하거나 전세금을 지급받지 아니한 채 위 소외 1과 사이의 위 임대차계약을 기초로 하여, 위 소외 1 및 위 소외 2가 참석한 자리에서 1994. 1.경 법무사 소외 3에게 전세권설정등기신청을 위임하여 1993. 12. 1.자, 전세권설정자 원고, 전세권자 위 소외 2, 전세금 100,000,000원, 존속기간 1996. 11. 30.까지로 된 전세권설정계약서를 작성한 다음, 1994. 1. 15. 위 건물에 관하여 위 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 경료하였다. (3) 한편 위 소외 1은 1994. 1.경 위 소외 2를 내세워 동인 명의로 피고로부터 시설자금 90,900,000원을 대출받고 같은 달 19. 위 전세권에 관하여 채권최고액 100,000,000원, 채무자 위 소외 2, 근저당권자 피고로 된 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다. (4) 그런데 위 소외 1은 원고에게 1994. 3.분 차임 중 금 6,000,000원만 지급하였을 뿐 그 이후로는 차임을 전혀 지급하지 아니하고 있다. 원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, (1) 위 전세권설정등기는 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 원고와 위 소외 2 사이에 어떠한 전세권설정계약도 체결한 바 없음에도 마치 위와 같은 전세권설정계약을 체결한 것처럼 가장하여 이에 기하여 경료된 것이므로, 실체적 법률관계에 부합하지 아니하거나 통정허위표시에 기한 것으로서 무효이고 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 명의의 위 근저당권설정등기도 무효라는 원고의 주장에 대하여, 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하다 할 것인데(당원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조), 위 전세권설정등기가 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 원고, 위 소외 1, 위 소외 2 사이의 합의에 따라 위 소외 2 명의로 경료된 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 위 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 원고와 위 소외 1 또는 위 소외 2 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 위 임차보증금반환채권의 귀속자는 위 소외 1이고 위 소외 2는 원고에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니며(위 소외 1은 위 소외 2를 내세워 동인의 명의로 피고로부터 시설자금을 대출한 바 있으므로 적어도 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 위 소외 1이 위 대출금을 변제하지 아니하여 위 소외 2가 변제할 경우 위 소외 2가 위 임차보증금반환채권을 수령하기로 하는 합의가 있다고 볼 여지가 없지 아니하다.), 또한 가사 위에서 본 경위를 사상한 채 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자인 피고에게 대항하기 위해서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, (2) 또 위 전세권설정등기는, 그 존속기간이 이미 만료되었을 뿐 아니라, 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 경료된 것인데, 위 소외 1이 위와 같이 차임을 연체하여 그 연체차임 합계액이 위 임차보증금을 초과함으로써 위 임차보증금반환채권이 소멸되었으니, 위 전세권설정등기는 말소되어야 하고 이에 터잡은 피고의 위 근저당권설정등기도 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여는, 원고와 위 소외 1, 위 소외 2가 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약만 있을 뿐 원고와 위 소외 2 사이의 전세권설정계약은 없음에도 불구하고 3자 합의에 따라 위 임대차계약은 은닉한 채 위 전세권설정계약이라는 외형행위를 작출한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이러한 경우 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없다는 것은 위에서 본 바와 같으므로, 원고로서는 피고에 대하여 위 임대차계약의 효력(즉 위 임대차계약에 기하여 위 연체차임을 위 임차보증금에서 공제할 수 있다는 것)을 주장할 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 주장 역시 이유 없다고 판단하였다. 2. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또 이 사건 전세권설정등기는 전세권의 명의신탁등기에 해당한다 할 것인데, 1995. 7. 1.부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조, 제4조 등에 의하면 이 사건 전세권의 명의신탁 약정은 1996. 6. 30.까지 실명등기를 하지 아니하여 원고와 위 소외 1, 위 소외 2 등 당사자 사이에서는 무효이기는 하나 같은 법 제4조 제3항에 의하여 그 무효는 제3자인 피고에게 대항하지 못한다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 |
| 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [전부금][미간행] 【판시사항】 [1] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다고 한 사례 [2] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제303조, 제371조 [2] 민법 제371조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 【전 문】 【원고, 피상고인】 감전1동새마을금고 (소송대리인 변호사 여봉수) 【피고, 상고인】 정미화 (소송대리인 변호사 정희장) 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 9. 선고 2005나6761 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 2001. 8. 21. 피고와 사이에 이 사건 부동산을 임대차보증금 1억 원, 월 차임 195만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 같은 날 전세금 1억 원, 기간 2001. 8. 21.부터 2003. 8. 21.까지로 하는 전세권설정계약을 별도로 체결한 다음, 같은 날 위와 같은 내용의 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 원고는 2001. 8. 21. 소외인과 사이에 동인에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 저당권설정계약을 체결한 다음, 같은 날 그 저당권설정등기를 마치고, 그 후 위 전세권의 존속기간이 만료되자 2003. 12. 15. 위 대출금채권을 변제받기 위하여 소외인의 전세금반환채권에 대하여 청구금액을 75,377,790원으로 하여 채권압류 및 전부명령을 받았음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 소외인과 피고 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도, 제3자인 원고와 사이에 있어서는 원고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그러한 주장을 할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 참조), 원고가 위 전세권에 대하여 저당권을 설정하면서 그와 같은 사정을 알았다고 볼 증거가 전혀 없는 이 사건에 있어, 위 전세권설정자인 피고는 위 전세권저당권자로서 소외인의 전세금반환채권을 압류·전부받은 원고에 대하여 소외인이 연체한 차임의 공제를 주장할 수 없다고 할 것이다. 원심의 이 부분 이유 설시는 다소 부적절하나, 피고의 연체차임 공제 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 소외인과 피고는 위 전세권의 존속기간 중인 2003. 3. 27. 이 사건 부동산 중 일부만 임대차계약의 목적물로 존속하고 나머지 부분은 합의해지하기로 하면서 이 사건 부동산 중 일부를 임대차보증금 8,000만 원, 월 차임 100만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용으로 종전의 임대차계약을 변경하였음을 알 수 있는바, 민법 제371조 제2항이 “전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우 소외인과 피고 사이에서는 위 전세권이 위 계약 내용대로 변경되어 전세금이 1억 원에서 8,000만 원으로 일부 소멸한다고 할 것이지만, 위 전세권저당권자인 원고에 대한 관계에서는 소외인은 물론 위 전세권설정자인 피고도 원고의 동의가 있지 않는 한 위와 같은 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 피고의 전세금 감액 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다. [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다. 나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다. 다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호). 마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다. 바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다. 3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
그러나 이러한 논리는 설득력이 없다. 전세권저당권자의 물상대위를 일반 채권자의 압류와 동일하게 취급할 수 없을뿐더러, 설령 채권집행 법리에 의한다고 하더라도 이미 임대인은 전세권저당권자가 전세금반환채권을 압류하기 이전에 발생한 연체차임 등으로 대항할 수 있을 것이므로 굳이 통정허위표시와 전세권저당권자의 악의를 내세울 필요가 없다. 견해에 따라서는 판례가 전세권저당권자의 주관적 요건에 따라 논리구성을
달리하는 것이 일관되지 않다고 비판하면서도 전세권저당권자가 악의인 경우 전세권설정자의 보호를 위하여 당사자의 의사를 근거로 공제 주장이 가능하고, 나아가 전세권저당권자가 선의인 경우에도 저당권설정 이전에 발생한 연체차임 등의 공제로 전세권설정자가 대항할 수 있다고 한다.40) 그러나 본고의 관점에서는 물론 통정허위표시를 제시하는 판결에 의하더라도 선의의 전세권저당권자에게는 임대차관계로 대항할 수 없다고
해야 하며, 명시적인 규정 없이 당사자의 주관적 요건에 따라 다시금 시간적인 단계를 구분하여 그 효과를 달리하는 것은 법률관계를 더욱 불안하게 만든다. 그리고 임차인의 일반 채권자가 임대차보증금반환채권에 대하여 압류, 전부명령을 받았다면 보증금의 성질상 임대인은 연체차임 등의 공제로써 압류채권자에게 대항할 수 있으나, 전세권저당권자는 어디까지나 전세권에 담보물권을 취득한 자이다. 그러므로 전세권저당권자의 주관적 요건과 무관하게 전세권을 기준으로 법률관계를 규율하여야 한다. 즉, 전세금의 성질상 담보되는 채권은 전세권저당권자의 선의·악의와 무관하게 공제되며, 그와 별개인 임대차관계에서 발생한 채권의 공제는 허용되지 않는다고 해야 한다. 전세권설정계약이 유효하다고 하면서도 이를 번복하여 다시 전세권저당권자의 주관적 요건에 따라 차별취급하는 것은 법리상 타당하지 않으며, 단순히 임대차보증금반환채권을 담보하기
위한 전세권임을 알았다는 사실만으로 ‘임대차보증금의 내재적 속성인 공제 주장을 하더라도 그에게 불리하지 않고 오히려 이를 감수하고 저당권을 설정하였다’고 보는 것은 전세권저당권자의 의사에 대한 지나친 의제가 아닌가 한다.
| 40) 이승훈, 앞의 논문, 202면 이하 및 204면. |
3. 임대인의 상계
전세금의 성질상 연체차임 등이 당연히 공제될 수는 없더라도 임대인이 이를 자동채권으로 한 상계 항변으로 전세권저당권자에게 대항할 수 있는지, 나아가 임차인과의 별개의 법률관계에 기하여 취득한 채권으로 상계 항변을 할 수 있는지에 대하여는 별도의 판단이 필요하다.
