집합건물에 있어 구분소유권의 성립 - 김판기 -2010다71578

집합건물에 있어 구분소유권의 성립 - 김판기 
- 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 비판적 검토를 중심으로 - 

초록 : 현행법의 해석상 구분소유가 인정되기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물 중 일부가 구조상·이용상 독립되어 있어야 하고, 이렇게 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 
  구분소유권을 인정하기 위한 요건 중 구조상·이용상의 독립성은 건물의 완성도에 따라 외관상 객관적으로 확인할 수 있는 부분이다. 반면 구분행위와 관련하여서는 어떠한 행위를 구분행위로 볼 것인지에 대한 명확한 규정이나 해석의 기준이 마련되어 있지 못하다. 종래 대법원 판결도 구분소유 성립 시점을 두고 구분건물로 하겠다는 객관적 표시로 구분행위를 인정하는 판결과 등록이나 등기가 이루어져야 구분행위가 된 것으로 보고 등록·등기시점에 구분소유가 성립한다는 판결로 나뉘어 있었다. 이에 대상판결에서는 구분소유권의 성립요건 및 성립시기와 관련해 서로 다른 취지로 대립하고 있던 기존의 판례를 정리함으로써 집합건물법의 해석을 위한 중요한 법리를 제시하였다. 하지만 대법원의 이러한 해석은 보는 관점에 따라서는 여러 가지 문제점이 있는 것으로 생각된다. 이에 본 논문에서는 대상판결의 결론에 대한 비판적 관점을 전제로 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위의 개념과 등록이나 등기의 필요성 여부에 관한 검토를 통해 구분소유권의 성립시점을 언제로 보아야 하는지에 대한 해석론 및 입법론을 제시하였다. 
   본 논문에서 필자는 구분행위의 개념을 ‘구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 구분의사를 외부에 표시하는 행위를 의미하며, 그 표시행위가 있었는지 여부는 구분소유건물로 건축물대장에 등록하였는지에 따라 결정된다’고 해석할 것을 주장하고, 이러한 개념정립의 전제하에서 구분소유권의 성립시기를 소유권취득의 원인이 무엇인지에 따라 다원적으로 판단하여야 한다는 결론을 도출하였다. 

 

 

Ⅰ. 사실관계  

   을은 자기소유 토지 위에 아파트 건축사업을 시행하여 2002년 5월 15일경 각 세대에 관한 아파트 분양계약을 체결하였다. 이 사건의 아파트(2001년 5월 1일 공사착공)는 2003년 8월 25일까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003년 8월 25일 경에는 1동 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추게 되었다. 이후 을은 한국토지신탁과 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약(X저축은행을 우선수익자로 정함)을 체결하고 2003년 9월 4일 신탁등기를 경료하였다.
  한편 X저축은행은 2003년 9월 5일 을에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004년 7월 8일 이 사건 아파트에 대한 가압류신청을 하였고, 위 가압류결정에 따라 2004년 7월 26일 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 을명의의 소유권보존등
기와 X저축은행의 가압류 등기가 마쳐졌고, 같은 날 X저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 
   이후 X저축은행은 2004년 11월 30일 위 근저당권에 기하여 부동산임의경매를 신청하였고, 갑은 부동산임의경매로 이 사건 아파트의 한 호를 낙찰받아 2006년 6월 28일 해당 호의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다(위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가됨). 하지만 아파트가 들어선 이 사건 토지의 소유권은 위 부동산담보신탁계약에 의해 한국토지신탁에 넘어가 있는 상태였다.
이에 갑은 구분소유권이 성립한 이후에 을과 한국토지신탁이 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 함) 제20조를 위반하여 무효이므로 한국토지신탁은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고, 을은 낙찰받은 아파트의 구분소유자인 갑에게 전유부분
의 취득을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음을 주장하였다.

 

Ⅱ. 판결요지  

1. 원심의 판단    

 

가. 1심1)의 판단  

   1심은 ‘이 사건 아파트는 2003년 8월 25일까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 콘크리트 골조, 천정슬라브 공사가 되었을 뿐이고, 위 골조공사를 포함한 공정율이 2003년 8월 18일기준 22.193%에 불과하였고, 이 사건 신탁등기가 경료된 이후인 2003년 9월 8일에 이르러서야 에어컨 배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를 설치하는 공사가 진행되었던 점, 을은 2004년 5월경 이사건 아파트의 사용승인신청을 한 점 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았다고 할 것이므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고 할 것이다’라고 판단하였다. 

1) 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결

서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근)  【피 고】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유)에이펙스 담당변호사 김주철)  【변론종결】 2009. 11. 12. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지 제2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 하는 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.   【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여, 2002. 3. 12. 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 피고 1은 2002. 4. 26. 준건설 주식회사(이하, ‘준건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 토지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 준건설은 2002. 5.경 이 사건 아파트의 공사를 착공하여 진행하였으며, 피고 1은 2002. 4.경부터 이 사건 아파트를 분양하였다.  다. 피고 1은 이 사건 토지에 관하여 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료(이하, ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)하여 주었고, 2003. 9. 5. 푸른이상호저축은행으로부터 25억 원을 여신기간 만료일 2004. 9. 5.로 정하여 대출(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다)받았다.  라. 푸른이상호저축은행은 이 사건 대출금을 피보전채권으로 하여 피고 1을 상대로 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 피고 1을 대위하여 이 사건 아파트에 대하여 소유권보존등기를 마친 다음 가압류등기와 함께 채권최고액 3,250,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 부동산임의경매를 신청하였다.  마. 원고는 2006. 6. 28. 위 라.항 기재 임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 (호수 2 생략)을 낙찰받아 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 갑제9호증, 갑제10호증, 을제4호증, 을제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 신탁등기는 피고 1이 이 사건 아파트의 구분소유권자가 아닌 피고 한국토지신탁에게 분리하여 대지사용권을 처분하였으므로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 위배되어 무효이므로 피고 한국토지신탁은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고, 피고 1은 이 사건 아파트 (호수 2 생략)의 구분소유자인 원고에게 전유부분 취득을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 지분소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  나. 판단 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 한편, 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것이고, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것인바( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 결국 집합건물에서의 구분소유가 성립하기 위해서는 1동의 건물 전체가 기둥, 벽체, 지붕 등이 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖춘 후에야, 비로소 집합건물로서 ‘독립한 건물’이라 할 것이다.   그러므로 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑제5호증 내지 갑제8호증, 을가제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 콘크리트 골조, 천정슬라브 공사가 되었을 뿐이고, 위 골조공사를 포함한 공정율이 2003. 8. 18. 기준 22.193%에 불과하였고, 이 사건 신탁등기가 경료 이후인 2003. 9. 8.에 이르러서야 에어컨 배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를 설치하는 공사가 진행되고 있었던 점, 피고 1은 2004. 5.경 이 사건 아파트의 사용승인신청을 한 점 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았다고 할 것이므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고 할 것이다.  그렇다면, 구분소유권의 성립을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   최종한(재판장) 하홍영 홍은숙

나. 2심2)의 판단  

   2심은 이 사건 아파트는 2003년 8월 25일까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003년 8월 25일경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002년 5월 15일경부터 을이 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003년 9월 4일경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하여, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 을의 주장을 배척하였다. 
   이에 따라 원심은 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003년 9월 4일경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 을이 한국토지신탁과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판시하였다.  
   또한 원심은 2003년 9월 4일 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함) 은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’에도 해당하지 않는다고 판시하였다. 

2) 서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결.

서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스 담당변호사 김주철 외 6인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 【변론종결】 2010. 5. 28. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.  3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡, 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 3. 12. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2002. 4. 26. 준건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.  나. 준건설 주식회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였는데, 피고 1은 2002. 5. 15. 이 사건 아파트의 (호수 1 생략)에 관하여 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 이 사건 아파트의 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다.  다. 피고 1은 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 한편, 푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5. 피고 1에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 별지2 목록 기재 부동산인 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28. (호수 2 생략)의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다.  바. 한편 피고 1은 2008. 7. 8. 피고 한국토지신탁과 사이에 수익자는 피고 1, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.  사. 이 사건 아파트 공사의 감리인 소외 2가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트 타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증, 을가 제8호증, 을가 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과, 변론전체의 취지  2. 분리처분의 무효와 지분소유권 이전등기의무의 발생 가. 법리 1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  2) 한편, 구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조).  나. 판단 1) 구조상·이용상의 독립성을 갖추었는지 여부 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 (호수 2 생략)를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).  2) 구분행위가 있었는지 여부 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고( 대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 1이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다.  이에 대하여 피고들은, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다고 주장한다.  살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상·이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로(조용현, 대법원판례해설 60호, 법원도서관, 2004다742 판결 평석 참조), 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.  3) 분리처분의 무효와 대지지분권 이전의무의 발생 그렇다면, 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 구분건물에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상, 피고 1이 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다.  위와 같이 이 사건 토지에 대한 피고 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않아 이 사건 토지에 대한 소유명의가 피고 1 명의로 회복되지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 피고 1 명의로 마쳐졌고, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 원고가 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 소유권을 취득함으로써 집합건물법 제2조 제6호에 규정된 대지사용권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 중 (호수 2 생략)의 지분에 관하여, 피고 1은 원고에게 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 (호수 2 생략) 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  한편, 원고는 피고 1에 대한 위 지분이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 한국토지신탁에 대한 이 사건 신탁등기 중 위 지분의 말소등기를 구하고 있으므로 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 위 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  4) 구체적인 지분에 관하여 구체적인 지분에 관하여 살피건대, 집합건물법 제12조 제1항은 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”고 규정하고 있고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 19세대의 전유부분 면적의 합계는 2011.78㎡이고, (호수 2 생략)의 전유부분 면적은 108.97㎡인 사실을 인정할 수 있다.  따라서 (호수 2 생략)의 대지권으로 이전되어야 할 지분을 계산하면, 별지1 목록 기재 지분과 같이, ① 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡ 중 834.5분의 45.201 지분(=834.5㎡×108.97㎡/2011.78㎡), ② 서울 강남구 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡ 중 89.4분의 4.842 지분(=89.4㎡×108.97㎡/2011.78㎡)이다.  그렇다면, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 선의의 제3자 주장에 관하여 1) 피고들은, 집합건물법 제20조 제3항에서는, 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 주장한다.  2) 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는데( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬라브 등 독립한 건축물로서의 요건을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서(갑 제4호증의2) 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다.’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.  나. 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전체소유권을 취득하였다는 주장에 관하여 1) 피고들은, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서, “신탁부동산에 건축되는 건축물은 본 신탁계약서상 신탁재산으로 본다.”라고 규정하였으므로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트의 집합건물 전체 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 전유부분과 대지사용권이 분리처분되지 않았다고 주장한다.  2) 살피건대, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조의 내용은 집합건물이 완성된 경우에는 집합건물도 신탁재산으로 보아 신탁등기를 마친다는 취지에 불과하고, 집합건물에 관한 신탁등기가 이루어지기 전에 위 특약사항만으로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전유부분에 대해서까지 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁에 대하여 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 피고 1에 대하여 원고에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   강민구(재판장) 김종우 이옥형

2. 대법원3)의 판단  

대법원은 이 사건에 대하여 아래와 같이 판시하여 원심의 판단을 그대로 유지하고 있다.
   [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에
변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 
   따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에
등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 
   [2] 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다. 
   [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항
의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 

3) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.   [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.   (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.   1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견   가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.   건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

Ⅲ. 평석  

1. 문제의 소재  

   물권의 객체는 독립한 물건이고, 특히 건물의 경우 1동의 건물이 1개의 물건으로 취급되어 그 위에 하나의 소유권이 성립한다. 그러나 1동의 건물을 구분한 일부라도 물리적 구조나 이용상황에 따라서는 독립된 소유권의 객체로 할 필요가 있다. 이에 집합건물법에 근거하여 1동의 건물 중 일부에 대하여 구분소유권을 인정하고 이 경우 구분된 건물을 구분건물이라고 하고, 이와같은 구조를 가진 1동의 건물자체를 집합건물이라고 한다. 
   현행법의 해석상 구분소유가 인정되기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물 중 일부가 구조상·이용상 독립되어 있어야 하고, 이렇게 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 
   구분소유권을 인정하기 위한 요건 중 구조상·이용상의 독립성은 건물의 완성도에 따라 외관상 객관적으로 확인할 수 있는 부분이다. 반면 구분행위와 관련하여서는 어떠한 행위를 구분행위로 볼 것인지에 대한 명확한 규정이나 해석의 기준이 마련되어 있지 못하다. 종래 대법원 판결도 구분소유 성립 시점을 두고 구분건물로
하겠다는 객관적 표시로 구분행위를 인정하는 판결4)과 등록이나 등기가 이루어져야 구분행위가 된 것으로 보고 등록·등기시점에 구분소유가 성립한다는 판결5)로 나뉘어 있었다. 이에 대상판결에서는 “구분행위는 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통해 장래 구분건물로 하겠다는 의사가 객관적으로 표시되면 그 존재를 인정할 수 있으며, 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위가 있으면 그 시점에서 구분소유가 성립한다”고 판시하여6) 구분소유권의 성립요건 및 성립시기와 관련해 서로 다른 취지로 대립하고 있던 기존의 판례를 정리함으로써 집합건물법의 해석을 위한 중요한 법리를 제시하였다. 
   하지만 대법원의 이러한 해석은 보는 관점에 따라서는 여러 가지 문제점이 있는 것으로 생각된다. 이에 본 논문에서는 대상판결의 결론에 대한 비판적 관점을 전제로 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위의 개념과 등록이나 등기의 필요성 여부에 관한 검토를 통해 구분소유권의 성립시점을 언제로 보아야 하는지에 대한
해석론 및 입법론을 제시해 보고자 한다. 

4) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등. 5) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등. 6) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (대상판결 위 참조)

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.   [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.  그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 [매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경  【판시사항】 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점 (=구분소유의 성립 시점)  【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 【참조판례】 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549) 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.  집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다.  따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 [소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자 (=양수인)   【판결요지】 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다.  또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.  그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.  3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 [소유권이전등기말소][공2009하,1187] 【판시사항】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미  【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다.  그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결 [지료][공2017하,1378] 【판시사항】 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 인정되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 효력이 없다.  그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 제4항 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임문우) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤지광) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 2(선정당사자) 【원심판결】 대구지법 2014. 11. 26. 선고 2013나303168 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 다빈치디엔씨(이하 ‘다빈치디엔씨’라고만 한다)는 자기 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 대 616㎡ 및 (주소 2 생략) 대 296㎡ 지상에 4층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하여 2008. 6. 27. 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 다빈치디엔씨는 이 사건 건물을 구분건물로 등록하였고, 2008. 7. 2. 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 등기부가 작성되었다. 이에 따라 원심 판시 ‘103호’에 관하여도 ‘대지권종류 소유권대지권, 대지권비율 912분의 18.1255’로 하는 대지권등기가 마쳐졌다.  다. 그 후 다빈치디엔씨는 이 사건 건물의 5층부터 10층까지를 증축하였고, 2009. 3. 23. 그 증축된 각 전유부분에 대하여도 다빈치디엔씨 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나, 증축된 각 전유부분에 대한 대지권등기는 마치지 아니하였다. 그러한 상태에서 2011. 3. 10. 대구지방법원 2011타경6199호로 이 사건 건물(증축된 부분 포함)의 각 구분건물에 대한 임의경매개시결정이 내려졌다.  라. 위 경매절차에서의 매각 등을 거쳐, 위 103호는 원고들, 증축된 부분인 501호는 피고 1, 502호는 피고 2(선정당사자)와 선정자 2, 901호는 피고 3, 1001호와 1002호는 피고 4이 각 소유하게 되었다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 501호, 502호, 901호, 1001호, 1002호와 같이 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 위 103호 등 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 위 증축 당시 다빈치디엔씨가 증축된 부분을 포함한 이 사건 건물의 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 증축으로 인하여 생긴 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 성립하였다고 보아, 원고의 피고들에 대한 이 사건 차임 상당 부당이득 반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

2. 구분소유권 일반론   

가. 구분소유권의 의의 및 법적 근거  

   민법 제215조는 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유하는 것을 인정한다. 즉, 건물의 일부가 경제적으로 독립한 건물과 동일한 효용을 가지고, 또한 사회관념상 독립한 건물로 다루어지는 경우에 그 위에 독립한 소유권을 인정하는 것으로서 이것을 구분소유권 이라고 부른다. 그리고 이것을 토대로 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 구분소유자의 공유로 추정하고(제215조 제1항), 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 구분소유자 각자가 소유부분의 가액에 비례하여 분담하며(제215조 제2항), 공용부분에 대하여는 분할청구를 할 수 없는 것(제268조 제3항)으로 규정한다. 

민법 제215조(건물의 구분소유)    ① 수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.  ② 공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.   민법 제268조(공유물의 분할청구)    ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.  ② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.   ③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.

   하지만 구분소유에 관한 민법의 규정은 건물의 고층화를 별로 의식하지 않았던 때에 1동의 건물을 세로로 구분하는 경우에 대하여만 염두에 두고 규정한 것으로 가로의 구분, 즉 계층구분의 경우에는 그 적용에 어려움이 있었다. 이에 구분소유자들의 권리관계를 간명하게 공시할 수 있게 하고 부동산거래로 인한 분쟁을 사
전에 방지함과 동시에 건물의 공동관리 및 이용에 따른 생활관계를 규율할 목적으로 집합건물법(법률 제3725호, 1984. 4. 10)이 제정되었다. 이로 인해 민법 제215조의 건물의 구분소유에 관한 규정은 사실상 사문화되고 있으므로, 향후 폐지하여야 할 것이다.7) 

7) 집합건물법 제정시안에서는 그 부칙 제4조에서 ‘민법의 일부개정’이라는 제목으로 민법 제215조를 삭제하는 것으로 하였으나, 국회 법사위 심의과정에서 특별법 부칙에서 민법을 개정하는 방식은 타당하지 않다고 하여 채택되지 않았다.

나. 구분소유권의 성립   

  원칙적으로 구분소유권의 목적이 될 수 있으려면, ① 1동의 건물의 부분으로서 구조상 구분되어 있을 것(구조상의 독립성)과 ② 독립하여 건물로서 사용될 수 있을 것(이용상의 독립성), ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서는 ①과 ②에 관해서만 살펴보고 ③과 구분소유권이 인정되기 위해 등기가 필요한지 여부에 대하여는 절을 나누어 추가적으로 검토하기로 한다.  

 

  (1) 구조상의 독립성   

   ‘1동의 건물의 일부분이 구조상의 독립성을 가져야 한다’라고 함은, 소유권의 내용인 물적지배와의 관계상 또 공시와의 관계상 구분소유권의 목적이 될 건물의 부분은 구조상 다른 부분과 구분·독립되어져야 한다는 것을 말한다.8)  
   여기서 말하는 구조상의 독립성이란, 연립주택 및 아파트의 각 호실, 사무실용 빌딩의 각 호실 등과 같이 縱的 또는 橫的으로 구분되고, 건물의 구획된 한 부분이 다른 부분으로부터 벽, 문, 천장과 마루바닥 등에 의하여 물리적으로 차단되어 그 자체로서 독립된 건물부분으로서의 외형을 갖추고 있는 것을 의미한다고 해석된다.9) 그러나 건물의 구성부분이 아닌 커튼이나 합판에 의하여 차단되기는 하였으나 그것이 쉽게 이동·제거 될 수 있는 것은 구조상 독립된 것이라고 할 수 없다.  

8) 대법원은 “건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이있다고 할 수 없다”고 판시(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결)하였다.  9) 조성민, 물권법 , 두성사, 2004, 103면.

