주택재개발정비사업조합에 제공된 토지 및 건물의 경매절차에 대한 소고-안소율(2016)

주택재개발정비사업조합에 제공된 토지 및 건물의 경매절차에 대한 소고-안소율  

 

<목 차>
Ⅰ. 검토배경
Ⅱ. 도정법상 주택재개발정비사업의 절차
  1. 도시 및 주거환경정비법의 연혁
  2. 주택재개발정비사업 시행절차
Ⅲ 주택재개발정비사업에 제공된 부동산 경매
  1. 경매의 준비상 주의할 사항
    가. 주택재개발정비사업조합 등 사실조회
    (1) 필요성
    (2) 사실조회(보정명령) 예시
   나. 조합원의 지위 승계 여부 
   다. 감정 평가(주택재개발정비사업의 특수성 반영)
    (1) 감정 평가의 취지
    (2) 환지와의 유사성
    (3) 구체적 감정방법
  2. 주택재개발정비사업 진행 단계별 경매절차상 쟁점
   가. 관리처분계획 인가전
   나. 관리처분계획 인가후 이전고시 이전
        (주택재개발정비사업에 제공된 토지와 건물 중 건물이 멸실된 경우)
    (1) 건물과 일괄해서 매각가능한지 여 부
    (2) 건물을 제외해서 매각한 경우 매수인의 지위
    (3) 건물의 매각가능성 여부(사견) 
    (4) 구체적 매각 방법
     (가) 토지만 매각하는 경우
     (나) 토지와 건물을 일괄 매각하는 경 우
   다. 이전고시가 된 경우
    (1) 이전고시 의의 및 법적 효과
    (가) 의의
    (나) 법적 효과
   1) 행정처분
   2) 공용환권
    3) 대물적 처분
  (2) 이전고시가 부동산 경매절차에 미치는 영향
 (가) 토지등기부의 폐쇄 
 (나) 토지등기부의 폐쇄가 경매절차 장애사유인지
 (다) 경매절차에서 부동산 목록의 경정 가능성

(라) 현황조사 및 재감정의 필요성 여 부
 (마) 매각물건명세서상 말소기준권리 
 (바) 배당시 관련된 문제
 1) 등기부상 공시되는 권리
 2) 등기부상 공시가 되지 않은 권리
 (사) 매각허가결정 후 이전고시가 된 경우 
 3. 주택재개발정비사업조합에 제공된 부동산의 소유자가 현금청산대상자인 경우
 가. 현금청산대상자 및 그 법적 지위
 나. 현금청산대상 부동산에 대한 경매진행 가능 여부
 다. 채권집행과의 경합의 가능성
Ⅳ 관련 문제
 1. 집합건물법 제20조의 분리처분금지와의 관계
 가. 문제의 소재
 나. 관련규정과 대법원 판례
 다. 사견 
Ⅴ. 개선 또는 향후 고려할 사항
 1. 주택재개발정비사업 공시의 필요성
 2. 조합과 집행법원간의 소통 원활의 필요성
 3. 이전고시 통지 등 여부
 4. 사실조회의 실효성
Ⅵ. 결어  

        ※ 참고사항(일본의 도시재개발사업절차) 

 

Ⅰ. 검토배경  

  주택재개발정비사업은 쾌적한 주거환경을 위한 도시공공성을 위해 노후화된 불량주택인 기존 건물을 철거하고 새로운 건물을 짓는 것으로 해당 지구 내의 부동산 권리자들의 이해관계에 중대한 영향을 미친다. 이에 
따라 도시의 난개발을 막고, 토지 소유자 등 이해관계인의 이해 조정 등을 위해 원칙적으로 주택재개발정비사업은 단체법적, 공공법적 성격이 강한「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도정법’이라 함)의 테두리 내에서 진행된다. 그러므로 주택재개발정비사업 내의 부동산에 대한 경매는 통상적인 경매와는 달리 민사집행법 이외에 도정법상의 단체법적, 공공법적 성격을 고려할 필요가 있는 것이다. 즉 경매부동산의 소유자가 조합원인지 등 인적 요소, 관리처분계획에 따른 기존 부동산의 철거 등 부동산의 현황과 권리변환과정 등에 대한 도정법상 법적 효과는 경매절차상 채권자, 채무자 등 이해관계인 뿐만 아니라 매수인에게 중대한 영향을 미치기 때문이다. 따라서 집행법원은 매각물건명세서에 이러한 사항을 적절하게 반영하여 경매절차의 신뢰와 안정을 훼손되지 않게 할 주의 의무가 있다.  
   그런데, 서울1) 등 대도시를 중심으로 1990년대 후반부터 노후화된 주거환경을 개선하기 위해 각종 주택재개발정비사업이 우후죽순격으로 진행되고 있으나 주택재개발정비사업지 내의 부동산에 대한 경매절차에 대
해서 실무가가 참고할 만한 체계적인 연구나 검토가 부족한 실정이다. 