(1) 전세기간 만료 전 전세권저당권의 실행과 상계
경매절차에서 전세권이 매각되면 전세권저당권자는 그 매각대금으로부터 우선순위에 따라 배당받게 되고, 임대인과의 관계는 더 이상 문제되지 않는다. 그리고 경매절차에서 전세권을 매수한 매수인과 임대인 사이에는 오직 전세관계만 존재한다. 그러므로 매수인에 대한 관계에서 임대인이 제3자인 임차인에 대한 연체차임 등을 공제하거나 상계할 수 없음은 물론이다. 그런데 학설에 따라서는 전세기간 만료 전 전세권저당권의 물상대위를 인정하면서 상계의 요건을 논하기도 한다.41) 저당권의 물상대위와 상계에 관한 내용은 전세권저당권에도 적용되므로 제3자에 의한 목적물의 멸실 등으로 전세권설정자가 취득하는 손해배상채권 등에 대하여 전세권저당권자가 물상대위를 할 수 있다는 것이다. 그러나 전세기간 만료 전 전세권저당권은 부동산 자체가 아닌 그 사용, 수익 단계의 전세권을 목적으로 하는데, 전세권자도 아닌 전세권설정자가 취득하는 손해배상채권 등이 이러한 전세권의 교환가치의 대표물이라고 할 수 있는지는 의문이다. 무엇보다 목적 부동산의 멸실로 용익관계가 종료한다면 아래에서와 같이 전세기간 만료 후 전세권저당권의 실행 문제로 취급하여야 한다.42)
| 41) 이동진, 앞의 논문, 53면 이하. 42) 이 경우 목적 부동산이 멸실되었으므로, 전세기간이 만료한 경우와 달리, 전세금반환채무불이행 시 목적물에 대한 경매청구권은 인정되지 않는다 |
(2) 전세기간 만료 후 전세권저당권의 실행과 상계
(가) 판례
먼저 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권에 대한 선의의 저당권자가 전세금반환채권 중 일부에 관하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받은 사안에서, 전세금은 제315조에서 정한 손해배상채권만을 담보하기 때문에 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 다른 채권을 가지고 ‘상계’로써 대항할 수 없다고 하였다.
임대인은 임차인에 대하여 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도 선의인 저당권자에 대하여는 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어 전세권설정계약과 양립할 수 없는 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 이들 각 채권으로 물상대위권의 행사로서 압류한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다는 것이다.
| 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부 (소극) [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과 [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다. [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다. 다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다. 라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다. 마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다. 바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다. 아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다. 2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다. 그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다. 3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조). 한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다. 한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다233860 판결 [전세권설정등기말소청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부 (적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부 (적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2018. 4. 27. 선고 2017나40836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나. 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대하여 그 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다. 2. 원심은, 소외인이 주식회사 예원인테리어와 사이에 실제로는 2차례에 걸쳐 그 소유의 건물 중 일부에 대한 임대차계약을 체결하면서 위 회사에 대한 임대보증금반환채무의 담보를 목적으로 위 건물 부분에 관하여 임대보증금 상당액을 전세금으로 하는 위 회사 명의의 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 전세권부 채권을 가압류한 피고가 각 전세권설정등기의 경료 경위에 관하여 악의의 제3자임이 인정되지 아니하고, 소외인으로부터 위 건물 지분 일부를 이전받은 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 각 전세권설정등기가 차임 약정이 있는 임대차계약의 보증금반환채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 관하여 피고의 악의를 인정할 수 없고, 따라서 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대보증금반환채무 담보 목적 전세권설정계약의 효력, 담보물권의 부종성, 통정허위표시 또는 통정허위표시에서 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다257999 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부 (적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부 (적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정등기의 효력 (유효) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 및 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) / 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계의 범위 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2006상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 권태형 외 2인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 수성구 외 1인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최우식) 【원심판결】 대구고법 2020. 7. 24. 선고 2020나21429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 관한 법리 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로 전세권설정등기는 유효하다. 나. 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임과 그 밖의 채무를 담보한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조). 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위해 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금에서 연체차임이 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 전세권설정계약에 따라 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대해서는 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다. 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 참조). 2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 5. 21. 제1심 공동피고 주식회사 하이필마트(이하 ‘하이필마트’라 한다)에 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임대차보증금 3억 원, 임대차기간 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지, 차임 월 1,500만 원(다만 2014. 5. 25.부터는 월 1,650만 원)으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 하이필마트 앞으로 전세권설정등기를 하기로 약정하였다. 나. 하이필마트는 2015. 4. 9. 제1심 공동피고 2로부터 1억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 점포의 전세권에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 하이필마트는 2015. 5. 4. 이 사건 점포에 관하여 전세권자 하이필마트, 전세금 3억 원으로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 한 직후 제1심 공동피고 2에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 해주었다. 다. 하이필마트는 2017. 4. 25.부터 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 차임을 연체하였고, 원고는 2018. 4. 25.경 하이필마트에 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였다. 라. 피고 대구광역시 수성구는 2018. 5. 2. 제1심 공동피고 2에 대한 지방소득세 채권에 기초하여 제1심 공동피고 2의 하이필마트에 대한 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 5. 3. 압류등기를 마쳤다. 또한 피고 대한민국은 2018. 6. 22. 제1심 공동피고 2에 대한 양도소득세 채권에 기초하여 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 6. 25. 압류등기를 마쳤다. 마. 원고는 이 사건 전세금이 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제로 모두 소멸하였다는 이유로 피고들을 상대로 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3. 원심판단의 당부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 피고들은 이 사건 전세권설정등기의 외형을 바탕으로 제1심 공동피고 2의 전세권근저당권부채권을 압류함으로써 이 사건 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다. 피고들이 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 되었음을 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제를 주장할 수 없다. 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권설정계약에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다. [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다. 나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다. 다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호). 마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다. 바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다. 2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조). 나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다. 3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
전세권저당권이 유효한 만큼 전세금에 의하여 담보되지 않는 연체차임 등이 공제될 수 없음은 당연하다. 하지만 공제와 상계는 별개의 제도이므로, 공제할 수 없다고 해서 당연히 상계마저 금지된다고 할 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 위 판결은 상계 요건 내지 가부에 대한 판단을 생략한 채 임대인이 전세권저당권자에 대하여 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없다는 이유로 곧 상계마저 부정하였다는 점에서 부당하다.