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 [점유방해금지][공1993.5.1.(943),1151] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 (=구조상의 독립성)   나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례  【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.  나. 지하 1층, 지상 5층 건물의 지하실 837.65㎡ 중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호 부분은 등기신청시에 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 존재하지 아니하여 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니하므로 그에 관한 구분소유의 등기는 무효라고 한 사례.  【참조조문】 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1983.6.14. 선고 81다317 판결(공1983,1074) 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 나. 대법원 1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688) 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최두진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.31. 선고 91나18827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는 것이고( 당원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결; 1983.6.14. 선고 81다317 판결 등 참조) 그 건물의 주택, 점포, 차고 등으로의 이용상황 내지 이용형태에 따라 그구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 그 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 그 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면 이 사건 지하 1층, 지상 5층 건물의 상가로 사용되고 있는 지하실 837.65㎡중 면적이 19.83㎡로 등기되어 있는 109호에 관한 등기신청시에 위 109호를 다른 부분과 구분할 수 있는 고정된 경계표지나 구분점이 될 만한 시설물이 없었고 이러한 관계로 원심의 감정에 이르기까지 수년에 걸친 수차의 감정시마다 원고가 위 109호 부분이라고 하여 점유하고 있는 부분의 면적, 위치, 가로·세로의 길이 등에 차이가 생긴 사실이 인정되므로 원심이 위 등기신청 당시 위 109호 부분을 다른 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 존재하지 아니하여 위 부분만으로는 독립한 건물로서의 용도에 제공될 수 있는 상태에 있지 아니한 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 위 109호 부분은 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 그에 관한 구분소유의 등기는 무효이고 따라서 원고는 위 109호 부분에 대한 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 구분소유의 요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 소유권의 존부는 법률효과로서 결정되는 것이어서 자백의 대상이 되지 않으므로 당사자 사이에 그 소유권의 존부나 귀속에 관하여 다툼이 없다 하더라도 인정되는 사실관계에 따라 그 소유권의 존부를 달리 인정할 수 있는 것이며 원고의 이 사건 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구이므로 소유권의 귀속에 관한 사실은 원고가 입증할 책임이있는 것인데 기록상 원고에게 위 109호에 대한 소유권이 있는지에 관하여 판단할 만큼 증거조사도 되어진 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 원심판단에 석명권불행사의 위법이나 다툼이 없는 사실과 달리 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결 [점포명도][공1995.7.15(996),2376] 【판시사항】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건   나. 건물 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 콘크리트로 포장된 바닥에 페인트로 선을 그어 점포를 구획한 어시장건물의 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다.  나. 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다면, 이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다고 하여, 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685) 1993.3.9. 선고 92다41214 판결(공1993상,1151) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1994.7.15. 선고 93나6881 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 인천종합개발공사(이하 소외 회사라고 한다)가 1975년경 인천 중구 (주소 1 생략) 잡종지 9,363.2평방미터를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 매수한 다음 인접한 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지 위에 철근콘크리트조 원더패넬지붕 단층 어시장 면적 7,639.59평방미터를 신축하였는데, 위 어시장 건물의 전체구조는 3개동의 건물이 연이어 붙어 있는 형태로서 각 건물 모두 철근콘크리트 외벽에 반달형의 판넬지붕이 덮혀있으나, 그 내부구조는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되지 아니한 사실, 소외 회사는 그 후 위 어시장 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로를 구획하고 위 구획된 점포에 번호를 붙여 서로 구분한 다음 위 각 구획된 점포와 위 어시장 건물의 부지인 위 잡종지의 점유사용에 필요한 공유지분권을 시장 상인들에게 분양한 사실, 이에 따라 소외 회사는 1978.1.28. 위 어시장 건물의 통로 부분을 제외한 각 점포에 대하여 일단 자기 명의로 각 구분소유권보존등기를 마친 후 다시 수분양자들에게 구분소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 잡종지에 대하여는 위 서울신탁은행에게 그 매매대금을 지불하지 못하여 각 수분양자들로 하여금 해당 점포별 공유지분에 해당하는 대금을 위 은행에 직접 납입하고 그 지분이전등기를 하도록 한 사실, 그리하여 위 점포에 관한 권리는 일반적으로 위 어시장 건물 부지의 공유지분권과 함께 전전매도되었으나 위 점포와 그 부지에 대한 공유지분권을 함께 분양받고도 그 부지에 대한 공유지분권의 매매대금을 위 은행에 납입하지 않는 경우가 발생하여 위 2개의 권리가 분리되어 따로 전매되는 경우도 있었는바, 원고 1은 위 어시장 건물 중 원심판결의 별지 제1기재의 3동 22호를, 원고 2는 같은 별지 제2기재의 3동 23호를 각 전전매수하여 각 1989.6.1. 구분소유권이전등기를 마쳤고, 반면에 그 각 점포의 부지에 대한 공유지분권(각 23.14/9,363.2)은 피고가 전전매수하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 이에 피고가 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하여 1993.3.25. 서울고등법원에서 토지인도청구부분을 인용하는 판결을 선고 받았으나 그 판결이유에서 설시된 바와 같이 위 어시장 건물의 철거를 명하는 별도의 채무명의가 없는 상태에서 토지인도 부분만을 인용한 위 판결만으로는 강제집행을 할 수가 없음에도 불구하고 피고는 1993.5.7. 위 판결에 기하여 강제집행의 방법으로 원고들이 점유하는 위 각 점포부분을 인도받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 인도집행은 위 건물의 철거가 이루어지지 않은 상태에서 사실상 피고가 위 각 점포를 명도받은 결과가 되어버린 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 각 점포의 소유자인 원고들에게 위 각 점포를 명도하여 주어야 할 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 점포는 위 어시장 건물의 바닥에 선을 그어 구획한 정도의 것으로 위 어시장 건물의 부지와 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 상태이므로 위 각 점포에 대한 원고들 명의의 각 구분소유권이전등기가 무효라는 주장에 대하여는, 위 각 점포는 원더판넬의 반달형 지붕과 철근콘크리트 외벽으로 이루어진 거대한 시장건물의 콘크리트 바닥에 선을 그어 일부분씩 구획한 것일 뿐 그 경계부분에 칸막이나 차단시설이 갖추어져 있지는 아니하나 이는 시장건물의 특성상 독특한 구조를 취하고 있는데 불과하고 실제로는 각 그 전유부분이 구획되어 있어 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔음을 알 수 있어 위 각 점포가 위 어시장 부지의 공유지분권과는 별개의 독립한 소유권의 객체임을 인정할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.   2. 그러나 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 할 것이다.   이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하여도 위 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 위 각 점포가 독립한 소유권의 객체로 인정된다 하여 원고들의 소유권에 기한 위 각 점포의 명도청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구분소유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

(2) 이용상의 독립성  

    ‘1동의 건물의 일부분이 이용상의 독립성을 가져야 한다’라고 함은, 건물의 일부 그 자체가 독립하여 이용·거래될 수 있는 건물로서의 경제적 효용을 가져야 한다는 것을 말한다.
   이러한 이용상의 독립성이 있는지는 구분소유를 인정하는 취지에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이므로, 우선 1동의 전체 건물 및 구분된 건물부분에 대하여 요구되는 본래의 용도와 구체적인 이용상황을 고려하여야 한다. 따라서 복도, 계단, 엘리베이터실 등은 그것이 비록 구조상 다른 부분과 구분되어 있다 하더라도
이는 객관적으로 보아 독립한 건물로서는 이용할 수 없는 것이므로, 구분소유의 목적이 될 수 없다. 그리고 사람이나 물건의 출입을 당연히 예정하고 있는 건물 본래의 성질상 다른 구분소유의 목적인 건물부분을 통함이 없이 외부의 公道에 출입할 수 있는 독립한 출입구가 있어야 하고, 그러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 독
립성이 인정되지 않는다고 해석된다.10)  

10) 조성민, 앞의 책, 103면.

(3) 상가건물의 구분소유  

   상가 등의 집합건물안의 구분된 점포 등은 독립하여 거래되고 있는 것이 사회적 현실임에도 현행법상 구분소유권의 목적이 되지 아니하고 전체 건물에 대한 지분등기만이 허용되고 있어 집합건물안 점포 소유자의 소유권 행사 등에 제약요인이 되었다. 이에 2003. 7. 18. 집합건물법을 개정하여 상가 등의 집합건물안의 구분된 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우 구분소유권의 대상이 되게 하고, 이를 통하여 부동산등기법에 의한 단독소유 형태의 소유권등기가 가능하도록 하였다.11)  

11) 이에 관한 상세는 집합건물법 제1조의2 참조.   법 제1조의2(상가건물의 구분소유)    ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>   1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것  2. 삭제 <2020.2.4>  3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것  4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것  ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  시행령 제2조(경계표지)   ① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.  ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. 시행령 제3조(건물번호표지)   ① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.  ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.  ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

3. 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위   

가. 구분행위의 의의  

  집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하여 구조상·이용상 독립성이 있는 건물부분에 대하여 구분소유권의 성립가능성을 인정하고 있다. 하지만, 해당 건물이 물리적으로는 구조상·이용상 독립되어 건물의 구분소유가 가능하더라도 건물의 소유자는 이를 구분하지 않고 건물 전부를 1개의 단일한 소유권의 객체로 삼을 수 있다. 이에 따라 구분소유권이 성립하기 위해서는 물리적인 측면에서 구조상·이용상의 독립성외에 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사가 필요하고, 이러한 소유자의 구분의사는 어떠한 형태로든 외부에 표시하는 행위가 있어야 하는데 이를 구분행위라고 한다. 
   각 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 가져야 한다는 것이 구분소유권 성립의 객관적 요건이라고 말할 수 있다면, 이러한 구분행위는 구분소유권 성립의 주관적 요건에 해당하는 것으로 이해할 수 있으며, 구분소유권의 성립을 위해 구분행위가 반드시 필요하다는 점에 대해서 학설12)과 판례13) 모두 이견이 없는 듯하다. 

제1조(건물의 구분소유)    1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. [전문개정 2010.3.31]

12) 지원림, 민법강의 , 홍문사, 2012, 579면; 김준호, 민법강의 , 법문사, 2012, 619면; 송덕수, 민법강의 , 박영사, 2012, 665면; 김희동, “구분소유의 성립시기”, 부동산소송 제2집, 서울지방법원 의정부지원, 2001, 233면; 이현종, “집합건물의 구분소유 성립시점”, 민사판례연구 제23권, 민사판례연구회, 2001, 52면; 송호열, “집합건물에서 구분소유의 성립에 관한 고찰”, 토지법학 제24-1호, 한국토지법학회, 2008. 6., 169면; 노수웅, “구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토”, 민사집행법연구 제7집, 한국민사집행법학회, 2011, 314면.   13) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등.

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건 (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부 (소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 [배당이의][공1999.9.1.(89),1743] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건  (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위)   [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우, 소유자에게 구분소유의 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부 (소극) 및 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기의 효력  (무효)   【판결요지】 [1] 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다.  [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없으며, 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조, 민법 제358조, 부동산등기법 제63조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 김원일 외 10인) 【피고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1998. 6. 11. 선고 98나10115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경기 이천군 (주소 1 생략) 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 단층 공장 1,604.4㎡, 철근콘크리트 슬래브지붕 단층 창고 302.4㎡, 철근콘크리트 및 조적조 슬래브지붕 단층 기숙사 828㎡(이하 기존 건물이라 한다)는 소외 동성반도체 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 소유로 있던 중 1991. 4.경 1층 24.84㎡와 2, 3층 각 953.94㎡(이하 증축 부분이라 한다)가 증축되면서 위 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 및 슬래브, 샌드위치판넬지붕 3층 공장, 사무실, 기숙사, 식당 1층 2,456.84㎡(내역 : 철근콘크리트 경량철골위 비니라이트 공장 1,604.4㎡, 철근콘트리트 경량철골위 비니라이트 기숙사, 식당 828㎡, 경량철골위 샌드위치판넬 창고 24.84㎡), 2층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 3층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 지층 철근콘크리트조 슬래브 창고 302.4㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)로 된 사실, 피고는 이 사건 건물이 증축되기 전인 1983. 12. 27.부터 1988. 7. 5.까지 사이에 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 원심 판시 별지 제1목록 기재 부동산(다만 건물 부분은 기존 건물을 말한다) 및 공장에 설치된 기계·기구 등에 대하여 채권최고액 원화 합계 금 2,855,000,000원 및 일본국법화 225,000,000엔, 근저당권자 피고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하고, 위 증축으로 인하여 1991. 4. 19. 기존 건물의 등기부상 표시가 이 사건 건물로 변경된 후인 1992. 4. 30. 기존 근저당권의 효력이 증축 부분 1,932.72㎡(1층 창고 24.84㎡＋2, 3층 사무실 각 953.94㎡)에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 원고는 1989. 8. 31.부터 1991. 12. 5.까지 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 위 각 부동산 및 기계, 기구 등에 대하여 채권최고액 합계 금 11,050,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 건물의 등기부상 표시가 증축으로 인하여 위와 같이 변경된 후인 1991. 5. 16. 위 각 근저당권 중 그 전에 설정된 부분의 효력이 위 증축 부분에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 1996. 1.경 수원지방법원 여주지원 96타경(사건번호 1 생략)호로 위 각 근저당권에 기하여 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있던 채무금 8,888,752,930원 중 일부인 금 4,547,900,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구금액으로 하여 위 별지 제1목록 기재 부동산 및 공장에 설치된 기계, 기구 등(이하 이 사건 경매목적물이라 한다)에 대한 경매를 신청하였고, 이에 따라 개시된 부동산임의경매절차에서 원고는 소외 회사에 대한 채권 금 14,377,386,837원, 소외 1 등은 소외 회사에 대한 임금채권 합계 금 198,024,995원을 각 자신들의 채권으로 신고하여 그 배당을 요구한 사실, 이 사건 경매목적물은 감정평가 가액이 합계 금 5,366,246,720원(위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실의 감정평가 가액은 합계 금 917,690,280원)이었으나, 수차 유찰된 뒤 1997. 2. 4. 금 3,430,000,000원에 낙찰되었고, 경매법원은 같은 해 4. 24. 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용 금 22,096,860원을 공제하고 남은 금 3,407,903,140원 중 임금채권자들인 소외 1 등에게 1순위로 금 198,024,995원을, 피고에게 나머지 금 3,209,878,145원 전액을 배당하는 배당표를 작성하였는데(피고에 대한 위 배당액은 피고의 위 각 근저당권의 피담보채무액 범위 내이다), 원고는 위 배당기일에 피고의 배당액 중 금 582,771,312원에 대하여 이의를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실은 기존 건물과는 별개의 독립된 건물이므로 그에 관하여 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 원고가 나중에 효력변경등기를 경료한 피고에게 우선권이 있어 위 경락대금 중 위 2, 3층 부분의 매각으로 인한 금액은 원고에게 배당되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 별개의 독립된 건물이라면 기존 건물의 표시를 이 사건 건물로 변경하는 등기를 경료하였다고 하더라도 기존 건물의 등기부에 경료된 증축 부분의 등기는 1부동산 1등기용지의 원칙상 무효의 등기로서 말소되어야 하는 운명에 있으므로 그에 기초한 근저당권의 효력변경등기도 아무런 효력을 가질 수 없고, 따라서 위 근저당권의 효력변경등기만으로 기존 건물과는 별개의 독립 건물인 증축 부분에 대하여도 기존 근저당권의 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것인바, 이 사건과 같이 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  이 경우, 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 이 사건에 있어서와 같은 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 독립성을 갖추었다는 점만으로 곧바로 기존 건물과는 별개의 독립된 건물로 된다고 본 것이라면 이는 잘못이라 할 것이나, 결과적으로 원고의 위 주장과 같이 위 증축 부분이 별개의 건물이라면 이 사건 기존 건물에 설정된 각 근저당권의 효력을 위 증축 부분에 미치게 하는 취지의 근저당권변경등기를 하였다고 하더라도 위 각 근저당권의 효력이 증축 부분에 미칠 수는 없다고 본 점에서는 정당하고, 거기에 건물변경등기 또는 권리변경등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 2. 원심은, 설사 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것이라고 하더라도 위 소외 회사가 원고로부터 시설자금을 대출받아 이 사건 증축 부분을 건축한 후 위 대출금 채무의 담보를 위하여 원고에게 먼저 위와 같은 근저당권변경등기를 경료하여 주었고, 피고는 그와 같은 정을 알면서 후순위로 근저당권변경등기를 경료한 것이므로, 피고는 이로써 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 미치지 않기로 하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정을 하였거나 위 증축 부분에 대한 소외 회사의 위와 같은 처분행위를 추인하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 증축 부분에 대하여는 원고의 근저당권이 피고의 근저당권에 우선하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사유만으로는 피고가 위와 같은 내용의 약정 또는 추인을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제358조 단서의 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 원심은 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합되었다면 원고의 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 대하여 미치는 것이므로 피고가 위 증축 부분의 낙찰대금에서 위 기존 근저당권의 설정최고액 범위 내에서 배당받는 것이 부당이득이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심)