1) 서울서부지방법원 관할내에서는 은평뉴타운, 아현뉴타운, 가재뉴타운, 용산 등 주택재개발정비사업이 활발하게 이루어지고 있다

 
   따라서 여기에서는 집행법원의 입장에서 도정법상 주택재개발정비사업에 제공된 부동산 경매절차상 고려해야 할 사항, 유의해야 할 점을 판례 등을 기초로 검토해 보고자 한다. 특히 논의의 초점은 주택재개발정비사
업의 대부분을 차지하는 기존의 단독주택(토지와 그 위의 단독 또는 다가구주택)이 구분(집합)건물인 대지 및 그 위의 건축시설물(소위 아파트)로 정비되는 사항에 맞추고자 한다.  
   아울러, 주택재개발정비사업이 먼저 시작된 일본의 법제에 대해 참고할 만한 사항이 있으면 우리의 법제와 비교를 위해 간략히 소개하고자 한다.  

Ⅱ. 도정법상 주택재개발정비사업의 절차  

1. 도시 및 주거환경정비법의 연혁  

   1971년 도시계획법의 제정으로 도시재개발사업절차가 도입되었고, 여기서 ‘관리처분계획’과 ‘분양처분’이라는 용어가 사용되었다. 

  1977년 도시재개발법의 제정으로 도시계획법에 존재하던 재개발사업의 근거조문이 좀 더 상세한 조항을 더해 별도의 법률로 독립화 되었다.

  1988년에는 서울올림픽을 앞두고 도시재개발사업을 활성화하기 위해 종래 자치단체와 공공단체에게만 수용권이 인정되던 조항을 개정해서 조합에게 재개발사업을 반대하는 자들에 대한 수용권도 인정하는 것으로 
개정되었다. 
   2003년 재건축과 재개발사업을 통합하는 것을 주된 목적으로 도시재개발법과 주택건설촉진법의 일부 조항을 통합하여 현행의 법률이 탄생했다. 두 개의 사업이 통합되는 과정에서 재개발사업의 절차가 그대로 받아
들여졌으며, 재건축사업도 역시 동일한 구조로 진행되는 것을 원칙으로 한다. 재건축조합도 관리처분계획을 수립한다는 점에서는 재개발사업과 동일하나, 다만 조합의 소유권확보방식은 재개발과 차이를 보인다.2) 

2) 가령 주택재개발정비사업인 경우 도정법 제38조 등에 따라 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우 수용 또는 사용할 수 있는 반면 주택재건축의 경우에는 도정법 39조에 따라 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있는 것을 들 수 있겠다.

2. 주택재개발정비사업 시행절차  

① 주택재개발정비사업기본계획의 작성 및 재개발구역의 지정(도정법 제3조, 4조) 

