건축 중인 집합건물의 구분소유와 직권보존등기의 문제점-최동홍 (2018)

건축 중인 집합건물의 구분소유와 직권보존등기의 문제점-최동홍 (2018)  

 

요 지  

   건축 중인 집합건물의 경우 구분소유가 성립되면 그 구분건물은 실체법상 독립한 부동산으로서 권리·의무의 객체가 되고, ｢집합건물의 소유와 관리에 관한 법률｣의 적용을 받게 된다. 또한 건축 중인 미등기 구분건물에 대한 소유자의 채권자는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따라 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 건축허가를 증명할 서류를 첨부하여 그 구분건물에 대하여 경매신청 및 가압류, 가처분 등 소유권의 처분을 제한하기 위한 신청을 할 수 있고, 처분제한등기촉탁에 의하여 등기관은 그 등기를 하기 위하여 전제가 되는 소유권보존등기를 직권으로 실행하게 된다. 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]   제81조(첨부서류)   ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12> 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.  ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.  ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

   대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하면, 골조공사를 포함한 건물 전체의 공정률이 22.193%에 불과한 공사 중인 집합건물의 경우라도 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었을 뿐만 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 구분건물로 하겠다는 구분행위만 있으면 그 시점에서 구분소유가 성립된다. 이로써 건물 전체가 완공되어 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 공시되어야 구분
소유가 성립된다는 종전의 판례는 폐기 또는 변경되어 구분소유의 성립시기가 훨씬 앞당겨지게 되었다. 구분소유의 성립 당시 구분소유자가 독립한 부동산으로서의 그 구분건물을 원시취득한 후 제3자에게 양도하고 건축주 명의변경을 한 경우 누구를 그 구분건물의 소유자로 볼 것인지에 따라 이를 둘러싼 법률관계가 크게 달라질 것으로 예상된다.

  이에 본고에서는 건축 중인 집합건물의 구분소유와 직권보존등기에 관하여 학설과 판례를 중심으로 검토하고, 다음과 같이 실무상 제기되는 문제점과 그 해결방안을 모색해 보았다. 
  먼저 건축허가를 받았으나 사용승인을 받지 아니한 건축 중인 미완성의 집합건물도 등기능력의 요건이 충족된 경우에는 전체 건축 공정률과 관계없이 처분제한결정의 대상이 되며, 그 등기촉탁에 의해 소유권보존등기를 할 수 있다고 본다. 또한 구분소유의 성립과 동시에 자기의 비용과 노력으로 건축한 건축주가 그 구분소유권을 원시취득함과 동시에 그 대지에 대한 대지사용권을 취득하여 구분건물과 대지가 일체성을 가지게 되며, 그 후 그 구분건물의 양수인을 건축주로 명의변경 하였다 하여도 그가 그 구분건물에 관한 소유권이전등기를 경료받거나 완공 후 사용승인을 받아 집합건축물대장에 소유자로 등록되지 아니하는 한 그 양수인은 구분소유권을 취득하지 못한다. 
   그럼에도 현행 실무는 건축 중 구분소유가 성립된 미완성의 미등기 구분건물을 양수받은 경우, 허가 또는 신고 대상 건축물의 양수인이 한 건축관계자 변경신고에 따라 변경허가받은 양수인을 채무자로 하여 소유권에 관한 처분제한 결정을 하고, 그 재판에 따른 등기촉탁을 하고 있는 실정이다.

  그러나 이는 구분소유자 아닌 양수인 명의로 직권에 의한 소유권보존등기를 하는 결과가 되므로 재고되어야 함을 시사하였다. 

 

1. 들어가는 말  

   건축 중 건축이 중단된 집합건물의 경우 구분건물에 대한 경매개시결정, 가압류결정, 가처분결정, 회생개시결정, 임차권등기명령 등 소유권의 처분제한등기촉탁을 하기 위해서는 무엇보다도 구분소유가 성립되어 있어야 한다. 
   구분소유의 성립은 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 이후로 넓게 인정되고 있다. 이 판례에 의하면 골조공사를 포함한 건물 전체의 공정률이 22.193%에 불과한 공사 중인 집합건물의 경우라도 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었을 뿐만 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 구분건물로 하겠다는 구분행위만 있으면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 공시되지 않더라도 그 시점에서 구분소유가 성립된다.1)  
   건축 중인 집합건물이 독립된 부동산으로서 구분소유가 성립되면 1동의 건물은 민법이 아닌 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 적용을 받게 되고, 그 성립 당시 구분소유권의 원시취득자가 구분소유자로서 대지사용권을 취득하며 그때부터 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 금지된다. 
   또한 그 구분소유자의 채권자는 법원에 처분제한의 재판을 신청할 수 있으며, 법원은 구분소유자가 채무자인 경우에 한하여 그 구분건물에 대한 처분제한의 재판과 그 등기촉탁을 하게 되고, 등기관은 부동산등기법 제66조에 따라 그 등기를 하기 위하여 그 구분건물에 대하여 직권으로 그 채무자 명의로 소유권보존등기를 
하게 된다. 
이와 관련하여 공사 중인 집합건물의 구분소유 성립시기 및 그 구분소유권의 귀속과 구분소유권이 성립된 구분건물의 등기능력, 그 원시취득자로부터 이를 양수하여 건축주명의변경을 마치고 추가공사를 하던 중 건축이 중단된 경우 그 양수인을 채무자로 한 소유권의 처분제한신청이 타당한지 등이 문제 된다. 
   이에 제2장에서는 건축 중인 미등기 건물의 건축정도에 따라 소유권이 누구에게 귀속되어야 하는지에 관하여, 제3장에서는 건축 중인 집합건물의 구분소유권의 성립요건과 취득시기, 제4장에서는 구분건물의 등기요건과 건축 중인 구분건물의 경우 어느 정도까지 건물로서의 외관을 갖추어야 소유권의 처분제한결정 및 직권
에 의한 소유권보존등기의 대상이 되는지에 관하여 검토한 후, 제5장에서는 건축 중 구분소유가 성립된 미등기 구분건물을 제3자에게 양도하고 건축허가명의를 변경하여 추가공사 진행 중 부도 등으로 공사가 중단된 경우 누구를 그 구분건물의 구분소유자로 볼 것인지, 이 경우 양수인을 채무자로 한 건축 중인 미등기구분건
물에 대한 처분제한의 신청이 타당한지에 관하여 살펴본 후, 제6장에서 결론을 맺기로 한다. 

1) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.   [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)  대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)  대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)  대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.  건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.   그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).   이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.   이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.   다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.   토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.   그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.   그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.   또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.   사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.   이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다18038 판결 [근저당권설정등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조   【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 주식회사 프라임상호저축은행 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 1. 11. 선고 2011나38249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).   한편 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2007. 7. 13.경(또는 늦어도 2007. 8. 16.경)에는 지하 1층부터 지상 9층까지의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 아파트 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 이 사건 조합이 사업계획을 승인받아 2005. 12. 28.경 그 내부의 전유부분 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기 중 최초의 근저당권설정등기가 2007. 8. 23. 설정계약을 원인으로 하여 경료된 2007. 8. 23.경에는 이 사건 아파트의 각 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립하였으므로 그 이후에 이루어진 이 사건 각 근저당권설정등기는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효이므로 모두 말소되어야 한다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기, 청구인정 범위 등에 관한 법리오해, 변론주의 원칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 각 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 이에 관하여 각 근저당권설정계약을 체결하였으므로 선의의 제3자에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 매매계약 당시 피고 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알고 있었으므로 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 무효라고 주장하면서 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결 [건물퇴거등·구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아) 【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.  (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.  (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다.  원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결 [건물명도][공2016하,870] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 집합건물의 공용부분을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) 및 건물의 어느 부분이 공용부분인지 결정하는 기준 / 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 한 경우, 공용부분이 전유부분이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다.  따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제54조, 제56조, 부동산등기법 제46조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결(공1995상, 1447) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상군) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 남상업) 【원심판결】 창원지법 2015. 11. 17. 선고 2015나1738 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분에 대하여 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결).  한편 집합건물 중 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적으로 할 수 없다. 이때 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).   따라서 구분건물에 관하여 구분소유가 성립될 당시 객관적인 용도가 공용부분인 건물부분을 나중에 임의로 개조하는 등으로 이용 상황을 변경하거나 집합건축물대장에 전유부분으로 등록하고 소유권보존등기를 하였다고 하더라도 그로써 공용부분이 전유부분이 되어 어느 구분소유자의 전속적인 소유권의 객체가 되지는 않는다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고 1의 남편 원고 2가 신축하여 분양한 이 사건 건물은 당시 제시된 분양도면상 101, 102, 103호가 옆으로 나란히 붙어 있고, 복도를 사이에 두고 104, 105호가 위치해 있었는데, 101, 102, 103호를 합친 241.4528㎡(이하 ‘101호’라 한다)를 하나로 묶고, 104, 105호를 합친 76.7375㎡(이하 ‘102호’라 한다)를 하나로 묶어서 분양이나 임대를 하였고, 그 사이에 있는 복도 부분 25.2397㎡(이하 ‘이 사건 복도’라 한다)는 그 한쪽 끝은 건물 밖으로 통하고 다른 한쪽은 건물 내부의 다른 복도와 연결되는 구조로 되어 있었다.  (2) 피고 1은 2000. 8. 21. 원고 2를 대리한 소외 1에게 101호에 대하여 임대 청약을 하였다가, 2000. 8. 24. 102호까지 포함하여 101호에 대해서는 임대 청약을, 102호에 대해서는 분양 청약을 하였는데, 이후 102호는 최종적으로 피고 1, 피고 2 두 사람이 공동으로 매수하는 것으로 정하였다.  (3) 이 사건 건물에 관하여는 2000. 9. 14. 건축물 사용승인이 이루어졌는데, 원고 2는 2000. 9. 20. 집합건축물대장에 최초 등록을 하면서 101호와 이 사건 복도 부분을 합친 266.6925㎡ 전체를 하나의 호실인 101호(이하 ‘통합 101호’라 한다)로 등재하였다. 그에 따라 분양도면에는 공용부분으로 되어 있던 이 사건 복도가 집합건축물대장상으로는 전유부분인 통합 101호의 일부로 등록되었다.  (4) 집합건축물대장에 등록된 통합 101호에 관하여는 2000. 9. 25. 원고 1과 소외 2, 소외 3 3인 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다가, 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 피고 1, 피고 2는 2000. 10. 14. 102호에 관하여 피고 1 3/4 지분, 피고 2 1/4 지분으로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 원고 2로부터 통합 101호를 공동으로 임차하여, 2000. 11. 20. 통합 101호와 102호가 합쳐진 하나의 공간에 ○○라는 상호로 경양식점을 개업·운영하였다.  (6) 집합건축물대장에 등록된 대로 이 사건 복도가 101호와 합쳐져서 통합 101호의 일부가 되면 102호는 건물 내부의 복도로 통하는 출입문을 낼 수가 없게 되어, 결국 이 사건 건물의 전유부분 중에서는 102호만 유일하게 건물 내부로 직접 통할 수가 없다. 따라서 102호에서 건물 내부에 있는 화장실 등을 이용하려면 일단 건물 밖으로 나갔다가 이 사건 건물의 다른 출입구를 통해 다시 들어와야 하는 구조가 되지만, 피고 1, 피고 2는 처음부터 102호를 이 사건 복도가 포함된 통합 101호와 합쳐서 일체로 이용하였기 때문에 그렇게 이용하는 동안에는 내부 통로 문제가 발생하지 않았다.  (7) 이후 통합 101호는 2008. 1. 21. 전유부분 186.2175㎡의 101호와 전유부분 80.475㎡의 113호로 분할되었는데, 그렇게 분할된 101호 186.2175㎡에 관하여 2010. 6. 15. 원고 2의 처인 원고 1 명의로 소유권이전등기가 되었다.  (8) 위 분할된 101호 전유부분 186.2175㎡는 2012. 7. 3. 다시 101호 전유부분 160.9778㎡와 이 사건 복도 부분 25.2397㎡를 전유부분으로 하는 114호로 분할되었고, 결과적으로 당초의 101호는 101호와 113호로 분할되고, 분양도면상 복도였던 114호는 집합건축물대장 및 등기부상으로는 전유부분으로 변경·등재된 셈인데, 현재는 당초 피고 1, 피고 2가 운영하던 경양식점 공간 중 위 분할 후 101호와 113호를 제외한 나머지, 즉 102호와 이 사건 복도 부분(114호)을 합쳐 하나의 공간을 피고 3이 위 피고들로부터 임차하여 식당으로 점유·사용하고 있고, 그 식당에서 건물내부로 통하는 출입문은 이 사건 복도 부분에 있다.  다. (1) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 이 사건 건물을 구분건물로 분양하기 시작하여 피고 1이 위 원고를 대리한 소외 1에게 임대 청약을 한 2000. 8. 21.경 또는 늦어도 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14.경에는 이 사건 건물의 공사가 마무리되어 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것으로 보인다. 또한 위 원고가 위와 같이 이 사건 건물을 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 구분의사도 이미 외부에 표시되었다고 할 것이므로 구분행위의 존재도 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 건물에 관하여 사용승인이 이루어진 2000. 9. 14. 무렵에는 이 사건 건물의 각 전유부분에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 할 것이다.  (2) 그런데 기록 및 위 사실관계로부터 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 복도는 위 사용승인 당시는 물론이고 집합건축물대장 등록 당시에도 여전히 그 현황 및 객관적인 용도가 복도로서 공용부분이었던 것으로 보이므로, 이와 같이 구분소유권 성립 당시 공용부분이었던 부분이 집합건축물대장이나 등기부에 전유부분으로 등재되었다고 하더라도 구분소유권의 목적인 전유부분이 될 수는 없고, 구분소유자 중 특정인이 이를 배타적으로 점유·사용할 수도 없다 할 것이다.  ① 이 사건 복도는 피고 1이 소외 1에게 임대를 청약할 당시 임대목적물에 포함되어 있지 않았고 도면상 복도로 표시되어 있었던 것으로 보아, 실제로도 그 현황은 복도였던 것으로 보인다.  ② 이 사건 건물에 관하여 2000. 9. 14. 사용승인이 이루어지고, 2000. 9. 20. 이 사건 복도를 포함한 266.6925㎡ 전체가 통합 101호로 집합건축물대장에 등록되기는 하였으나, 통합 101호와 102호는 어차피 피고 1, 피고 2가 임차하거나 매수하여 일체로서 이용할 것이 예정되어 있었고 원고 2 역시 이를 알고 있었으므로, 위 청약 시로부터 위 대장 등록 시까지 채 한 달도 되지 않은 기간 동안 위 원고가 스스로 비용을 들여 이 사건 복도를 전유부분으로 하는 공사를 마쳤을 것으로 보이지는 않는다.  ③ 피고 1, 피고 2는 102호에 관하여 2000. 10. 14. 소유권이전등기를 마치고 2000. 11. 20.경에야 경양식점을 개업하였으므로, 이 사건 복도를 막아 통합 101호 및 102호와 일체로 하는 공사는 위 개업 무렵에 완성되었을 것이라고 보는 것이 오히려 경험칙에 부합한다.  (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 복도가 전유부분으로 원고 1의 전속적인 소유권의 객체가 된다는 전제하에 그 인도 등을 구하는 위 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원고 1이 이 사건 건물의 구분소유자의 한 사람이라면 그 지위에서 이 사건 복도 부분을 배타적으로 점유하는 자를 상대로 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 복도 부분이 자신의 전유부분임을 이유로 청구할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 위와 같은 원심판단에는 집합건물의 전유부분과 공용부분의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 손해배상청구 부분에 대하여 피고 1은 원심판결 중 원고 2의 손해배상청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 이와 관련하여서는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고들 패소 부분 중 원고 1의 건물인도 및 퇴거, 부당이득반환 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 원고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 2와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 [공유물분할·지분소유권이전등기말소][공2016하,1030] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호  【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 최충단) 【원심판결】 서울서부지법 2015. 11. 19. 선고 2015나2496, 2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.  3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다. 나. 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  다. 소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.  마. 현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다. 4. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.  5. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기  [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)  대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.  나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).  다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.   마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.   3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.  나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 [부당이득금][공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.  그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다.  나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다.  다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다. 2. 원심의 판단은 다음과 같다. 원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.  그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.  나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.  다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다.  라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.  [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.  (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다 (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부 (소극)   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점 (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)  [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 [부당이득금][공2019상,381] 【판시사항】 [1] 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에서 정한 ‘선의의 제3자’의 의미 및 여기에 ‘토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자’가 포함되는지 여부(적극) / 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 위 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 판단하는 방법  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. 여기에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제3항, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승) 【피고, 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. (주)에코는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다.  나. 2005. 10. 5. (주)에코가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 (주)에코 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 (주)에코가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다.  다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유·사용하고 있다.  2. 원심의 판단 가. 위 사실관계에 더하여 ① (주)에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② (주)에코의 대표이사 소외 1이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 소외 2 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다.  나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 655.56/704 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다.  3. 대법원의 판단 가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다.  (2)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항).  구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다.  (3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다.  나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.  마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조) 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2023. 4. 13. 선고 2019다270729 판결 [지료청구][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미와 방식 / 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극)   [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 사람의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)   [3] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)  대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민정 담당변호사 김완중 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 8. 30. 선고 2018나29725 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권으로 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우 그 1동의 건물을 집합건물이라 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).   집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 같은 금액 상당의 손해를 입게 된다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 사람의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 참조).   2. 원심판결 이유와 기록을 종합하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (주소 1 생략) 외 197필지(이하 ‘이 사건 상가건물 부지’라 한다) 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다)이 있다. 이 사건 상가건물 부지 위에는 원래 건물이 여러 동 있었는데, 1969년 무렵 대형 화재가 발생하여 기존 건물이 소실되자 건물 및 토지 소유자들이 함께 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다.  당시 소유자들은 합의한 분배내용을 기초로 점포관계도를 작성하였다. 위 점포관계도에는 층별 개별 점포의 위치, 면적, 호수, 분배받은 사람 등이 표시된 도면과 토지의 지번, 지적, 층별 점포 호수, 층별 공유면적과 전유면적 등이 기재된 가옥대장 및 건물보존등기 개별분표 등이 포함되어 있다.  나. 이 사건 상가건물은 외관상 층별로 1개의 점포가 있는 지하 1층, 지상 3층의 건물 여러 동이 복도로 연결되어 있는 것과 같은 형태를 띠고 있는데(이하 외관상 1동의 건물의 형태를 가진 이 사건 상가건물의 일부를 ‘건물부분’이라 한다), 각 건물부분은 이 사건 상가건물 부지 중 여러 필지 위에 있기도 하고, 한 필지 위에 여러 건물부분이 존재하는 경우도 있다. 이 사건 상가건물 부지 중에는 점포 없이 통로 등 공용부분으로만 사용되는 필지도 있다.  다. 이 사건 상가건물의 건축물대장에는 이 사건 상가건물이 집합건물로 등록되어 있으나 건물등기부에는 각 건물부분이 일반 건물로 등기되어 있다. 각 건물부분에 관한 등기부 중 표제부의 ‘소재지번 및 건물번호’란에는 이 사건 상가건물 부지 전체의 지번이 기재되어 있고, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역이 표시된 아래 개별 호수가 특정되고 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역이 표시된 다음 개별 점포의 층과 면적이 기재되는 방법으로 표시등기가 되어 있다.  라. 이 사건 상가건물 3층에는 다수의 개별 점포가 모여 있는데, 개별 점포는 칸막이나 작업대 등에 의해 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분된다. 개별 점포의 천장에는 눈에 쉽게 띄는 색상과 재질로 된 표지판이 설치되어 있고 그 표지판에는 점포의 상호와 호수가 기재되어 있다.  마. 원고 1은 이 사건 상가건물 부지 중 서울 중구 (주소 2 생략) 대 7.6㎡를, 원고 2는 이 사건 상가건물 부지 중 같은 동 (주소 3 생략) 대 12.9㎡를 각 강제경매절차에서 매수하여 2009. 12. 31. 그 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 각 토지를 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다).  바. 이 사건 각 토지 위에는 이 사건 상가건물의 일부로서 지상 3층, 지하 2층의 건물부분(1층 24.46㎡, 2층 26.41㎡, 3층 26.41㎡, 지하1층 27.07㎡, 지하2층 14.64㎡, 이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)이 존재한다. 이 사건 건물부분 중 지상 1층은 이 사건 상가건물 내제○○○호 내 1층 24.46㎡로, 지하1, 2층과 지상 2층은 내제△△△호 내 2층 26.41㎡, 지하1층 27.07㎡, 지하2층 14.64㎡로, 지상 3층은 내제□□□호 3층 26.41㎡로 각 건물등기가 마쳐져 있다.  사. 피고는 이 사건 상가건물 제◇◇호 내 제3층☆☆호 13.55㎡에 관하여 2007. 10. 16. 소유권이전등기를 마친 다음 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 점포를 운영하고 있으나 이 사건 각 토지에 대한 사용권 등 권리를 가지고 있지는 아니하다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당할 여지가 크다.  다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고가 소유하는 개별 점포가 이 사건 각 토지상에 위치한다면, 피고는 원고들이 보유하고 있는 이 사건 각 토지의 임료 상당액 중 이 사건 각 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고가 소유하는 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당하지 아니한다고 보아 피고가 소유하는 개별 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없고, 피고는 다른 점포 소유자들과 함께 이 사건 각 토지 위에 있는 이 사건 상가건물 3층 부분을 공유함으로써 권한 없이 이 사건 각 토지를 점유하고 있으므로 원고들에게 이 사건 각 토지 중 점포 부지로 사용되는 면적 전체에 해당하는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 집합건물 및 부당이득금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

2. 건축 중인 건물의 소유권 귀속  

 가. 학설  

 1) 동산 간의 부합법리로 해결하자는 견해 및 검토  

   건축 도중 공작물은 대개 동산이 될 것이고, 다시 그것을 인수받아 완공하는 경우에는 동산을 부합하는 것이며, 동산과 동산 간의 부합에 관한 민법 제257조는 동산이 부합하여 새로운 동산으로 되는 경우에 관한 규정이지만, 동산이 부합하여 부동산인 새로운 건물이 성립된 경우에도 동조를 유추적용하여, 甲이 일부 공정을 마치고 乙이 나머지 공정을 마쳐서 건물이 완성된 경우에 그 건물의 소유권은 주된 공정을 수행한 자가 소유권을 취득하나 주종을 구별할 수 없는 때에는 부합 당시의 가액의 비율로 그 건물을 공유하되, 주된 공정을 수행한 자가 소유권을 취득하더라도 종된 공정을 수행한 자에게 보상하는 방법으로 해결해야 한다는 견해이다.2) 

제257조(동산간의 부합)   동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.

2) 이상태, “건축 중 공작물이 제3자의 공사에 의해 건물로 완성된 경우 소유권 귀속”, 일감법학 4권, 건국대학교 법학연구소(1999), 67~68.

 

   이 견해에 의하면 A가 건물건축의 일부공정을 마치고 B가 나머지 공정을 마쳐서 건물이 완성된 경우에, 그 건물의 소유권귀속은 주된 공정을 수행한 자가 소유권을 취득하나, 주종을 구별할 수 없는 때에는 부합 당시의 가액의 비율로 그 건물을 공유하되 주된 공정을 수행한 자가 소유권을 취득하더라도 종된 공정을 수행한 자에게 보상하는 방법으로 해결해야 한다.  
   그러나 중단된 건축의 법적 성질을 일률적으로 동산으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 새 건축주의 추가 공사 부분도 마찬가지여서 성질상 동산 간의 부합에 관한 규정을 유추적용함은 무리라고 생각한다. 

 2) 가공의 법리로 해결하자는 견해 및 검토  

    당사자 간에 소유자를 정하는 점에 관한 합의가 없다면, 가공에 관한 규정인 민법 제259조를 유추적용하여 해결해야 하고, 건축 중 건물이 사회관념상 독립한 건물로 성립되기 전에 중단된 경우도 마찬가지이며, 다만 가공으로 인한 가액 증가의 비교시점은 건축 중 건물이 사회관념상 독립한 건물로 성립되는 시점이 아니라 가공자가 시공한 전체적인 공사를 고려해야 한다는 견해이다.3)  

3) 홍광식, “건축 중 건물에 대한 제3자의 공사와 소유권 귀속”, 부산판례연구 8집, 부산판례연구회(1998), 303~305; 수원지법 1987. 9. 10. 선고 86가단2548, 87가단1453 판결.