대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219241 판결 [대지권이전등기등][미간행] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부 (적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인) 【원고승계참가인】 운서산업 주식회사 【피고, 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고 1. 보조참가인】 주택도시보증공사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2002526 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 원고승계참가인의 참가신청을 각하한다. 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동의 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조)에 비추어 보면, 건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.  (2) 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 피고 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘피고 조흥건설’이라 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 피고 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 피고 태흥종합건설 주식회사의 보조참가인(이하 ‘피고보조참가인’이라 한다)이 피고 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 피고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동의 건물 전체를 1개의 건물로 하여 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 아니하게 되었다고 보아, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 대하여 구분소유권이 성립되어 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.  (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 피고보조참가인의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 피고보조참가인은 피고 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  2. 원고승계참가인의 참가신청을 본다. 원고승계참가인은 원고로부터 원심판결 별지 제1목록 제2기재 부동산의 소유권을 이전받은 승계인이라고 주장하면서 대법원에 승계참가신청을 하였으나, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2012다10386 판결 등 참조), 원고승계참가인의 참가신청은 부적법하다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 원고승계참가인의 참가신청을 각하하며, 상고비용은 원고가 부담하고, 참가로 인한 비용은 원고승계참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결 [건물철거등][공2016상,276] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.    【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박형배 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 유치권자인 제석건설 주식회사가 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비보안시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배한 사실, 이 사건 토지 전체 면적 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지 중 위 직접부지를 제외한 나머지 부분을 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재판상 자백, 건물이 점유하는 토지의 범위, 유치권자를 통한 간접점유 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 각 건물을 소유하는 그 자체로써 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤으므로, 원고에게 위 직접부지에 관한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조), 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라고 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)가 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 않게 되었다고 판단하여, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 관하여 구분소유권이 성립한다는 피고의 주장을 배척하였다.  (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, ① 대한주택보증은 2003. 12. 29. 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 조흥건설이 인천광역시에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)한 사실, ② 대한주택보증은 2004. 11. 11. 이 사건 압류에 따른 집행절차로서 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어 2005. 5. 10. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정을 받았으며, 위 강제경매절차에서 ○○○가 이 사건 토지를 매수한 사실, ③ 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 조흥건설의 구분소유권이 성립되었다가 2004. 4. 2. 1동 건물 전체가 1개의 건물로 보존등기됨으로써 구분폐지된 이후인 2004. 10. 8. 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 구분폐지가 되기 전까지 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물은 조흥건설의 소유에 속하였으므로, 조흥건설이 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 실현하여 이 사건 토지를 조흥건설의 책임재산으로 만들기 위한 이 사건 압류가 필연적으로 전유부분과 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없고, 나아가 적법하게 구분폐지가 되어 집합건물법의 적용을 받지 않게 된 이상, 그 이후 이 사건 각 건물의 소유권이 대한주택보증에게 이전된 상태에서 이 사건 압류에 따른 집행절차로 이 사건 토지가 조흥건설의 책임재산이 되고 이어 이 사건 토지가 경매되었다고 하여 그 경매가 집합건물법 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관한 강제경매가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소유권이전등기청구권에 관한 압류 및 부동산 강제경매의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  상고이유에서 내세우는 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  마. 상고이유 제5점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.  마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).   구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

나. 구분행위의 법적성질  

   구분소유권의 성립요건으로서 인정되는 구분행위의 법적성질에 대하여는 다양한 관점에서 논의가 되고 있으며, 세부적인 내용의 차이는 있지만14) 대체로 구분행위를 법률행위의 일종으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 판례도 구분행위의 법적성질을 일종의 법률행위15)로 보거나, 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위16)로 보고 있다. 
   구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사표시를 말하는 것으로 법률행위에 해당한다. 다만, 구분소유자의 수나 건물의 성질여하에 따라 세부적인 법률행위의 종류는 차이가 나는 것으로 판단하여야 할 것이다. 즉, 소유자 1인이 구분행위를 하는 경우에는 상대방 없는 단독행위로17) 보아야 하고, 수인이 공동으로 건물을 소유하면서 이를 구분소유 건물로 하고자 하는 경우에는 합동행위로 보아야 할 것이다.  

14) 견해에 따라서는 구분행위의 법적성질을 법률형성적 처분행위, 상대방 없는 단독행위, 등기공무원을 상대방으로 하는 단독행위, 합동행위 등으로 파악하고 있다.  15) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결<다수의견>.  16) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결<다수의견에 대한 박병대, 김용덕 대법관 보충의견>.  17) 이에 대하여 구분행위를 등기관을 상대방으로 하는 단독행위로 보는 견해(이기용·이춘원, “구분소유의 성립에 관한 고찰”,성균관법학 제17권 제2호, 성균관대학교 비교법연구소, 2005. 12., 272면)도 있으나 집합건물의 등기에 관한 등기관의 실질적 심사권을 삭제한 현행 등기법하에서는 이러한 해석은 무리가 있다고 생각된다.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견  가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되 었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견  가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.   다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

다. 구분행위와 공시방법과의 관계   

   일반적으로 법률행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 한 개 또는 수개의 의사표시를 요소로 하는 법률요건으로 정의된다.18) 이러한 법률행위 중 물권의 변동을 일으키는 법률행위를 물권행위라고 한다. 물권행위의 개념과 관련하여 ① 직접 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하는 법률행위라는 견
해,19) ② 물권변동을 직접 목적으로 하는 당사자간의 물권적 의사표시의 합치라는 견해,20) ③ 물권변동을 직접 목적으로 하는 당사자간의 물권적 의사표시의 합치와 이에 의한 등기·인도를 구성요소로 하는 법률행위라는 견해21) 등이 대립되고 있다. 개인적으로 물권행위는 채권행위와 함께 법률행위의 핵심을 이루는 것으로서 등기나 인도와 같은 공시방법을 물권행위의 요소에 포함시키는 것은 적절치 않은 것으로 생각되어, 물권행위는 직접 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시만으로 성립된다고 보는 것이 타당하다.
   구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사를 말하는 것으로 이는 일종의 물권행위에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 위에서 검토한 바와 같이 물권행위의 개념에서 등기나 인도와 같은 공시수단을 제외한다면, 구분행위에 있어서도 등기나 인도와
같은 공시수단은 그 개념에서 제외되는 것이 타당하다.  
   다만, 이러한 공시수단은 일정한 경우에 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 법률행위로 인한 구분소유권의 발생이라고 하는 물권의 변동을 일으키기 위한 또 다른 요건으로 취급하여야 할 것이다.

18) 조성민, 민법총칙 , 두성사, 2007, 149면.  19) 곽윤직, 물권법 , 박영사, 2003, 31면; 송덕수, 앞의 책, 514면; 김준호, 앞의 책, 508면.  20) 이은영, 물권법 , 박영사, 2006, 121면.  21) 이영준, 물권법 , 박영사, 2009, 66면; 지원림, 앞의 책, 459면

라. 사견(구분행위 개념의 재정립을 중심으로)  

    일반적으로 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 구분의사를 어떠한 형태로든 외부에 표시하는 행위를 의미하는 것으로 설명되고 있다. 판례의 경우에도 신축건물에 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 소유자의 구분행위만 있으면 구분소유권이 성립하는 것으로 취급하고 있다. 이때 대법원은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등에 의한 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서서, 구분행위의 의미를 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도의 의미로 단순하게 파악하고 있는 것으로 보인다.  
   하지만 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위를 이처럼 폭넓게 파악하여 인정하는 것은 구분소유권의 대상이 불명확하고 유동적이게 되므로 적절하지 못하다고 생각된다. 우리 민법 중 물권의 가장 기본적이고 중요한 특성이 물권에 대한 직접 지배성과 배타성이라고 할 수 있다. 우리는 직접 지배가능성을 높이고 배타성을 보장해 주기 위하여 공시제도와 같은 다양한 수단을 마련해 놓고 있다. 물권법은 기본적으로 물권법상의 권리가 언제 성립하여 누구에게 귀속이 되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져 있어야 하고, 이를 외부에서 쉽게 파악할 수 있어야 한다. 이러한 원칙은 구분소유권의 성립에 있어서도 마찬가지로 적용되어야 한다. 물권으로서의 기본적 성격인 배타성에 의해 구분소유관계는 이를 둘러싼 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 
   따라서 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위의 범주를 단순한 구분의사의 외부 표시만으로 인정하여 그 범위를 확대할 것이 아니라 어느 정도의 제한은 필요할 것으로 생각된다. 그렇다고 하여 구분행위에 물권변동의 성립요건으로서의 등기까지 포함시키는 것은 앞서 살펴본 바와 같이 적절치 못하다. 특히 건물 신축
을 통한 소유권의 원시취득에 있어서는 소유권의 성립에 등기가 필요하지 않기 때문에 구조상·이용상 독립성과 구분행위만으로 소유권이 성립되게 되므로 구분행위의 인정범위를 좀 더 제한하고 그 시점을 객관적으로 정할 수 있도록 하여야 할 것이다. 
   이에 필자는 구분행위의 개념과 관련하여 ‘구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 구분의사를 외부에 표시하는 행위를 의미하며, 그 표시행위가 있었는지 여부는 구분소유 건물로 건축물대장에 등록하였는지에 따라 결정된다’고 정의하고자 한다. 이는 일물일권주의의 대상이 되는 일반 건물
의 소유와는 달리 구분소유권은 일물일권주의의 예외22)로서 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 되므로 최대한 객관적이고 명확한 기준을 제시해야 할 필요가 있으며, 이것이 물권에 있어 거래의 안전을 도모하는 길이라고 생각되기 때문이다. 또한 일반 건물의 소유권과는 달리 구분소유권이 인정되기 위해서는 집합건
물법이 정하는 바에 따라 반드시 건축물대장에 등록을 하는 절차를 거쳐야 하므로,23) 건축물대장에의 등록은 구분소유권의 성립여부를 판단하는데 있어 통일적이고 명확한 해석의 기준이 될 수 있다. 