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제3조(도시ㆍ주거환경정비기본계획의 수립) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 다음 각호의 사항이 포함된 도시ㆍ주거환경정비기본계획 (이하 "기본계획"이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다. 다만, 도지사가 기본계획을 수립할 필요가 없다고 인정하는 시(대도시가 아닌 지역을 말한다)와 제8조제4항제1호에 따른 정비사업은 기본계획을 수립하지 아니할 수 있다. <개정 2006.5.24, 2009.2.6, 2012.2.1, 2013.12.24, 2016.1.27>  1. 정비사업의 기본방향 2. 정비사업의 계획기간 3. 인구ㆍ건축물ㆍ토지이용ㆍ정비기반시설ㆍ지형 및 환경 등의 현황 4. 주거지 관리계획 5. 토지이용계획ㆍ정비기반시설계획ㆍ공동이용시설설치계획 및 교통계획 6. 녹지ㆍ조경ㆍ에너지공급ㆍ폐기물처리 등에 관한 환경계획 7. 사회복지시설 및 주민문화시설 등의 설치계획 7의 2. 도시의 광역적 재정비를 위한 기본방향 8. 제4조에 따라 정비구역으로 지정할 예정인 구역(이하 "정비예정구역"이라 한다)의 개략적 범위 9. 단계별 정비사업추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기를 포함하여야 한다) 10. 건폐율ㆍ용적률 등에 관한 건축물의 밀도계획 11. 세입자에 대한 주거안정대책 12. 그 밖에 주거환경 등을 개선하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항 ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하여 그 결과를 기본계획에 반영하여야 한다. <개정 2013.12.24>  ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 제1항의 규정에 의한 기본계획을 수립 또는 변경하고자 하는 때에는 14일 이상 주민에게 공람하고 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장이 기본계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 도과한 경우 이의가 없는 것으로 본다) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조제1항 및 제2항에 따른 지방도시계획위원회(이하 "지방도시계획위원회"라 한다)의 심의(대도시의 시장이 아닌 시장이 기본계획을 수립 또는 변경하는 경우에는 제외한다)를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009.2.6, 2013.12.24>  ④ 대도시의 시장이 아닌 시장은 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 기본계획을 수립 또는 변경한 때에는 도지사의 승인을 얻어야 하며, 도지사가 이를 승인함에 있어서는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 제3항 단서의 규정에 해당하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2009.2.6>  ⑤ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 대도시의 시장은 지방도시계획위원회의 심의를 거치기 전에 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. <개정 2006.5.24, 2008.2.29, 2009.2.6, 2013.12.24>  ⑥ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 기본계획이 수립 또는 변경된 때에는 이를 지체없이 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. <개정 2013.12.24>  ⑦ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 국토교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 국토교통부장관에게 보고하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23, 2013.12.24>  ⑧ 기본계획의 작성기준 및 작성방법은 국토교통부장관이 이를 정한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23> ⑨ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 기본계획에 다음 각 호의 사항을 포함하는 경우에는 제1항제8호 및 제9호의 사항을 생략할 수 있다. <신설 2012.2.1, 2013.12.24> 1. 생활권의 설정, 생활권별 기반시설 설치계획 및 주택수급계획 2. 