상계와 관련한 보다 상세한 기준은 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결에서 찾을 수 있는데, 이 사건에서는 악의의 전세권저당권자의 물상대위에 대하여 임대인이 임차인에 대한 대여금채권을 가지고 상계 항변을 한 점에서 위 판결의 사안과 대비된다.43) 법원은 “종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반 채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다”고 하여 상계 항변을 배척하였다. 그러면서도 “전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이
미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다”고 하여 그 예외를 적시하였다.44)
| 43) 이 사건에서 임차인은 악의의 채권자에게 임대차보증금반환채권을 양도하고 전세권에 관한 근저당권도 설정해주었는데, 이후 임대차계약이 합의해지되자 목적물을 임대인에게 인도하였다. 채권자가 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하자 임대인은 임차인에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 하였고, 채권자는 전세금반환채권에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 전세금반환청구를 주위적 청구로 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 이후 예비적 청구를 철회하였으나 임대인은 상계 항변을 계속 유지하였다. 원심은 전세권근저당권자가 악의라는 점에서 임대인은 임대차계약의 효력을 주장하여 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있다고 보아 연체차임과 공과금 등에 관한 공제항변을 받아들인 한편, 전세금은 제315조 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로 임대차관계와 무관한 대여금채권으로 상계로써 대항할 수 없다고 하여 상계 항변은 배척하였다. 44) 이 판결은 통정허위표시나 전세권저당권자의 악의를 정면에서 문제삼지 않았으나, 원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 전세권저당권자가 선의인 사안에서 임대차계약상 발생한 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것이므로 사안을 달리하는 본 사건에서는 원용하기에 적절하지 않다고 지적하였다. 이것이 전세권저당권자의 주관적 요건에 따라서 전세권저당권의 효력 및 상계를 달리 판단할 수 있다는 의미인지는 명확하지 않으나, 만약 그렇다고 한다면 스스로 상충된 판단을 한 것이 된다. |
| 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 [양수금][공2014하,2247] 【판시사항】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제498조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 참저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규) 【원심판결】 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조). 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ② 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ④ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ⑤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ⑥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 피고의 상계항변에 대하여, 이 사건 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 임대차보증금은 임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 대여금채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 주장하는 대여금채권의 존재 여부 및 그 대여금채권과 전세금반환채권의 변제기의 선후관계 등에 관하여 심리하여 상계의 허용 여부를 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 물상대위와 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 목적으로 전세권이 설정된 것임을 저당권자가 몰랐던 사안에서 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 |
(나) 학설
전세권설정자의 상계 가부 및 그 기준에 관하여 학설은 대립한다. 상계를 불허하는 입장에서는 위 판결에서처럼 저당권자의 우선변제적 효력이 아니라 물권인 전세권의 본질적 구성부분으로서의 성격, 즉 전세권자 및 전세권저당권자가 가지는 물권자로서의 직접적 당사자성 및 대세적 효력에서 근거를 찾거나,45) 물권이 채권에 우선함에도 불구하고 일반 채권자인 반대채권자로 하여금 상계로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있도록 하면 전세권저당권자가 물권자로서의 우선변제권을 침해당한다거나,46) 전세권설정자는 전세권양수인에 대하여 전세권양도인과의 채권관계에 기초한 상계 주장을 할 수 없는데 전세권저당권자를 전세권양수인과 달리 취급할 이유가 없으므로 상계 주장이 불가하다거나,47) 일반적인 저당권의 경우에는 저당권설정 시를 기준으로 제498조의 취지를 유추하는 것이 합리적이지만 전세권저당권에 있어서는 전세권의 물권성을 근거
로 상계를 부정함이 타당하다고 한다.48)
반면 상계가 가능하다는 입장에서는 전세권저당권자의 물상대위에 의한 압류 시점을 기준으로 이전에 전세권자와 사이에서 발생한 모든 항변사유로 대항할 수 있다거나,49) 전세권설정자의 상계에 대한 합리적 기대를 근거로 들면서 전세권설정자가 전세금반환채무를 둘러싼 변동이 있었음을 인식하게 되는 압류 및 추심(전부)명령 시가 기준이 되어야 한다고 주장한다.50)
한편 전세권저당권의 실행을 채권질권에 관한 규정의 유추적용에 의하고자 하는 입장에서는 전세권설정자는 저당권설정 시 전세권저당권자가 알고 있은 사유만을 주장할 수 있고 이후에 발생한 사유로는 주장 또는 대항할 수 없다거나,51) 전세권자의 통지나 전세권설정자의 승낙 이전에 발생한 자동채권으로 변제기가 전세기간 만료 시와 동시에 또는 먼저 도래하는 때 상계가 허용된다고 해석한다.52)
| 45) 김제완, 앞의 논문, 287면, 291면 이하. 46) 조경임, “담보물권의 목적인 채권의 상계”, 민사법학 제73호(2015.12), 9면 이하. 47) 최준규, 앞의 논문, 378면 이하. 48) 이동진, 앞의 논문, 44면, 58면 이하. 49) 이미선, “전세권저당권자의 지위와 관련된 쟁점에 관한 검토”, 대전지방변호사회지 4호(2007), 222면. 한편 유승정, “물상대위권의 행사”, 민사재판의 제문제 제10권(2000), 192면 이하는 일반론으로서 저당권설정등기 전은 물론 물상대위에 의한 압류 전 취득한 채권으로 상계할 수 있다고 한다. 50) 여하윤, “전세권설정자와 전세권저당권자의 이익 충돌”, 재산법연구 제36권 제1호(2019.5), 97면 이하. 51) 이상태, “전세권저당권자의 법적 지위”, 민사법학 제38호(2007.9), 602면. 52) 이승훈, 앞의 논문, 205면 이하. |
(다) 검토
이상에서와 같이 전세권저당권의 실행에 있어서 전세권설정자의 상계를 둘러싸고 판례와 학설이 대립하는바 그 주된 논거를 차례로 살펴보자. 첫째, 전세권저당권자의 우선변제권을 이유로 전세권설정자의 상계가 부정되어야 하는가? 저당권자의 우선변제권이란 일반 채권자나 후순위담보권자에 우선한다는 의미일 뿐, 저당권자는 결코 담보목적물의 경제적 가치 이상을 지배할 수 없다. 그리고 전세권은 기간만료 후에는 전세금반환채권이 주가 되는데, 이러한 목적물의 성질전환은 담보가치에도 영향을 미치지 않을 수 없다. 물권과 달리 채권은 그 채무자와의 법률관계에 그대로 노출되기 때문에 담보목적물로서 상대적으로 취약하며, 그로 인한 위험은 담보권자에게 귀속된다. 이는 채권질권과의 비교에서도 분명히 드러난다. 질권설정 사실이 제3채무자에게 통지된 때 제3채무자가 질권설정자에 대하여 반대채권을 가지고 있었다면53) 상계로써 질권자에게 대항할 수 있으며(제349조, 제451조),54) 질권자의 우선변제권을 근거로 제3채무자의 상계를 금지하지 않는다. 제3채무자와 무관하게 이루어진 질권설정에 의하여 제3채무자가 가지는 상계에 대한 적법한 기대가 침해되어서는 안 되며, 질권자는 그만큼의 담보가치만을 실현할 수 있는 것이다. 그렇다면 전세권저당권자의 우선변제권 또한 전세권설정자의 상계를 전적으로 부정하는 근거는 될 수 없다.
| 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건) ① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다. ② 제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다. 제451조(승낙, 통지의 효과) ① 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다. ② 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다. |
| 53) 이때 반대채권의 변제기와 관련하여 학설은 무제한설과 제한설이 대립하며, 판례는 무제한설의 입장이다. 예컨대 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결. 그러나 판례가 제498조를 제한적으로 해석하는 취지에 비추어본다면 담보물권인 질권 실행 시 제3채무자의 상계가 제한될 필요가 있음은 더욱 분명하다. 54) 조경임, 앞의 논문, 25면 이하는 제352조를 근거로 제3채무자의 처분행위가 제한되고, 따라서 변제나 상계는 할 수 없다고 한다. 그러나 제3채무자의 대항 여부와 기준에 대하여는 이미 제349조가 정하고 있다. 그러므로 이러한 명시적 규정을 도외시하고 질권설정자의 권리처분을 제한한 제352조를 확대할 필요나 근거는 없을 것이다. |
둘째, 전세권저당권자의 물권자로서의 직접적 당사자성 및 대세적 효력에 기하여 전세권설정자의 상계가 부정되어야 하는가? 이를 긍정하는 견해는 전세금반환채권이 물권적 청구권에 준하는 성격을 가지며55) 대세적 성격도 가진다고 한다.56) 전세금은 전세권의 요소이기 때문에 전세금의 반환도 전세권자와 전세권의 부담을 지는 부동산의 소유자 사이에서 이루어질 수밖에 없는데, 이를 두고 전세금반환채권 자체가 물권적 청구권이라고 하는 것은 논리의 비약이다. 그리고 물건에 대한 직접적 지배권이라고 하는 물권의 성질상 그 배타성에 기한 절대적 보호를 통하여 물권으로서의 실효성을 확보해주기 위한 권리라고 하는 물권적 청구권의 개념에도 부합하지 않는다. 위 견해는 제371조 제2항에 의하여 전세권설정자가 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못하고 여기에는 전세권자에 대한 전세금의 임의변제뿐만 아니라 상계도 포함된다고 한다.57) 그러나 제371조 제2항은 저당권설정자 또는 그 승계인의 의사에 기하여 전세권을 소멸시키는 행위를 금지하는 것으로, 존속기간의 만료, 목적물의 멸실, 시효의 완성, 법정해제와 같이 그 의사에 기하지 않고 전세권이 소멸하는 경우는 포함되지 않는다. 특단의 사정이 없는 한 저당권설정계약의 당사자도 아닌 전세권설정자에게 법적 근거 없이 의무나 불이익을 강제할 수 없으며, 그의 상계표시도 저당권설정자의
침해행위가 아니라는 점에서 위 근거는 부적절하다.