수원지법 1987. 9. 10. 선고 86가단2548(본소), 87가단1453(반소) 판결 : 항소 [건물명도·소유권확인등청구사건][하집1987(3),393] 【판시사항】 1. 타인소유의 낡은 건물을 대폭적으로 수리, 증축한 경우 전체건물의 소유권귀속 판결기준  2. 부합물의 소유자가 당해 건물에 이해관계를 가지지 아니하는 경우 부당이득반환의무자  3. 증, 개축에 대하여 민법 제261조에 의한 부당이득반환청구가 허용되지 아니하는 경우  【판결요지】 1. 타인소유의 낡은 건물을 권원없이 대폭적으로 수리, 증축함에 있어 증·개축부분이 원래의 건물에 부가되어 불가분적 관계에 있는 경우, 그 부분이 경제적 가치에 있어서 전체건물에서 주된 의미를 갖는 반면 원래의 건물부분이 종된 의미를 가짐에 불과하다면 가공의 법리에 따라 증·개축자가 전체건물의 소유권을 취득하게 되는 경우가 있을 수 있으나 이는 증·개축이 사회통념상 신축과 동일시되는 등 그로 인하여 원래의 건물과 서로 다른 건물이 되었다고 볼 정도의 증·개축이 행하여진 경우에 한하고 양자사이에 동일성이 유지되는 한 경제적 가치의 비중여하를 불문하고 종전소유자는 여전히 전체건물의 소유권을 보유한다.  2. 부합물의 소유명의자가 외국으로 이민을 가버리고 계쟁건물에 관하여 사실상 아무런 이해관계를 가지지 아니한 반면 원고가 소유명의자로부터 계쟁건물을 매수하고 그 건물을 명도받은 이래 그 실질적인 소유자로 소유권을 행사하여 왔다면 그 건물에 다른 건물이 부합됨에 따른 부당이득반환의무는 이득의 실질적 귀속자라고 할 원고가 부담한다.  3. 증·개축이 기존건물의 골격을 대체로 그대로 유지한 채 일부 외벽만 밖으로 다시 쌓고 일부 구조를 변경하는 등의 내용이라면 그 증·개축부분은 1개의 물건의 구성부분을 이룸에 불과하고 기존건물에 별개의 물건(건물)으로서 부합되었다고 볼 수 없고 따라서 민법 제203조에 의한 유익비상환청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제261조에 기한 부당이득반환청구는 허용되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제256조, 제259조, 제261조, 제741조 【전 문】 【원고, 반소피고】 원고(반소피고) 【피고, 반소원고】 피고(반소원고) 1 외 1인 【주 문】 1. 피고(반소원고)들은 원고(반소피고)에게 별지기재 부동산 중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 지상 세멘블록조 스레트지붕 일부 함석지붕 단층건 창고 및 당구장 1동 건평 246.18평, 같은 도면표시 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 6의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나)부분 지상 세멘블록조 스레트지붕 단층건 주택 1동 건평 136.33평방미터 및 같은 도면표시 16, 17, 18, 19, 20, 2, 1, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다)부분 지상목조 스레트지붕 일부 함석지붕 단층건 창고 1동 건평 58.52평방미터를 명도하라.  2. 원고(반소피고)는 위 부동산 중 별지도면표시 24, 18, 19, 21, 22, 23, 24의 각 점을 차례로 연결한 선내 (라)부분 지상 목조 스레트지붕 단층건 견사 1동 건평 42.84평방미터와 같은 도면표시 27, 29, 3, 4, 25, 26, 27의 각 점을 차례로 연결한 선내 (마)부분 지상 세멘블록조 일부 목조 함석지붕 단층건 계사 1동 건평 48.44평방미터가 피고(반소원고) 1 22분의 6 지분, 피고(반소원고) 2 22분의 4 지분에 의한 같은 피고(반소원고)등의 공유임을 확인한다.  3. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1에게 돈 69,297원, 피고(반소원고) 2에게 돈 46,198원을 지급하라. 4. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구와 피고(반소원고)들의 나머지 주위적 및 예비적 반소청구를 각 기각한다. 5. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다. 6. 위 제1, 3항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에서 주문 제1, 2항 기재 각 건물을 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 주위적 반소: 원고는 주문 제1, 2항 기재 각 건물이 피고들의 공유임을 확인한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결. 예비적 반소: 원고는 피고들에게 돈 17,346,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1. 본소청구에 관한 판단 가. 사실관계 및 원고의 주장에 관한 판단 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제4호증(호적등본), 갑 제5호증의 1, 2(각 주민등록표등본), 갑 제6호증의 1, 2, 3(각 영수증서 또는 영수증), 갑 제8호증(가처분집행조서), 갑 제11호증(사업자등록증), 갑 제12호증(수매계획변경시달), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 사문서 부분의 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 1(매도확인서), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(매매계약서)의 각 기재와 같은 증인 및 증인 소외 7의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 이 법원의 현장검증결과, 감정인 소외 2의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 1975.10.15. 소외 4로부터 그가 건립하여 소유하고 있던 주문 제1항기재 (가)부분 지상의 세멘블록조 스레트지붕 단층건 축사 1동 건평 58평과 그 부속건물인 세멘블록조 스레트지붕 단층건 축사 1동 건평 12.05평 및 (나)부분 지상의 역시 부속건물인 같은 구조와 지붕의 단층건 축사 1동 건평 20평(이하 구건물이라 한다)을 매수하고 이 법원 평택등기소 1975.12.12. 접수 제20237호로 소외 3 명의의 소유권이전등기를 마친 다음 이를 가마니공장으로 만들면서 (가)부분 지상의 구건물들 사이에 벽을 남겨둔채 지붕을 이어서 그중 건평 12.5평인 축사를 기계실로, 나머지를 공장으로, (나)부분 지상의 구건물을 주택으로 각 개조한 후 1976.11.25. 원고에게 위 구건물들과 기계, 비품등 일체를 대금 11,500,000원에 매도한 사실, 원고는 위와 같이 가마니공장을 인수한 다음 이를 경영하다가 영업이 부진하자 1980.말경 폐업하고 기계, 비품 등을 처분한 후 구건물들을 인근주민들에게 임대할 것을 모색하면서 이를 방치한 사실, 망 소외 1은 1981.경 비어있던 구건물들을 원고의 승낙없이 점거하고 (나)부분 지상의 구건물에 입주하여 거주하면서 1982.8.경 (가)부분 지상의 구건물들을 보수함에 있어 이를 하나로 트고 종전 기계실 자리에 콩크리트 바닥을 치고 천정을 고쳐 당구장으로 만들고 그에 붙여 방을 하나 만듦으로써 주문 제1항 기재 (가)부분 지상의 창고 및 당구장 1동 건평 246.18평방미터[이 사건 (가)건물이라 한다]로 개조하고 북쪽 처마끝에 덧대어 스레트 또는 함석으로 된 차양을 얹고 차양 끝머리에 나무기둥을 새로 세우고 벽을 만든 주문 제1항 기재 (다)부분 지상의 창고 1동 건평 58.52평방미터[이 사건 (다)건물이라 한다]를 신축한 다음 그 중 일부를 위에서 만든 방을 위한 부엌과 보조창고로 만들고 나머지를 창고 겸 (가)건물에서 뒤뜰로 나가는 통로중의 하나로 사용한 사실, 소외 1은 다시 1983.8.경 견사로 쓰기 위하여 위 (다)건물에 붙여 주문 제2항 기재 (라)부분 지상의 견사 1동 건평 42.84평방미터[이 사건 (라)건물이라 한다]를, 계사로 쓰기 위하여 위 (가)건물에 붙여서 주문 제2항 기재 (마)부분 지상의 계사 1동 건평 48.44평방미터[이 사건 (마)건물이라 한다]를 각 신축한 사실, 소외 1이 1985.5.6. 사망하자 그 처자인 피고들이 위 각 건물을 점유하면서 1985.11.경 위 (나)부분 지상 구건물을 지붕과 기둥 및 내벽의 일부를 보수한 외에는 대체로 골격을 그대로 두고 일부 외벽을 바깥 쪽으로 다시 쌓고 기존 방실을 하나로 트면서 현관문 맞은편쪽 부엌을 보일러실, 화장실 및 방 등으로 개조한 주문 제1항 기재 (나)부분 지상의 주택 1동 건평 136.33평방미터[이 사건 (나)건물이라 한다]로 개축한 다음 여전히 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증(확인서), 갑 제9호증의 16(진술조서)의 각 일부기재와 증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 1의 각 일부증언은 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.  위 인정사실관계에 의하면, 이 사건 (가), (나)건물은 위와 같은 개축에도 불구하고 아래에서 보는 바와 같이 여전히 구건물들과의 동일성이 유지된다고 보아야 함에도 이를 매수하여 소유권이전등기까지 마친 소외 3의 소유라 할 것이고, 이 사건 (다)건물은 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 그 자체로서 독립한 건물이라기 보다는 (가)건물과 일체로서만 거래의 대상이 됨으로써 위 (가)건물에 부합된 것으로 보아야 하니, 이를 점유하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 위 (가), (나)건물의 매수인으로서 소외 3을 대위하여 청구하는 원고에게 위 각 건물을 명도할 의무가 있다.  (2) 그런데 원고는 이 사건 (라), (마)건물도 위 (가)건물에 부합되었으니 그 점유자인 피고들은 이를 명도할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, (라), (마)건물이 (가)건물 또는 그에 부합된 (다)건물에 붙여서 건립되었음은 앞서 본 바이나, 위 인정사실 관계에 의하면 그 건물들은 (가)건물과는 무관하게 별도의 대지위에 축조되어 (가)건물을 통하여서만 출입하게 되어 있는 것도 아니고 그 용도가 서로 다르며, 건평이 각각 40평방미터 이상이어서 거래상 일체로서만 취급된다고도 볼 수 없으므로 (가)건물에 연접하여 건축되었다는 사정만으로 이를 (가)건물에 부합된 것이라고 단정하기 어렵고 오히려 이들은 별개의 독립된 건물이라고 보아야 하니 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  나. 피고들의 항변에 관한 판단 (1) 그런데 피고들은, 첫째 위 (가), (나)부분 지상 구건물들에 관한 소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 소외 4 명의의 소유권보존등기에 터잡은 것인데 그 소유권보존등기가 부동산등기법 제57조 소정의 접수년월일, 접수번호 등 등기사항 기재의 누락으로 무효라 할 수 밖에 없으므로 소외 3 명의의 위 등기도 무효이고 따라서 소외 3은 위 건물들의 소유자일 수 없으니 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 항변하므로 살피건대, 위에서 나온 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 구건물들에 관한 등기부의 갑구란에 소외 9를 권리자로 한 이 법원 1975.10.20.자 가압류결정에 기하여 2번 등기로서 위 평택등기소 1975.10.22. 접수 제17583호로 가압류등기가 기입되어 있으나, 1번 등기로서는 위 가압류촉탁에 의한 것이라는 것과 소유자 소외 4의 성명과 주소가 기재되고 등기공무원의 날인이 있는 것 외에는 나머지 등기사항의 기재가 누락된 소유권보존등기가 기입되어 있는 사실을 인정할 수 있다.  그러나 위와 같은 촉탁에 의한 소유권보존등기시 등기공무원이 등기목적등 등기사항의 기재를 빠뜨리고(가압류촉탁에 의하여 직권으로 보존등기한 경우이므로 신청서 접수년월일과 접수번호는 기재되지 아니한다) 그것이 부동산등기법 제57조에 반한다 하더라도 위 구건물들의 현황이나 권리관계에 관한 사항이 기재되고 등기공무원의 날인이 있는 이상 그 건물들에 관한 별도의 보존등기가 없는 마당에 위 보존등기에 그 건물에 대한 공시기능이 있음을 부인할 수 없고 따라서 그 등기는 유효한 등기라고 봄이 상당하리니 그 등기가 무효임을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 받아들일 수 없다.  (2) 피고들은 둘째 위 소외 3이 소유권이전등기를 받은 건물은 등기부상 건평이 58평, 20평 및 12.05평인 축사 3동인데 그 실제는 창고와 당구장 및 주택인 이 사건 (가), (나)건물이어서 현상과 등기부상의 표시는 건물의 용도와 면적은 물론 건물의 갯수마저 차이가 나서 그 사이에 도저히 동일성이나 유사성이 인정될 수 없는 실정이므로 위 소유권이전등기는 무효이고 따라서 소외 3은 이 사건 건물들의 소유자가 아니므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변한다.  그런데 위 (가)(나)지상에 위 등기부 기재에 부합하는 구건물들이 건립되어 있다가 그 증축 및 개축에 따라 이 사건 (가), (나)건물로 변모하게 되었음은 앞서 본 바와 같은 바, 그와 같은 경우 그 등기부와 표시가 현재의 건물들과 그 개수 및 건평에 있어서 차이가 있다고 하더라도 그 건물들에 관하여 따로이 보존등기나 등기부상의 이해관계인이 없는 한 당해 표시와 실상 사이에서는 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 보아야 하고 그 등기부상의 표시는 여전히 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라 할 것이니 위 등기가 무효임을 전제로 하는 피고들의 위 항변도 배척을 면할 수 없다.  (3) 피고들은 세째, 이 사건 (가)건물은 피고들의 콘크리트 바닥을 치고 천정을 고치고 후면벽을 헐어 새로 쌓았으며 건물안에 방도 1개 만듦으로써, (나)건물은 구건물을 허물어 버리고 거의 신축함으로써 각 대폭적인 수리, 증축 내지 신축이 가해진 것이어서 그 부분의 경제적 가치가 현저하게 되고, 그 부분이 전체건물 중에서 주된 의미를 가지는 반면 구건물 부분은 종된 의미를 가짐에 불과하여 피고들이 오히려 위 (가), (나)건물의 소유권을 취득한 것이고 소외 3은 그 소유자가 아니므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변한다.  생각컨대, 타인소유의 낡은 건물을 권원없이 대폭적으로 수리, 증축함에 있어 증·개축 부분이 원래의 건물에 부가되어 불가분적 관계에 있는 경우 그 부분이 경제적 가치에 있어서 전체 건물에서 주된 의미를 갖는 반면 원래의 건물부분이 종된 의미를 가짐에 불과하다면 가공의 법리에 따라 증·개축자가 전체 건물의 소유권을 취득하게 되는 경우가 있을 수 있으나, 이는 증·개축이 사회통념상 신축과 동일시되는 등 그로 인하여 원래 건물과 서로 다른 건물이 되었다고 볼 정도의 증·개축이 행하여진 경우에 한하고 양자 사이에 동일성이 유지되는 한 경제적 가치의 비중여하를 불문하고 종전 소유자는 여전히 전체건물의 소유권을 보유하고 증·개축자에게 그 건물의 소유권이 귀속될 수는 없다고 할 것인바, 이 사건에서 보면, (가)건물의 경우 후폐된 부분을 보수하고 (가)부분 지상의 구건물들을 터서 하나로 만들면서 그 일부에 당구장을 만들고 방 하나를 새로 들였을 뿐이고, (나)건물의 경우 지붕과 기둥, 내벽등 기존골격을 거의 그대로 둔 채 개축한 것임은 앞서 본 바와 같아서 [종전 건물을 헐고 (나)건물을 거의 새로 건축한 것이라는 점에 부합하는 증인 소외 5의 일부 증언은 증인 소외 7의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다] 그러한 정도의 증·개축으로 종전 건물과의 동일성이 없어졌다고 보기는 어려우므로 가사 증·개축 부분이 경제적 가치에 있어 전체건물 중 주된 의미를 가진다 하더라도 피고들이 위 (가), (나)건물의 소유권을 취득하게 되는 것은 아니라 할 것이어서 피고들의 위 항변은 받아들일 수 없다.  (4) 피고들은 네째, 피고 1과 소외 1이 1984.11.10. 이 사건 구건물들을 소외 3으로부터 매수한 바 있어 소외 3은 위 건물들의 소유자라 하더라도 피고들에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수 없는 처지이므로 그를 대위한 원고의 청구에도 응할 수 없다는 취지로 항변하므로 먼저 위 주장과 같은 매매사실이 있는지에 관하여 보면, 그에 부합하는 듯한 을 제6호증(매매계약서, 갑 제9호증의 7과 같다)의 기재는 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 5(의견서), 12(진술조서)의 각 기재와 변론의 전취지를 비추어 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할만한 증거가 없으므로 위 항변도 더 나아가 살필 필요없이 배척될 수 밖에 없다.  (5) 피고들은 다섯째 소외 1이 이 사건 (가)건물의 수리, 개축에 합계 돈 5,062.000원의 비용을 지출한 바 있어 그 상속인인 피고들에게 민법 제203조에 따라 그 금액상당의 필요비 또는 유익비 상환청구권이 있고, 피고들이 이 사건 (나)건물의 증·개축에 합계 돈 10,620,000원, (다)건물 등의 신축에 합계 돈 1,664,000원의 비용을 지출한 바 있어 피고들에게 민법 제261조에 따라 그 증·개축비 상당의 부당이득반환청구권이 있어 각 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물들을 유치하는 바라고 항변함에 대하여, 원고는 위 건물들의 점유가 불법행위로 인한 것이어서 위 항변은 부당하다고 다투므로 살피건대, 소외 1이 비어 있던 이 사건 구건물들을 무단 점거하였음은 앞서 본 바와 같고 그 점유가 불법하게 시작된 이상 가사 피고들 주장과 같은 각 채권이 있다 하여도 그 건물들에 관한 유치권이 발생할 수 없는 것이니 위 항변도 다른 점을 따질 것도 없이 배척되어야 한다(피고들은 위 건물의 명도의무와 위 필요비 유익비 상환의무와는 동시이행관계에 있으므로 유익비 등을 상환받을 때까지 위 건물의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로도 항변하는 듯하나, 점유자와 회복자와의 관계에 있어서 점유자의 필요비 또는 유익비 상환청구권은 점유물을 반환한 다음에 비로소 발생하는 것이어서 그 상환채무가 점유물의 명도의무와 동시이행관계에 있는 것은 아니므로 위 항변도 이유없는 것이다).   2. 반소청구에 관한 판단 가. 주위적 반소 (1) 원고는 본안전 항변으로, 원고가 이 사건 건물들의 소유자가 아님에도 원고를 상대로 위 건물들이 피고들 소유임의 확인을 구하는 이 사건 반소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다는 취지로 항변하나, 확인의 소가 소유자를 상대로만 제기할 수 있는 것은 아니고 원고가 이 사건 건물들에 관한 피고들의 권리를 다투는 이상 그 권리관계를 확정함으로써 법률적 지위의 불안을 제거할 필요가 있는 것이어서 확인의 이익이 없다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유없다 하겠다.  나아가 본안에 관하여 살피건대, 망 소외 1이 1983.8.경 이 사건 (다), (라), (마)건물을 신축하였음은 앞서 본 바이고, 위에서 나온 갑 제4호증의 기재에 의하면, 소외 1이 호주인 소외 2보다 먼저 1985.5.6. 사망함에 따라 그 유처인 피고 1과 장·차남인 소외 3, 피고 2, 출가한 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 및 출가하지 아니한 딸인 소외 8이 망인을 공동상속한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  원고는 위 (다), (라), (마)건물이 이 사건 (가)건물에 부합되었으므로 피고들의 공유일 수 없다고 항변하므로 보건대, (라), (마)건물은 별개의 독립된 건물이나 (다)건물은 (가)건물에 부합된 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 위 항변은 (다)건물에 관하여만 이유있고 나머지는 배척될 수 밖에 없다.  그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 (라), (마)건물은 그 소유권을 소외 1이 원시취득한 것을 피고 1이 22분의 6지분, 피고 2가 22분의 4지분씩의 비율로 공동상속한 그들 공유인 부동산이라 할 것이다.  (2) 그런데 피고들은 그밖에도 이 사건 (가)건물이 오히려 신축된 위 (라), (마)건물에 부합된 것이고 (나)건물은 신축되었거나 그 신축부분에 종전건물 부분이 부합되어 피고들(또는 소외 1)이 위 (가), (나)건물의 소유권(공유지분권)을 취득한 것이라고 주장하나, (라), (마)건물과 (가)건물은 상호독립성을 가진 것으로 보아야 하고, (나)건물이 신축되었다고 인정할 수 있는 증거는 없으며 신, 구 건물의 동일성이 유지되는 이상 수리, 증축자인 피고들이 전체 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 위에서 나온 바이므로 피고들의 위 주장도 받아들이지 않는다.  나. 예비적 반소 (1) 망 소외 1이 1982.8.경 신축한 이 사건 (다)건물이 소외 3 소유인 이 사건 (가)건물에 부합되었고 피고들의 소외 1에 대한 상속비율이 피고 1이 22분의 6지분, 피고 2가 22분의 4지분임은 앞서 본 바와 같고, 위에서 나온 증거들과 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(출입국에 관한 사실증명, 갑 제9호증의 10과 같다)의 기재 및 감정인 소외 10의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 1이 이 사건 (다)건물을 축조할 당시 공사비는 합계 돈 384,342원이 소요되었고 그 금액 상당의 가치증가가 발생하였으며 신축부분의 내구년수는 15년인 사실, 소외 3은 1976.11.25. 원고에게 이 사건 구건물 등을 매도하고 그 무렵 이를 명도하고는 국내에 있던 재산을 정리하고 1981.3.3. 미국으로 이민을 가서 이 사건 건물들에 관하여 사실상 아무런 이해관계를 가지지 아니하고 있는 반면 원고는 위 건물들을 명도받은 이래 그 실질적인 소유자로 소유권을 행사하여 온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 (가)건물의 소유명의자가 소외 3이라 할지라도 (다)건물이 부합함에 따른 이득은 실질적으로는 원고에게 귀속하는 것이어서 원고가 그 부당이득을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 상당하고 원고는 선의의 이득자이므로 그 현존이익만을 반환하면 될 것인 바, 그 현존이익이 변론종결일을 기준으로 돈 254,092원[384,342×(15×7.93)/(15×12), 월미만은 올리고 원미만은 버림, 이하 같다]이 됨은 계산상 분명하고, 한편 위 부합에 따른 부당이득반환청구권은 (다)건물이 부합될 당시 이미 소외 1에게 발생한 것이고 그의 사망으로 피고들이 위 상속지분에 따라 이를 상속한 것이므로 결국 원고는 피고 1에게 돈 69,297원(254,092×6/22), 피고 2에게 돈 46,198원(254,692×4/22)의 현존이익을 반환할 의무가 있다 할 것이다(피고들은 위 각 돈에 대한 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 이율에 의한 지연손해금의 지급도 구한다고 주장하나, 위 부당이득반환의무와 피고들의 위 건물명도의무는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것인데 피고들이 현재 위 건물을 점유하고 있음은 앞서 본 바이고 피고들에 의한 그 명도의무의 제공이 있었다는 점에 관하여 별다른 주장, 입증이 없으므로 원고에게 부당이득반환의무에 관한 지체책임이 있음을 전제로 하는 위 주장은 받아들일 수 없다).   그런데 원고는, 피고들이 1982.8.부터 현재까지 위 (가)건물 등에 불법입주하여 매월 돈 700,000원의 임료상당 손해를 입혔으므로 원고는 소외 3의 그 임료상당 손해배상채권과 피고들의 위 부당이득반환채권을 소외 3을 대위하여 대등액에서 상계하는 바라고 항변하나, 소외 3에 대하여 가지는 원고의 이 사건 (가), (나)건물의 이전등기청구권을 보전하기 위하여 위와 같이 대위하여 상계한다는 것임은 원고 스스로 자인하는 바이고, 특정물의 이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 채무자의 금전채무를 대위행사할 수는 없는 것이니 원고의 위 항변도 주장자체에서 용납되기 어렵다.  (2) 피고들은 그밖에도 첫째, 소외 1이 이 사건 (가)건물의 수리, 개축에 합계 돈 5,062.000원의 공사비를 지출하여 그 금액만큼의 가액증가가 현존하고 있으니 원고는 민법 제203조에 따라 소외 1을 상속한 피고들에게 그 금액상당 필요비 또는 유익비를 상환할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 피고들 점유의 위 (가)건물을 회복하는 원고에 대하여 인정되는 비용상환청구권은 피고들이 그 건물을 원고에게 반환할 때 비로소 발생함은 앞서 설시한 바이어서 피고들이 위 건물을 아직 점유하고 있음이 인정되는 이 사건에서 그들에게 비용상환청구권이 발생할리 없으니 위 주장은 다른 점은 따질 것도 없이 이유없다.  피고들은 둘째, 이 사건 (나)건물에는 피고들이 지출한 공사비 10,620,000원 상당의 증·개축부분이 있고 그 부분이 원래 건물에 부합됨으로써 원고는 민법 제261조에 따라 그 금액 상당의 부당이득반환의무를 부담하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 (나)건물의 증·개축이 기존건물의 골격을 대체로 그대로 유지한 채 일부 외벽만 밖으로 다시 쌓고 일부 구조를 변경하는 등의 내용이었음은 앞서 본 바이므로 부가된 증·개축부분은 1개의 물건의 구성부분을 이룸에 불과하고 기존건물에 별개의 물건(건물)으로서 부합되었다고 볼 수 없고 따라서 민법 제203조에 기한 유익비 상환청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 위 제261조에 기한 부당이득반환청구는 허용되지 아니한다 할 것이니 위 주장 또한 받아들일 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 본소청구는 이 사건 (가), (나), (다)건물의 명도를 구하는 범위에서, 피고들의 주위적 반소청구는 (라), (마)건물이 피고들의 위 인정지분에 따른 공유임의 확인을 구하는 범위내에서, 예비적 반소청구는 위에서 인정된 금액의 범위내에서 각 정당하고 확인청구는 확인의 이익도 있으므로 각 이를 인용하고 나머지는 부당하므로 각 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조를 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   부구욱

   이 견해에 의하면 가공물의 소유권귀속에 관한 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 별도의 합의가 있으면 그에 따르게 되어 A와 B 사이의 약정이 있으면 그 약정에 따라 소유권귀속이 이루어지게 되고, A가 공사를 중단한 상태에서 A의 채권자 B가 A와의 약정 없이 추가공사를 한 결과 별개의 부동산인 독립한 건물로 성립시킨 경우에는 추가공사로 인한 가액의 증가가 공사 중단 시점의 건축물의 가액보다 현저히 다액인 경우에는 B에게 소유권이 귀속되고, 그렇지 아니한 경우에는 A가 소유권을 취득하게 된다. 이때 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있게 된다. 
  생각건대, 가공은 합체된 물건에다가 가격증가를 위한 노동력이 가해지는 공작이 있고, 공작의 결과 새로운 물건이 성립하는 것인데, 건축 또한 재료뿐만 아니라 그 노동력도 중요하고 새로운 물건을 만드는 공작으로 볼 수 있으므로 공작의 결과 별개의 부동산인 독립한 건물로 성립된 경우에 가공의 규정을 유추적용함이 
합리적이다.4)  

4) 박용표, “집합건물공사 중 건축주가 변경된 경우 건물 소유권의 원시취득자”, 판례연구 19집(2008. 2.), 부산판례연구회(2008), 263~264.

 나. 판례  

 1) 건축 중인 건물이 토지에 부합하는 경우  

   토지 위의 공사가 중단된 미완성건물이 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없는 일반적인 경우에는 토지소유자가 그 미완성된 건물부분의 소유권을 취득한다고 보아, 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 판시하였다.5)  

   요컨대, 토지 위에 있는 미독립의 미등기건물은 그 부합의 정도에 따라 강한 부합의 경우에는 토지의 종속정착물 또는 토지의 부합물이 되어 그 소유권도 토지소유자에게 귀속하게 되며 약한 부합의 경우에는 동산으로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있으므로 그 소유권의 귀속도 민법 제256조 단서에 따라 결정되어야 한다.6)  

5) 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결. 6) 최승록, “집행절차에 있어서 미등기건물에 대한 소유권보존등기와 처분제한등기”, 재판자료(109), 446.