생활권별 주거지의 정비ㆍ보전ㆍ관리의 방향   제4조(정비계획의 수립 및 정비구역의 지정)    ① 자치구의 구청장 또는 광역시의 군수(이하 이 조, 제4조의3 및 제4조의4에서 "구청장등"이라 한다)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 다음 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 공람하며 지방의회의 의견을 들은 후(이 경우 지방의회는 구청장등이 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다) 이를 첨부하여 특별시장ㆍ광역시장에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 한다. 다만, 제7호의2다목을 포함하는 정비계획은 기본계획에서 정하고 있는 제3조제1항제10호에 따른 건폐율ㆍ용적률 등에 관한 건축물의 밀도계획에도 불구하고 수립할 수 있으며, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있다. <개정 2005.3.18, 2007.12.21, 2009.2.6, 2009.4.22, 2009.5.27, 2011.4.14, 2012.2.1, 2013.12.24, 2015.9.1, 2016.1.27>  1. 정비사업의 명칭 2. 정비구역 및 그 면적 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설(이하 "도시ㆍ군계획시설"이라 한다)의 설치에 관한 계획 4. 공동이용시설 설치계획 5. 건축물의 주용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이에 관한 계획 6. 환경보전 및 재난방지에 관한 계획 6의 2. 정비구역 주변의 교육환경 보호에 관한 계획 6의 3. 세입자 주거대책 7. 정비사업시행 예정시기 7의 2. 정비사업을 통하여 「민간임대주택에 관한 특별법」 제2조제4호에 따른 기업형임대주택(이하 "기업형임대주택"이라 한다)을 공급하거나, 임대할 목적으로 주택을 같은 조 제11호에 따른 주택임대관리업자(이하 "주택임대관리업자"라 한다)에게 위탁하려는 경우에는 다음 각 목의 사항. 다만, 나목과 다목의 사항은 건설하는 주택 전체 세대수에서 기업형임대주택 또는 임대할 목적으로 주택임대관리업자에게 위탁하려는 주택(이하 "임대관리 위탁주택"이라 한다)이 차지하는 비율이 100분의 20 이상, 임대기간이 8년 이상의 범위 등에서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우로 한정한다.  가. 기업형임대주택 또는 임대관리 위탁주택에 관한 획지별 토지이용 계획 나. 주거ㆍ상업ㆍ업무 등의 기능을 결합하는 등 복합적인 토지이용을 증진시키기 위하여 필요한 건축물의 용도에 관한 계획 다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목에 따른 주거지역을 세분 또는 변경하는 계획과 용적률에 관한 사항 라. 그 밖에 기업형임대주택 또는 임대관리 위탁주택의 원활한 공급 등을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항 7의 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제1항 각 호의 사항에 관한 계획(필요한 경우에 한한다) 8. 그 밖에 정비사업의 시행을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항 ② 제1항에도 불구하고 제8조제4항제1호에 따라 정비구역을 지정 또는 변경하려는 경우에는 구청장등이 특별시장ㆍ광역시장에게 정비구역 지정을 신청하지 아니하고 제5항 및 제6항을 준용하여 직접 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)한다. 이 경우 "군수"는 "구청장등"으로 본다. <개정 2016.1.27>  ③ 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수(광역시의 군수를 제외한다. 이하 이 조, 제4조의3, 제4조의4 및 제82조제1항 단서에서 같다)는 제1항 각 호의 사항이 포함된 정비계획을 수립하고 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)한다. 이 경우 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취 등에 관하여는 제1항을 준용한다. <신설 2013.12.24, 2016.1.27>  ④ 토지등소유자(제5호의 경우에는 제8조제4항제1호에 따라 사업시행자가 되려는 자를 말한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장등에게 제1항에 따른 정비계획의 입안을 제안할 수 있으며, 이 경우 정비계획의 제안을 위한 토지등소유자의 동의, 제안서의 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2009.2.6, 2012.2.1, 2013.12.24, 2015.9.1, 2016.1.27>  1. 