| 55) 나아가 남효순, 앞의 논문, 39면 이하는 전세금반환청구권의 본질이 물권적 청구권이라고 한다. 56) 김제완, 앞의 논문, 290면. 57) 김제완, 앞의 논문, 291면 |
셋째, 전세권저당권자와 전세권의 양수인의 지위는 동일한가? 학설은 전세권의 양수인에 대하여 전세권설정자가 양도인에 대한 채권으로 상계할 수 없는 것처럼 전세권저당권자에 대해서도 원칙적으로 상계의 기대를 주장할 수 없다고 하면서, 전세권에 대하여 물권자로서 새롭게 이해관계를 맺고 전세금반환청구권을 행사할 수 있게 되었다는 점에서 양자를 달리 취급할 이유가 없다고 한다.58) 그러나 전세권 자체를 취득한 자와
전세권에 대하여 담보물권을 취득한 자의 지위는 상이하다. 전자는 목적 부동산의 사용, 수익 후 전세금반환채권에 대한 우선변제권을 취득하는 반면, 전세기간이 만료된 상태에서 후자는 전세권부 전세금반환채권의 경제적 가치에 기대고 있다. 물권인 전세권과 채권인 전세금반환채권은 담보가치에서도 차이가 있을 수밖에 없다. 이에 대해 전세권 자체의 경매나 양도와 비교할 때 전세기간 만료 후 그 효과가 달라진다면 우연한 사정에 따라 결과가 달라지게 되고 담보권의 효력에 대한 예측도 불가능하게 되어 불합리하다는 지적이 있다.59) 하지만 용익권이 소멸하면 전세금반환채권을 담보하는 범위서 전세권이 존속하게 되는 것은 민법이 예정한 전세권의 본래적인 성질이므로 충분히 예측가능하며, 오히려 채권자는 전세금반환채권에 더 큰 관심을 가진다. 이러한 담보물에 대하여 얼마만큼의 담보가치를 인정할 것인가는 어디까지나 담보권자의 평가에 달려있으며, 그에 따른 불이익도 담보권자의 몫이다.
| 58) 최준규, 앞의 논문, 379면; 이동진, 앞의 논문, 58면 이하. 59) 김제완 앞의 논문, 292면 |
넷째, 전세권설정자의 상계를 허용한다면 압류 시가 그 기준이 되어야 하는가? 먼저 제498조는 피압류채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고, 이에 더해 판례는 자동채권의 변제기를 기준으로 상계를 제한한다60) 그러므로 가령 전세권자의 일반 채권자에 의하여 전세권에 관한 압류가 있은 때 이미 전세권설정자가 반대채권을 가지고 있고 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래한다면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있으며, 만약 압류 전 상계에 의하여 전세금반환채권이 소멸하였다면 압류는 효력이 없다.61)
| 60) 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 61) 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다217324 판결 |
| 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 [추심금][공2012상,444] 【판시사항】 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 【판결요지】 [다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다) 을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제492조 제1항, 제498조 【참조판례】 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155) 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결(공1982, 691) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한화시스템창호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 27. 선고 2010나86664 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 할 것이다 ( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 금전채권에 대한 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때 제3채무자가 채권이 가압류되기 전에 가압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 나중에 압류채권자에게 대항할 수 있기 때문에, 제3채무자가 가압류 효력 발생 당시 이미 반대채권을 취득한 이상 그의 상계에 대한 기대는 합리적이고 정당하므로, 그 당시 양 채권이 상계적상에 있지 아니하고 반대채권의 변제기도 도래하지 아니하였다 하더라도, 양 채권의 변제기 선후를 불문하고 그 후에 상계적상에 이르면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하였다. 그리하여 이 사건에서 가압류의 효력 발생일은 2008. 6. 30.이고, 피압류채권인 공사대금채권의 변제기는 2008. 6. 10.경이며, 액면금 1억 원의 약속어음 관련 대여금채권(이하 ‘이 사건 반대채권’이라 한다)의 변제기는 공사대금채권의 변제기 후인 2008. 7. 25.이지만, 이 사건 반대채권이 가압류 효력 발생 당시 이미 취득되어 있었던 이상, 피고로서는 위 약속어음이 부도나더라도 이 사건 반대채권과 공사대금채권을 상계함으로써 자신의 채권을 확보할 수 있으리라는 합리적이고 정당한 기대를 할 수 있으므로, 이 사건 반대채권과 공사대금채권의 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 이 사건에서 가압류의 효력이 발생할 당시 피압류채권인 공사대금채권은 이미 변제기가 도래하였으나 이 사건 반대채권은 변제기가 도래하지 아니하였기 때문에 그 당시 양 채권이 상계적상에 있었다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 반대채권의 변제기가 공사대금채권의 변제기보다 나중에 도래하므로, 피고는 이 사건 반대채권에 의한 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에는 지급이 금지된 채권을 수동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견과 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견이 있다. 4. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견 가. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로써 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정한다. 따라서 이 규정에 의하여 제3채무자의 상계가 금지되는 것은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 이후에 새롭게 취득한 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것뿐이고, 그 반대해석상 제3채무자가 그 이전에 이미 취득하여 보유하고 있던 채권을 자동채권으로 한 상계는 이 규정에 의하여 금지되지 아니하고 오히려 허용된다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 그 채권이 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 이미 이행기가 도래하였는지 여부는 문제될 여지가 없다. 나. 민법 제492조 제1항 본문은 “쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다”고 규정한다. 이 원칙은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 제3채무자가 그 명령을 받을 당시에 이미 채무자에 대한 반대채권을 취득하고 있다고 하더라도, 언제 어느 때나 지급을 금지하는 명령을 받은 피압류채권과 상계할 수 있는 것은 아니고, 그 반대채권과 피압류채권의 이행기가 모두 도래하여야만 비로소 상계할 수 있다. 이러한 원칙이 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 달라질 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 것일 뿐 반대채권이나 피압류채권의 성질까지 변경시키는 것은 아니다. 그러므로 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 물론이고, 그 모두 또는 그 중 어느 하나의 채권의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 다. 원래 상계는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하게 함으로써 그 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리하는 것을 목적으로 하여 허용되는 것이다. 이에 의하여 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자기의 자동채권에 관하여는 확실하고도 충분한 변제를 받은 것과 같은 이익이 보장된다. 이 점에서 상계권을 행사하는 채권자는 담보권자와 유사한 지위를 갖는다. 상계권을 가지는 채권자의 이러한 지위가 수동채권에 대하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 말 그대로 제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다. 이러한 법리는 제3채무자가 반대채권으로써 상계하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 라. 그렇다면 반대채권으로써 상계할 수 있는 제3채무자와 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자 중 누구를 보호할 것인가? 그 대답은 자명하다. 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위는 원래부터 불확실하고 불안정한 것임에 비하여, 제3채무자는 담보권자와 유사한 지위를 가지는 것이므로 제3채무자의 상계권의 행사가 보장되어야 한다. 따라서 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 제3채무자의 반대채권은 아직 이행기가 도래하지 아니하였으나 피압류채권의 이행기는 이미 도래하였거나 먼저 도래할 경우에, 제3채무자의 반대채권의 이행기가 도래함으로써 상계적상에 놓여 제3채무자가 적법·유효하게 상계하는 것을 막기 위해서는, 그와 같이 상계하기 전에 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자가 피압류채권을 추심하여 현실적으로 제3채무자로부터 피압류채권의 지급을 받아야 한다. 