대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결 [배당이의][공1995.8.1.(997),2514] 【판시사항】 가. 주유소의 지하 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 본 사례 나. 주유소의 주유기가 주유소 건물의 종물이라고 본 사례 다. 공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하다는 이유로, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다고 본 사례.  나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 본 사례.  다. 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 제358조, 공장저당법 제7조 【참조판례】 가.나.대법원 1993.4.6 자 93마116 결정(공1993상,1356)  1995.6.29. 선고 94다2138 판결(동지) 다. 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결(공1988,508) 1994.6.10. 선고 94다11606 판결(공1994하,1935)   1995.6.29.선고 94다20174 판결(공1995하,2520 ) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동양연료주식회사 소송대리인 변호사 한경국 【피고, 상고인】 범아석유주식회사 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.21. 선고 93나23031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외 우당석유주식회사(이하 소외회사라 한다)가 주유소 영업을 위하여 이 사건 토지 위에 주유소 사무실 등으로 사용되는 이 사건 건물을 축조하는 이외에 이 사건 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를 만들고, 그 안에 이 사건 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하는 한편, 이 사건 건물과는 별개로 이 사건 토지상에 철파이프조 스라브지붕 단층 캐노피 144㎡를 축조한 후 그 밑에 콘크리트 받침대를 설치하고 거기에 볼트를 고정하는 방법으로 이 사건 주유기를 설치하여 위 유류저장탱크와의 사이에 지하로 관으로 연결한 후 이 사건 토지 및 건물과 함께 주유소 영업에 사용하고 있는 사실, 이 사건 유류저장탱크는 위와 같이 지하에 설치되어 있는 관계로 콘크리트 덮개 부분을 떼어낸 후 배관을 분해하면 그 해체 및 이관이 가능하나 거기에는 금 320만 원 상당의 비용이 소요되는 사실, 이 사건 건물에 관한 등기부 표제부에는 이 사건 건물의 용도가 “위험물 저장 및 처리시설(주유소)“라고 등재되어 있고 그 도면 또한 도면편철장에 편철되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지의 지하에 설치되어 유류를 저장하는데 사용되는 것으로서 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 이를 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하게 되므로 이는 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 경험칙 등의 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  다만, 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이 사건에서 부합의 대상물은 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할 수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다.  따라서, 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 이유설시에 있어서의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로, 결국 이유불비 또는 부합물에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 주유기는 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 이 사건 건물이 있는 이 사건 토지의 지상에 설치되었고 그것이 설치된 이 사건 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 것인바, 이러한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주유기는 계속해서 이 사건 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 이 사건 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보아야 할 것이다.  그러므로, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 종물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 일반적으로 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생긴다고 함은 위 법조의 해석상 당연하고 당원의 판례(당원 1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결 참조)임은 소론과 같다.  그러나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 민법 제358조에 의하여 공장건물이나 토지의 종물이거나 부합물에까지 당연히 그 저당권의 효력이 미치기 때문에 이 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 동법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력이 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미치게 되는 것이다 그러므로, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주유기는 이 사건 주유소 건물의 종물이고 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합되었으므로 민법 제358조에 의하여 이 사건 토지 또는 건물에 설정된 원고의 저당권의 효력이 그 종물 또는 부합물인 이 사건 주유기 및 유류저장탱크에도 공장저당법 제7조의 목록 제출과 상관없이 당연히 미친다고 할 것이다.  따라서, 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근저당권 및 공장저당권의 효력범위에 관하여 대법원판례에 반한 법리오해의 위법이나 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결 [구상금][공1995.8.1.(997),2520] 【판시사항】 가. 신용보증기금이 신용보증채무에 관한 면책 주장을 하지 아니한 채 전부이행한 경우, 그 범위 내에서는 신의칙상 구상금채무의 연대보증인에 대하여 구상청구를 할 수 없다고 한 사례   나. 공장저당이 설정된 공장의 토지 또는 건물에 대하여만 행하여진 압류의효력 범위 다. 신용보증인의 책임 중 특약에 의한 면책을 인정하는 경우, 면책의 범위에 관한 평가의 기준시점 【판결요지】 가. 신용보증기금이 채권자의 특약사항 위반을 이유로 면책을 주장할 수 있었는데도 그러한 면책 주장을 하지 아니한 채 전부를 이행하였다면, 신용보증기금으로서는 자신이 면책을 주장할 수 있었던 범위 내에서는 신의칙상 그 이행으로 인한 구상금채권에 대한 연대보증인들에 대하여도 그 구상금을 청구할 수 없다.   나. 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계·기구 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치고, 공장저당법 제10조는 저당권의 효력이 기계·기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 공장저당이 설정된 공장의 토지 또는 건물에 대하여 압류 또는 가압류가 된 경우에 있어서도 그때까지 기계·기구 목록이 전혀 제출된 바가 없다면, 그 압류 및 가압류의 효력이 기계·기구에까지 미친다고 할 수는 없다.   다. 신용보증인의 책임을 정함에 있어서, 채권자가 기계·기구에 관한 주담보를 취득하여 그 담보가치 상당의 신용보증을 해지하여야 할 의무에 위반하였음을 이유로 그 담보가치 상당액의 면책을 인정하는 경우, 그 담보가치의 평가는 담보를 취득할 수 있었을 당시를 기준으로 할 것이지 그 후 실제로 담보를 취득한 때를 기준으로 할 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제2조, 공장저당법 제7조, 제10조 【참조판례】 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결(공1988,508)   1993.4.6.자,93마116결정(공1993상,1356) 1995.6.29. 선고 94다6345 판결(공1995하,2514) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 안경상 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.17. 선고 92나47702 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 중소기업은행의 원심 공동피고 삼신전자주식회사(이하 삼신전자라 한다)에 대한 이 사건 중소기업시설자금대출에 관하여 원고가 중소기업은행에 신용보증서를 발급함으로써 신용보증을 하고, 피고들이 원고의 신용보증책임 이행으로 부담하게 될 삼신전자의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한 사실, 원고가 발급한 신용보증서에 '당해 시설 준공 즉시 공장저당법에 의한 주담보 취득하여 보증을 우선 해지하실 것'이라는 내용의 특약사항이 기재되어 있었고, 신용보증서에 첨부된 신용보증약관에 의하면, 신용보증서 전면의 특약사항위반이 있을 때에는 중소기업은행의 대출규정에 의한 담보사정가 상당의 신용보증채무에 대하여 면책되는 것으로 규정되어 있고, 피고들의 위 연대보증도 위와 같은 특약을 전제로 한 것인 사실, 위 중소기업은행은 위 삼신전자가 1988.8.경 위 대출금으로 그 소유의 공장 대지 및 건물에 기계·기구의 설치를 완료하자 위 대출금에 관한 주담보취득을 위하여 한국감정원에 기계·기구의 준공가격에 관한 감정의뢰를 하여 금 81,847,000원으로 된 감정평가서를 통보받았으나, 위 특약에 따라 위 대출금에 대한 주담보를 우선하여 취득하지 아니한 채 같은 해 11.1. 공장저당법 제7조에 따라 위 기계, 기구의 목록을 작성하여 위 대출금과는 따로 그 전에 위 공장 대지 및 건물에 관하여 설정해 두었던 1번 및 2번 근저당권에 부기등기를 함으로써 위 각 근저당권의 목적물로 추가하기만 하고, 위 기존의 근저당권의 채권최고액을 인상하지도 아니하였다가, 1989.5.11.에 이르러 비로소 위 대출금채무를 피담보채무로 하여 위 공장 대지, 건물 및 기계·기구를 목적으로 한 3번 근저당권을 설정한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 중소기업은행으로서는 위 기계기구의 목록을 작성하여 위 1번 및 2번 근저당권에 부기등기를 한 1988.11.1. 위 기계, 기구에 대하여 이 사건 대출금을 담보하기 위한 주담보를 취득하여 그 담보사정가 상당인 금 57,292,900원 상당에 관한 신용보증을 해지할 수 있었다고 할 것이고, 위 중소기업은행이 이러한 조치를 취하지 아니한 채, 신용보증책임의 이행을 구하고 있는 경우에는 원고로서도 위 특약에 기하여 위 담보사정가 상당에 대하여는 면책을 주장할 수 있었다고 할 것인데, 그러한 면책주장을 하지 아니한 채 전부를 이행한 원고로서는 자신이 중소기업은행에 대하여 면책을 주장할 수 있었던 범위 내에서는 신의칙상 그 이행으로 인한 구상권 채권의 연대보증인인 피고들에 대하여도 그 보증책임의 이행을 구할 수 없다고 할 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 신의칙에 관한 법리오해 또는 위 신용보증서의 특약사항에 대한 해석을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다는 것이 당원의 확립된 견해이고(1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결; 1993.4.6.선고 93마116 결정 참조), 공장저당법 제10조는 저당권의 효력이 이러한 기계, 기구 등에 미치는 경우에 그 집행의 불가분성을 규정한 것이라고 할 것이므로, 공장의 토지 또는 건물에 대하여 압류 또는 가압류가 된 경우에 있어서도 그때까지 이와 같은 기계, 기구 목록이 전혀 제출된 바가 없다면 그 압류 및 가압류의 효력이 기계, 기구에까지 미친다고 할 수는 없을 것이다.   또 위와 같이 기계, 기구에 관한 주담보를 취득하여, 그 담보가치 상당의 신용보증을 해지하여야 할 의무에 위반하였음을 이유로 신용보증인의 책임 중 그 담보가치 상당의 면책을 인정하는 경우에 있어서 그 담보가치의 평가는 그러한 담보를 취득할 수 있었을 당시를 기준으로 할 것이지, 그 후 실제로 담보를 취득한 때를 기준으로 할 것은 아니라고 할 것이다.  따라서, 원심이 중소기업은행으로서는 이 사건 기계, 기구에 대하여 이를 위 1번 및 2번 저당권의 목적물로 추가한 때에 이 사건 대출금을 피담보채권으로 한 주담보를 취득할 수 있었다고 전제한 뒤, 이와 같이 이 사건 기계, 기구에 대한 주담보취득이 가능하였을 당시의 담보가치를 평가하면서 그 이전에 공장 대지 및 건물만을 대상으로 하여 이루어진 압류 또는 가압류는 이를 고려하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 위와 같이 원고가 신용보증채무를 이행함으로 인하여 삼신전자가 부담하게 될 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한 피고들의 책임이 위와 같은 범위로 한정되었다고 보는 이상, 그 후의 사정에 의하여 그 책임범위가 확장된다고 할 수 없으므로, 원고가 중소기업은행에 신용보증채무를 이행한 뒤 중소기업은행으로부터 중소기업은행의 삼신전자에 대한 별개의채권을 담보하기 위하여 설정된 1,2번 근저당권을 이전 받아 그 경매배당금으로 삼신전자에 대한 구상금 채권에 충당하였고, 이는 주담보 취득에 의하여 신용보증을 해지한 것과 같은 결과가 되므로 그 충당액만큼 면책의 범위도 축소되어야 한다는 주장은 이치에 닿지 않는 견해로서 받아들일 수 없다. 그리고, 원심판결에 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 위 기계, 기구에 대한 담보가치를 잘못 파악하여 면책권을 행사할 수 있는 범위를 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 2) 토지에 부합된 것은 아니나 독립성을 갖추지 못한 경우  

   건물의 신축공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 미완성 건물을 제3자가 이어받아 공사를 계속 진행함으로써 독립한 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에, 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제
259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다고 판시하였다.7)  
  이와 같이 판례는 새로운 건축주가 독립한 부동산으로 볼 수 있는 구조와 형태를 갖추지 못한 건축 중인 건축물을 구건축주로부터 등기 없이 인도에 의해 소유권을 취득할 수 있게 되며, 그로써 그 신축 중 건물의 소유권을 상실한 사람은 민법의 동산에 관한 부합, 가공의 규정을 준용하여 원시취득자에 대하여 소유권 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다고 판시함으로써 독립한 부동산으로 볼 수 있는 구조와 형태를 갖추지 못한 건축 중 건물의 법적 성질을 동산으로 파악하고 있다.8)  

7) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83933 판결.   8) 박용표(주 4), 255(지상 15층으로 설계된 아파트 건축공사 중 9층까지만 공사 중 중단된 경우 유체동산집행 대상이 아니라는 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정은 집행에 관한 것으로 절차법상 문제이므로 실체법상으로 동산이 아니라고 판시한 것으로 단정하기 어렵다는 견해); 이상태(주 2), 59~60.

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83933 판결 [건물대금][공2010상,656] 【판시사항】 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중단된 건물 신축 공사를 제3자가 이어받아 진행함으로써 건물의 소유권을 원시취득한 경우, 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 자가 원시취득자에 대하여 그 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제257조, 제259조, 제261조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한낭규) 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 30. 선고 2008나11861 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 공사를 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다 고 할 것이다.  원심은 우선, 원고가 소외 1 소유의 전북 무주군 (주소 생략) 외 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 소외 1의 허락을 받아 주식회사 진일건설에 도급을 주어 3동의 건물(이하 ‘이 사건 신축 중 건물’이라고 한다)을 신축하던 중 공사대금의 미지급 등을 이유로 공사가 중단된 상태에서 피고가 소외 1로부터 이 사건 토지 등을 매수한 후에 위 건물신축공사를 다시 진행하여 이들 건물을 완성함으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 위 공사의 재개 당시 이 사건 신축 중 건물의 가액은 도합 5천3백만 원인 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 이 사건 신축 중 건물의 소유자는 주식회사 진일건설이 아니라 원고라고 인정한 다음, 결국 피고는 원고에 대하여 그 가액인 5천3백만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유의 주장, 즉 이 사건 신축 중 건물의 소유자가 원고가 아니라 ‘ 소외 2 주식회사’라거나, 이 사건 신축 중 건물은 이 사건 토지에 부합되었으므로 피고가 이 사건 토지를 취득함으로써 이 사건 신축 중 건물도 함께 취득한 것이라거나, 원고가 이 사건 신축 중 건물에 대한 권리를 포기하였다거나, 이 사건 신축 중 건물의 가액이 잘못 산정되었다는 주장 등은 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례 【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 3) 공사 중단 당시 미완성건물이 독립성을 갖춘 경우  

  건축 중인 건물이 사업주체의 부도 등으로 공사가 중단되었다가 타인에게 양도되어 양수인이 잔여 공사를 하던 중 제3자가 재차 양수하여 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 소유권을 원시취득하며, 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 마찬가지로 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 하며, 이때 사회통념상 독립된 건물이라 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 한다는 것이 대법원의 확립된 판례이다.9)  
  건축 중인 건물이 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도로 건축되어 독립한 부동산으로 된 이후에는 나머지 공정도 사회통념상 독립한 부동산의 구성 부분이 되므로, 새로운 건축주가 시공한 나머지 공정은 독립한 부동산의 구성 부분이 된다(민법 제256조). 다만 건물이 증축되고 그 부분이 종래의 건물과 독립된 별개의 건물로 인정되는 경우에는 단서의 적용으로 부동산부합이 되지 아니한다.10)   

9) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 등 다수.  10) 박용표(주 4), 254

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 [건물명도][공1997.6.15.(36),1727] 【판시사항】 [1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  [2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제664조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 【전 문】 【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).  원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부 (소극)   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)   【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280)   대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.   그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도][공2002.5.1.(153),845] 【판시사항】 [1] 가장 임대차의 주택임대차보호법상의 대항력 유무(소극) [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미등기 건물의 건축주 명의변경과 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 【판결요지】 [1] 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.   [2] 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제618조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제99조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362)  대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280)  대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993상, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나58909, 589 16 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 부분에 대하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이다.   원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들이 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인임을 전제로 임차주택의 양수인인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들에게 임차주택의 명도와 동시에 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 본소청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 원고 1은 소외 1을 대리한 소외 2와 사이에 1997. 8. 14. 위 소외 1이 건축주로 되어 있는 그 판시 미등기의 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 3층 119.70㎡를 임차보증금 100,000,000원, 임차기간 1997. 8. 18.부터 12개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약과, 원고 2의 승낙하에 그녀의 명의로 건물 1층 4가구 합계 142.05㎡를 임차보증금 180,000,000원, 임차기간은 정함이 없이 임차하기로 하는 임대차계약을 각 체결하면서, 위 임차보증금 합계 금 280,000,000원은 원고 1의 위 소외 2에 대한 종래의 대여금 채권으로 대체하기로 약정한 사실, 원고들은 1997. 8. 16. 이 사건 건물로 그 주민등록 전입신고를 각 마치고, 원고 1은 같은 달 18.경 위 소외 2로부터 이 사건 건물 3층과 1층 4가구의 열쇠를 건네받아 원고 1이 이 사건 건물의 3층을, 원고 2가 그 1층을 각 점유하고 있는 사실, 피고들은 1997. 8.경 이 사건 건물 및 그 대지를 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 9. 5. 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 달 9. 미완공인 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 위 소외 1로부터 피고들 공동 명의로 변경하는 절차를 마친 사실을 인정한 후, 원고들이 위 임대차계약으로 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대주택의 양수인인 피고들에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 그 판시와 같은 원고 1과 소외 2의 채권채무관계, 위 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 동기 및 경위, 당시 이 사건 건물의 공사현황 및 원고들의 점유 실태, 피고들이 이 사건 건물을 매수할 당시의 정황, 특히 원고 1 부부의 직업, 직장, 사회경제적 신분 등에 비추어볼 때, 원고들이 이 사건 임대차계약을 체결하고 이를 인도받은 목적은 단지 주택임대차보호법에 따라 대항력을 취득하는 방법으로 원고 1의 위 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 외견상 주택임대차보호법에서 정한 임대차계약의 체결과 주택의 인도라는 형식만을 갖추기 위한 데 있을뿐 실제로 주택의 사용·수익을 위한 것이 아니므로, 그러한 원고들에게 위 법 소정의 대항력을 부여하여 보호할 가치가 없다는 이유로 청구를 배척하였다.   관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정은 정당하고, 원심 인정의 사실관계에 의하면 이 사건 주택임대차계약은 주택을 주거용으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들기 위하여 체결된 것이라 할 것이므로, 이는 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이어서 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 대항력 있는 주택임차권의 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 반소청구에 관한 부분에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 원고들에게 그 점유 부분의 명도를 구하는 이 사건 반소청구에 대하여 피고들이 1997. 8.경 이 사건 건물을 건축주인 소외 1로부터 매수하여 1997. 9. 9. 그 공동 명의로 건축주명의변경절차를 마침으로써 이 사건 건물의 소유자가 되었다는 이유로 이를 인용하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것인바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고들이 원래의 건축주인 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 1997. 8.경에는 이 사건 건물의 바닥마감공사, 씽크대, 수도설비, 양쪽 베란다 새시, 도배 등 공사가 미처 마무리되지 아니한 상태이기는 하나 전체 공정의 95% 가량이 마쳐진 상태였다는 것이고, 기록에 의하면 그 당시 이 사건 건물은 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물은 1997. 8.경 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 할 것이다.  그렇다면 위 소외 1이 1997. 8.경 이 사건 건물을 피고들에게 매도한 후 1997. 9. 9. 건축주 명의를 변경하여 주었다 하더라도 원래의 건축주인 소외 1(이 사건에서는 건축관계의 실질에 따라 그 아버지인 소외 2에게 소유권이 있다고 볼 여지도 충분히 있다.)가 이 사건 건물을 원시취득하였다 할 것이어서, 이 사건 건물을 매수한 피고들로서는 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 이 사건 건물에 관하여 피고들이 건축주 명의변경절차를 마친 것만으로 소유권을 취득하였다고 보았으니, 원심에는 건물에 관한 원시취득의 법리와 부동산 물권변동요건으로서의 등기, 미등기 건물의 건축주 명의변경의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고들은, 가사 소외 1이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 하더라도 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도청구는 원시취득자인 소외 1을 대위하는 취지가 포함되었으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 피고들은 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 원고들에게 명도를 구하였을 뿐이므로 거기에 소외 1을 대위하여 명도를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같은 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 원고들의 이 사건 건물 중 일부에 대한 점유는 앞서 본 바와 같이 채권담보를 위한 것인데, 기록에 의하면 그와 같은 담보 목적이 소멸되었다고 보이지 아니하므로 소외 1로서도 원고들에게 위 점유 부분의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법   [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)    대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566)  대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320)  대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422)   대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1)   대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단  피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1.24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다 나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 [집행위임거부에관한이의][공2014하,1319] 【판시사항】 집행관이 미등기건물에 대한 철거 시 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하기 위하여 조사·확인하여야 할 사항 및 집행관이 현재 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하지 않는다고 판단하여 철거하지 않은 경우, 채권자가 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있는지 여부(적극)   【결정요지】 집행기관은 집행을 개시함에 있어 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 소유권을 표상하는 외관적 징표로서 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.   한편 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다.   【참조조문】 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제16조, 제260조 【참조판례】 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 (신청대리인 변호사 홍지훈) 【피신청인, 상대방】 주식회사 대주관광호텔 【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2013. 11. 13.자 2013타기522 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행기관은 집행을 개시함에 있어 그 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 그 소유권을 표상하는 외관적 징표로서의 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 그 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.  한편, 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 그 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 그 소유자가 아니므로(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 상대방은 그 소유로서 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 동해시 (주소 생략) 대 1,659㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 일부 지상에 있던 기존 건물에서 호텔 영업을 해 오다가, 2009. 12. 25. 디에스종합건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지의 다른 일부 지상에 예식장 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 2010. 2. 9. 동해시장으로부터 증축허가를 받았으며, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 이 사건 건물을 건축하기 시작하였다.  ② 상대방의 자금 악화로 2011. 6. 22. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 대하여 춘천지방법원 강릉지원 2011타경4727호, 2011타경6235호(중복)로 부동산경매절차가 개시되었고, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 공정률 약 65%인 상태에서 이 사건 건물의 공사를 중단하였으며, 한편 이 사건 건물의 건축허가상 건축주 명의가 2012. 6. 5. 화인전기 주식회사(이하 ‘화인전기’라고 한다)로 변경되었다.   ③ 특별항고인은 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납하고, 2012. 7. 13. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  ④ 특별항고인은 2012. 8. 22. 춘천지방법원 강릉지원 2012가단7775호로 상대방, 화인전기 등을 피고로 하여 이 사건 건물의 철거 등을 청구하는 소를 제기하였고, 2013. 6. 19. ‘이 사건 토지에 관한 경매개시결정 당시 이 사건 건물은 공정률 약 65%의 건축 중인 건물로서 기둥과 지붕 그리고 주벽이 완성되어 있어 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추었으므로, 원래의 건축주인 상대방이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였고, 변경된 건축주 명의인인 화인전기는 이 사건 건물의 소유자가 아니다’는 등의 이유로 ‘특별항고인의 상대방에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 인용하고, 화인전기에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 기각’하는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었다.  ⑤ 특별항고인은 이 사건 건물의 철거를 위하여 2013. 6. 28. 이 사건 판결에 집행문을 부여받아 2013. 7. 2. 춘천지방법원 강릉지원 2013타기310호로 상대방을 피신청인으로 하여 대체집행을 신청하여 2013. 7. 19. 수권결정을 받은 다음, 위 수권결정에 기초한 철거의 실시를 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관에게 위임하였다.  ⑥ 그런데 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관 소외인은 2013. 9. 6. ‘건축주 명의인이 화인전기로서 수권결정상의 채무자인 상대방과 다르다’는 이유로 부동산철거불능조서를 작성하고 이 사건 건물의 철거를 실시하지 아니하였다.  ⑦ 이에 특별항고인은 2013. 10. 18. 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였는데, 원심은 2013. 11. 13. ‘외관상 명의가 실체상의 권리와 부합하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 집행에 관한 이의사유가 될 수 없다’는 이유로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하는 원심결정을 하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 위 집행관은 건축허가서와 공사도급계약서 및 이 사건 판결 등을 조사·확인하고 이 사건 건물이 상대방에게 속하는지를 판단하였어야 할 것임에도 변경된 현재의 건축주 명의인이 상대방이 아닌 화인전기라는 이유만으로 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않았을 가능성이 크고, 이 사건 집행에 관한 이의신청은 ‘위 집행관의 행위가 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당한다’는 주장을 하는 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 위 집행관이 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않음에 있어 위와 같은 서류를 제대로 조사·확인하는 등 집행관이 지킬 집행절차를 위반하였는지를 심리하였어야 할 것임에도, 이에 관한 심리 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.   [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)  대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442)  대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)  대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

3. 구분소유권의 성립요건과 취득시기  

 가. 서설  

 건축공사 중인 집합건물의 구분소유권의 성립시기에 관하여 그동안 대법원은 구분행위에 건축물대장에의 등재 또는 등기가 필요한지에 관하여 해석이 나뉘던 중 위 전원합의체 판결(이하 ‘변경판결’이라 한다)은 집합건축물대장에 등록 시에 구분소유권이 성립한다는 기존의 입장11)을 변경하여 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분건물의 독립성과 구분행위가 인정되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 판시하였다.  
   이 변경판결에 의할 때 건축 중인 집합건물의 구분소유권의 성립시기가 앞당겨지게 되었고, 그 결과 건축 중인 집합건물에 대하여 종전 건축주로부터 양수받아 추가공사를 진행한 양수인이 있는 경우 공사 정도에 따라 그 구분소유권의 원시취득자가 달라지게 되며, 구분소유권이 성립되면 그 구분소유자는 집합건물법 제20조의 전유부분과 대지사용권의 일체성의 원칙에 의하여 분리처분이 금지되므로 이 변경판결을 중심으로 구분소유권의 성립요건과 시기에 관하여 살펴보기로 한다.  

11) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결.

 나. 구분소유권의 성립요건  

    집합건물법에서는 구분소유권을 ‘1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분 및 1동의 상가건물이 여러 개의 건물 부분으로 이용상 구분된 경우에 그 구분된 건물 부분을 목적으로 하는 소유권’이라고 정의하고 있다.12) 구분건물은 사회, 경제적 수요에 따라 종래의 1물
1권주의를 수정하는 바탕 위에서 입법정책적으로 인정된 개념이므로, 1동 건물의 일부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 객체가 될 수 있기 위해서는 ① 1동의 건물이 존재하고, ② 구조상 독립성13)과 이용상 독립성을 갖추고, ③ 이를 구분소유의 객체로 하고자 하는 소유자의 의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립된 건물로서 사용될 수 있는 때에는 …… 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고만 규정하고 있지, “…… 각각 소유권이 성립한다.”라는 식으로 규정하고 있지 않은 것은, 바로 이러한 점을 의미하는 것으로 해석된다.14)  

12) 집합건물법 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호 참조. 13) 집합건물법 제1조의2는 상가구분건물의 경우 그 구조상 독립성의 요건을 완화하고 있다. 14) 안갑준, “집합건물 구분소유권의 등기에 관한 연구”, 박사학위논문, 건국대학교 대학원(2005), 15.

   따라서 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에도, 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다.15) 
    이러한 구분행위의 법적 성질에 관하여 변경판결의 다수의견은 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로 보고,16) 이에 대하여 반대의견은 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어진다고 한다. 

15) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 외 다수. 16) 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결.