22) 이승길·박세창, “구분소유권의 개념에 관한 고찰”, 집합건물법학 제8집, 한국집합건물법학회, 2011. 12., 223면   23) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제56조는 건물의 신축이나 구분으로 동법의 적용을 받게 되는 경우에는 일정한 기간내에 건축물대장 등록신청을 하도록 강제하고 있으며 이를 위반하는 경우 과태료 부과처분을 받게 된다.

4. 등기와 구분소유권의 성립시기   

   구분소유권이 성립되기 위해서는 구조상·이용상 독립성, 구분행위 외에 공시수단으로서의 등기가 필요한지에 대해서는 학설과 판례가 나뉘고 있다. 독일의 경우에는 주거소유권법(WEG)에서 구분소유권이 성립되기 위해서는 구분행위 외에 등기가 필요함을 명문으로 규정하고 있고, 일본의 경우에는 우리와는 달리 법률행위에 의사주의를 취하고 있기 때문에 구분소유권의 성립을 위해 등기가 필요하지 한다고 해석하는 것이 통설적인 견해이다.24) 하지만 우리나라의 경우에는 구분소유권의 성립을 위해 등기와 같은 공시방법이 필요한지에 관한 명문의 규정이 존재하지 않는다. 이로 인해 구분소유권의 성립시기를 언제로 볼 것인지에 대한 다양한
해석론이 존재하고 있다. 

24) 송호열, 앞의 논문, 173면; 이기용, 이춘원, 앞의 논문, 278면.

가. 학설의 태도와 논거  

(1) 구분등기 필요설  

   이 견해는 구분행위의 법적성질이 법률행위이고, 민법 제186조가 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로 구분소유권의 성립을 위해서는 반드시 등기가 필요하다고 주장한다.25) 

25) 김준호, 앞의 책, 619면; 지원림, 앞의 책, 579면; 고인상, “집합건물법에 관한 소고”, 사법연구자료 13집, 법원행정처,1986, 83∼84면.

   이 견해에 의하면 “1동의 각 부분이 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추었어도 소유자가 이를 구분건물로 등기하지 아니하고 그대로 1동의 건물전체를 객체로 한 등기만을 한 때에는 구분소유권이 성립할 여지가 없다. 물론 당초부터 구분소유상태인 건물을 건축하여 구분건물로서 등기할 수도 있고 건축주 1인명의로 등기한 후 구분등기절차를 통하여 구분건물로 등기할 수도 있다. 여하튼 건물의 구분소유성립에는 등기가 되지 않는 한 그 소유권도 인정할 수 없다. 분양아파트의 경우 건축주명의로만 등기되어 있고 구분의사는 있으나 아직 구분등기가 되어 있지 않는 경우 채권자는 건축주 1인의 부동산으로 보고 압류할 수 있으며, 한편 구분등기가
되어 있을 때에는 그 건물의 각 구분소유자가 동일인인 경우에도 채권자는 1동의 건물로 보고 압류할 수 없고 각 구분건물마다 별도의 압류를 할 수밖에 없다. 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 당연한 조치라 할 것이다”라고 주장하고 있다.26)  

26) 고인상, 위의 논문, 83∼84면

(2) 구분등기 불요설  

① 구분행위만으로 족하다는 견해  

   이 견해는 구분소유권은 소유자의 구분행위에 의하여 성립하는 것으로, 등기는 사후절차에 불과한 것이라고 주장한다.27) 

27) 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 민사재판의 제문제 제7권, 한국사법행정학회, 1993, 506면.

민법 제186조(부동산물권변동의 효력)  부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

   이 견해에 의하면 “민법 제186조가 규정하고 있는 물권의 득실변경, 즉 물권변동이라 함은 본래 물권의 상대적 변동, 즉 물권이 그 권리주체를 달리하여 타인에게 이전적 또는 설정적으로 승계되는 것을 의미하는 것이다. 그러나 구분행위에 따른 물권변동이라 함은 소유주체의 변동과는 관계없는(또는 소유자의 변경 이전의) 권리의 내용 또는 범위의 변경을 의미하는 것에 불과하다. 구분소유권의 성립이라 함은 본래 하나의 소유권의 객체인 1동의 건물을 수개의 소유권의 객체로 나누는 것을 의미하는 것뿐이라고 보아야 하고, 그 분할된 수개의 구분소유권이 수인의 소유로 귀속된다 하더라도 그것은 구분행위에 이어서 이루어진 수인 사이의 물권계약의 결과에 불과하다. 후자의 경우에는 민법제186조가 적용되어 등기가 그 효력발생요건이지만, 전자의 경우에는 반드시 민법 제186조가 적용되어야 할 필연적인 이유는 없는 것이다. 
   결국, 이는 1필의 토지를 수필로 분할하는 경우와 유사하다고 볼 수 있다. 토지는 1필의 토지에 대하여 1개의 소유권이 존재하는 것으로 보고 있고, 지적법상 소유자의 분할신청과 이에 따른 대장등록이라는 일종의 행정처분에 의하여 소유권이 구분되고 토지의 개수가 정하여지는 것이지, 분필등기는 대장에 의하여 성립한 토지의 분할을 등기부에 반영하여 이를 기재하는 절차에 지나지 않는다. 따라서 1인이 소유하고 있는 1필의 토지가 수필로 분할되면 그 소유권의 내용자체는 변경되고, 그런 의미에서 물권자체의 내용에 변경이 생긴다고 볼 수 있지만, 이는 민법 제186조에서 말하는 등기를 요하는 물권변동은 아니고 등기는 사후절차에 불과한 것이다. 
   다만, 그 분할된 필지를 타인의 소유로 이전하고자 할 경우 비로소 등기를 요하는 것이다. 또한, 일반적으로 등기는 사실의 등기와 권리의 등기로 분류되고, 사실의 등기는 표제부의 등기로서 부동산의 위치, 면적, 사용목적(건물의 경우는 구조) 등을 표시하는 것이며, 권리의 등기는 등기용지의 갑구 및 을구에 하는 부동산의 권리관계의 등기로서 권리변동이라는 등기의 실체법적 효력은 권리의 등기에 관하여만 인정된다고 설명하고 있는바, 건물을 구분하는 경우에 새로 경료하는 등기도 실질적으로 표제부에 하는 사실의 등기뿐이지, 갑구나 을구 사항란에는 종전의 권리에 관한 등기를 이기하는 것뿐이므로, 이러한 등기를 물권변동의 요건으로서의 등기라 하기 어렵다.”고28) 주장한다. 

28) 이홍권, 앞의 논문, 506면 이하

② 구분행위 외에 건축물대장에의 등록이 필요하다는 견해   

    이 견해는 구조상·이용상 독립성과 구분행위가 있은 후에 집합건물의 건축물대장에 각각의 건물부분을 등록함으로써 구분소유권의 목적인 부동산의 표시를 특정한 때에 비로소 구분소유권이 성립한다고 주장한다29)  

29) 이현종, 앞의 논문, 65면

  이 견해에 의하면 “집합건물법은 1984. 4. 10. 제정 당시부터 ‘구분건물의 가옥대장’이란 명칭으로 제3장에서 제53조부터 제64조까지 가옥대장의 편성, 등록절차 등에 관한 자세한 규정을 마련하였으며, 건축법은 1991. 5. 31. 전문 개정되면서 제29조 제1항에서 건축물대장에 관한 규정을 두었고, 시행령 제25조 제1호로써 집합건물법에 의한 가옥대장의 신규등록 및 변경등록의 신청에 의한 건축물대장의 작성·보관에 관하여 규정하고 있다. 나아가 집합건물의 가옥대장에 관한 집합건물법의 규정을 좀 더 자세히 들여다보면, 집합건물법은 제53조 제1항에서 시장, 군수 또는 구청장에게 집합건물법의 적용을 받는 건물에 대하여 집합건물법이 정하는 가옥대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도에 대한 비치의무를 부과하는 한편, 제56조 제1항·제3항에서 집합건물법의 적용을 받는 건물을 신축한 경우나 그 밖에 집합건물법의 적용을 받지 아니하던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 집합건물법의 적용을 받게 된 경우에 소유자 등에게 1동의 건물의 현황 및 전유부분인 건물의 현황과 소유관계에 관한 가옥대장 신규등록 신청의무를 부과하고 있다. 이에 따라 집합건물에 관하여는 가옥대장 내지 건축물대장이 작성되게 되었고, 집합건물의 가옥대장은 단지 지방세의 징수상의 편의라는 목적이 아닌 건축물의 소유·이용상태 확인이라는 목적을 가지게 되었다. 또한 집합건물법은 제56조 제2항에서 건물신축 등으로 구분건물의 가옥대장 신규등록을 신청하는 자는 그 신청서에 건물의 도면, 각 층의 평면도를 첨부하여야 한다고 규정하는 한편, 제59조에서 구분건물의 가옥대장 비치의무를 부담하는 소관청에 대하여 건물신축자의 신규등록신청이 있는 경우에 소속 공무원으로 하여금 건물의 표시에 관한 사항을 조사하게 할 수 있다고 규정하면서, 다시 제60조 제1항에서 소관청이 관계 공무원의 조사결과 그 신고내용이 부당하다고
인정될 때에는 그 취지를 기재하여 정정을 명하고 그 신고내용을 정정하여도 그 건물의 상황이 제1조의 규정에 부합하지 아니한다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반의 가옥대장에 이를 등록하여야 한다고 규정하여, 적어도 집합건물에 관하여서는 가옥대장의 기재가 건물의 현황에 정확히 일치하도록 담보하는 조치도 마련하고 있다. 
   따라서 집합건물법이 정한 집합건물에 관한 한, 가옥대장의 기재가 건물의 현황을 제대로 반영한다고 충분히 볼 만한 상황이 되었다. 그리고 무엇보다도 집합건물법 제1조가 1동의 건물 중 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 건물 부분을 ‘이 법이 정하는 바에 따라’ 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이제 집합건물에 관하여서는 집합건물법이 정한 가옥대장에의 등록으로써 구분소유권의 목적이 되는 건물부분의 개수가 결정된다고 보아야 할 것이다.”라고30) 주장한다. 