제3조제1항제9호에 따른 단계별 정비사업추진계획상 정비계획의 수립시기가 1년(시ㆍ도조례로 그 이상의 연수로 정하는 경우에는 그 연수로 한다) 이상 경과하였음에도 불구하고 정비계획이 수립되지 아니한 경우  2. 토지등소유자가 제8조제4항에 따라 주택공사등을 사업시행자로 요청하고자 하는 경우 3. 대도시가 아닌 시 또는 군으로서 시ㆍ도조례로 정하는 경우 4. 정비사업을 통하여 기업형임대주택을 공급하거나, 임대할 목적으로 주택을 주택임대관리업자에게 위탁하려는 경우로서 제1항제7호의2 각 목을 포함하는 정비계획의 수립을 요청하고자 하는 경우  5. 제8조제4항제1호에 따라 정비사업을 시행하려는 경우 ⑤ 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수는 정비구역을 지정 또는 변경지정하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 지정 또는 변경지정하여야 한다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다. <개정 2005.3.18, 2008.3.28, 2009.2.6, 2013.12.24, 2016.1.27>  ⑥ 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수는 제2항 또는 제5항에 따라 정비구역을 지정 또는 변경지정한 경우에는 당해 정비계획을 포함한 지정 또는 변경지정 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하고 국토교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 국토교통부장관에게 그 지정내용 또는 변경지정내용을 보고하여야 하며, 관계 서류를 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2008.2.29, 2008.3.28, 2009.2.6, 2013.3.23, 2013.12.24, 2016.1.27>  ⑦ 제6항에 따라 정비구역의 지정 또는 변경지정에 대한 고시가 있는 경우 당해 정비구역 및 정비계획중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제1항 각호의 1에 해당하는 사항은 같은 법 제49조 및 제51조제1항에 따른 지구단위계획 및 지구단위계획구역으로 결정ㆍ고시된 것으로 본다. <개정 2008.3.28, 2009.2.6, 2011.4.14, 2013.12.24>  ⑧ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 지구단위계획구역에 대하여 제1항 각 호의 사항을 모두 포함한 지구단위계획을 결정ㆍ고시(변경 결정ㆍ고시하는 경우를 포함한다)하는 경우 당해 지구단위계획구역은 정비구역으로 지정ㆍ고시된 것으로 본다. <신설 2005.3.18, 2008.3.28, 2009.2.6, 2013.12.24>  ⑨ 정비계획을 통한 토지의 효율적인 활용을 도모하기 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제52조제3항의 규정에 의한 건폐율 등의 완화규정은 제1항의 규정에 의한 정비계획에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 "지구단위계획구역"은 "정비구역"으로, "지구단위계획"은 "정비계획"으로 본다. <신설 2005.3.18, 2008.3.28, 2009.2.6, 2013.12.24>  ⑩ 제9항에도 불구하고 용도지역의 변경 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당되어 사업시행자가 정비구역 안에 있는 대지의 가액 일부에 해당하는 금액을 현금으로 납부한 경우에는 대통령령으로 정하는 공공시설 또는 기반시설(이하 이 항에서 "공공시설등"이라 한다)의 부지를 제공하거나 공공시설등을 설치하여 제공한 것으로 본다. <신설 2016.1.27>  ⑪ 시장ㆍ군수는 제65조, 제66조, 제68조 등에 따라 정비기반시설 및 국ㆍ공유재산의 귀속 및 처분에 관한 사항이 포함된 정비계획을 수립하고자 하는 때에는 미리 해당 정비기반시설 및 국ㆍ공유재산의 관리청의 의견을 들어야 한다. <신설 2009.2.6, 2016.1.27>  ⑫ 정비계획의 작성기준 및 작성방법은 국토교통부장관이 이를 정한다. <신설 2009.2.6, 2013.3.23, 2016.1.27> ⑬ 제3조제9항 각 호의 사항을 포함하여 기본계획을 수립한 지역에서 정비계획을 수립하는 경우에는 시장ㆍ군수는 그 정비구역을 포함한 해당 생활권에 대하여 제3조제9항 각 호의 사항에 대한 세부 계획을 수립할 수 있다. <신설 2012.2.1, 2016.1.27>  ⑭ 제10항에 따른 현금납부 및 부과 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2016.1.27>