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 [배당이의][공1999.9.1.(89),1743] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건  (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위)   [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우, 소유자에게 구분소유의 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다.   [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없으며, 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조, 민법 제358조, 부동산등기법 제63조   【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)  대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)  대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 김원일 외 10인) 【피고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1998. 6. 11. 선고 98나10115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경기 이천군 (주소 1 생략) 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 단층 공장 1,604.4㎡, 철근콘크리트 슬래브지붕 단층 창고 302.4㎡, 철근콘크리트 및 조적조 슬래브지붕 단층 기숙사 828㎡(이하 기존 건물이라 한다)는 소외 동성반도체 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 소유로 있던 중 1991. 4.경 1층 24.84㎡와 2, 3층 각 953.94㎡(이하 증축 부분이라 한다)가 증축되면서 위 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 및 슬래브, 샌드위치판넬지붕 3층 공장, 사무실, 기숙사, 식당 1층 2,456.84㎡(내역 : 철근콘크리트 경량철골위 비니라이트 공장 1,604.4㎡, 철근콘트리트 경량철골위 비니라이트 기숙사, 식당 828㎡, 경량철골위 샌드위치판넬 창고 24.84㎡), 2층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 3층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 지층 철근콘크리트조 슬래브 창고 302.4㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)로 된 사실, 피고는 이 사건 건물이 증축되기 전인 1983. 12. 27.부터 1988. 7. 5.까지 사이에 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 원심 판시 별지 제1목록 기재 부동산(다만 건물 부분은 기존 건물을 말한다) 및 공장에 설치된 기계·기구 등에 대하여 채권최고액 원화 합계 금 2,855,000,000원 및 일본국법화 225,000,000엔, 근저당권자 피고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하고, 위 증축으로 인하여 1991. 4. 19. 기존 건물의 등기부상 표시가 이 사건 건물로 변경된 후인 1992. 4. 30. 기존 근저당권의 효력이 증축 부분 1,932.72㎡(1층 창고 24.84㎡＋2, 3층 사무실 각 953.94㎡)에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 원고는 1989. 8. 31.부터 1991. 12. 5.까지 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 위 각 부동산 및 기계, 기구 등에 대하여 채권최고액 합계 금 11,050,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 건물의 등기부상 표시가 증축으로 인하여 위와 같이 변경된 후인 1991. 5. 16. 위 각 근저당권 중 그 전에 설정된 부분의 효력이 위 증축 부분에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 1996. 1.경 수원지방법원 여주지원 96타경(사건번호 1 생략)호로 위 각 근저당권에 기하여 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있던 채무금 8,888,752,930원 중 일부인 금 4,547,900,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구금액으로 하여 위 별지 제1목록 기재 부동산 및 공장에 설치된 기계, 기구 등(이하 이 사건 경매목적물이라 한다)에 대한 경매를 신청하였고, 이에 따라 개시된 부동산임의경매절차에서 원고는 소외 회사에 대한 채권 금 14,377,386,837원, 소외 1 등은 소외 회사에 대한 임금채권 합계 금 198,024,995원을 각 자신들의 채권으로 신고하여 그 배당을 요구한 사실, 이 사건 경매목적물은 감정평가 가액이 합계 금 5,366,246,720원(위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실의 감정평가 가액은 합계 금 917,690,280원)이었으나, 수차 유찰된 뒤 1997. 2. 4. 금 3,430,000,000원에 낙찰되었고, 경매법원은 같은 해 4. 24. 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용 금 22,096,860원을 공제하고 남은 금 3,407,903,140원 중 임금채권자들인 소외 1 등에게 1순위로 금 198,024,995원을, 피고에게 나머지 금 3,209,878,145원 전액을 배당하는 배당표를 작성하였는데(피고에 대한 위 배당액은 피고의 위 각 근저당권의 피담보채무액 범위 내이다), 원고는 위 배당기일에 피고의 배당액 중 금 582,771,312원에 대하여 이의를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실은 기존 건물과는 별개의 독립된 건물이므로 그에 관하여 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 원고가 나중에 효력변경등기를 경료한 피고에게 우선권이 있어 위 경락대금 중 위 2, 3층 부분의 매각으로 인한 금액은 원고에게 배당되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 별개의 독립된 건물이라면 기존 건물의 표시를 이 사건 건물로 변경하는 등기를 경료하였다고 하더라도 기존 건물의 등기부에 경료된 증축 부분의 등기는 1부동산 1등기용지의 원칙상 무효의 등기로서 말소되어야 하는 운명에 있으므로 그에 기초한 근저당권의 효력변경등기도 아무런 효력을 가질 수 없고, 따라서 위 근저당권의 효력변경등기만으로 기존 건물과는 별개의 독립 건물인 증축 부분에 대하여도 기존 근저당권의 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.  법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것인바, 이 사건과 같이 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  이 경우, 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 이 사건에 있어서와 같은 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 독립성을 갖추었다는 점만으로 곧바로 기존 건물과는 별개의 독립된 건물로 된다고 본 것이라면 이는 잘못이라 할 것이나, 결과적으로 원고의 위 주장과 같이 위 증축 부분이 별개의 건물이라면 이 사건 기존 건물에 설정된 각 근저당권의 효력을 위 증축 부분에 미치게 하는 취지의 근저당권변경등기를 하였다고 하더라도 위 각 근저당권의 효력이 증축 부분에 미칠 수는 없다고 본 점에서는 정당하고, 거기에 건물변경등기 또는 권리변경등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 2. 원심은, 설사 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것이라고 하더라도 위 소외 회사가 원고로부터 시설자금을 대출받아 이 사건 증축 부분을 건축한 후 위 대출금 채무의 담보를 위하여 원고에게 먼저 위와 같은 근저당권변경등기를 경료하여 주었고, 피고는 그와 같은 정을 알면서 후순위로 근저당권변경등기를 경료한 것이므로, 피고는 이로써 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 미치지 않기로 하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정을 하였거나 위 증축 부분에 대한 소외 회사의 위와 같은 처분행위를 추인하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 증축 부분에 대하여는 원고의 근저당권이 피고의 근저당권에 우선하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사유만으로는 피고가 위와 같은 내용의 약정 또는 추인을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제358조 단서의 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 원심은 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합되었다면 원고의 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 대하여 미치는 것이므로 피고가 위 증축 부분의 낙찰대금에서 위 기존 근저당권의 설정최고액 범위 내에서 배당받는 것이 부당이득이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 박준서 신성택(주심)

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)  대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.   그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)    [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점  (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)   [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)  대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242)  대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).   1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).   나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.  (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).  나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.  이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조   【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)  대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.  마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.   사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조) 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

 다. 구분소유권의 취득시기  

 1) 학설  

   학설은 1동 건물의 일부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 위 세 가지 요건 이외에 ① 구분등기가 그 성립요건이라는 견해,17) ② 집합건물을 신축하는 경우에는 등기 없이 집합건물의 완성과 동시에 구분소유권이 성립한다는 견해,18) ③ 집합건물을 신축하는 경우에는 등기 없이도 집합건물의 완성과 동시에 구분소유권이 성립하나, 이미 존재하는 건물을 구분 양도함으로 인하여 구분소유권이 성립하는 경우에는 구분소유에 대한 당사자 간의 물권적 합의와 등기가 있음으로써 비로소 구분소유권이 성립하므로, 이 경우 등기는 구분소유를 창설하는 효력을 가진다고 보는 절충적인 견해19) 및 ④ 건물의 건축물대장에 그 건물 부분을 각각의 구분소유권의 목적으로 등록함으로써 구분소유권의 목적인 부동산의 표시를 특정한 때에 성립한다는 견해20)가 대립하고 있다.  

17) 고인상, “집합건물에 관한 소고”, 사법연구자료 13집, 법원행정처(1986), 83; 김준호, 건물구분소유법,  (1984), 77.  18) 김득환, “1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건”, 판례해설(33), 292; 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 사법행정(1992. 8.), 49, 55~56 이하. 19) 최종길, “집합건물의 구분소유에 관한 비교법적 실태적 고찰”, 법학 11권 2호(통권 21호), 서울대학교, (1970), 23 20) 안갑준(주 14), 18; 이현종, “집합건물의 구분소유 성립시점”, 민사판례연구 23권, 박영사(2001), 65.

 2) 판례  

   종래 판례는 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라는 견해21)와 위 세 가지 요건만 구비되면 구분건물이 성립한다는 견해22)가 공존하고 있었다. 그러던 중 변경판결은 후자의 견해 즉, 건축물대장에 등록 또는 구분건물로서 등기부에 공시
는 그 요건이 아니라고 판단하였다.  

21) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결: 이 판결에서 설명하고 있는 것은 구분소유권의 성립시기에 관한 것이지 구분행위가 무엇인지는 설명하고 있지 않으며, 건축물대장 등록시점이 구분소유권의 성립시기로 보는 근거에 대해서는 명확하지 않다.   22) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결.

대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 [매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점 (=구분소유의 성립 시점) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.   【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 【참조판례】 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549) 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.   집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조).  그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다.  따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 [소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자 (=양수인)   【판결요지】 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)  대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다.  또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.  그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.  3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극)   [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다.  [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다.   그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

 가) 변경 전 판결  

   건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고, 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕, 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다고 판시한 다음, 이에 부연하여 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록한 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판시하여23) 건축 중인 구분건물을 원시취득하기 위하여는 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록되고 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조하였을 것이라는 두 가지 요건을 갖추어야 했다. 

23) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결: 이 판결은 앞의 전원합의체 판결에 의하여 변경되었으나 변경된 부분은 구분건물의 성립시기가 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라는 판시내용에 한하므로 이 판시내용은 공사 중 공사업자가 변경된 경우 구분건물의 원시취득자를 정하는 기준이 된다고 생각되며, 집합건물의 경우에 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내지 말고 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아야 한다고 명시하기에 이르렀다는 데에 의미가 있다.

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 [소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인)  【판결요지】 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다.   또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.  그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.  3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.   4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 나) 변경판결  

  변경판결은 공사 중인 집합건물의 경우라도 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었을 뿐만 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 구분건물로 하겠다는 구분행위만 있으면 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의하여 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 구분건물로 하겠다는 구분행위가 선행되어 있으면 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적, 물리적으로 완성되어 구조상·이용상의 독립성을 가지게 되었을 경우에는 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립되어 원시취득하게 된다24)고 판시함으로써 이와 배치되는 종전판결을 폐기하였다.   

24) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결.

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점(=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)   [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극)   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.  [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.  나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.  다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.  라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.  2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.   (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.  다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.  원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.  3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).   나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.   이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

  변경판결의 다수의견은 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 객관적으로 그 구분행위가 표시되면 건축물대장의 등록이나 등기가 없는 경우에도 구분소유가 성립한다고 하고, 여기서 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 경우에 인정되고 구체적으로는 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물로서 완성되고 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 한다.  
   이에 대한 반대의견은 구분소유권에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 하므로, 부동산소유권을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다고 한다. 따라서 구분건물로
서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하므로 구분소유권은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다고 한다. 

 3) 검토  

     구분소유권의 구체적인 성립시기에 관하여 대법원은 집합건물 신축사안과 일반건물을 집합건물로 전환한 사안에서 각각 달리 판단하고 있다.25)  

25) 사법보좌관실무편람[Ⅰ], 법원행정처(2015), 358.

 ① 전자의 사안에서 신축 중인 1동의 건물이 물리적으로는 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상·이용상 독립이 이루어진 경우에 있어서 1동의 각 부분이 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추었다고 하더라도 소유자가 이를 구분건물로 하려는 별도의 의사 즉, 구분행위가 객관적으로 표시되어야만 비로소 집합건물법의 적용을 받는 구분건물로 취급된다는 것에는 다툼이 없다. 
   그러나 1동의 건물로 할 것인지, 구분건물로 할 것인지는 건축주의 구분행위가 외부에 객관적으로 표시되었을 때에 비로소 정해지는 것이므로 그러한 구분행위가 객관적으로 외부에 표시된 시점에 관하여 변경판결은 다수의견과 반대의견이 대립하고 있다. 즉, 다수의견에 의하면 구체적으로는 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 전체 건축공정률이 22.193%에 불과한 경우라도 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되었으면 그 시점에서 구분소유가 성립하는 반면에, 반대의견은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 또는 예외적으로 집행법원의 촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점26)에 구분소유권이 성립한다고 보
고 있다.  

26) 이 경우 전체 공정률이 어느 정도에 이르렀을 때 처분제한의 등기촉탁을 할 것인지는 오로지 집행법원의 판단에 따라 달라지게 된다

 생각건대, 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재가 필요하다. 다만 집합건물의 신축의 경우 건축허가신청은 분양계약에 앞서게 되므로 분양계약을 구분행위의 태양으로 포섭하는 것은 무의미하다고 생각되며, 다수의견에 의하더라도 건축허가신청27) 자체가 곧 구분행위를 의미하는 것은 아니라 할 것이고,28) 건축허가신청을 통하여 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되었을 때, 즉 건축허가 시 또는 공동주택건설사업계획승인의 효력발생 시에 비로소 구분행위의 존재를 인정할 수 있다고 해야 한다고 본다.29) 

27) 반대의견에 의하면, 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없을 뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다고 한다.  28) 류창호, “구분소유권의 성립요건과 시기에 관한 연구- 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로”, 이화여자대학교 법학논집 20권 3호(2016. 3.), 이화여자대학교 법학연구소, 342~343: 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위로서 구분소유에 대한 내심적 의사는 존재하더라도 구분의사가 객관적으로 외부에 표시된 것은 아니라고 보아야 한다고 하고, 채권행위인 분양계약 자체 또한 외부에 객관적으로 공시된 것으로 볼 수 없으므로, 분양공고라는 단계에서 구분의사가 외부적으로 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다고 한다.  29) 다수의견에 대한 보충의견 또한 “대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로~”라고 하여, 건축허가신청을 통하여 건축허가단계에서 구분의사가 외부에 명확하게 표시됨을 시사하고 있다.

 ② 후자의 사안에서 대법원은 1동의 건물로 할 것인지, 구분건물로 할 것인지는 건축주의 구분행위가 외부에 객관적으로 표시되었을 때에 비로소 정해지는 것이므로 그러한 구분행위가 객관적으로 외부에 표시되어 있지 아니하여 일반인이 이를 알 수 없는 경우에는 그 구분행위를 일반인이 쉽게 인식할 수 있는 공시방법
으로서 집합건축물대장에 구분건물로 등재된 시점에 구분소유권이 성립한다고 판시하였다.30)  

30) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 “구조상·이용상으로는 독립성을 갖춘 다가구용 단독주택을 신축하여 소유하다가 집합건물로 전환하여 집합건축물대장에 등재한 시점에 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립한다.”

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598)  대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)   대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).  2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.   소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다.  그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다. 원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

4. 건축 중인 구분건물의 직권에 의한 소유권보존등기  

 가. 문제의 소재  

   건물을 신축하는 과정과 관련하여 처음에는 여러 동산(시멘트로 건축하는 경우에 있어서 시멘트, 모래 및 자갈, 합판 등 수많은 자재들이 필요함)이 합성되어 만들어지는 등 토지의 일부로서 의미를 갖다가 점차 공사의 진척 정도에 따라 독자적인 부동산으로서 자리를 잡아가므로 건물의 물리적 완성도에 따라 ① 기초공사단계의 토지의 부합물인 건물, ② 건물의 외관을 갖추었으나 독립된 부동산의 형태를 갖추지 못한 건물, ③ 공사가 진척되어 사회통념상 독립한 건물로서의 미완성 건물, ④ 독립 부동산의 형태를 갖추었을 뿐만 아니라 건축허가 또는 신고된 내용과 동일하여 사용승인 등의 필요한 절차를 밟는다면 언제라도 건축물대장에 등재될 수 있는 상태의 완성된 건물, ⑤ 건축물대장만 등재된 미등기건물, ⑥ 등기된 건물로 분류할 수 있다.31)  

31) 정영환, “신축 중의 건물의 집행법상의 지위”, 민사집행법연구 1권, 한국민사집행법학회(2005), 159.

  이 중에서 현행 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에 의하여 처분제한의 등기촉탁을 할 수 있는 유형의 건물은 ④, ⑤유형의 건물인데, 같은 호 단서에 의할 경우 ③유형의 경우 건축 중인 구분건물이 어느 단계에 이렀을 때 등기능력이 있는 것인지, 즉 처분제한의 등기촉탁 시 직권에 의한 소유권보존등기가 가능할 것인지가 문제 된다. 

 

나. 독립된 부동산인 건축 중인 건물  

 ③유형에 해당하는 미등기 건물에는 무허가건물과 허가건물로서 아직 사용승인을 받지 못하였으나 사회통념상 이미 건물의 실체를 갖추고 있는 건축 중인 건물이 있으며, 후자는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽을 갖추고 있고 거래관념이나 사회통념상 독립성이 인정되는 독립된 부동산으로서의 건물과 건축공사 중이나 아직 독립된 건물로서의 형태나 구조를 갖추지 못한 미독립의 건물로 나눌 수 있다. 
   그 구별의 기준은 단지 외견상 또는 물리적 구조만으로 판단할 수는 없고, 일반 거래관념이나 사회통념상 독립된 건물로서의 형태와 구조를 갖추고 있는지 여부에 따라 결정된다.32)
   판례는 지하 1층 지상 4층 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정을 마친 미완성건물,33)건물의 50% 정도의 공정을 마친 미완성건물,34) 지하 1층, 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정을 마치지 못한 미완성건물,35) 전체 공정의 
70% 정도가 진행된 아파트36) 등을 사회 통념상 독립된 부동산으로 인정하였고, 원래 지상 7층으로 설계되어 있으나 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명한 경우 이는 미완성 상태의 독립한 건물로서 토지에 부합하지 않는다고 판시하였다.37) 그러나 미완성상태의 독립한 건물로서 토지에 부합하지 
않는다고 해서 곧바로 등기능력이 인정되는 것은 아니다.38)  

32) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결. 33) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결. 34) 대법원 1995. 3. 3. 선고 93다50475 판결. 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 “건축허가명의를 소외 장☆경으로 하여 같은 크기, 같은 구조의 지하 1층, 지상 2층, 연건평 50평의 건물을 신축하기로 하고, 위 피고의 대지사용승락을 받아 공사에 착공한 사실, 그러나 위 신축건물이 2층 일부와 3층 벽 및 지붕 공정 등이 완성되지 않은 상태에서 1986. 2.경 공사비의 부족으로 공사가 중단되자, 그 후 위 피고가 이를 이어받아 잔여공정을 마친 사실을 인정한 다음, 공사가 중단된 시점에서의 위 미완성건물은 사회통념상 독립한 건물로서 당초의 건축주인 위 장☆경이 이를 원시취득하였다.” 36) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결.  37) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결: 1동의 건물 중 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트골조 및 기둥, 천장(슬래브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽이 이루어졌다고 할 것이다.  38) 부동산등기실무[Ⅰ], 법원행정처(2015), 40.

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)  대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442)  대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566)  대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.   그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.   그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 [건물명도][공1997.6.15.(36),1727] 【판시사항】 [1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) [2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제664조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 【전 문】 【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).   원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1995. 3. 3. 선고 93다50475 판결 [부동산소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1554] 【판시사항】 신축건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다는 이유로, 그 원시취득자임을 전제로 소유 명의를 신탁하였다고 본 원심판결을 파기한 사례    【판결요지】 토지 매수인이 그 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물신축공사를 하다가 약50%의 공정을 마친 상태에서 자금 부족으로 공사를 중단하자 하도급인들이 토지매매대금채무를 인수하고 건물분양권을 위임받아 나머지 건축공사를 완성한 후 토지 매도인이 자기 명의로 건물의 소유권보존등기를 경료한 사안에서, 그 하도급인들이 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다는 이유로, 하도급인들이 건물의 원시취득자임을 전제로 그 소유 명의를 신탁하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 민법 제105조, 제186조[명의신탁] 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자) 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) 소송대리인 변호사 이성렬 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1993.9.1. 선고 91나2570 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 그 별지목록 기재 부동산들에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 위 부동산들에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고와 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.  【이 유】 1. 원심판결 별지목록 기재 제2 내지 제13 부동산(이하 이 사건 건물이라고 한다) 중 각 11분의 6 지분에 관한 피고(선정당사자, 이하 피고라고만 한다) 소송대리인 변호사 강병호의 상고이유를 본다.  가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 피고로부터 광주 서구 (주소 1 생략) 대 522평 등 3필지의 토지를 매수한 후, 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3 명의로 이 사건 건물의 건축허가를 받아 그 지상에 이 사건 건물 등 연립주택 신축공사를 하다가 1983. 8. 1.경까지 약 50%의 공정을 마친 상태에서 자금부족으로 그 공사를 중단하였고 피고에게 위 토지매매대금도 완납하지 못한 사실, 소외 1은 1983. 11. 12. 위 건축공사를 하도급받았던 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7과 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 11인(이하 이들을 통털어 말할 때는“원고 등 11인”이라 한다)과의 사이에서 위 소외 1은 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 포기하는 대신 원고 등 11인이 이 토지매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지매매대금채무를 인수하며 이 사건 건물을 완공하여 그 분양권을 행사하기로 약정하고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 원고 등 11인은 그들의 자금으로 이 사건 건물에 대한 나머지 공사를 진행하여 1984. 5.경 이 사건 건물에 관한 건축공사를 사실상 완공한 사실, 피고는 원고 등 11인의 수차에 걸친 준공검사 협조 요청을 거절하다가 이 사건 건물에 대한 건축허가가 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 되어 있음을 기화로 1987. 11. 10. 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 원고 등 11인이 사회통념상 건물이라고 볼 수 없는 상태의 위 각 공사중의 건축물을 인수한 후 그들의 자금으로 이를 건물로 사실상 완공함으로써 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 위 건물들에 관한 피고 및 위 소외 3, 소외 2 명의의 소유권보존등기는 토지매매대금 담보의 목적으로 그들 앞으로 신탁된 건축허가 명의에 기초하여 역시 같은 담보의 목적으로 위 건물들의 실질적인 건축주로부터 그 등기명의만을 신탁받은 것으로 본 다음, 이 사건 건물에 의하여 담보되는 피담보채무는 금 19,452,000원이므로 결국 피고 및 위 소외 2, 소외 3은 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 위 금 19,452,000원을 지급받은 다음에 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 건물 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1989. 4. 26. 자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 원심이 판단한 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 그 소유 명의를 신탁하였다고 볼 수 있으려면 우선 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 있어야 할 것인바, 아래에서 보는 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다.  즉 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물은 원고 등 11인의 노력과 자재만으로 완성된 것은 아니라는 것이니 특단의 사정이 없는 한 하도급인인 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 그 완성과 동시에 원시취득하였다고는 할 수 없을 뿐더러, 설사 소외 1이 원고 등 11인에게 원심 판시와 같이 이 사건 건물에 관한 그 분양권을 위임하였다고 하더라도, 원고 등 11인이 위 소외 1과 1983. 11. 12. 체결한 약정서(갑 제6호증)의 말미에는 "남은 잔액에 대하여는 소외 1에게 반환한다"라는 기재가 있고, 이는 위 약정서 전체문면에 비추어 볼 때, 원고 등 11인은 이 사건 건물을 포함한 위 신축 연립주택의 분양대금에서 자신들의 공사금 채권과 자신들이 인수한 소외 13 등에 대한 차용금 채무 등을 청산하고 남은 금액은 소외 1에게 반환하기로 한다는 취지로 보여져 위 약정은 장차 완성될 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인에게 귀속시키기로 한 취지라기 보다는 이 사건 건물 등의 분양대금에서 원고 등 11인의 공사대금 채권을 우선적으로 확보하게 하여 주려는 의도에서 그 분양 등의 처분권을 원고 등 11인에게 부여하기로 한 취지로 풀이함이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 건물의 분양권이 원고 등 11인에게 위임된 사실과 그 이후 원고 등 11인이 공정의 50%정도 진행된 상태에서 중단되어 있던 나머지 건축공사를 완성한 사실 등 원심 판시와 같은 사실만으로는 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다고 할 것이다(당원 1994. 4. 26. 선고 93다20276판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인이 원시취득하였다는 전제하에서 원고 등 11인이 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물의 소유 명의를 신탁하였다고 판단한 것은 신축 건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  다. 이와 같이 피고의 상고는 이유 있으므로 원심으로 하여금 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물 중 각 11분지 1 지분(합계 11분지 6 지분)을 명의신탁한 것인지 여부를 다시 심리판단하게 함이 상당하고, 한편 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유는 위 명의신탁 관계가 존재함을 전제로 한 것(즉 피고의 상고가 이유 없음을 전제로 한 것)으로서 이는 위의 명의신탁 관계의 존부판단과 분리하여 그 당부를 판단할 수 없다 할 것이므로 위 원고들의 상고이유나 피고의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결 중 이 사건 건물에 대한 11분의 6 지분에 관한 부분은 전부를 파기하여 원심에 환송할 수밖에 없다 할 것이다.  2. 원심판결 별지목록 제1 기재 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)중 11분의 6 지분에 관한 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 본인 겸 선정자 소외 2의 대리인인 피고로부터 이 사건 토지의 분필 전 토지인 광주 서구 내방동 522평 등 3필지를 매수한 사실, 위 소외 1은 피고에게 그 매매대금을 완급하지 못하던 중인 1983. 11. 12. 원고 등 11인과의 사이에서 원고 등 11인이 토지 매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지 매매대금채무를 인수하기로 약정하였고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 위 약정 이후에 피고가 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 1과 피고 간의 이 사건 토지 등에 관한 1982. 12. 24. 매매계약은 위 소외 1이 피고에게 약정된 지급기한까지 중도금일부 및 잔금지급의무를 이행하지 못하고 약정된 기한까지 이 사건 건물을 준공하지 못함으로 인하여 1983. 8. 1. 일응 해제되었으나, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 간의 위 1983. 11. 12. 자 약정에 동의할 무렵 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고 및 위 소외 2는 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 토지 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1982. 12. 24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 가사 1983. 11. 12. 원고 등 11인이 위 소외 1과의 사이에서 위 소외 1의 토지 매수인으로서의 지위를 포괄적으로 승계한다는 내용의 약정을 하였고 피고가 위 약정에 동의하였다고 하더라도, 원심이 판단한 바와 같이 위 약정 당시에 이미 소외 1과 피고 간의 위 1982. 12. 24. 자 매매계약이 위 소외 1의 채무불이행으로 인하여 해제되었다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하는 등 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 원고 등 11인은 피고에 대하여 위 매매계약 해제에 따른 원상회복을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다고 할 것인바, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.  즉 원심이 인정한 바와 같이 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 이후에 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못하였다면, 그 당시 피고가 원고 등 11인과의 협상이 원만히 이루어질 경우 위 매매계약을 부활시킬 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있을지언정, 위와 같은 사실만으로는 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 보기에는 부족하고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다.  또한 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 당시에는 위 소외 1의 피고에 대한 중도금 일부 및 잔금의 지급기한이 이미 도과하였고 피고가 위 소외 1의 위와 같은 의무불이행을 이유로 이미 위 매매계약을 해제한다는 의사표시까지 하였던 상태였다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 그들로부터 지급받을 토지매매 중도금 일부 및 잔금의 액수(종전의 액수와 같이 할 것인지 아니면 증액할 것인지), 그 지급기한, 대금지급에 대한 보장책 등에 관한 아무런 약정도 하지 아니한 채 막연하게 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 것은 경험칙상 이례적인 일이라고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위와 같은 사항에 관하여 약정을 하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이러한 점으로 미루어 보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 판단한 것은 의사표시의 해석을 그르쳤거나 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분도 피고소송대리인들의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단을 할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.  3. 이 사건 건물 및 토지 중 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유를 본다. 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 소외 11, 소외 8, 소외 12, 소외 10, 소외 9로부터 이 사건 건물 및 토지 중 그들의 지분인 11분의 5 지분을 양도받았다고 하더라도, 이와 같은 사실만으로는 피고에 대하여 직접 이 사건 건물 및 토지 중 위 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없는 것이므로(당원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 건물 및 토지(원심판결 별지목록 기재 부동산들)에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 이 사건 건물 및 토지에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하며 이 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.1.(947),1534] 【판시사항】 가. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)   나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례  【판결요지】 가. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다.  나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례.  【참조조문】 민법 제99조 【참조판례】 가. 대법원 1977.4.26. 선고 76다1677 판결 1984.6.26. 선고 83다카1659 판결(공1984,1280) 1984.9.25. 선고 83다카1858 판결(공1984,1715) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 피고들 소송대리인 변호사 송기영 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.12.9.선고 91나15156,15163(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 본소 및 반소에 대한 상고이유를 함께 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면, 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  원심판결의 판시이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 소외 1은 1985.9.경 피고 1과 이 사건 토지와 인접한 토지상에 건물을 신축해 주기로 도급계약을 체결하였는데, 그 공사와 병행하여 공사대금조로 이전받기로 한 이 사건 토지상에 건축허가명의를 소외 2로 하여 같은 크기, 같은 구조의 지하 1층, 지상 2층, 연건평 50평의 건물을 신축하기로 하고, 위 피고의 대지사용승락을 받아 공사에 착공한 사실, 그러나 위 신축건물이 2층 일부와 3층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 상태에서 1986.2.경 공사비의 부족으로 공사가 중단되자, 그 후 위 피고가 이를 이어받아 잔여공정을 마친 사실을 인정한 다음, 공사가 중단된 시점에서의 위 미완성건물은 사회통념상 독립한 건물로서 당초의 건축주인 위 소외 2가 이를 원시취득하였다고 판단한 조치는 정당하고, 위 소외인의 그때까지의 구체적인 투자비용을 밝혀보지 않았다고 하여 심리미진이라고 할 수 없으며, 거기에 소론과 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 본소 및 반소에 대한 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부 (소극)  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)   【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결   대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)  대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 다. 건축 중인 건물의 직권보존등기  

 

  독립된 부동산인 건물의 경우에는 독립된 부동산으로 성립 시에 실제 건축주가 소유권을 원시취득하게 되는데,39) 이 또한 등기능력40)을 갖춘 건물과 등기능력이 없는 건물로 나눌 수 있으며, 미독립의 건물은 등기능력이 없으며 정도에 따라서 토지의 종속된 정착물이 되거나 다른 부동산의 부합물이 될 수도 있고, 때로는 단지 동산에 불과한 경우도 있을 수 있으며, 그 소유권도 경우에 따라 달라진다.41) 

39) 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다26194 판결. 40) 실체법상 등기사항과 절차법상의 등기사항에 속하는 것을 가리켜 등기능력이라고 한다. 41) 최승록(주 6), 6

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부(소극)   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)   【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

  등기능력이 있는 건물이란 통상 “지붕 및 주벽 또는 이와 유사한 것을 가지고 토지에 정착한 건조물로서 특정 용도에 공할 수 있는 상태에 있는 것”을 말하지만, 우리 법제상 독립된 부동산인 건축 중인 건물 중 구체적으로 어느 정도까지 건축된 경우에 등기할 수 있는 건물로 볼 것인지, 등기능력이 있는 건물과 토지에 정착
된 것으로서 등기능력이 없는 공작물의 구별에 관하여는 법령에 명문의 규정이 없으므로 관련 법규 및 예규, 사회의 일반 거래관념과 이에 기초한 판례 및 등기실무례를 토대로 판단할 수밖에 없다. 다만 개방형 축사는 축사등기법에 의하여, 구분점포의 등기능력에 대하여는 집합건물법 제1조의2 42)에 의하여 각 특례가 인정되
어 있다.43)  

42) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고 있다. 43) 부동산등기실무[Ⅰ](주 38), 37

 1) 관련 법규 

 가) 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서 

 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 부동산등기법 제65조 소정의 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙일 수 없는 경우라 하더라도, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따라 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여 경매신청 및 가압류, 가처분 등 처분제한의 신청을 할 수 있다.44)  

44) 법원실무제요, 민사집행[Ⅵ], 법원행정처(2014. 8.), 249: 채권자가 경매, 가압류 등 처분제한을 신청하기 위하여는 ① 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류(실무에서는 통상 건축허가서나 건축신고서를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다), ② 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 증명할 서류, ③ 건물에 관한 건축허가(신고)를 증명할 서류가 필요하다. 이에 관하여 민사집행법 제81조 제2항, 제3항은 위 ①, ③의 서류를 입수할 수 없는 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 위 서류들에 관한 사항을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있고(사실조회신청), 또는 위 ②의 서류를 입수할 수 없는 채권자는 건물의 지번·종류·구조 및 면적의 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.