30) 이현종, 앞의 논문, 63∼64면

(3) 절충설  

   이 견해는 집합건물을 신축하는 경우에는 등기 없이도 구조상·이용상 독립성, 구분행위의 요건만 갖추면 구분소유권이 성립하나, 이미 존재하는 건물을 구분하여 양도함에 의하여 구분소유권이 성립하는 경우에는 구분소유에 대한 당사자간의 물권적 합의와 등기가 있음으로써 비로소 구분소유권이 성립하는 것으로 주장한
다.31)  

31) 최종길, “집합주택(아파트)의 구분소유에 관한 비교법적 실태적 고찰”, 서울대, 법학 제11권 제2호, 서울대학교 법학연구소, 1970, 23면.

나. 판례의 태도와 논거  

   구분소유권의 성립시기와 관련하여 기존의 판례는 사안에 따라서 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.”고 판시32)하거나, 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행
위가 있었다고 할 것이어서 구분소유권의 성립을 인정할 수 있다는 취지로 판시33)하기도 함으로써 구분소유권의 성립시기에 관해 일관된태도를 보이고 있지 않았다. 

집합법 제53조(건축물대장의 편성)    ① 소관청은 이 법을 적용받는 건물에 대하여는 이 법에서 정하는 건축물대장과 건물의 도면 및 각 층의 평면도를 갖추어 두어야 한다. <개정 2020.2.4>  ② 대장은 1동의 건물을 표시할 용지와 그 1동의 건물에 속하는 전유부분의 건물을 표시할 용지로 편성한다.  ③ 1동의 건물에 대하여는 각 1용지를 사용하고 전유부분의 건물에 대하여는 구분한 건물마다 1용지를 사용한다.  ④ 1동의 건물에 속하는 구분한 건물의 대장은 1책에 편철하고 1동의 건물을 표시할 용지 다음에 구분한 건물을 표시할 용지를 편철한다.  ⑤ 제4항의 경우에 편철한 용지가 너무 많을 때에는 여러 책으로 나누어 편철할 수 있다. 집합법 제54조(건축물대장의 등록사항)    ① 1동의 건물을 표시할 용지에는 다음 각 호의 사항을 등록하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2020.2.4>   1. 1동의 건물의 소재지와 지번(지번)  2. 1동의 건물에 번호가 있을 때에는 그 번호  3. 1동의 건물의 구조와 면적  4. 1동의 건물에 속하는 전유부분의 번호  5. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항   ② 전유부분을 표시할 용지에는 다음 각 호의 사항을 등록하여야 한다. <개정 2013.3.23>   1. 전유부분의 번호   2. 전유부분이 속하는 1동의 건물의 번호   3. 전유부분의 종류, 구조와 면적   4. 부속건물이 있을 때에는 부속건물의 종류, 구조, 면적   5. 소유자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소. 이 경우 소유자가 둘 이상일 때에는 그 지분  6. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항   ③ 제2항제4호의 경우에 부속건물이 그 전유부분과 다른 별채의 건물이거나 별채인 1동의 건물을 구분한 것일 때에는 그 1동의 건물의 소재지, 지번, 번호, 종류, 구조 및 면적을 등록하여야 한다.  ④ 제3항의 경우에 건물의 표시 및 소유자의 표시에 관한 사항을 등록할 때에는 원인 및 그 연월일과 등록연월일을 적어야 한다.  ⑤ 제3조제2항 및 제3항에 따른 공용부분의 등록에 관하여는 제2항과 제4항을 준용한다. 이 경우 그 건물의 표시란에 공용부분이라는 취지를 등록한다.  ⑥ 구분점포의 경우에는 전유부분 용지의 구조란에 경계벽이 없다는 뜻을 적어야 한다.   집합법 제56조(건축물대장의 신규 등록신청)    ① 이 법을 적용받는 건물을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 한다.  ② 제1항의 신청서에는 제54조에 규정된 사항을 적고 건물의 도면, 각 층의 평면도(구분점포의 경우에는 「건축사법」 제23조에 따라 신고한 건축사 또는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제39조제2항에서 정한 측량기술자가 구분점포의 경계표지에 관한 측량성과를 적어 작성한 평면도를 말한다)와 신청인의 소유임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며, 신청서에 적은 사항 중 규약이나 규약에 상당하는 공정증서로써 정한 것이 있는 경우에는 그 규약이나 공정증서를 첨부하여야 한다. <개정 2014.6.3 ③ 이 법을 적용받지 아니하던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 이 법을 적용받게 된 경우에는 제1항과 제2항을 준용한다.  ④ 제3항의 경우에 건물 소유자는 다른 건물의 소유자를 대위(대위)하여 제1항의 신청을 할 수 있다.   집합법 제57조(건축물대장의 변경등록신청)   ① 건축물대장에 등록한 사항이 변경된 경우에는 소유자는 1개월 이내에 변경등록신청을 하여야 한다.  ② 1동의 건물을 표시할 사항과 공용부분의 표시에 관한 사항의 변경등록은 전유부분 소유자 중 1인 또는 여럿이 제1항의 기간까지 신청할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 신청서에는 변경된 사항과 1동의 건물을 표시하기에 충분한 사항을 적고 그 변경을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며 건물의 소재지, 구조, 면적이 변경되거나 부속건물을 신축한 경우에는 건물도면 또는 각 층의 평면도도 첨부하여야 한다.  ④ 구분점포는 제1조의2제1항제1호의 용도 외의 다른 용도로 변경할 수 없다.

32) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결.   33) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조.