② 주택재개발정비사업조합의 설립인가(시공자의 선정) 및 사업시행인가(도정법 제16조, 28조) 

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제16조(조합의 설립인가 등)    ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21, 2008.2.29, 2009.2.6, 2010.4.15, 2012.2.1, 2013.3.23, 2014.5.21, 2015.9.1>  1. 정관 2. 정비사업비와 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류 3. 그 밖에 시ㆍ도조례로 정하는 서류 ② 주택재건축사업의 추진위원회(제13조제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21, 2008.2.29, 2009.2.6, 2012.2.1, 2016.1.27>  ③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. <개정 2007.12.21>  ④ 조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 「주택법」 제54조의 규정을 적용함에 있어서는 조합을 같은 법 제2조제24호의 규정에 의한 사업주체로 보며, 조합설립인가일부터 같은 법 제4조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록을 한 것으로 본다. <개정 2003.5.29, 2005.3.18, 2016.1.19>  ⑤ 제1항부터 제3항까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2009.2.6>  ⑥ 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. <신설 2012.2.1>  제28조(사업시행인가)     ① 사업시행자(제8조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 이를 신고하여야 한다. <개정 2005.3.18, 2008.2.29, 2013.3.23>  ② 시장ㆍ군수는 제4조제1항의 규정에 의한 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축사업의 사업시행인가를 하고자 하는 경우에는 건축물의 높이ㆍ층수ㆍ용적률 등 대통령령이 정하는 사항에 대하여 「건축법」 제4조에 따라 특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다)에 설치하는 건축위원회(이하 "건축위원회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. <개정 2009.2.6, 2013.12.24>  ③ 시장ㆍ군수는 제1항에 따른 사업시행인가(시장ㆍ군수가 사업시행계획서를 작성한 경우를 포함한다)를 하고자 하는 경우(인가받은 내용을 변경하는 경우를 포함한다) 정비구역으로부터 200미터 이내에 교육시설이 설치되어 있는 때에는 해당 지방자치단체의 교육감 또는 교육장과 협의하여야 한다. <신설 2007.12.21>  ④ 시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의한 사업시행인가(시장ㆍ군수가 사업시행계획서를 작성한 경우를 포함한다)를 하거나 그 정비사업을 변경ㆍ중지 또는 폐지하는 경우에는 국토교통부령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.12.21, 2008.2.29, 2013.3.23>  ⑤ 사업시행자(시장ㆍ군수 또는 주택공사등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 총회를 개최하여 조합원 동의를 얻어야 한다. 다만, 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 정비구역 안의 토지면적 50퍼센트 이상 토지소유자의 동의와 토지등소유자 과반수의 동의를 각각 얻어야 하며, 제1항 단서에 따른 경미한 변경인 경우에는 총회 의결을 필요로 하지 아니한다. <개정 2005.3.18, 2007.12.21, 2009.2.6, 2012.2.1>  ⑥ 제8조제4항제1호에 따른 사업시행자는 제5항 단서에도 불구하고 토지등소유자의 동의를 필요로 하지 아니한다. <신설 2016.1.27>  ⑦ 제8조제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는 사업시행인가를 신청하기 전에 제30조에 따른 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다. 다만, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에는 규약이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 제1항 단서에 따른 경미한 변경인 경우에는 토지등소유자의 동의를 필요로 하지 아니한다. <신설 2009.2.6>