 

민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 입법 취지는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물이라고 할 수 있으므로,45) 이와 같은 요건을 갖춘 미등기 건물은 실체법상 부동산에 해당하는 만큼 절차법상으로도 부동산집행의 방법에 의하여야 할 것이고, 이를 위해서는 경매가 신청된 미등기 건물에 대하여 소유권보존등기를 할 수 있는 방안이 마련되어야 한다는 데에서 출발하였다.46)  

45) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결.   46) 민사집행법 해설, 법원행정처(2002. 10.), 91.

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결   대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)  대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.   그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 나) 민사집행규칙 제42조  

 ① 법 제81조 제3항, 제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정해진 날까지 법원에 제출하여야 한다.
 3. 건물의 지번·구조·면적
 4. 조사한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역
 ② 법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

 민사집행규칙 제42조 제2항의 규정은 민사집행법 제81조의 개정취지에 따라 미등기건물 중 탈법성의 정도가 비교적 적은 일정한 부분을 부동산집행의 대상으로 함으로써 강제집행의 실효성 확보와 무허가 건물의 난립 방지라는 공익상 요청의 조화를 도모하자는 취지이다.47)  

47) 민사집행규칙 해설, 법원행정처(2002.), 137

 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의하여 강제집행이 가능한 미등기 건물의 범위가 위 규칙으로 건축허가 또는 건축신고받은 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 미완성건물로 제한·축소되었으므로 이는 헌법 제108조를 위반하여 무효라는 견해48)가 있으나 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일한 경우로 한정하는 것은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하도록 한 취지가 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니한 미완성 미등기건물에 대하여 경매가 가능하도록 한 것을 구체화시킨 것이므로 헌법 제108조를 위반하였다고까지 할 것은 아니라고 생각한다. 

48) 송영호, “미등기부동산의 강제집행에 관한 연구󰡈미완성건물의 집행방법을 중심으로”, 석사학위논문, 고려대학교 법무대학원(2006), 51~54.

 다) 부동산등기법 제66조  

 ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다. 
 ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만 그 건물이 ｢건축법｣상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다. 
 ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 ｢건축법｣상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.  

 2) 판례  

   판례는 ‘완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되고, 주벽과 기둥 등의 공사가 이루어져 건축허가의 내역과 같은 외관을 갖춘 건물로 인정될 수 있는 정도의 공사가 이루어진 경우에만 이를 경매 등 처분제한의 대상으로 삼을 수 있다’49)고 판시하여 건축 중인 건물 중 처분제한의 대상으로 삼을 수 있는 건물의 기준, 즉 건축 중인 건물의 등기능력에 관한 기준을 제시하였다. 

49) 대법원 2003. 7. 15.자 2003마353 결정, 대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정, 대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정.

대법원 2005. 9. 9.자 2004마696 결정 [부동산임의경매각하][미간행] 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우   [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 부동산등기법 제41조, 제42조, 제134조 제1항, 제3항[2] 민사집행법 제23조 제1항, 제81조 제1항 제2호, 민사소송법 제254조, 민법 제365조  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정   대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조).  위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다.  원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다).  그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

 
 3) 등기예규 제1086호(2004. 10. 1. 제정)  

  대법원은 등기능력 있는 물건 여부의 판단에 관한 업무처리지침 중 다음과 같이 건축물의 등기능력 유무에 대한 판단 기준을 제정하여 시행하고 있다.  

 가) 건축법상 건축물에 관하여 건물로서 소유권보존등기를 신청한 경우, 등기관은 그 건축물이 토지에 견고하게 정착되어 있는지(정착성), 지붕 및 주벽 또는 그에 유사한 설비를 갖추고 있는지(외기분단성: 지붕과 주벽 등에 의해 외부와 구획되어 있는 것이 필요하다), 일정한 용도로 계속 사용할 수 있는 것인지(용도성: 그 목적으로 하는 용도에 제공될 수 있는 상태에 있어야 한다) 여부를 당사자가 신청서에 첨부한 건축물대장 등본 등에 의하여 종합적으로 심사하여야 한다.  
 나) 건축물대장 등본 등에 의하여 건물로서의 요건을 갖추었는지 여부를 알 수 없는 경우, 등기관은 신청인으로 하여금 소명자료로서 당해 건축물에 대한 사진이나 도면을 제출하게 하여 등기능력 없는 건축물이 건물로서 등기되지 않도록 주의를 기울여야 한다.  
 다) 건물인지 여부를 판단하기 어려운 경우에는 그 물건의 이용상태 등을 고려하여 등기관이 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 

 4) 건축 중인 건물에 대한 직권보존등기의 요건  

 ① 법원의 처분제한등기의 촉탁이 있을 것  

   소유권의 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판이 있어야 하고, 법원이 그 재판에 따라 소유권의 처분제한의 등기촉탁을 해야 한다. 그러므로 법원의 촉탁이 아닌 체납처분에 의한 압류등기의 촉탁과 같은 때에는 등기관이 직권으로 보존등기를 할 수 없고, 이러한 때에는 세무서장이 국세징수법 제45조 제3항에 의하여 대위로 보존등기를 촉탁해야 한다.50)  

50) 부동산등기실무[Ⅰ](주 38), 177.

 ② 처분제한의 대상이 되는 미등기 건물은 등기능력이 있을 것 

  처분제한의 대상 부동산은 등기능력이 있어야 한다. 등기능력이 없다면 그 부동산에 관한 보존등기 할 수 없으므로 당해 처분제한등기의 촉탁은 각하되어야 한다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.51) 

51) 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(집행법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행 중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바~)

대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 [등기관의처분에대한이의][공2008상,605] 【판시사항】 [1] 경매법원으로부터 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받은 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위  [2] 강제경매개시결정등기 촉탁에 따라 구분건물에 관한 소유권보존등기를 하는 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 하는지 여부(적극)  [3] 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.  [2] 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물에 관하여만 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 관하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  [3] 공사 진행중인 1동의 건물에 속하는 일부 구분건물에 대하여 경매법원이 강제경매개시결정을 하고 현황조사보고서와 현장사진 등과 함께 그 결정등기를 촉탁하였는데, 당시 1동의 건물 중 경매목적물이 아닌 일부 층은 아직 칸막이로 구분되지 아니하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분건물로 보기 어려운 상태였다면, 1동의 건물 자체로는 완공되었다 볼 수 있더라도 위 결정 등기 촉탁의 대상인 구분건물 및 표시에 관한 등기를 해야 하는 나머지 건물이 모두 등기능력을 갖추지는 못한 것이므로, 위 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 [2] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항 [3] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 형노건설 【원심결정】 의정부지법 2006. 7. 28.자 2005라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다. 한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  기록에 의하면, 신청인(재항고인)은 서울중앙지방법원 2003가합76839 매매대금 사건의 조정조서에 기하여 1동의 건물에 속하는 이 사건 각 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하면서 민사집행법 제81조 제3항에 의하여 그 구조ㆍ면적 등에 관한 조사를 집행법원에 신청한 사실, 집행법원인 제1심법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 1동의 건물 자체로서는 완공되었다고 볼 수 있다 하더라도 강제경매개시결정등기의 촉탁의 대상이 된 이 사건 각 구분건물 및 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물이 모두 그 등기능력을 갖추었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 결국 적법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

    종래 법원의 실무는 민사집행법 제81조 제2항 단서 규정의 대상이 되는 미등기건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 건물(완공된 건물만이 대상이고, 미완성된 건물은 가사 독립한 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 대상에서 제외된다)에 한정되고,52) 다른 처분제한등기 촉탁에 의한 보존등기의 경우에도 완공된 건물이라야 직권보존등기대상이 된다53)고 했으나, 개정판54)에서는 “완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니한 건물이라고 하더라도 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되고 주벽과 기둥 등의 공사가 이루어져 건축허가의 내역과 같은 건물로서의 외관은 갖춘 건물로 인정될 수 있는 정도의 공사가 이루어진 경우에만 이를 경매의 대상으로 삼을 수 있다(개정 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 법원행정처, 2014. 3., 13쪽).”라고 개정하였다.  따라서 위와 같은 정도의 공사가 이루어진 건물이라야 등기능력이 인정될 것이다.  

52) 개정 전 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 법원행정처(2003. 3.), 11.  53) 개정 전 부동산등기실무[Ⅱ], 법원행정처(2007. 12. 27.) 212.

 ③ 처분제한등기의 촉탁은 소유권에 관한 것일 것 

 

  소유권 이외의 권리에 대한 처분제한등기의 촉탁이 있는 경우에는 직권으로 소유권보존등기를 할 수 없고, 소유권의 일부에 대하여 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우에도 소유권보존등기를 직권으로 할 수 없다. 건물의 처분제한의 등기촉탁에 관하여 2002. 1. 26. 구 부동산등기법 제134조 제3항이 신설되기 전에는 채무자 소유임을 증명하는 서면이 첨부되지 않았음을 이유로 촉탁을 각하하는 경우가 있었다.  
    이에 구 부동산등기법 제134조 제3항을 신설하여 집행법원이 채무자의 소유임을 인정하여 미등기건물에 관한 처분제한등기촉탁을 하면, 그 촉탁서에 구 부동산등기법 제131조(개정 부동산등기법 제65조)에 규정된 건축물대장 등본 등이 첨부되지 않았다 하더라도 등기관은 직권으로 보존등기를 한 후 그 처분제한등기를 하도록 하였다.  
   이와 관련하여 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 미등기 건물 중 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에도 처분제한에 따른 직권보존등기를 할 수 있도록 규정하면서 처분제한의 재판을 신청한 채권자로 하여금 당해 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류를 제출하도록 하여 그 소유증명서면의 적격성 여부를 집행법원에서 판단하도록 하고 있다.55) 실무에서 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 수 있는 서류로서 건축허가서나 건축신고서류를 제출받고 있고, 미흡할 경우 건축도급계약서 등을 추가로 받고 있다.56)  

55) 개정 전 부동산등기실무[Ⅱ](주 53), 213; 개정 부동산등기실무[Ⅱ](주 54), 215. 56) 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](주 52), 14. 그러나 이러한 서류가 그 건물이 채무자의 소유임을 판단할 수 있는 서류로서 적합한 것인지는 의문이다.

 라. 건축 중인 구분건물의 등기능력 

 1) 미완성 구분건물의 소유권보존등기 가능 시기  

  어느 정도 공정이 진행되어야 독립된 건물로서 처분제한등기의 대상 즉, 그 촉탁에 따른 소유권보존등기의 대상이 될 것인지는 1차적으로는 집행법원이 판단할 것이고, 2차적으로는 등기촉탁서를 심사해야 할 등기관이 판단하게 된다.57)  

57) 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 “미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.” 참조

 

  법원의 실무는 공정률이 70%를 넘고 더 이상 면적이나 구조가 변경될 우려가 없다고 판단되는 경우에 보전처분결정을 내리고, 60%의 공정률로 평가되었으나 창호공사가 완료되지 않고 외벽과 기둥·천장·바닥만이 완성된 건물에 대하여 보전처분신청을 각하해야 한다는 입장58)에서 점점 그 기준이 완화되고 있다.  

58) 하태헌, “보전처분 집행에서 나타나는 실무상 쟁점에 관한 고찰”, 민사집행법연구 5권, 한국민사집행법학회(2009), 282.

   집합건물법 제60조 제1항에 의하면 관계공무원의 조사 결과 집합건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 경우에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하도록 규정하고 있으므로, 1동의 신축건물이 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 있고 그 지번·구조·면적이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정된다면 그 1동의 건물 중 일부가 아직 건축허가에서 예정한 대로 구분건물로 될 수 있는 요건을 갖추지 못하고 있더라도 원시취득 소유자의 채권자들은 1동의 건물 전체를 일반 건물로 하여 부동산강제경매의 대상으로 삼을 수 있으며,59) 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지고 있는 경우에는 그 각 부분을 1개의 구분건물로 등기하는 것도 가능하고, 그 동 전체를 1개의 일반건물로 등기하는 것도 가능하다. 

59) 대법원 2013. 1. 18.자 2012마690 결정; 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](주 44), 12~14

   요컨대, 구분건물의 공정률이 22.193%에 불과한 경우라도 채무자 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 구분소유권이 성립된 경우 그 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 판단된다면 민사집행법상 소유권의 처분제한의 등기를 할 수 있는 것이며, 그 촉탁에 따라 그 구분건물은 소유권보존등기의 대상이 된다고 본다. 

 2) 건축 중인 구분건물의 등기능력에 관한 요건  

    이상 관련 법규와 판례 및 예규 등을 종합하건대 건축 중인 구분건물이 완공되지 아니한 경우라 하여도 처분제한의 대상으로서 집행법원의 촉탁에 의해 직권에 의한 소유권보존등기를 할 수 있기 위해서는 다음의 필요한 요건을 갖추어야 한다.  

  첫째, 건축허가 또는 건축신고를 마쳤을 것 

   민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하도록 한 취지가 건축허가 또는 건축신고를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니한 미완성 미등기건물에 대하여 경매가 가능하도록 한 것을 구체화시킨 것이므로 사업계획승인 또는 건축허가를 마친 구분건물이어야 한다.  

  둘째, 집합건물로서 구분소유가 성립되었을 것  

 ① 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 토지에 견고하게 정착되어 있어야 하고(정착성), 지붕과 주벽 또는 그에 유사한 설비에 의해 외부와 구획되어 있어야 하며(외기분단성), 그 목적으로 하는 일정한 용도에 제공될 수 있는 상태에 있어야 한다(용도성). 

 ② 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 한다.
 ③ 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다.60) 
 ④ 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.61)  

60) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결. 61) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결.

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [지료청구등][미간행] 【판시사항】 갑 등이 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물의 일부 세대의 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단되었고 그 후 갑 등의 공유지분에 관한 강제경매절차에서 을이 공유지분을 취득한 사안에서, 공사 중단 당시 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 강제경매절차 전에 구분소유가 성립하였다고 할 수 없어 을이 공유지분을 유효하게 취득하였다고 한 사례  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 위뎀 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 곽동효 외 1인) 【원고보조참가인】 대한민국 【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 여명 담당변호사 김재용) 【원심판결】 서울고법 2012. 10. 26. 선고 2012나25007 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고(선정당사자) 및 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 강제경매절차 당시 이 사건 건물이 완성되지는 아니하였으나 건축허가를 받을 당시부터 이를 구분소유권의 객체로 하려는 건축주들인 피고(선정당사자), 선정자들, 원심선정자 송○○ 및 원심공동피고와 소외인의 의사가 명백하다고 보이고, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 6층으로 예정된 다세대주택 건물로서 2003. 11. 당시 이미 지상 5층까지 기둥, 둘레 벽 및 천장 공사 등 골조공사가 완료된 상태였으며, 201호 및 202호 등 일부 세대가 일반에 분양되기까지 하였으므로 적어도 위 지상 5층까지의 9세대는 구조상 및 이용상의 독립성을 인정할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 건물은 이 사건 강제경매절차 전 이미 집합건물로 존재하여 구분소유관계가 성립하였다고 전제한 다음, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 집합건물법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공유지분에 관하여는 이 사건 건물이 집합건물로 성립하기 이전에 국민은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 공유지분에 관한 이 사건 강제경매절차 과정에서 선정자 2의 지분에 관하여는 국민은행의 임의경매신청에 따른 임의경매절차가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라, 나머지 지분에 관하여도 매각부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는 이상 국민은행의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유가 없으므로, 이 사건 공유지분은 분리처분이 가능한 경우라고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 강제경매절차에 따른 매각을 통하여 이 사건 공유지분을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.  원심판결 이유와 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물은 원래 지하 1층, 지상 6층 총 10세대(1층 1세대, 2 내지 5층 각 2세대, 6층 1세대) 규모의 다세대주택으로 예정되어 그와 같은 내용으로 건축허가를 받은 것인데, 공사가 중단될 당시에는 지상 5층까지 9세대의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사만이 완료된 상태였으므로 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되었다고 볼 수 없어 아직 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재한다고 보기 어렵고(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 참조), 나아가 건축허가신청 등을 통하여 객관적으로 외부에 표시된 구분행위에 상응하는 구분건물이 모두 완성된 것으로 보기도 어려우므로, 이 사건 강제경매절차 전에 이 사건 건물이 집합건물로 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 공유지분은 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다고 할 것이므로 원고는 이 사건 공유지분을 이 사건 강제경매절차에서 유효하게 취득하였다고 보아야 한다.  그렇다면 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 원고의 이 사건 공유지분 취득이 유효하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 분리처분금지 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제3점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 집합건물법 제7조의 매도청구권을 행사하지 아니하고 이 사건 청구를 하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고(선정당사자) 및 선정자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 셋째, 그 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 판단되고, 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되었어야 한다.62) 

62) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기   [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.   나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).   다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.  마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.  나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

5. 미등기 미완성 구분건물에 대한 소유권의 처분제한  

 가. 현행실무  

   현행실무는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 따른 ‘그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류’의 대용으로서 일반적으로 건축허가서를 제출받고 있고, 건축신고서가 미흡할 경우 건축도급계약서를 추가로 제출받는 정도로63) 최종 양수인을 소유자로 인정하여 건축허가 또는 건축신고서류의 최종의 변경된 건축주에 
대하여 소유권의 처분제한의 결정을 하고 있는 실정이다.  

63) 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](주 52), 14.

 

  그러나 건축허가서가 소유권을 증명하는 서면에 해당하지 않음에도64) 위 최종 양수한 건축허가서의 최종의 변경된 건축주를 채무자로 하여 그를 미등기 구분건물의 소유자임을 전제로 하는 이 같은 실무에 대하여는 의문이 든다.  

64) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 ‘건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.’

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미 [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미 [4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제99조 제1항, 제187조, 부동산등기법 제131조 [3] 민법 제548조 제1항 [4] 민법 제186조, 제187조, 제548조 제1항, 건축법 제8조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결(공1979, 12197) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결(공1998상, 393) 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결(공2000하, 2070) [2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결(공1984, 1715) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055) [3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274) [4] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤외 4인) 【원고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이동신) 【피고, 상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 2 【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결 【주 문】 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.   2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 관하여 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).  원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서 소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.  나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).   건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.  이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 나. 판례 

 1) 단일 매매의 경우 매수인 명의로 건축주명의변경만 이루어진 경우  

   미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것이어서(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 이 사건 건물을 매수한 피고로서는 원래의 건축주로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.65)  

65) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 판결.

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 [건물명도][공1997.6.15.(36),1727] 【판시사항】 [1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) [2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제664조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 【전 문】 【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).   원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부(소극)  [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)  【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.  나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 [임대차보증금·건물명도][공2002.5.1.(153),845] 【판시사항】 [1] 가장 임대차의 주택임대차보호법상의 대항력 유무(소극) [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미등기 건물의 건축주 명의변경과 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 【판결요지】 [1] 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니 한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다.  [2] 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제618조, 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제99조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다47535 판결(2002상, 448) [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993상, 1534) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 25. 선고 99나58909, 589 16 판결 【주문】 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 나머지 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 본소청구에 관한 부분에 대하여 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 하는 것이 계약의 기본 내용이므로(민법 제618조 참조), 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들었을 뿐 실제 주택을 주거용으로 사용·수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이다.  원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들이 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인임을 전제로 임차주택의 양수인인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들에게 임차주택의 명도와 동시에 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 본소청구에 대하여 그 채용 증거에 의하여 원고 1은 소외 1을 대리한 소외 2와 사이에 1997. 8. 14. 위 소외 1이 건축주로 되어 있는 그 판시 미등기의 다가구용 단독주택(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)의 3층 119.70㎡를 임차보증금 100,000,000원, 임차기간 1997. 8. 18.부터 12개월로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약과, 원고 2의 승낙하에 그녀의 명의로 건물 1층 4가구 합계 142.05㎡를 임차보증금 180,000,000원, 임차기간은 정함이 없이 임차하기로 하는 임대차계약을 각 체결하면서, 위 임차보증금 합계 금 280,000,000원은 원고 1의 위 소외 2에 대한 종래의 대여금 채권으로 대체하기로 약정한 사실, 원고들은 1997. 8. 16. 이 사건 건물로 그 주민등록 전입신고를 각 마치고, 원고 1은 같은 달 18.경 위 소외 2로부터 이 사건 건물 3층과 1층 4가구의 열쇠를 건네받아 원고 1이 이 사건 건물의 3층을, 원고 2가 그 1층을 각 점유하고 있는 사실, 피고들은 1997. 8.경 이 사건 건물 및 그 대지를 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 9. 5. 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 달 9. 미완공인 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 위 소외 1로부터 피고들 공동 명의로 변경하는 절차를 마친 사실을 인정한 후, 원고들이 위 임대차계약으로 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대주택의 양수인인 피고들에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 그 판시와 같은 원고 1과 소외 2의 채권채무관계, 위 원고가 이 사건 임대차계약을 체결한 동기 및 경위, 당시 이 사건 건물의 공사현황 및 원고들의 점유 실태, 피고들이 이 사건 건물을 매수할 당시의 정황, 특히 원고 1 부부의 직업, 직장, 사회경제적 신분 등에 비추어볼 때, 원고들이 이 사건 임대차계약을 체결하고 이를 인도받은 목적은 단지 주택임대차보호법에 따라 대항력을 취득하는 방법으로 원고 1의 위 소외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 외견상 주택임대차보호법에서 정한 임대차계약의 체결과 주택의 인도라는 형식만을 갖추기 위한 데 있을뿐 실제로 주택의 사용·수익을 위한 것이 아니므로, 그러한 원고들에게 위 법 소정의 대항력을 부여하여 보호할 가치가 없다는 이유로 청구를 배척하였다.  관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정은 정당하고, 원심 인정의 사실관계에 의하면 이 사건 주택임대차계약은 주택을 주거용으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 것처럼 외관을 만들기 위하여 체결된 것이라 할 것이므로, 이는 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할 것이어서 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 대항력 있는 주택임차권의 범위 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 반소청구에 관한 부분에 대하여 원심은, 피고들이 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 원고들에게 그 점유 부분의 명도를 구하는 이 사건 반소청구에 대하여 피고들이 1997. 8.경 이 사건 건물을 건축주인 소외 1로부터 매수하여 1997. 9. 9. 그 공동 명의로 건축주명의변경절차를 마침으로써 이 사건 건물의 소유자가 되었다는 이유로 이를 인용하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명의변경절차를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득한다고 할 것인바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 피고들이 원래의 건축주인 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 1997. 8.경에는 이 사건 건물의 바닥마감공사, 씽크대, 수도설비, 양쪽 베란다 새시, 도배 등 공사가 미처 마무리되지 아니한 상태이기는 하나 전체 공정의 95% 가량이 마쳐진 상태였다는 것이고, 기록에 의하면 그 당시 이 사건 건물은 골조, 벽, 지붕, 창호공사 등이 모두 마무리되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물은 1997. 8.경 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 할 것이다.  그렇다면 위 소외 1이 1997. 8.경 이 사건 건물을 피고들에게 매도한 후 1997. 9. 9. 건축주 명의를 변경하여 주었다 하더라도 원래의 건축주인 소외 1(이 사건에서는 건축관계의 실질에 따라 그 아버지인 소외 2에게 소유권이 있다고 볼 여지도 충분히 있다.)가 이 사건 건물을 원시취득하였다 할 것이어서, 이 사건 건물을 매수한 피고들로서는 소외 1 또는 소외 2로부터 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받지 아니하는 한 이 사건 건물의 소유권을 취득할 수 없음은 민법 제186조의 규정상 당연하다.  그럼에도 불구하고, 원심이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 이 사건 건물에 관하여 피고들이 건축주 명의변경절차를 마친 것만으로 소유권을 취득하였다고 보았으니, 원심에는 건물에 관한 원시취득의 법리와 부동산 물권변동요건으로서의 등기, 미등기 건물의 건축주 명의변경의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고들은, 가사 소외 1이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 하더라도 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도청구는 원시취득자인 소외 1을 대위하는 취지가 포함되었으므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 않는다고 주장하나, 피고들은 이 사건 건물이 피고들의 소유임을 전제로 하여 원고들에게 명도를 구하였을 뿐이므로 거기에 소외 1을 대위하여 명도를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 없고, 가사 그와 같은 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다고 하더라도 원고들의 이 사건 건물 중 일부에 대한 점유는 앞서 본 바와 같이 채권담보를 위한 것인데, 기록에 의하면 그와 같은 담보 목적이 소멸되었다고 보이지 아니하므로 소외 1로서도 원고들에게 위 점유 부분의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이어서 피고들의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

  공사 중단 당시 건축 중 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 가진 것으로 볼 수 있다면, 새로운 건축주가 공사 중단 당시 건물을 양도받아 건물을 완성하더라도 구분소유권 성립 당시의 구건축주가 완성건물의 소유권을 원시취득하고, 나아가 새로운 건축주가 원시취득자인 구건축주로부터 소유권을 양도받더라도 완성건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 않으면 그에 관한 소유권을 취득할 수 없으며,66) 공사 중 미완성의 구분건물의 원시취득자로부터 양수한 자의 대지사용권과 관련해서도, 그 양수인은 구분소유권을 취득하지 못한 이상 집합건물법 제20조의 구분소유자가 아니어서 그가 그 대지에 관하여 갖게 된 소유권은 구분소유자 아닌 자가 건물의 대지에 대하여 가지는 권리일 뿐, 전유부분의 소유와 무관하지 않다 하여도 대지사용권이 아니다67)라고 판시하는 등 시종일관하여 위 양수인은 소유자가 아님을 명백히 하고 있다

66) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 대법원 1995. 3. 3.선고 93다50475 판결, 대법원 1997. 5. 9.선고 96다54867 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결; 박용표(주 4), 253~254  67) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결(이와 달리 해석한 원심판결을 파기 환송하였다).