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 [매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점  (=구분소유의 성립 시점)   【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.  【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 【참조판례】 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549) 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.  집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다.  따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.  그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).   그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다56565 판결 [유체동산인도][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부를 판단하는 기준 시점 및 그 결정 기준   [2] 아파트 대지로서 아파트 외부에 있는 지상주차장 부분은 집합건물의 공용부분이 아니라, 그 구분소유자 전원의 대지권의 목적으로서 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속한다고 한 사례   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호, 제20조, 민법 제262조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신창원) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 가람 담당변호사 최성수) 【원심판결】 부산고법 2006. 8. 2. 선고 2005나17587 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항은 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.”고 규정하고 있는바(이하 구분소유자 전원 공용에 제공된 공용부분은 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부만의 공용에 제공된 공용부분을 ‘일부공용부분’이라 한다), 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지의 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 아파트는 지상 1층의 공중목욕탕 등을 비롯한 상가들, 지상 2층부터 13층의 공동주택부분(84세대), 그 지하에는 제11호 내지 제13호, 제15호, 제16호로 구분이 되는 상가(이하 ‘지하층 상가’라 한다)들로 구성되어 있는 사실, 피고는 2003. 2.경부터 지하층 상가 중 제11호 내지 제13호, 제15호에서 ‘ (상호 생략)찜질방’을 운영하면서 공용부분인 판시 지하층 부분(이하 ‘이 사건 지하층 부분’이라 한다)을 위 찜질방의 카운터, 신발함, 흡연실, 휴게실, 세면실, 창고, 실내복도 등의 용도로 점유·사용하고 있는 사실, 이 사건 아파트 건축 당시부터 지하층에는 지상의 공동주택과는 별도로 판매시설 용도의 지하층 상가와 공용부분인 화장실, 보일러실, 발전실, 관리실이 있었으며, 지하층 상가는 신축 당시부터 현재까지 공동주택의 입주민들과는 무관하게 판매시설, 운동시설(볼링장), 근린생활시설(일반음식점, 단란주점, 노래연습장) 용도로 사용되어 온 사실, 지하층의 시설들 중 ‘계단, 화장실’은 지하층 상가의 공용부분으로, ‘보일러실’은 1층 공중목욕탕(반도탕)의 공용부분으로, ‘발전실, 관리실’은 2층 이상 공동주택의 공용부분으로 이 사건 아파트 신축 당시부터 집합건축물대장에 등재되어 있을 뿐만 아니라, 실제 이 사건 아파트 지상층에서 지하층으로 내려가는 계단의 중간 부분에 설치되어 있는 화장실은 상가 입점자와 그 이용객들을 위한 시설로, 보일러실은 공중목욕탕을 운영하기 위한 시설로 이용되고 있는 사실, 이 사건 아파트 정면 1층의 중간에 설치된 현관 입구에서 계단을 따라 내려가면 관리실(지상층과 지하층의 중간 부분)이 나오고, 관리실 옆 화장실을 지나 다시 계단을 따라 지하층으로 내려가면 왼쪽에 발전실이 있어, 원고를 포함한 이 사건 아파트 공동주택의 입주자들이 발전실과 관리실로 가기 위하여 이 사건 지하층 부분을 통과하거나 이용할 필요는 없는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 이 사건 아파트의 구조에 따른 객관적 용도와 이용관계, 신축 당시 공용부분과 관련한 집합건축물대장의 등재 내용 등에 비추어 보면, 원고가 철거 및 인도를 구하는 이 사건 지하층 부분은 건축 당시부터 지하층 상가 구분소유자들만의 공용에 제공된 일부공용부분에 해당한다는 이유로, 이 사건 지하층 부분이 이 사건 아파트 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분임을 전제로 한 원고의 이 부분 청구를 기각하였다.  위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 집합건물의 공용부분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며, 한편 위 인정과 같은 이 사건 아파트의 구조에 따른 객관적 용도 등에 비추어 지하층 발전실에서 이 사건 아파트 공동주택으로 연결되는 가스, 수도 등의 배관이 이 사건 지하층 부분의 천정을 통과하고 있다는 사정만으로 이 사건 지하층 부분이 전체공용부분이 된다고 볼 수도 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 이 사건 아파트 대지인 부산 동래구 온천동 189-134 대 3661㎡ 중 판시 지상주차장 부분(이하 ‘이 사건 지상주차장 부분’이라 한다)에 집전기 및 물탱크를 설치하여 이를 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들과 협의하지 아니한 채 공용부지인 이 사건 지상주차장 부분에 집전기와 물탱크를 설치하여 독점적ㆍ배타적으로 이를 점유, 사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구하는 원고에게 집전기와 물탱크를 철거하고, 이 사건 지상주차장 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 ‘피고가 공유부지 사용료 명목으로 이 사건 아파트 1층 상가의 공중목욕탕(반도탕)보다 평당 160원을 더 지급하는 등 이 사건 지상주차장 부분에 관한 사용료를 지급하여 왔으므로 이를 단독으로 점유할 권원이 있다.’는 취지의 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호는 ‘공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공용부분이 된 부속의 건물을 말한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 아파트 대지로서 이 사건 아파트 외부에 있는 이 사건 지상주차장 부분은 집합건물의 공용부분이 아니라, 그 구분소유자 전원의 대지권의 목적으로서 이 사건 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속한다 할 것인바, 이러한 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 집합건물의 공용부분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.   3. 결 론 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극)   [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)   [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제54조, 제56조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제15조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결(공1993하, 1997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다[ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제3조 제1항, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다.  사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다).  그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 그 후 건물 개조나 이용상황 변화 등이 위 판단에 영향을 미치는지 여부(소극)  [2] 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부의 판단 기준(=건물 구조에 따른 객관적 용도) 및 건물 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등이 구분소유권의 목적이 되는지 여부(소극)  [3] 집합건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제요건(=구조상, 이용상 독립성) 및 구조상 구분에 의해 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우 구조상 독립성이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 집합건물 5층 옥상(6층 바닥) 일부에 설치한 주차장 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 건물 신축 당시부터 주차장 용도로 사용되어 온 위 옥상주차장 부분은 개방형 구조로 되어 있어 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 다른 구분소유권자의 전유부분으로 위 옥상 나머지 일부에 설치한 6, 7층 골프연습장 건물 부분과 구조상 구분되어 있다고 보기 어려운데도, 이를 건물 내 주차장 시설의 일부로서 위 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 본 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례  [5] 집합건물 신축 당시부터 지하 1층에서 최상층부 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조로 설치한 차량이동통로 부분이 지하 1층에서 지상 5층까지 설치한 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 해당하는지가 문제된 사안에서, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로가 존재하지 않는 사실 등에 비추어 옥상주차장 부분이 건물 내 주차장의 구성부분으로 인정되지 않는다면 차량이동통로 부분도 건물 내 주차장 부분 구분소유자들의 전유부분에 속한다고 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제54조, 제56조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항, 제15조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항 [5] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) [2] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결(공1993하, 1997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 [3] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서만인다스트리 외 2인(소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이담) 【원심판결】 대구고법 2010. 10. 27. 선고 2009나9875 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없는 것이며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조), 건물의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지주, 지붕, 외벽, 기초공작물 등은 그 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않는다고 보아야 한다[ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제3조 제1항, 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다32272 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결 등 참조]. 다만 공용부분도 구 집합건물법 제15조의 요건을 갖추어 전유부분으로 변경할 수는 있으나, 이를 위해서는 먼저 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요하고 ( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92나3151 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96누8789 판결 등 참조), 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002다68560 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 건물 신축 당시부터 그 5층 옥상(6층 골프연습장의 바닥면적이 차지하는 공간을 제외한 부분) 중 일부에는 31대의 자동차를 주차할 수 있는 구획이 표시되어 주차장 용도로 사용되어 왔으나, 이 옥상주차장 부분은 벽·기둥, 지붕에 의해 둘러싸여 있지 않은 개방형 구조로 되어 있어, 이 사건 건물 전체의 안전이나 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕으로서의 성격을 잃지 않고 있을 뿐만 아니라, 건축법령상 건물의 바닥면적에 산입될 수도 없어 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에도 그 면적이 등재되어 있지 않은 사실, 위 옥상주차장 부분은 피고의 전유부분인 6층 및 7층 골프연습장 건물부분과 인접하고 있고, 그 외곽에는 골프연습장의 그물망을 설치하기 위한 철골구조물이 설치되어 있는데, 위 골프연습장 건물부분과 옥상주차장 부분 사이에 격벽이나 이와 유사한 차단시설이 설치된 것으로는 보이지 아니하며, 골프연습장 건물에 연결된 경사진 그물망과 주차장부분 사이에 일부 낮은 높이의 난간 형태 구조물(그 설치 목적도 주차장부분의 영역을 골프연습장 부분으로부터 구분하여 표시하기 위한 것이라기보다는 주로 자동차를 주차하는 과정에서 경사진 그물망과 접촉하는 사고를 예방할 목적으로 설치된 것으로 보인다)이 설치되어 있을 뿐인 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 위 옥상주차장 부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있을 만큼 위 골프연습장 부분과 구조상 구분되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다.  사정이 이러하다면, 원심 판시와 같은 이유만으로 곧바로 옥상주차장 부분이 원고들의 전유부분인 이 사건 주차장 부분의 구성부분으로 되었다고 단정 지을 수는 없고, 그에 앞서 옥상주차장 부분이 위 골프연습장 부분을 포함한 다른 전유부분들로부터 구조상·이용상으로 독립되어 있어 구분소유의 목적이 될 수 있다는 점이 인정되어야만 할 것이다(만일 이 점이 인정되지 아니하여 위 옥상주차장 부분에 대하여 원고들의 구분소유권이 미치지 않는다고 보는 경우에는, 나아가 옥상주차장 부분이 이 사건 건물의 구분소유자들 전체의 공용에 제공되는 부분인지, 6층 및 7층 구분소유자들의 공용에만 제공되는 부분인지를 심리하여, 전체 공용부분으로 인정되는 때에는 위 옥상주차장 부분에 대한 임료 상당액 중 원고들의 공유지분만큼을 부당이득으로 반환하여야 한다는 원고들의 예비적 주장의 당부에 대하여 판단하여야 할 것이다).  그런데도 원심은 이 점에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만을 들어 옥상주차장 부분이 이 사건 주차장 시설의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유권의 객체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 차량이동통로는 원고들이 구분소유하고 있는 이 사건 주차장의 일부로서 부동산등기부에도 등기되어 있는 점, 이 사건 차량이동통로를 포함한 이 사건 주차장 전체가 구조상 및 이용상의 독립성을 가지고 있어 구분소유의 대상이 되는 이상 이 사건 차량이동통로만을 따로 떼어놓고 구조상 및 이용상의 독립성을 논할 필요가 없다는 점 등을 이유로, 이 사건 차량이동통로는 원고들의 전유부분이라고 판단하였다.  그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 차량이동통로는 이 사건 건물 신축 당시부터 지하 1층에서 지상 5층까지의 주차장 부분만을 연결하는 구조가 아니라, 그 최상층부의 옥상주차장 부분까지 이어지는 구조이고, 그 연결 부위는 격벽 등의 차단시설 없이 항시 개방되어 있는 형태로 되어 있었던 사실, 옥상주차장 부분에 자동차를 주차하기 위해서는 이 사건 차량이동통로를 통과하지 않을 수 없고, 자동차를 이용하여 옥상주차장에 출입할 수 있는 다른 통로는 존재하지 않는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 객관적 구조와 용도에 비추어 보면, 원심이 그 전제로 판단하고 있는 바와 같이 옥상주차장 부분 자체가 이 사건 주차장의 구성부분으로 인정되어야 이 사건 차량이동통로 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고들의 전유부분에 속한다고 할 수 있을 것인데, 원심이 전제로 삼은 위 판단 부분에 전항에서 본 바와 같은 위법이 있으므로, 원심의 이 사건 차량이동통로 부분에 대한 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 [대지권경정등기][공2008하,1355] 【판시사항】 [1] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부  (적극)   [2] 대지를 매수하여 집합건물을 건축한 사람이 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행된 경우 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 경락인이 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 대지권등기와 관련하여 취할 수 있는 조치  [3] 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 사람이 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)   【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 대지사용권을 취득한다. 그리고 이 경우 대지사용권을 취득한 경락인들은 그 후 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 집합건물의 건축자를 상대로 부동산등기법 제57조의3 제1항에 근거한 대지지분의 이전등기를 청구하는 것은 별론으로 하고, 위 조항의 신설에 따라 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2에 근거하여 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 부동산등기법 제57조의3 제1항, 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 제2025호 부동산등기규칙으로 개정되기 전의 것) 제60조의2(현행 삭제) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 민법 제105조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정(공2006상, 781) [2] 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 3인) 【원심판결】 서울고법 2007. 6. 13. 선고 2006나65837 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하고 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 한편 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 지적정리 등의 지연으로 소유권이전등기를 경료받지 못하여 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 관한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 경락인은 전유부분과 함께 건축자가 가지는 위 대지사용권을 취득한다( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 전유부분을 부동산임의경매절차에서 직접 낙찰받거나 또는 낙찰받은 자로부터 양수한 원고들은 집합건물법 제20조 제1항에 따라 이 사건 전유부분과 아울러 그 대지사용권을 취득할 뿐만 아니라, 그 후 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 건축자인 피고 1에 대하여 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 소정의 대지사용권 또는 민법 제358조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 대지에 관한 대지사용권자인 원고들은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 피고 1에게 이 사건 대지지분에 관하여 제1심판결 판시 별지 전유부분별 소유자 및 대지권지분 목록 기재 지분비율에 따라 대지권변경등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나. 원심의 위 판단은 구 부동산등기법 시행규칙(2006. 5. 30. 대법원규칙 2025호로 개정되기 전의 것) 제60조2에 근거한 것으로 보이나, 위 조항은 구 부동산등기법 시행규칙이 2006. 5. 30.자로 개정되면서 삭제되었고, 이에 대체하여 신설된 부동산등기법(2006. 5. 10. 법률 제7954호로 개정된 것) 제57조의3 제1항은 “ 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 건축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 원고들로서는 피고 1에 대하여 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 이 사건 대지지분의 이전등기를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이미 삭제된 구 부동산등기법 시행규칙 제60조의2에 근거한 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 피고 1에 대하여 판시 대지권변경등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 집합건물법 제20조의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 집합건물을 신축하였으나 그 대지 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 경락인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1이 피고 2에게 이 사건 대지 중 원고들 소유의 이 사건 전유부분의 대지사용권에 해당하는 이 사건 대지지분을 처분한 행위는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효라고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원심은 판시 사정들에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 대지지분이 집합건물의 전유부분의 대지사용권으로서 이 사건 전유부분과 분리처분될 수 없다는 점 등을 알고 있었으므로, 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