그와 같이 보지 않으려면 특별한 법률의 규정이 있어야 한다. 마. 민법 제492조 제1항은 상계의 요건으로서 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있을 뿐이다. 이 원칙을 그대로 관철하면, 지급을 금지하는 명령이 있은 경우에도 제3채무자는 채무자에 대하여 반대채권을 가지고 있기만 하면 그 반대채권을 지급을 금지하는 명령 전에 취득하였는지 그 명령 후에 취득하였는지에 관계없이, 그 반대채권과 지급이 금지된 채권의 이행기가 모두 도래하기만 하면 언제든지 상계할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 그러나 이는 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위를 지나치게 불안정하게 만들 수 있다. 여기에서, 제3채무자가 상계할 수 있는 자동채권인 반대채권의 범위를 적절히 조절함으로써, 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자와 제3채무자 사이의 이익의 균형을 맞출 필요가 생긴다. 그 구체적 기준을 어떻게 정할 것인지는 입법정책에 달린 문제이다. 우리 민법은 그 기준을 양 채권의 변제기 도래의 선후에 두는 입법례를 채택하지 아니하고 지급을 금지하는 명령과 제3채무자의 반대채권의 취득시기의 선후에 두는 입법례를 채택하여 민법 제498조에 규정한 것이라고 이해된다. 그럼에도 불구하고 다수의견처럼 변제기 도래의 선후에 따라 제3채무자의 상계가 허용되는지 여부를 정하도록 하는 것은 민법 제498조의 규정에 반하여 법률의 근거 없이 제3채무자의 상계를 제한하려는 것이어서 부당하다. 다수의견은 민법 제498조의 규정이 가지는 본래의 의미와는 다른 결론에 이르면서도 그 이유나 근거에 대해서는 아무런 설명도 하고 있지 않다. 바. 이상에서 살펴 본 법리와 저촉되는 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등의 견해는 변경되어야 한다. 이 사건에서 가압류명령의 효력발생일 당시에 피압류채권의 변제기는 이미 도래하고 제3채무자인 피고의 반대채권인 대여금채권은 아직 변제기가 도래하지 아니하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피압류채권이 아직 현실적으로 추심되어 지급되지 아니한 이상, 피고는 위 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 하여 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 대법관 양창수의 다수의견에 대한 보충의견 가. 반대의견은 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자신의 자동채권에 관하여도 확실하고도 충분한 변제를 받는 것과 같은 이익이 보장되어서 담보권자와 유사한 지위를 가지는데, 이러한 지위가 수동채권에 관하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유가 없다고 한다. 그러나 채권자가 가지는 위와 같은 ‘담보권자와 유사한 지위’는 그것이 다른 채권자들의 정당한 이익과의 균형 위에서 비로소 보장되는 것이다. 반대의견도 말하는 대로 상계는 원래 같은 종류의 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하는 수단으로 인정되는 것이다. 서로 상대방에 대하여 동종의 채권을 가지는 채권자와 채무자가 각자의 채권을 각기 청구하고 이행받기보다는, 서로 대등액에서 소멸시키고 남은 것만을 결제하는 것이 채권자와 채무자의 쌍방 모두에게 노력이나 비용면에서 절약이 되고 간편할 것임은 두말할 필요가 없기 때문이다. 이와 같이 상계는 당사자의 일방적인 의사표시에 의하여 바로 자기 채권이 만족되는 효과를 발생시키므로, 상계자에게는 사적인 강제집행, 즉 사집행(사집행)이 허용되어 있는 것과 같은 결과가 된다. 그러나 이러한 간이한 결제수단으로서의 상계가 거기서 더 나아가 이른바 담보적 기능 또는 우선변제적 기능을 가지는 것은 그 취지상 당연히 일정한 한계가 있는 것이다. 즉 채무자가 다른 채권자들에 대하여도 채무를 부담하고 있는 경우에, 채권자들 전원은 채무자가 가지는 일반재산을 평등하게 각자 자기 채권의 만족에 돌릴 수 있는 것이 원칙이고, 이 원칙은 주지하는 대로 ‘채권자평등의 원칙’이라고 불린다. 그 때 채무자가 채권자 중의 한 사람에 대하여 채권을 가진다고 하면, 이 채권도 채권자 전원의 만족에 쓰여야 한다. 그런데 반대채무를 부담하는 채권자가 자신의 채권으로써 상계하는 것이 허용된다면, 원래 채권자 전원의 채권 만족에 돌려져야 했을 터인 채무자의 당해 채권이 반대채권자의 채권을 만족시키는 데만 쓰여지는 결과가 된다. 그리하여 반대채무를 부담하여 상계를 할 수 있는 채권자는 채무자의 자산상태 여하에 불구하고 그 채무자에 대한 다른 채권자들에 우선하여 자기 채권의 만족이 확보되는 것이다. 그런데 문제는 위와 같은 상계가 허용되는 결과로 다른 채권자들은 채무자의 일반재산 중 상계의 대상이 된 채권만큼은 이를 자기 채권의 만족에 돌릴 수 없는 불이익을 입게 된다는 것이다. 그럼에도 상계에 위와 같은 담보적 기능이 인정되는 것은 당사자들이 서로 대립하는 채권을 가지고 있으면 통상 상대방의 자력 여하에 상관없이 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있다는 것으로 설명되고 있다. 그런데 이러한 담보적 기능이 무한정하게 인정되면, 채무자의 재산상태가 악화된 경우에 다른 채권자들의 이익이 부당하게 침해당할 우려가 있다. 예를 들어, 많은 채무를 부담하여 채무지급불능상태에 빠질 우려가 있는 갑에 있어서 을에 대한 채권이 그 책임재산의 중요부분을 이루고 있다고 하자. 이러한 경우 갑에 대한 채권은 그 실제의 가치에 좇아 액면액보다 훨씬 싼 값으로 거래될 것인데, 을이 제3자의 갑에 대한 채권을 염가로 양도받아 이것으로써 자신의 갑에 대한 채무를 상계하여 버리면, 갑의 책임재산은 훨씬 줄어들게 되어서 갑에 대한 다른 채권자들은 예상하지 못한 불이익을 입는다. ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제422조가 파산절차를 전제로 하여 거기에서 상계를 광범위하게 금지하고 있는 것은 바로 그러한 사태에 대처하기 위한 것이다. 위 규정은 상계의 담보적 기능이라는 것이 채무자가 지급불능상태에 빠진 경우에는 현저하게 제한된다는 것을 웅변으로 말하여 주고 있다. 또한 예를 들어 다른 채권자들이 채무자 갑의 제3채무자 을에 대한 채권을 압류하여 강제집행에 착수하였는데 을이 반대채권을 언제 어떠한 방식으로 취득하였는가에 상관없이 그것으로써 상계할 수 있다고 하면, 그 강제집행은 언제라도 무위에 돌아갈 가능성을 가지게 된다. 그러나 앞서 본 대로 상계가 가지는 사집행으로서의 성격에 비추어서도 이와 같이 법정의 강제집행을 공동화시키는 결과는 허용되어서는 안 된다. 특히 제3채무자의 반대채권은 통상 공시되지도 아니하므로, 이해관계인으로서는 예상하지 못한 불이익을 입게 될 가능성이 높다. 그리고 무엇보다도 실제로 채권자가 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 압류하기에 이르렀다면, 비록 채무자가 지급불능상태에 이미 빠졌다고는 말할 수 없더라도 이로써 그러한 상태에 빠질 위험이 드러났다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 채무자 재산의 공취를 통한 채권자들의 채권 만족 이익이 서로 급박하고도 예리하게 대립하고 있으므로, 그 중 어느 한 채권자에게 유리하고 그 외의 채권자들에는 불리한 법적 해결을 주려면 그만한 근거가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 상계의 담보적 기능은 어디까지나 앞서 본 상계의 간편한 변제수단으로서의 기능에 부수적으로만 인정되는 것으로서 이를 무한정으로 수긍할 것은 아니며, 상계를 하려는 채권자의 앞서 본 상계기대의 정당한 이익과 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등의 채권 만족의 이익을 균형 있게 고려하여 그 범위를 정함으로써 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다. 반대의견은 상계권 있는 채권자가 “사실상 담보권자와 유사한 지위”에 있다고 한다. 그러나 그러한 지위는 반대의견이 강조하는 우리 법의 명문 어디에도 규정되어 있지 않으며, 단지 법이 먼저 상계의 요건과 그 효과를 다양한 관련 이익 등을 고려하면서 타당하게 해석·획정한 결과로 간이한 결제수단이라는 상계제도 본래의 취지에 부수하여 상계권 있는 채권자가 일정한 범위에서 사실상 위와 같이 우선변제를 얻게 되는 것과 같은 법상태를 가리키는 것일 뿐이다. 따라서 그와 같이 ‘사실상 담보권자와 유사한 지위’를 미리 설정·시인하고 이를 내세워 상계의 구체적인 요건, 나아가 그 효과를 재단하는 것은 본말이 전도된 태도라고 생각된다. 나. 민법 제498조는 바로 이와 같이 채권자 중 1인이 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우(이하에서는 압류의 경우만을 들어 논의하기로 한다)에 그 제3채무자의 상계 주장에 한계를 설정하려는 것이다. 반대의견은 압류 당시 제3채무자가 자동채권을 가지고 있었던 이상에는 그 변제기의 도래 여부나 그 선후관계를 가릴 것 없이 압류 후에 상계적상이 되면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다고 한다. 이는 결국 피압류채권(수동채권)의 변제기가 도래하였으나 제3채무자가 이를 이행하지 아니하고 있는 동안에 자동채권의 변제기가 도래한 경우에도, 제3채무자는 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는가에 귀착된다. 이와 같은 경우에 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하려면, 앞서 논의한 바에 따라 그가 가지는 상계에의 정당한 신뢰를 보호받는다는 이익이 그에게 우선적 만족을 줄 만큼 압류채권자의 채권 만족의 정당한 이익과 비교하여 적절한 균형을 갖춘 것이어서 압류채권자의 이익을 후퇴시킬 수 있는 것이어야 할 것이다. 