③ 분양신청(도정법 제46조)3)  

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제46조(분양공고 및 분양신청)    ① 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. <개정 2005.3.18, 2007.12.21, 2009.2.6>  ② 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다.

 

④ 관리처분계획 인가 등(도정법 제48조)4)  

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제48조(관리처분계획의 인가 등)   ① 사업시행자(제6조제1항제1호부터 제3호까지의 방법으로 시행하는 주거환경개선사업 및 같은 조 제5항의 방법으로 시행하는 주거환경관리사업의 사업시행자는 제외한다)는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경ㆍ중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조제3항제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다. <개정 2009.2.6, 2009.5.27, 2012.2.1, 2015.9.1>  1. 분양설계 2. 분양대상자의 주소 및 성명 3. 다음 각 목에 따른 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액. 다만, 가목과 다목의 경우에는 제46조의2제1항에 따라 선정된 기업형임대사업자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)를 포함한다.  가. 조합원 분양분(임대관리 위탁주택에 관한 내용을 포함한다) 나. 일반 분양분 다. 기업형임대주택 라. 임대주택 마. 그 밖에 부대ㆍ복리시설 등 4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행인가 전에 제48조의2제2항에 따라 철거된 건축물의 경우에는 시장ㆍ군수에게 허가 받은 날을 기준으로 한 가격)  5. 정비사업비의 추산액(주택재건축사업의 경우에는「재건축 초과이익 환수에 관한 법률」에 따른 재건축부담금에 관한 사항을 포함한다) 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기  6. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세 7. 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액 8. 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항 ② 제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다. <개정 2005.3.18, 2009.2.6, 2009.5.27, 2012.2.1, 2013.12.24, 2014.12.31, 2016.1.27>  1. 종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용상황ㆍ환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.  2. 지나치게 좁거나 넓은 토지 또는 건축물에 대하여 필요한 경우에는 이를 증가하거나 감소시켜 대지 또는 건축물이 적정 규모가 되도록 한다.  3. 너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정후 분할된 토지를 취득한 자에 대하여는 현금으로 청산할 수 있다. 4. 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있는 때에는 너무 좁은 토지를 증가시키거나 토지에 갈음하여 보상을 하거나 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다.  5. 분양설계에 관한 계획은 제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 만료되는 날을 기준으로 하여 수립한다. 6. 1세대 또는 1인이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다.  가. 삭제 <2012.2.1> 나. 삭제 <2012.2.1> 다. 삭제 <2012.2.1> 7. 제6호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 각 목의 방법에 따라 주택을 공급할 수 있다. 가. 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시ㆍ도조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있다.  나. 다음 어느 하나에 해당하는 토지등소유자에게는 소유한 주택 수만큼 공급할 수 있다. 1) 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에 위치하지 아니한 주택재건축사업의 토지등소유자 2) 근로자(공무원인 근로자를 포함한다) 숙소, 기숙사 용도로 주택을 소유하고 있는 토지등소유자 3) 국가, 지방자치단체 및 주택공사등 4) 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 주택을 양수한 자  다. 제1항제4호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60제곱미터 이하로 한다. 다만, 60제곱미터 이하로 공급받은 1주택은 제54조제2항에 따른 이전고시일 다음 날부터 3년이 지나기 전에는 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되 상속의 경우는 제외한다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다.  라. 가로주택정비사업의 경우에는 3주택 이하로 한정하되, 다가구주택을 소유한 자에 대하여는 제1항제4호에 따른 가격을 분양주택 중 최소분양단위 규모의 추산액으로 나눈 값(소수점 이하는 버린다)만큼 공급할 수 있다.  마. 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에서 투기과열지구에 위치하지 아니한 주택재건축사업의 경우에는 3주택 이하로 한정하여 공급할 수 있다.  ③ 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다. 이 경우 분양공고와 분양신청절차 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  ④ 정비사업의 시행으로 조성된 대지 및 건축물은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 한다. ⑤ 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업 또는 가로주택정비사업에서 제1항제3호ㆍ제4호 및 제7호에 따라 재산 또는 권리를 평가할 때에는 다음 각 호의 방법에 의한다. <개정 2005.1.14, 2009.5.27, 2012.2.1, 2014.5.21, 2016.1.19>  1. 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자 중 다음 각 목의 구분에 따른 감정평가업자가 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다. 다만, 관리처분계획을 변경ㆍ중지 또는 폐지하고자 하는 경우에는 분양예정 대상인 대지 또는 건축물의 추산액과 종전의 토지 또는 건축물의 가격은 사업시행자 및 토지등소유자 전원이 합의하여 이를 산정할 수 있다.  가. 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업: 시장ㆍ군수가 선정ㆍ계약한 2인 이상의 감정평가업자 나. 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업: 시장ㆍ군수가 선정ㆍ계약한 1인 이상의 감정평가업자와 조합총회의 의결로 정하여 선정ㆍ계약한 1인 이상의 감정평가업자  2. 시장ㆍ군수는 제1호에 따라 감정평가업자를 선정ㆍ계약하는 경우 감정평가업자의 업무수행능력, 소속 감정평가사의 수, 감정평가 실적, 법규 준수 여부, 평가계획의 적정성 등을 고려하여 객관적이고 투명한 절차에 따라 선정하여야 한다. 이 경우 감정평가업자의 선정ㆍ절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 시ㆍ도조례로 정한다.  3. 사업시행자는 제1호에 따라 감정평가를 하고자 하는 경우 시장ㆍ군수에게 감정평가업자의 선정ㆍ계약을 요청하고 감정평가에 필요한 비용을 미리 예치하여야 한다. 시장ㆍ군수는 감정평가가 끝난 경우 예치된 금액에서 감정평가 비용을 직접 지불한 후 나머지 비용은 사업시행자와 정산하여야 한다.  ⑥ 삭제 <2014.5.21> ⑦ 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법ㆍ기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑧ 제1항 각호의 관리처분계획의 내용과 제2항 내지 제7항의 규정은 시장ㆍ군수가 직접 수립하는 관리처분계획에 관하여 이를 준용한다.