대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.1.(947),1534] 【판시사항】 가. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)   나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례   【판결요지】 가. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다.   나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례.   【참조조문】 민법 제99조 【참조판례】 가. 대법원 1977.4.26. 선고 76다1677 판결 1984.6.26. 선고 83다카1659 판결(공1984,1280) 1984.9.25. 선고 83다카1858 판결(공1984,1715) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 【피고, 상고인】 피고 2 피고들 소송대리인 변호사 송기영 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.12.9.선고 91나15156,15163(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 본소 및 반소에 대한 상고이유를 함께 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면, 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  원심판결의 판시이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 소외 1은 1985.9.경 피고 1과 이 사건 토지와 인접한 토지상에 건물을 신축해 주기로 도급계약을 체결하였는데, 그 공사와 병행하여 공사대금조로 이전받기로 한 이 사건 토지상에 건축허가명의를 소외 2로 하여 같은 크기, 같은 구조의 지하 1층, 지상 2층, 연건평 50평의 건물을 신축하기로 하고, 위 피고의 대지사용승락을 받아 공사에 착공한 사실, 그러나 위 신축건물이 2층 일부와 3층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 상태에서 1986.2.경 공사비의 부족으로 공사가 중단되자, 그 후 위 피고가 이를 이어받아 잔여공정을 마친 사실을 인정한 다음, 공사가 중단된 시점에서의 위 미완성건물은 사회통념상 독립한 건물로서 당초의 건축주인 위 소외 2가 이를 원시취득하였다고 판단한 조치는 정당하고, 위 소외인의 그때까지의 구체적인 투자비용을 밝혀보지 않았다고 하여 심리미진이라고 할 수 없으며, 거기에 소론과 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 본소 및 반소에 대한 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1995. 3. 3. 선고 93다50475 판결 [부동산소유권이전등기][공1995.4.15.(990),1554] 【판시사항】 신축건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다는 이유로, 그 원시취득자임을 전제로 소유 명의를 신탁하였다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 토지 매수인이 그 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물신축공사를 하다가 약50%의 공정을 마친 상태에서 자금 부족으로 공사를 중단하자 하도급인들이 토지매매대금채무를 인수하고 건물분양권을 위임받아 나머지 건축공사를 완성한 후 토지 매도인이 자기 명의로 건물의 소유권보존등기를 경료한 사안에서, 그 하도급인들이 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다는 이유로, 하도급인들이 건물의 원시취득자임을 전제로 그 소유 명의를 신탁하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 민법 제105조, 제186조[명의신탁] 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자) 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) 소송대리인 변호사 이성렬 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1993.9.1. 선고 91나2570 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 그 별지목록 기재 부동산들에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 2. 위 부동산들에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고와 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 별지목록 기재 제2 내지 제13 부동산(이하 이 사건 건물이라고 한다) 중 각 11분의 6 지분에 관한 피고(선정당사자, 이하 피고라고만 한다) 소송대리인 변호사 강병호의 상고이유를 본다.  가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 피고로부터 광주 서구 (주소 1 생략) 대 522평 등 3필지의 토지를 매수한 후, 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3 명의로 이 사건 건물의 건축허가를 받아 그 지상에 이 사건 건물 등 연립주택 신축공사를 하다가 1983. 8. 1.경까지 약 50%의 공정을 마친 상태에서 자금부족으로 그 공사를 중단하였고 피고에게 위 토지매매대금도 완납하지 못한 사실, 소외 1은 1983. 11. 12. 위 건축공사를 하도급받았던 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7과 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 11인(이하 이들을 통털어 말할 때는“원고 등 11인”이라 한다)과의 사이에서 위 소외 1은 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 포기하는 대신 원고 등 11인이 이 토지매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지매매대금채무를 인수하며 이 사건 건물을 완공하여 그 분양권을 행사하기로 약정하고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 원고 등 11인은 그들의 자금으로 이 사건 건물에 대한 나머지 공사를 진행하여 1984. 5.경 이 사건 건물에 관한 건축공사를 사실상 완공한 사실, 피고는 원고 등 11인의 수차에 걸친 준공검사 협조 요청을 거절하다가 이 사건 건물에 대한 건축허가가 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 되어 있음을 기화로 1987. 11. 10. 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 3, 소외 2의 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 원고 등 11인이 사회통념상 건물이라고 볼 수 없는 상태의 위 각 공사중의 건축물을 인수한 후 그들의 자금으로 이를 건물로 사실상 완공함으로써 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 위 건물들에 관한 피고 및 위 소외 3, 소외 2 명의의 소유권보존등기는 토지매매대금 담보의 목적으로 그들 앞으로 신탁된 건축허가 명의에 기초하여 역시 같은 담보의 목적으로 위 건물들의 실질적인 건축주로부터 그 등기명의만을 신탁받은 것으로 본 다음, 이 사건 건물에 의하여 담보되는 피담보채무는 금 19,452,000원이므로 결국 피고 및 위 소외 2, 소외 3은 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 위 금 19,452,000원을 지급받은 다음에 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 건물 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1989. 4. 26. 자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 원심이 판단한 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물에 관하여 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 그 소유 명의를 신탁하였다고 볼 수 있으려면 우선 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 있어야 할 것인바, 아래에서 보는 바와 같이 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다.  즉 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물은 원고 등 11인의 노력과 자재만으로 완성된 것은 아니라는 것이니 특단의 사정이 없는 한 하도급인인 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 그 완성과 동시에 원시취득하였다고는 할 수 없을 뿐더러, 설사 소외 1이 원고 등 11인에게 원심 판시와 같이 이 사건 건물에 관한 그 분양권을 위임하였다고 하더라도, 원고 등 11인이 위 소외 1과 1983. 11. 12. 체결한 약정서(갑 제6호증)의 말미에는 "남은 잔액에 대하여는 소외 1에게 반환한다"라는 기재가 있고, 이는 위 약정서 전체문면에 비추어 볼 때, 원고 등 11인은 이 사건 건물을 포함한 위 신축 연립주택의 분양대금에서 자신들의 공사금 채권과 자신들이 인수한 소외 13 등에 대한 차용금 채무 등을 청산하고 남은 금액은 소외 1에게 반환하기로 한다는 취지로 보여져 위 약정은 장차 완성될 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인에게 귀속시키기로 한 취지라기 보다는 이 사건 건물 등의 분양대금에서 원고 등 11인의 공사대금 채권을 우선적으로 확보하게 하여 주려는 의도에서 그 분양 등의 처분권을 원고 등 11인에게 부여하기로 한 취지로 풀이함이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 건물의 분양권이 원고 등 11인에게 위임된 사실과 그 이후 원고 등 11인이 공정의 50%정도 진행된 상태에서 중단되어 있던 나머지 건축공사를 완성한 사실 등 원심 판시와 같은 사실만으로는 원고 등 11인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보기 어렵다고 할 것이다(당원 1994. 4. 26. 선고 93다20276판결 참조).  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물의 소유권을 원고 등 11인이 원시취득하였다는 전제하에서 원고 등 11인이 피고 및 위 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물의 소유 명의를 신탁하였다고 판단한 것은 신축 건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.   다. 이와 같이 피고의 상고는 이유 있으므로 원심으로 하여금 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 피고 및 선정자 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물 중 각 11분지 1 지분(합계 11분지 6 지분)을 명의신탁한 것인지 여부를 다시 심리판단하게 함이 상당하고, 한편 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유는 위 명의신탁 관계가 존재함을 전제로 한 것(즉 피고의 상고가 이유 없음을 전제로 한 것)으로서 이는 위의 명의신탁 관계의 존부판단과 분리하여 그 당부를 판단할 수 없다 할 것이므로 위 원고들의 상고이유나 피고의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결 중 이 사건 건물에 대한 11분의 6 지분에 관한 부분은 전부를 파기하여 원심에 환송할 수밖에 없다 할 것이다.  2. 원심판결 별지목록 제1 기재 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)중 11분의 6 지분에 관한 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982. 12. 24. 본인 겸 선정자 소외 2의 대리인인 피고로부터 이 사건 토지의 분필 전 토지인 광주 서구 내방동 522평 등 3필지를 매수한 사실, 위 소외 1은 피고에게 그 매매대금을 완급하지 못하던 중인 1983. 11. 12. 원고 등 11인과의 사이에서 원고 등 11인이 토지 매수인으로서의 위 소외 1의 지위를 포괄적으로 승계하여 위 토지 매매대금채무를 인수하기로 약정하였고 피고도 위 약정에 동의한 사실, 위 약정 이후에 피고가 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못한 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 1과 피고 간의 이 사건 토지 등에 관한 1982. 12. 24. 매매계약은 위 소외 1이 피고에게 약정된 지급기한까지 중도금일부 및 잔금지급의무를 이행하지 못하고 약정된 기한까지 이 사건 건물을 준공하지 못함으로 인하여 1983. 8. 1. 일응 해제되었으나, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 간의 위 1983. 11. 12. 자 약정에 동의할 무렵 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고 및 위 소외 2는 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 이 사건 토지 중 각 11분의 1 지분(합계 11분의 6 지분)에 관하여 1982. 12. 24. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 가사 1983. 11. 12. 원고 등 11인이 위 소외 1과의 사이에서 위 소외 1의 토지 매수인으로서의 지위를 포괄적으로 승계한다는 내용의 약정을 하였고 피고가 위 약정에 동의하였다고 하더라도, 원심이 판단한 바와 같이 위 약정 당시에 이미 소외 1과 피고 간의 위 1982. 12. 24. 자 매매계약이 위 소외 1의 채무불이행으로 인하여 해제되었다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하는 등 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 원고 등 11인은 피고에 대하여 위 매매계약 해제에 따른 원상회복을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다고 할 것인바, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.  즉 원심이 인정한 바와 같이 피고가 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 이후에 원고 등 11인으로부터 미수령 토지매매잔대금 등을 지급받기 위하여 위 11인에게 그 대물변제조로 이 사건 건물 중 10세대를 양도해 줄 것을 요구하였으나 원고 등 11인은 8세대만을 양도하겠다고 하여 결국 협상의 결렬로 이를 양도받지 못하였다면, 그 당시 피고가 원고 등 11인과의 협상이 원만히 이루어질 경우 위 매매계약을 부활시킬 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있을지언정, 위와 같은 사실만으로는 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 보기에는 부족하고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다.  또한 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 1과 원고 등 11인 사이의 위 1983. 11. 12. 자 약정 당시에는 위 소외 1의 피고에 대한 중도금 일부 및 잔금의 지급기한이 이미 도과하였고 피고가 위 소외 1의 위와 같은 의무불이행을 이유로 이미 위 매매계약을 해제한다는 의사표시까지 하였던 상태였다면, 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 그들로부터 지급받을 토지매매 중도금 일부 및 잔금의 액수(종전의 액수와 같이 할 것인지 아니면 증액할 것인지), 그 지급기한, 대금지급에 대한 보장책 등에 관한 아무런 약정도 하지 아니한 채 막연하게 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 것은 경험칙상 이례적인 일이라고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위와 같은 사항에 관하여 약정을 하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이러한 점으로 미루어 보아도 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고가 원고 등 11인과의 사이에서 위 1982. 12. 24. 자 매매계약을 부활시키기로 하는 새로운 합의를 하였다고 판단한 것은 의사표시의 해석을 그르쳤거나 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분도 피고소송대리인들의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단을 할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.  3. 이 사건 건물 및 토지 중 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고이유를 본다. 원고, 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 소외 11, 소외 8, 소외 12, 소외 10, 소외 9로부터 이 사건 건물 및 토지 중 그들의 지분인 11분의 5 지분을 양도받았다고 하더라도, 이와 같은 사실만으로는 피고에 대하여 직접 이 사건 건물 및 토지 중 위 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없는 것이므로(당원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 건물 및 토지(원심판결 별지목록 기재 부동산들)에 대한 각 11분의 6 지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 이 사건 건물 및 토지에 대한 각 11분의 5 지분에 관한 원고, 원고(선정당사자)의 상고를 모두 기각하며 이 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 [건물명도][공1997.6.15.(36),1727] 【판시사항】 [1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주) [2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제664조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 【전 문】 【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).  원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566)  대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다 2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다 나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).  그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기  [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).  한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다 나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).  다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.  마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다 나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다 따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 2) 단일 매매의 경우 매수인 명의의 소유권보존등기  

   미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 매수자 앞으로 이전등기함이 원칙이며 그 승계취득한 자가 직접 자기명의로 보존등기를 경료하는 것이 탈법행위에 해당된다 할지라도 그 원시적 권리자와 승계취득자 간의 합치된 의사에 따라 승계취득자의 명의로 직접 소유권보존등기를 경료하였다면 그 보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가지는 것68)이라고 판시하였다.  

68) 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1959 판결.

대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1959, 1960 판결 [가옥명도등][공1981.3.15.(652),13633] 【판시사항】 미등기 건물의 승계취득자가 직접 그 명의로 보존등기를 한 경우와 등기의 효력 【판결요지】 미등기건물을 승계취득한 자가 원시취득자 명의의 보존등기없이 직접 자기명의로 보존등기를 하는 것이 탈법행위가 된다고 하더라도 양당사자 사이의 합의가 있는 이상 그 등기는 실체적 권리관계에 부합되어 유효하다.   【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 노병준 【피고들 보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 소송대리인 변호사 노병준 【원심판결】 서울고등법원 1980.7.18. 선고, 80나771,772,2000 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들 및 피고들 보조참가인 등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 (1) 원심판결 설시의 본건 계쟁건물에 관한 소외 1 명의의 본건 소유권보존등기가 원인무효라는 피고들의 항변에 대하여는 그 보존등기가 위조문서에 의하여 경료된 것이라고 볼 만한 증거가 없고 위 소외 1이 담보의 목적으로 본건 건물의 소유자였던 피고들보조참가인으로 부터 건물 및 본건 대지에 대한 분양증과 인감증명등을 제공받았다가 동인의 위 피고들보조참가인에 대한 원심설시 대여원리금의 변제기 도과후에 위 문서들을 사용하여 미등기이던 본건 건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 하여도 이는 담보의 목적으로 경료된 유효한 등기라고 할 것이므로 위 소외 1명의의 본건 건물에 관한 소유권보존등기가 원인무효의 것임을 전제로 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 주장하는 피고들의 항변은 이유없고, (2) 위 소외 1은 소외 2와 소외 2는 원고와 각 매매를 가장하여 본건 건물에 관하여 순차로 각 그 소유권이전등기를 경료한 것이니 본건 계쟁건물에 관한 소외 2와 원고 앞으로 순차 경료된 각 소유권이전등기는 무효라는 피고들의 항변에 대하여는 이에 부합하는 그 설시의 증거들을 믿지 아니하고 이를 배척하였으며 (3) 본건 계쟁건물은 원소유자인 피고들보조참가인이 사업에 실패하여 자금난에 봉착하게 되자 궁박, 경솔 및 무경험의 탓으로 시가 금 1,300만원에 상당하는 본건 계쟁건물과 그 대지를 단돈 70만원의 차용금에 대한 담보로 제공한 것이어서 동 담보제공행위는 불공정한 법률행위에 해당되어 무효라는 피고들의 항변에 대하여는 위 담보제공 당시 본건 계쟁건물과 그 대지의 시가가 차용원리금을 훨씬 초과하는 금 5,027,000원에 달하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 그와 같은 사실만으로 위 담보제공행위가 현저하게 공정을 잃은 행위라고 단정할 수 없고, 원심이 믿지 아니하는 증인 소외 3, 소외 4들의 각 증언 이외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고들의 위 항변을 배척하였으며 (4) 또 피고들이 소외 5, 소외 2와, 원고들이 본건 건물과 그 대지가 원심설시의 금 700,000원의 담보로 위 소외 1에게 제공된 것임을 잘 알면서 이를 빼앗기 위하여 싯가의 몇분의 1도 안되는 가격으로 전전매매 등기한 것으로서 이들의 일련의 매매등은 사회질서에 어긋나는 행위로서 무효라는 항변에 대하여는 원심이 믿지 아니하는 을 제1호증의 7,9 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척한 다음 피고들에 대하여 각 그 점유부분의 명도와 원고가 본건 계쟁건물의 소유권을 취득한 1979.5.25부터 각 그 점유부분의 명도완료일 까지 임료상당의 손해금의 지급을 구하는 원고의 본건 청구를 인용 (임료 상당의 손해액 청구부분에 관하여는 일부 인용)하였다.  살피건대, 원심이 위와 같은 피고들의 항변을 배척함에 있어서, 또 그 밖의 원심설시 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록과 함께 검토하여 보아도 원심판결에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법있음을 단정할 수 없고, 또 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없으며, 또 원심 1980.5.22 접수의 준비서면(이것이 원심 제1차 변론기일에서 진술되었다)에서 피고들이 위 소외 1, 소외 6 등이 위 소외 2와 짜고 극히 저렴한 가격으로 본건 건물을 취득하려고 한 것이니 이는 일종의 배임행위에 해당되고 위 소외 2도 그 배임행위에 적극 가담하여 본건 건물을 취득한 것이니 이는 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라는 항변을 원심에 하였음은 논지 주장과 같으나 피고들의 이 항변의 기초되는 사실은 원심이 적법하게 배척한 피고들의 위 항변사유와 동일한 사실일 뿐만 아니라 원심은 소론의 원심증인 소외 4의 증언도 배척하였으니 원심은 피고들의 이 항변도 배척한 취지로 보아야 하니 원심판결에 소론 판단유탈의 위법있다 할 수도 없다.  그리고 미등기 건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음, 이를 양수한 자 앞으로 이전등기함이 원칙이며, 그 승계취득한 자가 직접 자기 명의로 보존등기를 경료하는 것이 탈법행위에 해당된다 할지라도 그 원시적 권리자와 승계취득자 간의 합치된 의사에 따라 승계취득자의 명의로 직접 소유권보존등기를 경료하였다면 그 보존등기는 실체적 권리 관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가지는 것이라고 할 것인 바, 기록에 의하면 본건 계쟁건물의 원시적 권리자인 위 피고들보조참가인이 소외 1로 부터 돈 70만원을 빌리면서 본건 가대를 담보로 제공하였는데 본건 건물이 무허가 건물이어서 본건 계쟁건물의 부지에 관한 분양증과 함께 인감증명과 백지에 날인한 용지를 위 소외 1에게 교부하였음(원심증인 소외 4의 증언: 기록 281정)을 알 수 있고, 이는 피고들보조참가인이 변제기까지 그 채무를 이행하지 못하였을 때에는 그 문서들을 이용하여 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 경료하라는 취지로 해석할 수 밖에 없는 것이므로 비록 소외 1이 본건 계쟁건물에 관하여 피고들보조참가인 명의의 보존등기를 생략하고 직접 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 안병수 김중서

대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결 [소유권확인등][집44(1)민,374;공1996.2.15.(4),520] 【판시사항】 [1] 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 독립된 구분소유의 대상이 될 수 있다고 한 사례 [2] 미등기건물의 원시취득자와 그 승계취득자 사이의 합의에 의하여 직접 승계취득자 명의로 한 소유권보존등기의 효력 【판결요지】 [1] 집합건물인 상가건물의 지하주차장이 그 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 그 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 따로 분양되었고, 그 구조상으로나 이용상으로도 상가건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서, 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다고 한 사례.  [2] 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나, 원시취득자와 승계취득자 사이의 합치된 의사에 따라 그 주차장에 관하여 승계취득자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다.   【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 제2조 제3호[2] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549)   대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결(공1995상, 1558) [2] 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1959, 1960 판결(공1981, 13533) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 홍석제 외 1인) 【피고,상고인】 방산상가 주식회사 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이유주 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1994. 8. 12. 선고 94나7937 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 건물은 옥탑의 기계실과 1, 2, 3층의 각 점포 및 지하실의 점포, 주차장, 기관실 등으로 구성되어 있고, 연면적 17,780.04㎡에 이르는 집합건물인 사실, 소외 진흥기업 주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)는 1975. 9.경 이 사건 건물의 건축허가를 받음에 있어 당시 시행되고 있던 건축법상의 주차장 설치기준에 따라서 옥외주차장 805.77㎡와 지하실의 이 사건 주차장 1211.4㎡ 등 합계 2,017.17㎡의 주차장을 설치하였는데, 이는 위 주차장 설치기준을 훨씬 초과하는 넓은 면적일 뿐만 아니라, 당시에는 지하주차장을 반드시 건물의 공용부분으로 제한하는 건축법상의 규정도 없었던 사실, 소외 회사는 이 사건 건물이 준공되고 상가가 개설됨에 따라 이 사건 건물의 점포를 분양함에 있어서 분양계약서상의 이 사건 주차장은 분양대상 공유면적에 포함되지 아니한다는 명시의 특약을 하였고, 이 사건 주차장은 소외 회사가 보유하고 있다가 일반분양이 되지 아니하자 1976. 11.에 이르러 당시 피고 방산상가 주식회사(이하, 피고 회사라고만 한다)의 대표이사이던 원고 등에게 이를 분양한 사실, 이 사건 건물의 지하실은 건축 당시부터 이 사건 주차장과 기관실, 다방, 점포 41개 등으로 구분되어 있었는데, 이 사건 주차장과 위 점포 등은 각각 벽으로 차단되도록 설계되었고, 특히 이 사건 주차장과 바로 잇닿아 있는 기관실도 벽으로 차단되어 있을 뿐더러 그 벽 사이의 통로는 계단을 통하여 출입하게 되어 있고, 기관실의 바닥은 이 사건 주차장 바닥보다 1.2m 정도 낮아서 이 사건 주차장 구역과는 뚜렷하게 구분되어 있으며, 또한 위 기관실, 점포 등은 이 사건 주차장을 거치지 아니하고서도 지상으로 직접 출입할 수 있도록 별도의 출입문과 계단, 통로가 설치되어 있는 사실, 이에 따라 이 사건 건물의 지하실은 기관실을 제외하고는 이 사건 주차장과 점포 등 각각 전유부분으로 분양되어 그 용도와 면적에 따라 구분하여 등기가 되었고, 이 사건 건물 부지는 구분소유자들의 공유로 등기되어 있으며, 원고 등도 이 사건 주차장의 구분소유자로서 이 사건 건물의 다른 점포주들과 마찬가지로 이 사건 건물 부지에 관한 공유지분권자로서 지분이전등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 주차장을 분양받은 후 소외인에게 이를 임대하여 위 소외인으로 하여금 이 사건 주차장 영업을 하게 하여 오다가 1980. 7. 2.에 이르러 원고가 직접 이 사건 주차장 영업에 관하여 사업자등록을 한 후 관리책임자를 두고 영업을 해 오면서 피고 회사에 관리비, 전기료 등을 납부해 오고 있는 사실, 이 사건 주차장은 이와 같이 분양 당시부터 이 사건 건물 점포주들뿐 아니라 이 사건 건물의 출입객들 및 인근 점포주들에게도 개방되어 유료로 계속 이용되어 왔고, 이에 대하여 점포주들의 별다른 이의가 없었던 사실 등을 인정하고 있는바, 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.  사실관계가 위와 같다면, 이 사건 주차장은 이 사건 건물을 신축함에 있어서 건축법규에 따른 부속주차장으로 설치되기는 하였으나, 분양계약상의 특약에 의하여 이 사건 건물을 분양받은 구분소유자들의 동의 아래 공용부분에서 제외되어 원고 등에게 분양된 것이고, 그 구조상으로나 이용상으로도 이 사건 건물의 지상 및 지하실의 점포, 기관실 등과는 독립된 것으로서 이와 분리하여 구분소유의 대상이 될 수 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 미등기건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나, 이 사건의 경우와 같이 원시취득자인 소외 회사와 승계취득자인 원고 등과의 사이의 합치된 의사에 따라 이 사건 주차장에 관하여 원고 등 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면, 그 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다고 할 것인바( 당원 1981. 1. 13. 선고 80다1959, 1960 판결 참조), 논지는 이와 상치되는 견해에 서서 원심판결에 소유권보존등기의 효력에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것에 지나지 아니하여, 받아들일 수 없다.  그 밖에, 기록을 살펴보아도 원심이 이 사건 주차장에 관하여 원고 등 앞으로 적법한 소유권보존등기가 경료되었다고 인정·판단한 데에 소론과 같은 이유모순이나 석명권 불행사 내지 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.  3. 상고이유 제3점과 제4점에 대하여 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 판시사실에 터잡아 원심판시 ㉱, ㉳ 부분도 이 사건 주차장의 일부로서 원고의 소유라고 판단하였음은 기록과 관계 증거에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 되고, 등기부상 지하주차장의 면적과 실제 사용하고 있는 이 사건 주차장의 면적이 다소 차이가 난다거나 위 ㉱ 부분이 이 사건 주차장의 다른 부분과 격벽에 의하여 완전히 차단되어 있다는 등 소론이 지적하는 사정만으로는 원심의 인정·판단이 그릇된 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실 인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고, 기록에 의하여 을 제2호증(확인증)의 기재내용과 작성 경위를 살펴보면, 이는 1980. 8. 8. 당시 위 ㉱ 부분이 경비실로 공동 사용되고 있음을 확인한 것에 불과하고 이를 가지고 원고가 위 ㉱ 부분의 소유권을 포기하고 그 부분이 이 사건 점포주들의 공유임을 인정하는 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단 또한 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 합리적인 이유 없이 처분문서의 증거가치를 배척한 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 갑 제2호증(통고서) 중 원고가 피고 회사에 대하여 부당점유 등으로 인한 손해배상 등 일체의 책임을 묻지 않겠다고 한 부분은 그 전후 문맥에 비추어 볼 때 피고 회사가 원고로부터 위 통고서를 받은 후 위 ㉱, ㉳ 부분에 대한 불법점유를 시인하고 조속한 시일 내에 이를 원고에게 명도할 것을 조건으로 한 것임이 분명하므로, 이와 달리 원고가 위 통고서에 의하여 아무런 조건 없이 위 ㉱, ㉳ 부분에 대한 이 사건 부당이득반환청구권을 포기하였음을 전제로 하여 원심판결에 석명권 불행사 및 심리미진의 위법이 있다는 소론 또한 받아들일 수 없는 것이다.  5. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

 3) 여러 차례 전전 매매되어 최후의 매수인이 보존등기를 한 경우  

    甲이 신축한 건물을 乙·丙을 거쳐 丁이 매수하여 丁이 소유권보존등기를 하였다는 사건에서 乙이 丙에 대한 매도를 부인하면 丁의 소유권보존등기는 추정력이 깨어져 丁은 소유자로 추정받을 수 없으며,69) 부동산의 전소유자가 당해 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 
그 보존등기의 추정력은 부인되며 따라서 그 보존등기명의자는 그 등기가 적법하다는 사실을 주장·입증하여야 할 책임이 있다70)고 판시하였다.  