지금까지 대법원은 이 점에 관하여, 압류 당시 상계적상에 있지 아니하여 압류 후에 비로소 상계적상이 되었다고 하더라도, 제3채무자가 가지는 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여 바로 상계할 수 있는 경우에만 위와 같은 압류채권자에 우선하여 보호받을 수 있다는 태도를 여러 번에 걸쳐서 밝혀 왔다. 이러한 태도는, 그렇지 아니하고 제3채무자의 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도래하는 경우에는 제3채무자가 그 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 그 채무를 이행하지 아니하고 있어야만, 따라서 적어도 객관적으로는 자신의 채무에 관하여 채무불이행을 범하고 있어야만 비로소 상계적상에 이를 수 있는 제3채무자를 아직 그러한 상계적상이 도래하기 전에 압류에 착수한 채권자에 우선하여 보호할 가치가 없다는 고려에서 나온 것으로 이해된다. 다시 말하면, 상계는 쌍방의 채무에 있어서 그 변제기가 도래한 때에 허용된다. 물론 수동채권만이 변제기에 이르지 아니한 경우라면 상계를 하려는 사람으로서는 통상 자신의 채무에 관한 기한의 이익을 포기할 수 있으므로, 변제기에 이른 자동채권과의 상계적상이 인정될 수 있다. 그러나 상계를 주장하는 당사자의 채권, 즉 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 비록 수동채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계가 허용되지 아니한다. 그리고 수동채권이 변제기에 이른 이상 그 채무는 이행되어야 하고, 아직 변제기에 이르지 아니한 반대채권이 있음을 이유로 그 이행을 거절할 수 없다. 먼저 변제기가 도래한 채무에 관하여 채권자의 권리 행사를 부정할 이유가 없으며, 이를 부정한다면 오히려 채무자의 근거 없는 이행지연을 허용하는 결과가 될 것이다. 이는 채무가 변제기에 이른 이상 그 채무를 이행하여야 한다는 기본원칙에 따른 것으로서, 위와 같이 아무런 법적 장애 없이 행사될 수 있게 되는 수동채권에 대하여 이미 압류가 행하여지는 등으로 자동채권을 가지는 사람과 정면으로 이익이 대립하는 이해관계인이 등장한 이상 그 한도에서 상계의 담보적 기능은 후퇴하지 않을 수 없다. 앞서 본 대로 상계의 담보적 기능은 상계를 통하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 바탕으로 인정되는 것인데, 위와 같은 경우에 설사 제3채무자가 자기 채권의 만족을 상계를 통하여 얻을 수 있다고 믿었다고 하더라도 그것은 보호받을 만한 가치가 있는 정당한 신뢰라고 할 수 없는 것이다. 이렇게 보면 우리 판례의 태도는 첨예하게 대립하는 이익의 내용 등을 충분히 고려한 다음 채택된 타당한 해결이라고 할 것이다. 그러한 경우 선량한 제3채무자라면 자신의 채무를 제때에 이행하였을 것이고, 그렇다면 그 급부는 현실적으로 채무자의 일반재산에 속하게 되어 채권자들 전원에게 이를 통하여 각자 채무의 만족을 얻을 수 있는 가능성이 열렸을 것이다. 그럼에도 불구하고 제3채무자가 자기 채무의 이행을 늦추고 있다가 후에 그 이행기가 도래함으로써 가능하게 된 상계를 가지고 압류채권자에게 대항하여 자기 채권의 우선적 만족을 얻고 압류채권자의 채권 실행을 좌절시킬 수 있다는 것은 상계의 담보적 기능을 지나치게 강조하는 것으로서 부당하다고 할 것이다. 다. 우리 판례의 태도는 비교법적으로도 뒷받침이 없지 않다. 예를 들어 독일민법 제392조 후단은 우리 판례와 같이 제3채무자의 채권이 압류 후에 비로소 변제기에 도달하는 경우에는 그 변제기가 피압류채권의 변제기보다 뒤인 때에는 상계를 할 수 없다고 명문으로 정하고 있다. 그 입법이유는 앞서 본 대로 제3채무자가 자신이 부담하는 채무의 이행을 반대채권의 이행기까지 지체함으로써 상계의 권리를 얻어내는 것을 막으려는 데 있는 것이다. 라. 반대의견과 같은 태도를 취한다면, 오히려 민법 제498조가 압류 이후에 취득한 채권을 자동채권으로 하는 제3채무자의 상계를 허용하지 아니하는 입법 취지를 설명할 수 없다. 반대의견은 압류명령은 “제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다”라고 한다. 그렇다면 민법 제498조는 무슨 이유로 피압류채권의 본질 내지 성질에 아무런 변경도 가져오는 것이 아닌 압류를 두고 그 전후로 상계의 허용 여부라는 중요한 법문제의 해결을 달리하도록 정하였던 것인가 하는 근본적인 의문이 제기되지 않을 수 없다. 이는 민법 제498조가 채권 압류의 사실로써 제3채무자가 가지는 상계와 관련한 이익상황에 일정한 변화를 주어 위와 같은 법문제에 관하여는 이제 압류채권자의 채권 만족의 이익 등에도 배려하지 않으면 안 된다는 태도를 입법적으로 취하였다고 보는 것이 온당한 설명일 것이다. 그리고 그러한 입법 취지는 민법 제498조에서 정하는 “지급을 금지하는 명령 후에 취득한 채권”이라는 것의 구체적 내용을 해석함에 있어서도 당연히 고려되어야 한다. 그러한 의미에서 앞서 본 우리 판례의 태도는 민법 제498조의 명문에 반한다고 할 수 없고, 오히려 그 입법 취지를 밀고나가 이를 적절하게 실현하였다고 할 것이다. 6. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 가. 상계제도의 목적과 기능에 비추어 볼 때, 장래 상계권을 행사할 수 있는 채권자의 담보권자와 유사한 지위는 자동채권과 수동채권이 각각 존재하기만 하면 인정되는 것으로서, 양 채권의 변제기 선후에 따라 그 존부가 달라지는 것은 아니다. 그런데 다수의견에 의하면, 채권압류의 효력 발생 당시 반대채권이 있어 장래 상계권을 행사할 수 있기 때문에 담보권자와 유사한 지위에 있던 제3채무자 가운데 반대채권의 변제기가 도래하지 아니하고 그 변제기가 피압류채권의 그것보다 나중에 도래하는 제3채무자에 대해서는, 채권압류라는 그의 책임으로 돌릴 수 없는 우연한 사정만으로, 상계권을 행사할 수 없도록 함으로써, 그동안 갖고 있던 지위를 갑자기 상실하게 하는 예상하지 못한 불합리한 결과를 발생시킨다. 나. 다수의견은 자동채권의 변제기가 도래할 때까지 이미 변제기가 도래한 피압류채권을 변제하지 아니함으로써 채무불이행을 한 제3채무자의 장래 상계에 대한 기대는 보호될 수 없다는 이유로 상계권 행사를 제한하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 경우 제3채무자가 변제기가 도래한 피압류채권을 이행하지 아니한 채무불이행에 대한 제재로는 우리 민법이 통상 예정한 대로 제3채무자에 대하여 지연손해금 등의 손해배상책임을 부담시키는 것으로 충분하다고 할 수 있고, 더 나아가 채무를 불이행하는 동안 상계적상에 이르렀다는 이유로 상계권 행사마저 제한하는 것은 제3채무자에 대한 지나치게 과도한 제재에 해당한다. 특히 변제기에 이르렀어도 채권의 범위 등에 관한 다툼이 있어 피압류채권을 변제하지 못하는 등 그 채무불이행에 참작할 만한 사정이 있는 경우도 있으므로, 단지 변제기 선후를 기준으로 일률적으로 상계권 행사를 제한하는 다수의견은 그러한 경우 제3채무자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다. 다. 비교법적으로 보아도 반대의견의 해석론이 타당하다. 독일민법 제392조는 다수의견과 같은 해석을 명문화하고 있으나 채권의 ‘취득’이라는 용어와 채권의 ‘이행기 도래’라는 용어를 구분하여 사용하고 있어 우리 민법 제498조의 법문과 차이가 있다. 그리고 우리 민사집행법과는 달리 독일민사소송법에서는 압류채권자가 채권압류로 피압류채권을 목적물로 한 법정질권자의 지위를 취득하기 때문에 압류채권자에 대한 보호 필요성이 우리의 경우와 같다고 할 수 없다. 이러한 차이점을 고려하면 독일민법 제392조의 규정을 우리 민법 제498조의 해석론에 그대로 적용할 수 없다. 라. 제3채무자가 은행 등 금융기관인 경우에는 통상 반대채권인 대출금 등 채권과 관련하여 채권가압류나 채권압류 등 채무자의 변제자력에 의심이 가는 상황이 발생한 때에는 기한의 이익을 상실하면서 피압류채권인 예금 등의 채권과 상계를 할 수 있다는 특약을 하고 있는데, 대법원은 이러한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하면서 그러한 특약에 따라 채권가압류나 채권압류로 반대채권과 피압류채권이 곧바로 상계적상에 이르기 때문에 제3채무자인 은행 등 금융기관은 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다고 보고 있다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 또한 대법원은 제3채무자의 반대채권과 피압류채권이 동시이행의 관계에 있는 경우에 제3채무자는 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 반대의견과 궤를 같이하는 것이다. 즉, 위 대법원판결의 사안들이나 이 사건과 같은 사안에서의 압류채권자 및 제3채무자의 지위가 다르지 않은데, 이 사건과 같은 사안에서만 압류채권자의 이익이 우선시되고 제3채무자의 상계권 행사가 제한되어야 할 합리적 이유가 없다. 그러므로 이 사건의 경우를 위와 같은 사안들과 달리 취급하는 것은 정합성의 관점에 비추어 보아도 바람직하지 않다고 본다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
하지만 물상대위에 의한 압류는 담보물권의 실행이라고 하는 점에서 일반 채권자의 집행과는 차별화되어야 한다. 대립하는 채권을 가진 당사자 사이에서 상계를 통하여 우선변제 받는 효과가 발생할 수 있지만, 이는 상계가 가지는 간이변제의 효과로서 채권자평등의 예외가 인정되는 것에 지나지 않는다. 그러므로 상계의 ‘담보적 기능’은 우선하는 담보물권자와의 관계에서는 관철될 수 없다. 전세권저당권이 설정된 후 전세권설정자가 반대채권을 취득함으로써 가지게 되는 상계에 대한 기대는 담보물권자의 지위에 우선할 수 없는 것이다. 이와 더불어 저당권의 성질상 그 효력은 대위목적인 채권에 당연히 미치며 등기부라고 하는 강력한 공시수단이 존재하는 만큼 물상대위의 요건으로서 압류의 의미에 의문이 제기되고,62) 민법개정과정에서도 압류 요건을 삭제하고 제3채무자의 보호조치를 마련한 것에 비추어보더라도, 전세권저당권자의 지위를 추후 압류 시를 기준으로 달리 취급하는 것은 바람직하지 않다. 이러한 관점에서 볼 때 판례가 전세권저당권자의 전세금반환채권 압류 이전 전세권설정자가 전세권자에게 한 변제나63) 주식의 약식질권자의 물상대위권에 기한 채권 압류 이전에 행해진 상계를64) 유효하다고 판단한 것은 재고되어야 한다.