대법원 2020. 3. 12. 선고 2019다276086, 276093 판결 [소유권이전등기·기타(금전)][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 대지지분을 대지 소유자로부터 매수한 경우, 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 대지를 점유·사용할 권리를 갖는지 여부 (적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부 (적극) / 이때 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득하는지 여부 (적극)   [2] 전유부분을 매수하였으나 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자가 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 및 이에 위배된 대지지분 처분행위의 효력 (무효)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결(공2006하, 1792) [2] 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대명 담당변호사 박성식) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 24. 선고 2018나68706, 2019나40491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 건축자가 대지 소유자의 사용승낙을 얻어 집합건물을 건축한 후, 그로부터 전유부분을 매수하여 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 자가 그에 해당하는 대지지분을 대지 소유자로부터 매수하였다면 아직 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 마치지 않았다고 해도 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당하며, 그 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 매수한 경우 매수인은 전유부분과 함께 위 대지사용권을 취득한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결 등 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전유부분을 매수하였으나 그 대지지분의 소유권을 취득하지 못한 상태에서 전유부분의 소유권을 경매로 상실한 자는 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 매수인이 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 무효이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울특별시 관악구(이하 ‘관악구’라고 한다) 소유이던 이 사건 토지상에 주거환경개선사업이 이루어져 관악구의 사용승낙하에 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 2 등의 기존 무허가 건물 등이 철거되고 집합건물인 8세대의 ○○아파트 제△△동이 신축되었다.  나. 피고 2는 2000. 12. 13. ○○아파트 제△△동 제□□□호 전유부분(이하 ‘이 사건 전유부분’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.  다. 피고 2는 2002. 6. 3. 관악구로부터 이 사건 토지 중 이 사건 전유부분의 대지지분 면적인 28.175㎡에 해당하는 28.175/225.4 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)을 34,373,500원에 매수하였다.  라. 피고 2의 채권자 소외 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 소외 2가 매각대금을 납부하여 2007. 11. 1. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  마. 피고 2는 2010. 10. 20. 관악구에 이 사건 대지지분 매수계약에 따른 대금을 모두 납부하고 그 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 날 피고 1에게 2010. 10. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 소외 2의 채권자 피고 1이 신청한 이 사건 전유부분에 관한 강제경매절차에서, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 매각대금을 납부하여 2017. 3. 7. 이 사건 전유부분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고 2는 이 사건 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마치지는 못하였지만 그 매수인의 지위에서 이 사건 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 경매절차에서 이 사건 전유부분을 매수한 소외 2와 원고는 당초 피고 2가 가졌던 대지사용권을 순차로 취득하였다. 피고 2는 이 사건 전유부분의 소유권을 상실하였지만 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 소외 2 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 피고 1에 대한 처분행위는 무효이다.  그런데도 원심은, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위는 무효가 아니고 원고는 대지사용권을 보유하고 있지 않다고 보아, 원고가 본소로써 피고 2에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기청구를 기각하고 피고 2를 대위하여 피고 1에게 구한 이 사건 대지지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구를 각하하고, 피고 1이 반소로써 원고에게 구한 이 사건 대지지분 점유로 인한 차임 상당의 부당이득반환청구를 일부 인용하고, 피고 2의 피고 1에 대한 이 사건 대지지분 처분행위가 무효임을 전제로 한 피고 2의 반소청구 등을 기각하였다. 원심판단에는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그렇다면 원고의 본소청구는 전부 파기되어야 하고, 피고들의 반소청구는 예비적 공동소송으로서 원고의 상고에 의하여 예비적 피고 2의 반소청구까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로 이 부분을 포함하여 역시 전부 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결 [지료][공2017하,1378] 【판시사항】 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 인정되는지 여부  (원칙적 소극)   【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 효력이 없다.  그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 제4항 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임문우) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤지광) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 2(선정당사자) 【원심판결】 대구지법 2014. 11. 26. 선고 2013나303168 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(제2항, 제4항)고 규정하고 있다. 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. 따라서 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  그러므로 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 다빈치디엔씨(이하 ‘다빈치디엔씨’라고만 한다)는 자기 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 대 616㎡ 및 (주소 2 생략) 대 296㎡ 지상에 4층 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하여 2008. 6. 27. 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.   나. 다빈치디엔씨는 이 사건 건물을 구분건물로 등록하였고, 2008. 7. 2. 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 등기부가 작성되었다. 이에 따라 원심 판시 ‘103호’에 관하여도 ‘대지권종류 소유권대지권, 대지권비율 912분의 18.1255’로 하는 대지권등기가 마쳐졌다.   다. 그 후 다빈치디엔씨는 이 사건 건물의 5층부터 10층까지를 증축하였고, 2009. 3. 23. 그 증축된 각 전유부분에 대하여도 다빈치디엔씨 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나, 증축된 각 전유부분에 대한 대지권등기는 마치지 아니하였다. 그러한 상태에서 2011. 3. 10. 대구지방법원 2011타경6199호로 이 사건 건물(증축된 부분 포함)의 각 구분건물에 대한 임의경매개시결정이 내려졌다.  라. 위 경매절차에서의 매각 등을 거쳐, 위 103호는 원고들, 증축된 부분인 501호는 피고 1, 502호는 피고 2(선정당사자)와 선정자 2, 901호는 피고 3, 1001호와 1002호는 피고 4이 각 소유하게 되었다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 501호, 502호, 901호, 1001호, 1002호와 같이 증축된 구분건물에 대하여 대지사용권을 부여하기 위해서는 위 103호 등 기존 구분건물의 대지지분 중 각 일부에 대한 분리처분이 필수적이라 할 것이므로, 반드시 규약 등으로 이를 정해 놓았어야 한다. 그리고 이는 위 증축 당시 다빈치디엔씨가 증축된 부분을 포함한 이 사건 건물의 각 구분건물 전체를 소유하고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 증축으로 인하여 생긴 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 성립하였다고 보아, 원고의 피고들에 대한 이 사건 차임 상당 부당이득 반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 한 잘못이 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥

    하지만 대법원은 전원합의체 판결인 대상판결에서 “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 판시하여 대립되는 기존의 판례를 정리하였다. 
   대상판결에서는 ① 구분소유권의 성립요건인구분행위는 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위 할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다는 점, ② 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않은 점,34) ③ 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리라는 점, ④ 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고

적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 집합건물법에서 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 순리적으로 이해하는 방식이라는 점, ⑤ 구분행위를 대상판결처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기
와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다는 점, ⑥ 대상판결처럼 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을해칠 것도 없다는 점 등을 논거로 하고 있다.  

34) 대상판결은 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이라고 한다

다. 사견  

   앞서 살펴본 바와 같이 구분소유권의 성립요건으로서의 구분행위에 등기와 같은 공시수단은 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 법률행위로 인한 물권변동으로서 구분소유권이 발생되기 위해서는 민법 제186조에 따라 등기와 같은 공시수단이 필요하다. 하지만, 법률행위 이외의 방법에 의한 물권변동으로서의 구분소유권의 성립에는 민법 제187조에 의해 등기 없이도 구조상·이용상 독립성과 구분행위만으로 구분소유권은 성립될 수 있다. 

제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)   상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

   기존의 학설은 구분소유권의 성립을 위해 구분행위 외에 별도의 등기와 같은 공시수단이 필요하지 않다는 견해, 등기까지는 아니더라도 건축물대장에의 등록은 필요하다는 견해, 반드시 등기가 경료되어야 한다는 견해 등으로 구분이 되어 있다. 하지만, 구분소유권의 성립을 위해 등기와 같은 공시수단이 필요한지 여부는 해당 건물이 구분소유 건물로 되는 태양에 따라 달리 취급하는 것이 타당할 것이다. 즉, 건물이 신축되어 원시취득 되는 경우에 있어서는 민법 제187조가 적용되어 구분소유권의 성립은 구분행위 외에 등기가 필요 없을 것이지만, 기존의 일반 건물을 구분소유건물로 변경하는 경우에는 민법 제186조가 적용되어 법률행위인 구분행위외에 공시수단으로서의 등기가 반드시 필요할 것이다. 또한 구분소유 건물로 되는 태양에 관계없이 건축물대장에의 등록만으로도 구분소유권이 성립한다는 견해는 물권변동에 관한 우리물권법의 기본 원칙에 저촉되는 것으로 타당하지 못하다.  

5. 대상판결에 대한 비판과 입법론적 대안의 제시  

  현재 구분소유권의 성립시기에 관해 명확한 해석기준이 마련되어 있지 않아 학설과 판례가 대립하고 있다. 이러한 시점에서 대상판결로 구분소유권의 성립시점에 관한 구체적인 해석기준이 마련된 점에는 대상판결도 의미가 있다고 생각된다. 하지만, 필자는 다음과 같은 이유에서 대상판결의 결론에는 찬성할 수 없다. 

① 대상판결은 신축건물의 구분소유권의 성립시점을 판단함에 있어 구분행위의 개념을 지나치게 확대하여 명확한 기준을 제시하지 못하여 거래의 안전에 혼란을 줄 우려가 있다. 
② 구분소유권은 일반 소유권의 성립과는 달리 그 성립에 의해 전유부분과 공용부분, 대지사용권이 일체화 되어 그 처분에 제한이 따르는 법률관계의 큰 변화가 있음에도 불구하고, 대상판결은 구분소유권의 성립시기를 구분소유자의 단순한 대외적 의사표시만으로 판단하고자 한다. 하지만 이러한 구분소유자의 의사표시는 건
물이 완공되는 과정에서 얼마든지 변동이 가능한(예를 들어 구분소유권의 범위를 변경하거나, 구분소유건물을 일반건물로 변경하는 등) 불명확한 의사표시라 할 수 있기 때문에 이를 대상판결과 같이 구분소유권 성립의 기준으로 삼는 것은 문제가 있다. 
③ 대상판결대로 해석하면 구분행위의 시기나 내용에 그다지 특별한 제한이 없기 때문에 현실적으로는 구조상·이용상 독립성이 갖추어 졌는지 여부에 의해 구분소유권이 성립되는 결과를 낳게 된다. 그러나 물리적인 요건인 구조상·이용상 독립성에 관한 판단에 있어 원칙이 불분명35)하기 때문에 그 시기를 정하는데 혼란이 있을 수 있으며 이는 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 우려가 있다. 대상판결의 사안만을 놓고 보더라도 대상판결은 공정률 22% 정도의 완성만으로도 구조상·이용상 독립성을 인정하였으나 이 사건의 1심은 아예 이를 부정하였다. 남은 80% 정도의 공사과정에서 공사내용의 변경이 충분히 가능함에도 과연 22%
정도의 완성률을 가지고 구분소유권을 인정하여 여러 법률관계의 효력을 발생시키는 것이 타당한 것인지는 의문이다. 
④ 대상판결은 정치적 정책적 이유에서 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자
들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있다. 
   그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력이다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.36) 

35) 건물의 완성도에 따른 건물소유권의 원시취득과 관련한 판례의 태도에 관해서는 오시영, “집합건물과 구분소유권의 원시취득에 관한 고찰”, 재산법연구 제28권 제1호, 한국재산법학회, 2011. 5., 5면 이하 참조.  36) 대상판결에 대한 김창석, 김신 대법관의 반대의견

   이에 필자는 구분소유권의 성립시기에 대하여 아래와 같이 해석하는 것이 타당할 것이라생각된다. 
   일단 구분행위의 개념을 명확히 정립할 필요가 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 ‘구분행위는 건물의 소유자가 해당 건물을 구분소유의 객체로 하고자 하는 구분의사를 외부에 표시하는 행위를 의미하며, 그 표시행위가 있었는지 여부는 구분소유 건물로 건축물대장에 등록하였는지에 따라 결정된다’고 해석하여야 할 것이며,37) 이러한 개념정립의 전제하에서 구분소유권의 성립시기를 소유권취득의 원인이 무엇인지에 따라 다원적으로 판단하여야 할 것이다. 
   즉, 건물의 신축과 같은 원시취득의 경우에는 구분행위외에 별도의 공시방법은 필요하지 않으므로 구분행위가 완성되는 시점인 건축물대장에 등록시에 구분소유가 성립하는 것으로 보아야 한다. 하지만 건물의 신축이 아닌 일반건물을 구분소유 건물로 변경하는 경우에는 구분소유 등기가 경료된 시점부터 구분소유권이 성
립하는 것으로 보아야 한다. 이는 구분행위를 일종의 법률행위로 본다면 구분소유권의 성립은 민법 제186조에서 정하고 있는 법률행위로 인한 물권변동에 해당하여 공시방법인 등기를 해야만 그 효력이 발생한다.
   구분소유권의 성립시기와 관련하여 학설이나 판례에 의한 해석론만으로는 언제든지 해석론이 변경될 수 있다. 이에 향후 발생될 수 있는 이러한 분쟁의 통일적인 해결의 측면에서, 그리고 기존 학설의 견해의 대립을 정리하고 구체적이고 명확한 해석의 기준을 제시하는 측면에서 아래와 같은 구분소유권의 성립시기에 관한 규정을 집합건물법에 명문으로 규정하는 방안도 의미가 있을 것으로 생각된다. 

   <집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 개정안>  

제1조의 3(구분소유권의 성립시기) ① 구분건물을 신축하는 경우에는 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 건축물대장에 등록되는 시점에 구분소유가 성립한다. 
② 일반건물을 구분소유 건물로 변경하거나 기존 구분소유건물의 구분소유권의 내용을 변경하는 경우에는 그 변경내용이 부동산등기부에 등기된 시점에 구분소유가 성립한다.