69) 대법원 1966. 9. 22. 선고 66다64 판결. 70) 대법원 1981. 7. 28. 선고 78다1888 판결.

대법원 1966. 3. 22. 선고 66다64, 65 판결 [가옥명도소유권확인등][집14(1)민,142] 【판시사항】 보존등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 건물보존등기는 그 등기명의자가 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리추정력은 깨어진 것이고 그 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 양도받게 된 사실을 입증할 책임이 있는 것이다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 대한양회공업주식회사 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인 【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 11. 26. 선고 65나249, 250 판결 【주 문】 원판결중 당사자참가인에 관한 부분과 피고들의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 각 건물이 원고명의로 소유권 보전등기가 되어 있으므로 원고 소유로 추정한다고 판단한후, 원고가 본건 건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하나, 당사자참가인은 이를 삼화제철주식회사에 매도 또는 증여한 사실이 없으니 원고명의의 소유권 보전등기는 원인무효의 보전등기라는 당사자참가인의 주장에 대하여, 본건 건물 중 제2호 건물은 소외인이 신축하여 1959.9.9경 당사자 참가인에게 매도 한 사실을 엿볼 수는 있으나 당사자참가인과 삼화제철주식회사간에 있어 본건 건물을 매매 또는 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할만한 아무런 자료가 없으니, 원고명의의 보전 등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.  그러나, 변론의 전 취지에 의하면 원고는 본건건물을 삼화제철주식회사로부터 매수하였다고 주장하는 것이며, 특히 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건건물중 제2호건물은 소외인이 신축하여 당사자 참가인에게 매도하였다는 것으로서 이와같이 원고는 본건건물을 소외 삼화제철주식회사로부터 매수한 것이라 주장하고 또한 본건 제2호 건물은 당사자 참가인의 소유이었다는 것으로서, 원고가 신축한 건물에 대한 소유권 보전등기가 아닌 이상, 이러한 경우에는 본건 건물에 대한 소유권 보전등기 있으므로 말미암아 원고소유로 추정될 수 있는 권리추정력은 깨어진 것이라 할 것이며, 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고가 적법하게 소유권을 양도받게 된 사실이 입증되어야 할 것이고, 그 입증책임은 원고에게 있다 할 것임에도 불구하고, 그 반증의 책임이 마치 그 상대방에게 있는것처럼 당사자참가인과 소외 삼화제철과 사이에 본건 계쟁부동산을 매매 또는 증여 등 소유권 이전의 원인이 되는 법률행위가 없었다고 단정할 수 없다하여, 원고명의의 보전등기가 원인무효의 것이라 할 수 없다고 판단한 원판결에는, 보전등기의 추정력에 관한 법리와 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서,이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할 것 없이 원판결 중 당사자 참가인에 관한 부분과 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카707 판결 [소유권보존등기말소][공1982.11.1.(691),912] 【판시사항】 소유권보존등기의 명의인이 부동산을 양수받은 것이라 주장하는데 전 소유자는 양도사실을 부인하는 경우의 입증책임 【판결요지】 부동산 소유권 보존등기가 경료되어 있는 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 부동산을 양수한 것이라고 주장하고 전 소유자는 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(폐) 제6조 【참조판례】 대법원 1966.3.22. 선고 66다64,65 판결 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제주지방법원 1982.4.8. 선고 81나49 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대한 1/2지분에 관하여 피고 1의 남편이며, 피고 2, 피고 3의 선대인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 위 보존등기는 적법한 것으로 추정된다고 전제하고 원고주장인 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 망 소외 2의 소유인데 위 소외 1은 관계문서를 위조하고, 허위의 확인서 및 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 위와 같은 소유권보존등기를 경유한 원인무효한 것이라는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나 부동산소유권보존등기가 경료된 이상 그 보존등기 명의자에게 소유권이 있음이 추정된다 하더라도 그 보존등기 명의자가 보존등기하기 이전의 소유자로부터 양수받은 것이라는 주장이 있고, 전 소유자가 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 깨어지고 그 보존등기 명의자 측에서 그 양수사실을 입증할 책임이 있다 할 것인바( 당원 1974.2.26. 선고 73다1658판결 참조), 기록에 의하면 피고들은 이 사건 임야는 원래 원고의 선대인 망 소외 2의 소유인 것을 동인으로부터 망 소외 3이 1920.3.경 이를 매수하고 1950년 음력 8. 15 그의 자인 망 소외 1에게 증여하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있고(피고의 1981.6.8자 준비서면 참조) 원고는 그 매도사실을 부인하고 있으므로 피고들은 위 매수사실을 입증할 책임이 있고 원심으로서는 그 입증에 따라 판단을 하여야 할 것인데도 불구하고 그 매매사실에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 위에서 본 바와 같이 위 보존등기의 추정을 뒤집을 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 [제3자이의등][공1996.9.15.(18),2644] 【판시사항】 [1] 건물을 신축한 자가 아닌 자의 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력 [2] 제3자가 건축허가서상의 건축주 명의수탁자로부터 건축주 명의를 이전받아 소유권보존등기를 경료한 경우 소유권 귀속관계 【판결요지】 [1] 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 한다.  [2] 갑이 건축허가서상의 건축주 명의를 편의상 을 앞으로 하여 두고 갑의 비용으로 신축한 건물에 대하여, 병이 을로부터 병에 대한 채무의 변제에 갈음하여 그 건물에 대한 건축주 명의를 이전하여 주겠다는 제의를 받아 병 앞으로 건축주 명의를 변경한 후, 건물이 완공되어 건축물 관리대장이 편제되자 이를 사용하여 병 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이르렀다면, 병 명의로 이루어진 소유권보존등기의 추정력은 깨어지고, 병이 대외적인 소유권을 가지지 못한 을로부터 이를 양수하여 소유권보존등기를 마친 것만으로는 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조[2] 민법 제186조, 제187조 【참조판례】 [1] 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다64, 65 판결(집14-1, 민142) 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대도열처리보일러 주식회사 (소송대리인 변호사 김영빈 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 하창우) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 31. 선고 94나37396 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것이다( 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다64, 65 판결, 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결 각 참조).   원심은, 이 사건 건물은 원고가 건축허가서상의 건축주 명의를 편의상 소외인 앞으로 하여 두고 원고의 비용으로 신축한 것인데, 피고가 위 소외인으로부터 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 이전하여 주겠다는 제의를 받아 피고 앞으로 건축주 명의를 변경한 후, 건물이 완공되어 건축물 관리대장이 편제되자 이를 사용하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이른 사실을 확정한 다음, 그 사실관계에 의하면 피고 명의로 이루어진 소유권보존등기의 추정력은 깨어지고, 피고가 대외적인 소유권을 가지지 못한 위 소외인으로부터 이를 양수하여 소유권보존등기를 마친 것만으로는 그 소유권을 적법하게 취득하지 못하는 것 이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 건물 소유권의 원시취득이나 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 또는 민법 제187조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 원고가 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시취득하였다는 청구원인사실을 받아들여 그 소유권 확인의 청구를 인용하였을 뿐이고, 소론이 지적하는 부분에 관한 원심의 판시는 피고 명의의 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 피고의 주장을 배척한 판단에 지나지 아니하는 것이므로, 원심판결에 변론주의의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 제4점에 대하여 지적하는 점에 관한 원심 판단의 취지는, 이 사건 건물에 관한 건축주의 명의만을 신탁받았을 뿐인 위 소외인으로부터 피고가 이를 양수하여 경료한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없다는 것으로서 정당하고, 소론은 그 기초를 달리하여 피고가 이 사건 건물에 대한 실체적인 처분권자로부터 이를 취득하였음을 전제로 하는 것이므로 받아들일 수 없다.  그리고 피고가 위 소외인의 배임적 이중처분행위에 가담한 것인지에 관한 원심의 판시는 부가적인 판단에 불과한 것이므로, 그 사실인정과 판단과정에 채증법칙 위반이나 법리오해가 있음을 다투는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1981. 7. 28. 선고 78다1888 판결 [소유권이전등기말소등][공1981.9.15.(664),14196] 【판시사항】 가. 원소유자가 양도사실을 부인하는 경우의 보존등기의 추정력   나. 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없다는 반증이 없는 경우의 소유의 의사의 추정   【판결요지】 1. 부동산의 전소유자가 당해 부동산에 관하여 종료된 소유권보존등기 명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 부인되며 따라서 그 보존등기 명의자는 그 등기가 적법하다는 사실을 주장 입증하여야 한다.  2. 점유자는 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 경우를 제외하고는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 것이므로 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 다른 사정이 있다는 반증이 없는 한 소유의 의사로 점유하는 것으로 볼 것이다.  【참조조문】 (1).민법 제186조, 부동산등기법 제130조 (2). 민법 제197조, 제245조 【참조판례】 대법원 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡 【피고, 피상고인】 피고 1 외 48인 【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.29. 선고 77나426 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 원심판결 첨부 별지목록 (1), (2), (3)기재 부동산에 관한 부분, 피고 11에 관한 부분, 피고 대한민국에 대한 같은 목록 (76), (77), (78), (83)기재 부동산에 관한 부분을 각 파기하고 이 사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.  원고의 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 1 같은 대한민국에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. (1) 제 1 점의 (1)에 대하여 (가) 원심판결이 인용한 제 1 심 판결이유에 의하면, 제 1 심은 원심판결 첨부 별지목록 (76), (77), (78), (83)기재 각 부동산은 소외 한강수력전기주식회사가 청평수력발전소를 건설할 당시인 1941.5.18 그 소유자로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 그 후 원판시와 같은 회사의 통폐합에 따라 위 회사의 권리관계가 원고에게 승계된 사실과 6.25사변시 위 부동산에 관한 등기부가 멸실되었고 위 부동산들에 관하여 1960.7.6자로 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실을 확정한 다음 원고는 위 부동산들을 위 피고에게 매도한 사실이 없으므로 피고 대한 민국 명의의 보존등기가 원인무효의 등기라는 원고의 주장사실에 대하여 위 등기가 원인무효라고 인정할 증거 없다고 원고의 청구를 배척하고 있다.  그러나 부동산의 전소유자가 당해 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기의 추정력은 부인되며 따라서 그 보존등기 명의자는 그 등기가 적법하다는 사실을 주장 입증하여야 할 책임이 있는 것이므로( 대법원 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조) 본건에 있어서 위 부동산들에 대하여 피고 대한민국 명의의 보존등기가 경료되기 이전에 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 사실이 인정되고 원고가 이를 위 피고에게 매도한 일이 없다고 주장하는 이상 위 피고로서는 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 위 부동산이 어떠한 경위로 그 소유로 되었는지를 주장 입증하여야 할 책임이 있고, 원심으로서는 이에 대하여 심리 판단하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 대한 판단도 하지 않고 위와 같이 위 피고의 보존등기가 원인무효라는 사실을 인정할 증거 없다고 판단한 제 1 심 판결을 인용하고 있는 것은 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 대한 상고 논지는 이유있다.  (나) 원심판결 및 원심이 인용한 제 1 심판결 이유에 의하면, 원심은 위 목록 (10), (32)기재 각 부동산에 관하여 경료된 피고 2, 피고 20 명의의 회복등기가 원인무효의 등기라는 원고의 주장사실을 인정할 증거 없다고 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 제 1 점의 2에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제 1 심판결 이유에 의하면, 원심은 위 목록 (4) 내지 (7), (11), (13), (17), (18), (19), (20), (28), (29), (30), (33), (36) 내지 (40), (46), (51), (56) 내지 (64), (66) 내지 (72), (75), (81), (82), (88) 내지 (92) 기재 각 부동산에 관하여 각 그 판시와 같이 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 원고가 위 부동산을 매수하여 그 이름으로 소유권이전등기를 한 바 있고 피고들 명의의 등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장사실을 인정할 증거 없다고 원고의 청구를 배척하고 있는바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 제 2 점의 (1)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 피고 1은 위 목록 (1), (2), (3)기재 부동산에 관하여 1962.11.8. 그 명의로 소유권보존등기를 한 이래, 피고 11은 위 목록 (15), (16)기재 부동산에 관하여 1954.3.18 그 명의로 소유권보존등기를 한 이래 소유의 의사로 점유하여 온 사실을 인정하고 있으나 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보아도 위 피고들이 원판시와 같이 위 부동산들을 점유하여온 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 결국 원심은 증거에 의하지 아니하고 위 피고들의 점유사실을 인정한 잘못이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  (4) 제 2 점의 (2)에 대하여 점유자는 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 경우를 제외하고는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 것이므로 원심이 위 목록 (34), (35)기재 부동산에 대한 피고 23, 경춘관광주식회사의 점유와 위 목록 (44)기재 부동산에 대한 소외 3, 소외 4, 원심 피고 소외 5, 피고 28의 점유에 대하여 이들의 점유가 권원의 성질상 자주점유로 볼 수 없는 다른 사정이 있다는 반증이 없으므로 이들은 소유의 의사로 위 부동산들을 점유한 것으로 본다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 민법 제245조 제 1 항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  그렇다면 원심판결 중 피고 1에 대한 위 목록 (1), (2), (3)기재 부동산에 관한 부분, 피고 11에 관한 부분, 피고 대한민국에 대한 위 목록 (76), (77), (78), (83)기재 부동산에 관한 부분은 각 파기하여 그 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 1, 같은 대한민국에 대한 나머지 상고는 각 이유없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

 

전전매매된 미등기건물의 최초 소유자가 행방불명일 경우 소유권이전등기 제정 1991. 5. 3. [등기선례 제3-473호, 시행 ] 건물을 매수한 갑이 이를 다시 을에게 매도하였으나 최초의 건물소유자인 병이 아직 보존등기를 하지 아니한 채 행방불명인 경우 갑은 먼저 병을 상대로 소유권이전등기 절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아야 할 것이며, 그 판결문을 첨부하여 병을 대위한 병 명의의 보존등기와 갑 명의의 이전등기를 필한 후, 소유권이전에 필요한 서면 등(인감증명, 주민등록등본)을 을에게 교부하면 된다.  91.5.3. 등기 제930호 참조예규 : 206항 참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제325항

 4) 건축물대장상 소유자의 명의가 이전된 경우  

  건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기 건물을 매수한 자는 원소유자 명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없는바, 건축물관리대장에 이 사건 건물은 신청외인이 신축한 후 재항고인에게 이전된 것으로 등재되어 있음이 인정되나, 이러한 건축물관리대장상 이전사실 기재를 소론과 같이 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없으며,71) 미등기건물을 매수한 자가 건축물관리대장의 그 소유자를 동인 명의로 이전하였다고 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없는 것이므로 동인 명의로 소유권보존등기를 할 수는 없다72)고 판시하였다.  
  이 판례에 의하면 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자로서 미등기 건축물대장상 최초의 소유자만이 신청할 수 있으며, 형식주의를 취하는 우리 물권법이론으로서는 소유자로부터 그 건물을 양수한 자는 소유권이전등기를 마치기 전까지는 그 건물의 소유자라고 할 수 없다.   

71) 대법원 1985. 12. 16.자 85마798 결정   72) 대법원 1986. 9. 27.자 86마696 결정, 대법원 1986. 9. 29.자 86마670 결정.

대법원 1985. 12. 16.자 85마798 결정 [등기공무원의처분에대한이의][집34(1)민,1;공1986.6.15.(778),787] 【판시사항】 가. 미등기건물을 매수한 자가 자기명의로 소유권보존등기를 할 수 있는지 여부   나. 건축물관리대장상 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록을 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.   나. 건축물관리대장상의 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조 나. 부동산등기법 제131조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지방법원 1985.10.23자, 85라71 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없는바, 기록에 의하면 소론 건축물관리대장에 이 사건 건물은 신청외인이 신축한 후 재항고인에게 이전된 것으로 등재되어 있음이 인정되나, 이러한 건축물관리대장상 이전사실 기재를 소론과 같이 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다.   같은 취지로 판단한 1심결정을 유지한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창

대법원 1986. 9. 27.자 86마696 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1987.2.15.(794),221] 【판시사항】 건축물관리대장상의 권리이전기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상의 소유자등록으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 미등기건물을 매수한 자가 건축물관리대장의 그 소유자를 동인명의로 이전하였다고 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없는 것이므로 동인명의로 소유권보존등기를 할 수는 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조 제1호 【참조판례】 대법원 1985.12.16자 85마798 결정  1986.9.29자 86마670 결정(동지) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.7.29자 86라291 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 미등기건물을 매수한 자는 원래의 소유자 이름으로 소유권보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 할 수 있을 뿐이지 직접 자기의 이름으로 소유권보존등기를 신청할 수는 없다 할 것이고 건축물관리대장에 그 소유자를 재항고인 앞으로 이전하였다 하더라도 그것을 부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없다 하겠다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 논지는 이유없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

건축물대장상 순차로 이전등록이 된 미등기 건물을 매수한 경우 소유권이전등기절차 제정 2002. 4. 8. [등기선례 제7-203호, 시행 ] 건축물대장상 을 명의의 소유자등록에 이어 병, 정, 무 명의로 순차 소유권이전등록이 되어 있는 미등기 건물을 갑이 무로부터 취득하여 그에 따른 소유권이전등기를 하기 위해서는, 먼저 을 명의의 소유권보존등기와 병, 정, 무 명의로의 순차소유권이전등기를 마친 후 갑 명의로의 소유권이전등기를 하여야 한다. 그러나 을, 병, 정이 위 보존등기 및 이전등기절차에 협력하지 않을 경우 갑은, 을은 병에게, 병은 정에게, 정은 무에게 순차 소유권이전등기절차를 이행하라는 확정판결을 받아 대위에 의한 을 명의로의 소유권보존등기 및 병, 정, 무 명의로의 소유권이전등기를 거쳐 갑 명의로의 소유권이전등기를 하여야 할 것이다.  (2002. 4. 8. 등기 3402-212 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제899호 참조선례 : 선례요지집 Ⅳ 제387항

건축물대장이 생성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 가부   제정 2019. 4. 25. [부동산등기선례 제201904-2호, 시행 ] 1. 미등기 건물에 대하여 「부동산등기법 」 제65조제1호에 따라 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 소유권보존등기를 신청하는 경우뿐만 아니라 같은 조제2호 또는 제4호에 따라 확정판결 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 해당 건물에 대한 건축물대장은 생성되어 있어야 한다.  2. 한편 미등기 건물에 대하여 법원의 촉탁에 따라 등기관이 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하게 되는바(부동산등기법 제66조제1항), 이 경우에는 건축물대장이 생성되어 있지 아니한 건물도 허용되지만 모든 미등기 건물이 허용되는 것은 아니며, 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나 사용승인이 나지 않은 건물로 한정된다.  (2019. 4. 25. 부동산등기과－1027 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제65조, 제66조, 민사집행법 제81조제1항제2호 참조판례 : 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 참조예규 : 등기예규 제1483호, 제1469호

 5) 미등기부동산의 매수인 명의의 소유권보존등기의 효력   

   원심법원이 ‘미등기부동산의 매매만으로서는 소유권에 변동이 생기지 아니하는 것이나 산 사람이 그 이름으로 보존등기를 하면 그 등기를 취득함과 동시에 소유권을 취득한다.’라고 판시73)한 것에 더하여 대법원은 ‘물권변동효력에 관한 규정인 민법 제186조에서 말하는 등기가 보존등기를 배척하는 취지라고는 해석되지 
아니하므로 미등기부동산을 매도인이 자기명의로 소유권보존등기를 한 다음 매수인에게 소유권이전등기를 함은 물론 적법한 매수인이 자기 명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에 있어서도 위의 보존등기는 민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다.’고 판시74)하였다.  
   이는 매수인이 소유권보존등기를 할 때까지는 아직 그 물권을 취득하지 못하였지만 그 소유권보존등기가 소유권이전등기의 대용으로 쓸 수 있기 때문에 그 등기를 한 때에 소유권을 취득한다는 취지이다.75)   

73) 광주고등법원 1962. 10. 31. 선고 62다165 판결. 74) 대법원 1963. 4. 25. 선고 62아19 판결, 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다180 판결, 대법원 1968. 6. 4. 선고 67다763 판결. 75) 이재성, “미등기부동산의 양수와 소유권보존등기”, 민사재판의 제문제, 이재성 대법관 화갑기념 5권, 한국사법행정학회(1989), 38.

대법원 1963. 4. 25. 선고 62아19 판결 [가옥명도][집11(1)민,260] 【판시사항】 민법 제186조의 물권변동 요건으로서의 등기와 보존등기   제186조(부동산물권변동의 효력)   부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 【판결요지】 본조에서 말하는 “등기"에는 소유권보전등기도 포함되므로 미등기부동산을 적법히 매수한 자가 자기명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에도 그 보존등기는 본조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다.   【전 문】 【원고, 피특별상고인】 원고 【피고, 특별상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1962. 10. 31. 선고 62다165 판결 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 특별상고이유에 대하여 살피건대 법률행위에 의한 물건변동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는 신민법하에서는 등기가 없는 한 물권변동의 효력이 발생할 수 없음은 소론과 같으나 물권변동효력에 관한 규정인 민법 제186조에서 말하는 「등기」가 보존등기를 배척하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 미등기부동산을 매도인이 자기의 명의로 소유권보존등기를 한 다음 매수인에게 소유권이전등기를 함은 물론 적법한 매수인이 자기명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에 있어서도 위의 보존등기는 민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다고 할 것이며 소론에서 예로 든 경우 즉 「갑」「을」「병」에게 미등기부동산이 전전매매 되었으나 각각 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 최후매수인인 「병」이 사망하고 「정」「무」「기」 3인이 「병」의 재산을 공동상속하고 위의 미등기부동산을 「정」「무」「기」 3인의 공동명의로 소유권보존등기를 한 경우에도 위의 3인은 역시 소유권취득의 효력이 발생한다 할 것이므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 위와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다할 것이다.   그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 1964. 9. 15. 선고 64다180 판결 [건물소유권보존등기및이전등기말소][집12(2)민,101] 【판시사항】 미등기 건물의 소유자와 양수인 사이의 합의로 직접 양수인 명의로 한 소유권 보존등기의 효력.   【판결요지】 미등기건물의 소유자와 양수인사이의 합의로 직접 양수인명의로 한 소유권보존등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치하므로 무효라고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제186조, 민법 제187조단서 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문행두) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 유정두) 【원 판 결】 광주고법 1963. 12. 26. 선고 63나269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결을 일건기록에 대조하여 검토하면 원고는 원심에서 본건 건물은 원고가 신축한 건물이므로 원고가 보존등기를 하여 피고에게 이전등기를 하여 주어야 법률상 유효한 것임에도 불구하고 (민법 제187조 단서) 피고는 자기명의로 직접 보존등기를 하였음으로 이는 원인 결여의 무효등기라고 주장하였음에도 불구하고 원판결이 이에 대한 판단을 명시하지 아니하였음을 볼 수 있으나 민법 제187조 단서는 동조 본문에 의하여 등기없이 취득한 부동산 물권을 처분하려면 새로운 취득자 명의로 등기를 하기 위하여 우선 자기명의로 등기를 하여야 한다는 원칙을 규정한 것이고 미등기 건물의 소유자와 양수인 사이의 합의로 원소유자 명의로 보존등기를 하지 아니하고 직접 양수인 명의로 소유권 보존등기를 한 경우에도 그 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치한다 할 것이므로 민법 제186조에서 말하는 등기에 해당한다 할 것이고 이를 민법 제187조 단서에 어긋난다 하여 무효이라고 할 수는 없는바 원판결도 같은 취지로 본건 보존등기를 유효라고 판단하였다고 못 볼 바 아니므로 원판결의 결론은 정당하고 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이고, 같은 상고이유 제2점을 살피건대 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 있어서 논리법칙이나 경험칙에 위배한 사실을 발견할 수 없고 논지는 원심이 취신하지 아니한 증거를 들어 원심의 전권사항을 비의하는 것으로서 받아들일 수 없다.  그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