다섯째, 전세권저당권의 실행을 채권질권에 준하는 견해 중 대항요건을 갖추기 이전에 자동채권이 발생하고 그 변제기가 수동채권과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 때 상계가 가능하다는 주장은 본고와 같이 전세권저당권의 실행에 있어서 별도의 대항요건을 요구하지 않는 관점에서는(Ⅴ. 1. (2)) 타당한 기준이 될 수 없다.
| 62) 김형석, “저당권자의 물상대위와 부당이득”, 서울대학교 법학 제50권 제2호(2009.6), 530면 이하. 63) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결. 64) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결 |
| 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부 (적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부 (적극) 및 그 저당권의 실행 방법 【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628) 대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다. 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 |
| 광주지법 2003. 6. 19. 선고 2002가단71882 판결：확정 [건물명도등][하집2003-1,233] 【판시사항】 [1] 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류·추심·전부명령 등을 받은 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그러한 경우, 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부의무가 이행상 견련관계에 있는지 여부(적극) [2] 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대한 압류·전부명령을 받은 경우, 그 효력 발생 시기 (＝전세권저당권등기를 한 날) 【판결요지】 [1] 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있고, 전세권에 저당권이 설정된 경우에 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하나, 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받은 경우에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존전세금을 직접 지급할 의무를 부담한다고 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무는 공평의 관념에서 볼 때 그 이행상의 견련관계가 있다고 보아야 한다. [2] 전세금반환채권에 대하여 다른 채권자들의 가압류 등이 있더라도 전세권저당권에 기한 물상대위권을 행사하기 위하여 전부명령을 받은 이상 그 효력 발생은 전세권저당권등기를 한 날로 소급하므로 다른 채권자들의 가압류일자가 그보다 나중이라면 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조[2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제229조, 제231조, 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원 고】 주식회사 상업상호저축은행 【피 고】 피고 1 외 1인 【주 문】 1. 피고 1은 피고 주식회사 호반건설에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 위 부동산에 관하여 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16003호로 경료한 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부하라. 2. 피고 주식회사 호반건설은 원고로부터 위 부동산에 관하여 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16062호로 경료한 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받고 피고 1로부터 위 부동산의 명도 및 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급하라. 3. 원고의 피고 주식회사 호반건설에 대한 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고 주식회사 호반건설은 별지 목록 기재 부동산을 명도받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고 1은 2000. 9. 27. 피고 주식회사 호반건설(이하 '호반건설'이라 한다)과 사이에 피고 호반건설 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 임차보증금 23,500,000원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결한 다음, 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16003호로 1999. 3. 17.자 설정계약을 원인으로 하여 전세금 23,500,000원, 존속기간 1998. 9. 25.부터 2000. 9. 24.까지, 반환기 2000. 9. 24., 전세권자 피고 1로 한 전세권설정등기를 마쳤다. 나. 원고는 1999. 4. 30. 이 법원 광산등기소 접수 제16062호로 위 전세권에 관하여 1999. 4. 28. 설정계약을 원인으로 채권액 13,000,000원, 변제기 완제시까지, 채무자 피고 1, 저당권자 원고로 된 전세권저당권설정등기를 마치고, 2000. 9. 27. 피고 1에게 10,000,000원을 이율 연 13.8%로 정하여 대여하였는데, 2002. 12. 10. 이 법원에 2002타채5043호로 이 사건 전세권설정등기의 존속기간 만료로 인하여 피고 1이 피고 호반건설로부터 받을 전세금반환채권(이하 '이 사건 전세금반환채권'이라 한다)에 대하여 청구금액을 13,000,000원으로 하여 물상대위권 실행 등을 위한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 이에 대하여 이 법원은 2002. 12. 12. 이를 받아들이는 내용의 압류 및 전부명령(이하 그 중 전부명령을 '이 사건 전부명령'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 피고 1：공시송달에 의한 판결 ( 민사소송법 제208조 제3항 제3호) 피고 호반건설：다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론의 전취지 2. 판 단 가. 전세권설정자는 전세권이 소멸한 경우 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환할 의무가 있고, 전세권에 저당권이 설정된 경우에 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하나 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받은 경우에는 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존전세금을 직접 지급할 의무를 부담한다고 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권저당권자의 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무는 공평의 관념에서 볼 때 그 이행상의 견련관계가 있다고 보아야 할 것이다. 나. 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임대차계약은 종료되었음이 분명하므로 피고 1은 피고 호반건설에게 이 사건 부동산을 명도하고 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부할 의무가 있고, 피고 호반건설은 원고로부터 위 부동산에 관하여 위 전세권저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받고 피고 1로부터 위 부동산의 명도 및 위 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 원고에게 금 11,973,326원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고 호반건설의 동시이행항변은 이유 있다. 다. 피고 호반건설의 나머지 주장에 대한 판단 피고 호반건설은, 이 사건 전세금반환채권에 대하여는 주식회사 국민은행이 가압류하는 등 다른 채권자들이 존재하여 이 사건 전부명령은 무효이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 이 사건 전세금반환채권에 대하여 주식회사 국민은행이 2002. 1. 7., 소외인이 2002. 3. 23. 각 가압류를 한 사실이 인정되나, 원고가 전세권저당권에 기한 물상대위권을 행사하기 위하여 이 사건 전부명령을 받은 이상 그 효력 발생은 전세권저당권등기를 한 날인 1999. 4. 30.자로 소급하는바, 위 각 가압류일자는 그보다 나중임이 분명하여 이 사건 전부명령의 효력발생에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이니, 피고 호반건설의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 호반건설에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 부동산의 표시 생략 판사 윤기수 |
| 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 [전세권설정등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세권설정자로부터 전세금을 지급받을 수 있는 방법 [2] 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받을 수 있는 경우 [3] 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우, 형식상 압류가 경합되어도 그 전부명령은 유효한지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조 [2] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제342조, 제370조, 민사집행법 제273조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) [2] 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김연호) 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 김대영) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 14. 선고 2008나3497 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사하여 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반 채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는 저당권자는 그 전은 물론 그 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수가 있으며 ( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 위와 같이 전세권부 근저당권자가 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다. 그런데 원심의 사실인정에 의하면, 원고들의 피상속인인 소외인은 그 소유의 이 사건 건물 중 일부에 관하여 진우중기건설 주식회사 및 진우건설 주식회사와 사이에 전세금은 각 7,500만 원, 7,500만 원, 5,400만 원으로 하고, 존속기간은 모두 1999. 6. 20.까지로 하여 3건의 전세권설정계약을 체결하고, 1997. 8. 7. 전세권설정등기를 마쳐주었고, 위 회사들은 2000. 6. 29. 주식회사 경남은행에 위 3건의 전세권을 담보로 제공하여 채권최고액을 위 각 전세금과 동일한 액수로 하는 전세권부 저당권설정등기를 마쳐주었으며, 한편 피고는 위 각 전세금부채권에 관하여 2001. 2. 20.자 가압류결정을 받아, 2001. 2. 23. 전세권부채권가압류 부기등기가 마쳐졌고, 주식회사 경남은행은 2001. 2. 21. 위 저당권에 기하여 전세금반환채권 전부에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 그 후 소외인은 위 전세권설정 회사들과 정산합의한 전세금을 주식회사 경남은행에 변제하고, 2003. 7. 16. 위 각 전세권부 저당권등기를 말소하였음을 알 수 있다. 제1심판결을 인용한 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 위 전세권설정 회사들에 대하여 전세권설정등기의 말소를 구하면서, 피고에 대하여 위 말소등기절차에 필요한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고가 2001. 2. 20.자 가압류결정에 기하여 2001. 2. 23.자로 전세권부채권가압류의 부기등기를 하였고, 주식회사 경남은행의 전세보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 제3채무자인 소외인에게 송달된 시점이 위 가압류의 효력이 발생하기 이전에 도달하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 위 전부명령은 압류의 경합에 따라 무효가 되고, 따라서 무효인 전부명령에 기하여 경남은행에게 지급한 전세보증금 변제의 효력을 피고에게 주장할 수는 없다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주식회사 경남은행이 받은 압류 및 전부명령은 우선권 있는 전세권부 저당권에 기한 것으로 피고의 전세권부채권 가압류 결정이 위 압류 및 전부명령에 앞서 제3채무자인 소외인에게 송달되어 형식상 압류의 경합이 발생하였는지 여부와 상관없이 유효하다고 할 것이므로, 이에 반하는 원심의 판단에는 우선권 있는 채권에 기한 전부명령 및 압류의 경합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
| 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 [양수금][공2014하,2247] 【판시사항】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부 (한정 적극) 【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제498조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 참저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규) 【원심판결】 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조). 전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다. 2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ② 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ④ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ⑤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ⑥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 피고의 상계항변에 대하여, 이 사건 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 임대차보증금은 임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 대여금채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 주장하는 대여금채권의 존재 여부 및 그 대여금채권과 전세금반환채권의 변제기의 선후관계 등에 관하여 심리하여 상계의 허용 여부를 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 물상대위와 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 목적으로 전세권이 설정된 것임을 저당권자가 몰랐던 사안에서 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대 |
(라) 소결
전세권저당권의 실행에 있어서 전세권설정자의 상계 항변을 인정할 것인지 여부와 그 기준은 전세권설정자와 전세권저당권자의 서로 대립하는 이해관계를 어떻게 조정할 것인가의 문제라고 할 수 있다. 앞서 검토한 것처럼 담보물권의 절대적 우위를 인정하는 것은 전세기간 만료를 전후로 한 전세권의 성상을 전세권저당권에 제대로 반영하지 못한다는 점에서 한계가 있다. 그리고 이미 형성된 전세권설정자의 상계에 대한 합리적
인 기대가 그와 무관하게 전세권저당권이 설정된 사실만으로 갑자기 보호할 가치가 없어졌다고 할 수 없으며, 전세권저당권자와의 관계에서 전적으로 이를 배척하는 것은 당사자의 이익교량이라고 하는 측면에서 타당하지 않다. 그렇다고 해서 전세권저당권의 실행을 일반 채권집행 절차와 마찬가지로 취급하여 압류 시를 기준으로 상계 가부를 판단하는 것은 담보물권자로서 전세권저당권자의 지위를 간과한 것이다. 생각건대 전세권설정자가 이미 상계에 대한 합리적인 기대를 보유하는 전세권에 대하여 저당권을 취득한 자에게는 그만큼의 담보가치만 실현할 수 있도록 하는 것이 저당권자에게 과도한 불이익을 강제하지 않으면서 전세권설정자의 이익도 고려하는 방안이 될 수 있다. 즉, 전세권저당권설정 시 이미 전세권설정자가 반대채권을 가지고 그 변제기가 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 때에는 전세권설정자는 전세금반환청구에 대하여 상계로써 대항할 수 있다고 할 것이다. 이는 전세권저당권의 실행을 판례와 같이 물상대위에 의하든 학설에서와 같이 채권질권의 실행방법에 의하든 다르지 않다. 전세권저당권 실행의 법리를 어떻게 구성하는가에 따라서 상계의 기준을 달리할 이유는 없기 때문이다.65) 그리고 전세권설정자가 취득한 반대채권의 범위가 특별히 제한되어야 할 이유는 없으므로 임대차계약은 물론 그 밖의 법률관계에 기한 채권으로도 상계가 가능하다.
이상의 해석에 의할 때 대상판결은 통정허위표시에 기초하여 일반적 채권집행의 법리에 따라 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 있다는 이유로 연체차임 등의 공제 주장을 허용할 것이 아니라, 전세권저당권설정 시를 기준으로 임대인이 임차인에 대하여 가지는 연체차임 등 반대채권의 발생 여부와 변제기의 선후를 살펴 상계 가부를 판단하였어야 한다.66)
| 65) 위 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결에 대한 해설(박정민, “전세권저당권자가 물상대위로서 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 경우, 제3채무자인 전세권설정자가 전세권이나 그 기초가 된 임대차계약과 무관한 자동채권으로 상계할 수 있는지 여부”, 대법원판례해설 제101호(2014), 75면)에 따르면, 물상대위권을 행사하면 종전 저당권의 효력이 전세금반환채권에 존속하게 되는 점을 고려할 때 마치 저당권설정 시점에서 전세금반환채권 위에 질권이 설정된 것처럼 취급하여 다른 채권자들과의 우열관계를 결정하는 것이 합리적이고, 제3채무자가 상계로 대항할 수 있는지 여부는 질권설정의 대항요건이 구비되는 시점에서 지급금지명령이 있었던 것과 같이 처리된다고 한다. 이 견해가 우열 판단과 상계 가부를 달리 하는 것인지는 분명하지 않으나, 상계에 있어서 대항요건을 별개의 기준으로 삼을 이유는 없을 것이다. 66) 전세권설정계약의 당사자가 그야말로 허위의 외관을 창출한 것에 지나지 않는 때에도 전세권저당권자가 선의라면 전세권설정자는 그 무효를 대항할 수 없기 때문에 전세권설정계약이 애초에 유효한 경우와 마찬가지로 전세권자에 대한 채권으로 상계할 수 있는지가 문제되는데, 이상의 해석론에 따라 판단할 수 있다. |
Ⅵ. 결론
전세권저당권의 효력과 효과에 대하여 종래부터 법원은 서로 다른 근거를 제시해왔고, 대상판결은 혼란스러운 기존의 입장을 거듭 반복하면서 논리적으로나 법리적으로 부적절한 판단을 하고 있다. 학설은 대상판결의 사안과 같이 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권에 저당권이 설정된 경우 전세권이 일응 유효함을 전제로 전세권저당권의 실행을 둘러싸고 다수의 견해가 대립하였다. 그러나 임대차보증금반환채권을
담보하기 위한 전세권의 효력 판단이 논의의 출발점이 되어야 한다. 단순히 허위의 외관을 작출하기 위하여 전세권이 설정되는 경우와 구분하여야 하며, 전세권을 설정한 경제적 유인이 임대차보증금반환채권의 담보에 있다는 사실만으로 통정허위표시로 취급해서는 안 된다. 전세권설정에 대한 당사자의 진의가 인정되는 한 전세권은 유효하고, 임대인과 임차인 사이에서는 임대차와 전세 양자가 병존하며, 당사자의 의사에 따라 그
법률관계를 규율하면 충분하다. 전세권이 유효한 만큼 전세권저당권도 유효하며, 이는 전세권저당권자의 주관적 요건과 무관하다. 그리고 전세기간 만료 시 전세권저당권의 실행은 더 이상 물상대위가 아닌 전세권부 전세금반환채권질권의 실행으로 새겨야 한다. 이때 임대인은 전세금의 성질상 담보되는 채권 이외에 연체차임 등의 공제와 같은 임대차관계를 주장할 수 없다. 그러나 임대인이 임대차계약이나 그 밖의 법률관계에서
발생한 채권으로 상계할 수 있는지는 별개의 문제이다. 전세권저당권자의 담보물권자로서의 지위와 임대인의 상계에 대한 합리적인 기대는 전세권저당권설정 시를 기준으로 반대채권의 발생 및 그 변제기의 선후 판단을 통하여 양자의 정당한 이익균형을 도모할 수 있다.
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