대법원 1968. 6. 4. 선고 67다763 판결 [건물명도등][집16(2)민,108] 폐기 : 대법원 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득이 민법 제187조 소정의 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득인지의 여부  나. 미등기부동산이 수차 얼음되어 나중 소유자 앞으로 소유권 보존등기를 한 경우의 동 등기의 효력 【판결요지】 가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득은 법률의 규정에 의한 것이 아니다. 나. 미등기 건물이 전전매매된 경우에도 최후의 매수인이 소유권보존등기를한 때에는 그 소유권을 취득한다 .[84.12.11. 84다카557 전원합의체판결로 본판결 폐기]   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 1963.4.25. 선고 62아19 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지법 1967. 3. 21. 선고 66나355 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물은 원래 귀속재산 이었는데 소외 1이 이를 나라로부터 매수한 것을 1964.12.28. 원고가 소외인으로부터 매수하여 그 대금을 지급하였으나, 위 건물이 미등기였던 관계로 그간의 권리변동에 관한 등기절차를 거치지 아니하고 있다가 1966.6.15.에 이르러 원고 명의로 소유권보존등기를 한 사실, 피고가 1962.2.19.경부터 위 건물 중 원판결 주문표시 부분을 점유하고 있는 사실, 1966 현재와 그 이후의 위 피고 점유부분의 임료상당액이 월평균 15,000원인 사실 등을 인정하였는바, 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 검토하니, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 귀속재산인 위 건물의 불하처분에 의한 위 소외 1의 소유권취득은, 민법 제187조 소정의 「법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득」이여서 등기없이도 가능하지마는, 이를 다시 처분하려면, 같은 조문의 단서의 규정에 따라, 위 소외인에 있어 등기를 마치지 아니하면 안 되는 것이니, 이런 절차 없이 원고가 이를 매수하여 보존등기를 하여도 원고가 그 소유권을 취득할 수는 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권 취득이 「법률의 규정에 의한」것이 아님은 당원의 판례로 하고 있는 바일 뿐만이 아니라, 미등기 물이 그 소유자 갑으로부터 을을 경유하여 병에게 전매된 경우에 갑 명의로 우선 보존등기를 한 연후에 을, 병 앞으로 각 소유권이전등기를 함이 원칙이라 하겠으나 그렇지 아니하고, 병 명의로 소유권보존등기를 한 경우에도, 그 등기는 결과적으로는 실질적인 법률관계에 부합되는 것이므로 이를 무효인 것이라고 볼 수 없고, 병은 그 등기를 함으로써 그 소유권을 취득한다고 봄이 타당하니(당원 62아19. 1963.4.25. 선고 참조) 이 사건에 있어 원고가 그 명의로 한 건물 보존등기는 유효한 것이라고 아니할 수 없고, 그 등기를 함으로써 원고는 위 건물에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이다. 같은 취지의 판단아래, 위 건물에 대한 원고의 소유권취득을 인정한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는, 또한 점유는 권원에 기한 것으로 추정될 것임에도 불구하고 원판결에는 입증책임의 소재를 그릇 이해한 잘못이 있다는 취지의 주장을 하나, 점유물에 대하여 타인의 소유권이 인정되는 경우에는, 위와 같은 추정은 깨어지는 것이라 할 것이므로, 위 건물에 대한 원고의 소유권이 인정되는 이 사건에 있어서는, 피고에 있어, 점유할 권원에 관하여 입증할 책임이 있다 할 것이고, 소론은 독자적인 견해에 불과하다. 그리고, 원심은, 피고의 유익비 지출에 관한 주장에 대하여는, 믿을 수 없는 제1심증인 소외 2의 증언을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없다하여 그 주장을 배척하였음이 명백하니, 원심이, 그 주장사실의 입증을 위한 피고의 감정 신청을 받아주지 아니하였다 하여, 원판결에 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 기록에 비추어 볼 때, 원심은 피고 주장의 계약금 5만원에 관하여, 소론과 같이 그 반환채무를 원고가 인수하였다거나, 또는, 위 돈을 피고가 원고로부터 받을 때까지는 피고가 위 건물을 무상으로 사용키로 원피고간에 약정하였다거나, 하는 사실을 인정할 수 없다고 판시하였는데, 원심의 이와 같은 사실인정의 과정에, 무슨 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없고, 또한, 이사건 구술변론에서, 원고에 있어, 위 금5만원에 관하여 논지가 지적하는 바와 같은 취지로 자인한 사실이 있음을, 기록상 차자볼 수 없으니, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다.  원판결에는, 결국 증거의 취사판단이나 사실인정에 아무런 위법이 없으며, 또한 소론과 같이 판단을 유탈하 였다거나, 법리를 오해한 잘못도 없다. 논지 이유없다.  이리하여, 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1686 판결 [소유권이전등기말소등][공1987.7.1.(803),961] 【판시사항】 가. 귀속재산의 매수를 원인으로 한 소유권 취득과 등기의 필요여부 나. 국이 매도한 귀속재산에 관하여 지분권이전등기를 경료하여 주면서 누락된 지분부분에 관하여 다시 타에 매도한 행위의 효력   【판결요지】 가. 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다.   나. 국이 귀속재산인 토지를 매도하여 대금을 완불받고 지분권이전등기를 해주면서 착오로 누락된 일부분에 관하여 국이 자기 명의로 소유권이 남아있음을 기화로 다시 이를 타에게 매도한 매매행위는 그 효력이 생기지 아니한다.   【참조조문】 가. 귀속재산처리법 제22조, 민법 제187조 나. 민법 제563조 【참조판례】 가. 대법원 1980.4.22 선고 80다164 판결 1981.7.14 선고 80다2289 판결 1984.12.11 선고 84다카557 전원합의체판결 1966.10.25 선고 66다1437 판결 1967.10.23 선고 67다1555 판결(폐기) 1968.6.4 선고 67다763 판결(폐기) 1968.11.19 선고 67다1211 판결(폐기) 나. 대법원 1972.3.31 선고 72다27 판결 1977.7.12 선고 76다817 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 고형규 【피고, 상 고 인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김진우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1986.7.3 선고 85나4509 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 1의 대리인 변호사 김진우 (뒤에서 판단하는 부분 제외), 김덕주의 상고이유 및 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유에 대하여,  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 환지전의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 259평은 귀속재산으로서 피고 대한민국 소유였는데 1953.10.17. (주소 2 생략) 대 182.8평으로 제자리환지예정지 지정이 되었다가 1962.10.30. 위 환지예정지에 기초하여 (주소 3 생략) 대 185.4평으로 환지확정된 사실, 위 종전토지 259평은 환지예정지 지정전부터 소외 1 등 8명이 일부씩을 점유하여 오고 있었는데 피고 대한민국은 이들의 불하신청에 의하여 각 점유부분을 소유권지분이전의 방법으로 불하하게 됨으로써 소외 2는 1955.6.8 그 점유부분 22.88평을 피고 대한민국으로부터 금 52,600원에 매수하고 대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실, 한편 피고 대한민국은 환지예정지 지정전에 불하신청하였던 소외 1, 소외 3에 대하여는 위 환지예정지 지정후에도 종전토지를 기준으로 불하절차가 진행하여온 때문에 종전토지에 대한 각 점유면적 28.7평과 15.7평이 그대로 매매계약서에 표시되고 종전 토지 면적 259평을 분모로 하고 각 점유면적을 분자로 한 비율을 매도지분으로 처리하여 이들에게 지분소유권이전등기를 하여 주었으나 환지예정지 지정후 불하신청하였던 소외 4 등에 대하여는 환지예정지면적을 기준으로 하여 불하절차가 진행되어 온 때문에 종전토지면적을 환지예정지면적 또는 환지확정된 토지면적으로 나눈 비율(증가율)을 각 점유면적에 곱하여 나온 숫자를 분자로 삼아 종전토지평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 이들에게 지분소유권이전등기를 하여 주면서도 소외 2에 대하여는 동인의 점유면적 22.88평에 위 증가율을 곱하여 나온 숫자를 분자로 하지 않고 환지예정지 점유면적을 그대로 분자로 삼아 종전토지평수를 분모로 산출한 비율을 매도지분으로 처리하여 지분소유권이전등기를 하여 줌으로써 피고 대한민국은 소외 1 등에게 위 환지확정된 이 사건 토지를 남김없이 불하하고 실제로 소유하는 부분이 존재하지 아니하는데도 등기부상 여전히 259분의 6.93 지분을 소유하고 있는 것처럼 등재되고 있었으며 이에 위 피고는 1982.11.23 위 지분을 피고 1에게 매도하여 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 것이다.  원심의 위 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배와 심리미진의 위법이 없다. 원심판결에 소외 1의 불하계약일자를 구체적으로 명기하지 아니하였으나 불하받은 시기가 환지예정지지정 이후이지만 그 불하받은 토지는 종전토지 28평 7홉중 환지예정지로 지정된 토지부분임을 밝히고 있으므로 이유불비의 위법도 없다. 또한 원심판결 이유에서 이 사건 토지를 불하한 사람들이 198.46평을 점유하며 오고 있었다고 한 것은 다소 분명치 못한 표현이기는 하나 설시내용을 전체적으로 종합하여 보면 이는 소외 1, 소외 3이 불하받은 종전토지에 대한 점유면적을 나머지 사람들이 불하받은 토지의 환지평수에 합산하여 나온 수치에 지나지 아니하므로 그 때문에 이유불비의 위법이 있다고 지적할 수는 없다. 요컨대, 소론은 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는데 지나지 아니하여 채용할 수 없다.   논지는 이유없다. 2. 피고 1의 대리인 변호사 김진우의 법리오해에 관한 상고이유에 대하여, 원심판결은 앞에서 본바와 같은 인정사실을 전제로 망 소외 2(원고들의 피상속인)가 환지확정후인 1964.4.24 피고 대한민국으로부터 그 점유부분에 대한 지분소유권이전등기를 경료받음에 있어 마땅히 환지후의 토지면적을 기준으로 한 185.4분의 22.88지분 또는 종전토지면적을 기준으로 한 259분의 31.96에 관하여 이전등기를 경료받아야 함에도 등기과정의 잘못으로 종전토지면적에 대한 증가율 1.397을 곱하지 아니한 불하계약상 표시면적(점유면적)의 비율인 259분의 22.88지분에 관하여만 그 이전등기를 경료받음으로써 259분의 9.08지분에 관하여 그 이전등기가 누락되어 있다는 것과 피고 대한민국이 피고 1에게 매도한 259분의 6.93지분은 그 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상 잔존하고 있었을 뿐이므로 피고 대한민국이 이를 피고 1에게 매도하였다 하더라도 무효라고 하였다.  소론은 국가가 특정토지를 구분하여 다수인에게 매도하고 그 지분소유권이전등기를 하여 주고도 남는 공지분을 매수인중의 한 사람에게 이전하여 줌으로써 그가 매수한 토지의 평수보다 많은 지분권을 이전받았다고 하여 초과지분이 원인무효가 되지 않는다는 전제아래 피고 1이 국가명의로 남아있는 공지분을 매수하였다 하더라도 원인무효가 될 수 없다는 취지이나 이 사건의 경우처럼 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 미수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전되며( 당원 1984.12.11 선고 84다카557 판결 참조) 피고 대한민국이 피고 1에게 매도한 259분의 6.93지분은 이미 망 소외 2에게 귀속재산인 토지를 매도하여대금을 완불받고 지분권이전등기를 해 주면서 착오로 누락한 일부분에 지나지 아니한다. 그런데 피고 대한민국이 위 지분에 관하여 그 명의로 소유권이 남아 있음을 기화로 위와 같이 피고 1에게 매도한 것이니 그 매매는 효력이 생길 여지가 없다 ( 당원 1972.3.31 선고 72다27 판결 ; 1977.7.12 선고 76다817 판결 참조).  따라서 원심이 이를 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동

미등기건물이 대장상 순차로 이전등록된 경우 매수인의 소유권이전등기등   제정 1993. 11. 22. [등기선례 제4-387호, 시행 ] 미등기건물의 건축물대장상 최초의 소유자 갑으로부터 을 명의로 소유권이전등록이 된 경우에 병이 갑으로부터 실제로 그 건물을 매수하였다면 먼저 최초의 소유자인 갑명으로 소유권보존등기를 하고 그 후 갑으로부터 병에게로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 있을 것이나, 만일 병이 갑과 매매를 한 것이 아니고 갑으로부터 위 건물을 양수한 을의 상속인으로서 등기를 하려는 것이라면 갑 명의로 보존등기를 한후 위 소유권이전등기의 원인을 갑과 을간의 원인행위로 하여 부동산등기법 제47조의 규정에 의한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (1993. 11. 22. 등기 제2902호 질의회답) 참조예규 : 제559호

미등기 건물의 매수인이 매도인을 상대로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻은 경우의 등기방법 제정 2005. 3. 11. [등기선례 제200503-3호, 시행 ] 1. 미등기건물의 소유자로부터 건물을 매수한 자가 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우에 있어서도 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 매도인을 대위하여 그 명의로 소유권보존등기를 하여야만 판결에 의한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.   2. 위 소유권보존등기의 대위신청을 하기 위해서는, ① 매도인(피대위자)이 최초 소유자로 등록되어 있는 건축물대장등본 ② 건축물대장상 최초 소유자로 등록된 자를 상대로 하여 매도인의 소유임을 확정하는 판결 ③ 그 건물이 매도인의 소유임을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면( 부동산등기법 제131조 참조) 중의 하나로써 그 건물이 매도인의 소유임을 증명하여야 하는바, 건축사법 제23조에 의한 건축사업무신고를 한 건축사 또는 측량법 제50조에 의한 측량기술자가 작성한 서면은 위 서면에 해당하지 않으므로, 위 판결의 원고가 매도인을 대위하여 소유권보존등기신청을 할 수 없다.   (2005. 3. 11. 부등 3402-130 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제1026호 참조선례 : 등기선례요지집 Ⅰ 제203항

건축물대장이 생성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 가부 제정 2019. 4. 25. [부동산등기선례 제201904-2호, 시행 ] 1. 미등기 건물에 대하여 「부동산등기법 」 제65조제1호에 따라 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 소유권보존등기를 신청하는 경우뿐만 아니라 같은 조제2호 또는 제4호에 따라 확정판결 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 해당 건물에 대한 건축물대장은 생성되어 있어야 한다.   2. 한편 미등기 건물에 대하여 법원의 촉탁에 따라 등기관이 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하게 되는바(부동산등기법 제66조제1항), 이 경우에는 건축물대장이 생성되어 있지 아니한 건물도 허용되지만 모든 미등기 건물이 허용되는 것은 아니며, 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나 사용승인이 나지 않은 건물로 한정된다.  (2019. 4. 25. 부동산등기과－1027 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제65조, 제66조, 민사집행법 제81조제1항제2호 참조판례 : 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 참조예규 : 등기예규 제1483호, 제1469호

미등기 건물의 경락인이 자기 명의로 소유권보존등기를 직접 신청할 수 있는지 여부 제정 1998. 10. 16. [등기선례 제5-268호, 시행 ]   건축물대장상 최초의 소유자인 갑으로부터 경락인인 을 명의로 소유권이전등록이 되어 있다면, 을이 경락을 원인으로 하여 자기 명의로 소유권보존등기를 직접 신청할 수는 없고, 먼저 갑 명의로 소유권보존등기를 한 후 을 명의로 경락을 원인으로 하는 소유권이전등기촉탁을 하여야 할 것이며, 이 경우 갑이 소유권보존등기신청을 하지 아니한다면, 을은 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 갑 명의로의 소유권보존등기를 대위신청할 수 있다.   (1998. 10. 16. 등기 3402-1029 질의회답)

미등기 건물의 양수인 명의로 직접 소유권보존등기를 할 수 있는지 여부 제정 1987. 5. 19. [등기선례 제2-218호, 시행 ] 미등기 건물의 양수인은 건축물관리대장에 자기명의로 소유권이전등록이 되어 있는 경우에도 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 최초 소유자 명의로 소유권보존등기 <주>를 한 후에 양수인 앞으로의 소유권이전등기를 하여야 한다.  87. 5.19 등기 제293호 참조판례 : 1985.12.16 85마798 결정 참조예규 : 297-3, 297-5항 주 : 그 등기는 양수인이 대위하여 신청할 수 있을 것이다(예규 274항 참조).

미등기 부동산을 양수한자의 대위신청에 의한 소유권보존등기 제정 1986. 7. 24. [등기선례 제1-203호, 시행 ]   미등기 건물의 양수인은 건축물관리대장(가옥대장)에 자기 명의로 소유권이전등록이 되어 있는 경우에도 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 할 수는 없고 최초의 소유자(양도인) 명의로 보존등기를 한 다음에 양수인 명의로 소유권이전등기를 하여야 하는 바, 양도인이 그 등기 절차에 협력하지 아니하는 경우에는 양수인이 양도인에 대위하여 양도인 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있으며, 소유권이전등기는 판결을 받아 양수인이 단독으로 신청할 수 있다.  86. 7. 24 등기 제341호 참조예규 : 274항 참조판례 85.12.16 85마798

 다. 검토  

    민법 제186조의 규정으로 보아 미등기건물이라도 민법 제187조에 의하여 취득한 경우 이외에는 미등기건물을 매수한 자가 등기를 받기 전까지는 소유권자가 될 수 없다.76) 따라서 미완성의 미등기건물에 대한 소유권의 처분제한에 관한 결정시 소유권을 증명할 서류로서 실무상 제출받고 있는 건축허가서77) 또는 건축신고서 및 미흡할 경우 제출받고 있는 건축도급계약서만으로는 채무자의 소유인지를 판단할 수 없다고 생각한다.

76) 이재성(주 75), 44. 77) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결, ‘건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로~’라고 판시하였다

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.  [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)  대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442)  대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미 [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미 [4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제99조 제1항, 제187조, 부동산등기법 제131조 [3] 민법 제548조 제1항 [4] 민법 제186조, 제187조, 제548조 제1항, 건축법 제8조  【참조판례】 [1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결(공1979, 12197)  대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결(공1998상, 393) 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604)  대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결(공2000하, 2070) [2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결(공1984, 1715)  대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)  대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055) [3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)  대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274)  [4] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤외 4인) 【원고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이동신) 【피고, 상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 2 【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결 【주 문】 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.   2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 관하여 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).  원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서 소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.  나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).   건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.   이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)  대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)  대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320)  대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422)  대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1)  대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.  (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.  나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다 2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다 나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조) 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다 따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

  적법한 매수인이 자기 명의로 소유권보존등기를 하였을 경우에 있어서도 그를 소유자로 한 보존등기는 민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생하는 이유는 적법한 매수인이 건축물관리대장 등 민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문에서 규정하고 있는 부동산등기법 제65조 소정의 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류에 의하여 자기 명의로 직접 소유권보존등기한 경우 그 원시적 권리자와 승계취득자 간의 합치된 의사에 따라 승계취득자의 명의로 직접 소유권보존등기를 경료하였기 때문이며, 그 보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가지는 것78)이다. 

78) 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1959 판결

대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1959, 1960 판결 [가옥명도등][공1981.3.15.(652),13633] 【판시사항】 미등기 건물의 승계취득자가 직접 그 명의로 보존등기를 한 경우와 등기의 효력 【판결요지】 미등기건물을 승계취득한 자가 원시취득자 명의의 보존등기없이 직접 자기명의로 보존등기를 하는 것이 탈법행위가 된다고 하더라도 양당사자 사이의 합의가 있는 이상 그 등기는 실체적 권리관계에 부합되어 유효하다.   【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 노병준 【피고들 보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 소송대리인 변호사 노병준 【원심판결】 서울고등법원 1980.7.18. 선고, 80나771,772,2000 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 피고들 및 피고들 보조참가인 등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 (1) 원심판결 설시의 본건 계쟁건물에 관한 소외 1 명의의 본건 소유권보존등기가 원인무효라는 피고들의 항변에 대하여는 그 보존등기가 위조문서에 의하여 경료된 것이라고 볼 만한 증거가 없고 위 소외 1이 담보의 목적으로 본건 건물의 소유자였던 피고들보조참가인으로 부터 건물 및 본건 대지에 대한 분양증과 인감증명등을 제공받았다가 동인의 위 피고들보조참가인에 대한 원심설시 대여원리금의 변제기 도과후에 위 문서들을 사용하여 미등기이던 본건 건물에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 하여도 이는 담보의 목적으로 경료된 유효한 등기라고 할 것이므로 위 소외 1명의의 본건 건물에 관한 소유권보존등기가 원인무효의 것임을 전제로 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 주장하는 피고들의 항변은 이유없고, (2) 위 소외 1은 소외 2와 소외 2는 원고와 각 매매를 가장하여 본건 건물에 관하여 순차로 각 그 소유권이전등기를 경료한 것이니 본건 계쟁건물에 관한 소외 2와 원고 앞으로 순차 경료된 각 소유권이전등기는 무효라는 피고들의 항변에 대하여는 이에 부합하는 그 설시의 증거들을 믿지 아니하고 이를 배척하였으며 (3) 본건 계쟁건물은 원소유자인 피고들보조참가인이 사업에 실패하여 자금난에 봉착하게 되자 궁박, 경솔 및 무경험의 탓으로 시가 금 1,300만원에 상당하는 본건 계쟁건물과 그 대지를 단돈 70만원의 차용금에 대한 담보로 제공한 것이어서 동 담보제공행위는 불공정한 법률행위에 해당되어 무효라는 피고들의 항변에 대하여는 위 담보제공 당시 본건 계쟁건물과 그 대지의 시가가 차용원리금을 훨씬 초과하는 금 5,027,000원에 달하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 그와 같은 사실만으로 위 담보제공행위가 현저하게 공정을 잃은 행위라고 단정할 수 없고, 원심이 믿지 아니하는 증인 소외 3, 소외 4들의 각 증언 이외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고들의 위 항변을 배척하였으며 (4) 또 피고들이 소외 5, 소외 2와, 원고들이 본건 건물과 그 대지가 원심설시의 금 700,000원의 담보로 위 소외 1에게 제공된 것임을 잘 알면서 이를 빼앗기 위하여 싯가의 몇분의 1도 안되는 가격으로 전전매매 등기한 것으로서 이들의 일련의 매매등은 사회질서에 어긋나는 행위로서 무효라는 항변에 대하여는 원심이 믿지 아니하는 을 제1호증의 7,9 외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척한 다음 피고들에 대하여 각 그 점유부분의 명도와 원고가 본건 계쟁건물의 소유권을 취득한 1979.5.25부터 각 그 점유부분의 명도완료일 까지 임료상당의 손해금의 지급을 구하는 원고의 본건 청구를 인용 (임료 상당의 손해액 청구부분에 관하여는 일부 인용)하였다.  살피건대, 원심이 위와 같은 피고들의 항변을 배척함에 있어서, 또 그 밖의 원심설시 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록과 함께 검토하여 보아도 원심판결에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법있음을 단정할 수 없고, 또 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없으며, 또 원심 1980.5.22 접수의 준비서면(이것이 원심 제1차 변론기일에서 진술되었다)에서 피고들이 위 소외 1, 소외 6 등이 위 소외 2와 짜고 극히 저렴한 가격으로 본건 건물을 취득하려고 한 것이니 이는 일종의 배임행위에 해당되고 위 소외 2도 그 배임행위에 적극 가담하여 본건 건물을 취득한 것이니 이는 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라는 항변을 원심에 하였음은 논지 주장과 같으나 피고들의 이 항변의 기초되는 사실은 원심이 적법하게 배척한 피고들의 위 항변사유와 동일한 사실일 뿐만 아니라 원심은 소론의 원심증인 소외 4의 증언도 배척하였으니 원심은 피고들의 이 항변도 배척한 취지로 보아야 하니 원심판결에 소론 판단유탈의 위법있다 할 수도 없다.  그리고 미등기 건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권보존등기를 한 다음, 이를 양수한 자 앞으로 이전등기함이 원칙이며, 그 승계취득한 자가 직접 자기 명의로 보존등기를 경료하는 것이 탈법행위에 해당된다 할지라도 그 원시적 권리자와 승계취득자 간의 합치된 의사에 따라 승계취득자의 명의로 직접 소유권보존등기를 경료하였다면 그 보존등기는 실체적 권리 관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가지는 것이라고 할 것인 바, 기록에 의하면 본건 계쟁건물의 원시적 권리자인 위 피고들보조참가인이 소외 1로 부터 돈 70만원을 빌리면서 본건 가대를 담보로 제공하였는데 본건 건물이 무허가 건물이어서 본건 계쟁건물의 부지에 관한 분양증과 함께 인감증명과 백지에 날인한 용지를 위 소외 1에게 교부하였음(원심증인 소외 4의 증언: 기록 281정)을 알 수 있고, 이는 피고들보조참가인이 변제기까지 그 채무를 이행하지 못하였을 때에는 그 문서들을 이용하여 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기를 경료하라는 취지로 해석할 수 밖에 없는 것이므로 비록 소외 1이 본건 계쟁건물에 관하여 피고들보조참가인 명의의 보존등기를 생략하고 직접 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 안병수 김중서

  그러나 구분소유가 성립된 미완성의 미등기 구분건물을 양수받은 경우, 허가 또는 신고 대상 건축물의 양수인이 한 건축관계자 변경신고에 따라 허가권자가 변경허가한 사항(건축법 시행규칙 제11조 참조)에 의하여 변경허가받은 양수인은, 부동산등기법 제65조 소정의 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류인 집합건축물대장이 작성되기 전까지는 구분소유자가 아니므로 구분소유자 아닌 양수인을 채무자로 한 그 미등기 구분건물의 소유권에 관한 처분제한의 신청은 부적법하다고 본다.
  집합건축물대장이 작성되기 전까지는 구분소유권 성립 당시의 구건축주가 완성건물의 소유권을 원시취득하므로 완성 당시의 건축주인 양수인으로서는 그가 가지는 소유권이전등기청구권에 기하여(전전 양수받은 경우에는 채권자대위권에 기하여) 구분소유자인 구분건물의 원시취득자를 채무자로 한 처분제한의 신청을 
하여 그 결과에 따라 본안의 소제기 등 가능한 후속 조치를 취하는 것이 법논리적으로 타당하다.  

   따라서 완성 당시의 건축주인 양수인의 채권자로서는 잔여 공사를 완료하여 그 건축주 명의로 사용검사를 마침으로써 집합건축물대장이 작성되었을 경우에 비로소 그를 채무자로 한 처분제한의 신청을 할 수 있다고 보아야 한다.  

6. 맺음말  

   골조공사를 포함한 건물 전체의 공정률이 22.193%에 불과한 공사 중인 미완성 구분건물의 경우에도 구분소유가 성립되고, 그 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 판단되며, 최소한 건축허가의 내역과 같은 층수의 골조공사가 완공되어 있을 것 등 등기능력의 요건이 충족된 경우에는 전체 
건축 공정률과 관계없이 소유권에 관한 처분제한결정의 대상이 되며, 그 등기촉탁에 의해 직권으로 소유권보존등기를 할 수 있다고 본다.  
   이에 필자는 건축 중인 미완성 구분건물의 등기능력에 관한 기준을 제시하여 공사 중인 집합건물이 구분소유권이 성립되어 실체법상 독립한 구분건물인 경우 절차법상으로도 처분제한등기촉탁에 의한 소유권보존등기가 이루어지게 하여 권리의무의 공백을 최소화해야 함을 강조하였다.  
   또한 건축 중인 미완성 집합건물의 구분소유가 성립되면 그 성립 시에 자기의 비용과 노력으로 건축한 건축주가 그 구분소유권을 원시취득하게 되는 결과, 그로부터 그 건물 및 시공권의 양도와 사업계획변경승인에 의해 건축주명의변경을 하였다 하여도 원시취득자로부터 그에 관한 소유권이전등기를 경료받거나 건축물대장상 소유자로 등재되지 아니하는 한 양수인은 그 구분소유자가 아니므로 사용승인 전에 그를 채무자로 한 소유권에 관한 처분제한의 신청은 부적법하다.   
   따라서 집합건축물대장이 작성되기 전까지는 구분소유권 성립 당시의 구건축주가 완성건물의 소유권을 원시취득하므로 완성 당시의 건축주인 양수인으로서는 그가 가지는 소유권이전등기청구권에 기하여(전전 양수받은 경우에는 채권자대위권에 기하여) 구분소유자인 구분건물의 원시취득자를 채무자로 한 처분제한의 신
청을 하여 그 결과에 따라 양수인 등을 상대로 본안의 소제기 등 가능한 후속 조치를 취하는 것이 법논리적으로 타당하다.