 

⑤ 이주 및 착공
⑥ 공사완료공고 및 준공인가
⑦ 이전고시, 청산금 부과 등(도정법 제54조) 

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제54조(이전고시 등) 종국결과    ① 사업시행자는 제52조제3항 및 제4항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다. 다만, 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받을 자에게 그 소유권을 이전할 수 있다.  ② 사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장ㆍ군수에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다. <개정 2009.2.6>

⑧ 조합해산 및 조합청산 

3) 한편 분양신청을 하지 않거나 철회한 현금청산대상자는 조합원의 지위를 상실하며, 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 본다.(대판 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결)    4) 관리처분계획은 분양대상자, 분양가액, 조합원의 비용분담 등 토지 등 소유자의 권리의무에 관한 사항을 확정하는 행정계획으로, 조합원들을 상대로 분양신청을 받고 종전 및 분양예정 자산을 평가하고 청산금 등을 확정하여 관리처분계획안을 작성하고 조합총회 의결을 거쳐 시장, 군수의 인가를 받아야 한다.(도정법 제46, 48, 49조). 이후 기존의 건축물을 철거하는 등으로 공사에 착수할 수 있다.(도정법 제48조의 2)

대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 [소유권이전등기절차이행등][미간행] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제47조에 의하여 재건축조합이 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우, 토지 등 소유자의 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무의 관계 (=동시이행)  [2] 재건축조합원이 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 현금청산대상자가 된 경우 조합원 지위를 상실하는지 여부(적극) 및 이때 조합원 지위를 상실하게 되는 시점 (=분양신청기간 종료일 다음날)   【참조조문】 [1] 민법 제536조, 도시 및 주거환경정비법 제47조, 제48조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제47조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544) [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 광육재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 정민성외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 조동환외 1인) 【원심판결】 수원지법 2009. 9. 18. 선고 2009나2269 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조에 의하면, 재건축조합은 조합원 중 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자, 도시정비법 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자에 대하여는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있고, 원고 재건축조합의 정관 제42조 제4항에서도 같은 내용을 규정하고 있다.   한편 위 규정에 의하여 재건축조합이 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 조합에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 등 참조).  원심은 그 채용증거들을 종합하여 원고 재건축조합이 피고들을 조합원에서 제명하기로 결의하였는데 그 후 위 제명결의가 무효라는 내용의 판결이 확정된 사실, 그에 따라 원고 조합은 피고들에게 분양 신청을 하라는 내용의 안내통보를 하였으나 피고들은 정해진 기간 내에 분양신청을 하지 않은 사실, 원고 조합은 피고들을 현금청산대상자로 보아 청산금 명목의 금원을 변제공탁한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자로 되었으므로 원고 조합으로부터 청산금을 지급받음과 동시에 원고 조합에게 각 해당 주택에 관한 소유권을 이전할 의무를 부담할 뿐 조합원으로서 조합 정관에 정해진 현물출자의무 이행의 일환으로 원고 조합에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 부담하지 않는다는 취지의 피고들의 주장에 대하여(기록 157-158면), 피고들이 여전히 원고 조합의 조합원임을 전제로 피고들은 조합 정관 규정에 따라 현물출자의무를 이행하여야 하고 재건축사업을 추진하기 위해서는 조합원의 현물출자의무가 선이행되어야 한다는 등의 이유로, 원고 조합에게 각 해당 주택에 관하여 관리처분계획 인가일인 2006. 10. 19. 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 해당 주택을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하였다.  그런데 도시정비법 및 조합 정관에서 현금청산조항을 규정한 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여는 현금청산이 가능하게 함으로써 재건축사업을 신속하고도 차질없이 추진할 수 있도록 하려는데 그 취지가 있는 점, 조합 정관 제10조 제1항에서는 조합원의 각종 권리·의무를 규정하고 있는데, 분양신청 이후 이를 토대로 수립되는 관리처분계획에서 조합원이 분양받을 아파트의 내역, 부담하게 될 청산금액 등이 구체적으로 확정됨으로써 현금청산대상자는 조합에 대하여 조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하게 되므로 형평의 원칙상 그에 대응하는 조합원으로서의 의무, 즉 사업비·청산금 등의 비용납부의무, 철거·이주 및 신탁등기 의무 등도 면하게 된다고 보는 것이 타당한 점, 분양권을 상실한 현금청산대상자가 조합에 대하여 신탁등기의무를 부담한다고 보게 되면, 이는 종전 건축물을 재건축하여 새로운 건축물의 소유권을 신탁자에게 이전하려는, 재건축사업에서 본래 예정한 신탁의 목적을 달성하기 위한 등기라고 보기도 어려운 점, 조합 정관 제11조 제1항에 의하면 “조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다”고 규정하고 있는데, 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 도시정비법 제48조 제3항에 의하여 보류지로 정하거나 조합원 이외의 자에게 일반분양할 수 있고, 도시정비법 제55조에 의하여 위 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 도시개발법 제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 보게 되므로, 결국 분양신청을 하지 않은 것은 입주자로 선정된 지위 등을 조합에 양도한 것과 다름없다고 볼 수 있는 점, 재건축조합 가입의 주된 목적을 상실하여 이미 조합의 업무에 관심이 없는 현금청산대상자에게 조합원으로서의 권리·의무를 부여하는 것은 당사자의 의사에도 부합하지 않는 점, 조합의 입장에서도 현금청산을 통해 법률관계를 간명하게 마무리할 수 있을 뿐만 아니라 향후 관리처분계획을 수립·의결함에 있어 현금청산대상자를 의사정족수에서 제외함으로써 재건축사업을 보다 원활히 추진할 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 현금청산대상자는 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 권리를 가지고 있고, 조합과 사이에 청산금액, 청산방법 등에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에서 적절한 방법으로 이를 평가받을 수 있으므로( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 참조), 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실한다고 보더라도 불리한 지위에 처하게 될 우려는 없는 점 등을 종합하여 보면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하다.  그리고 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고들이 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자로 되었는지, 그에 따라 원고 조합의 조합원으로서의 지위를 상실하였는지, 원고 조합의 주장에 피고들에게 현금청산에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있는지, 만일 그렇다면 원고 조합이 공탁한 청산금이 원고 조합의 청산금 지급의무 발생일을 기준시점으로 하여 토지 등 권리의 가액을 평가한 것으로서 적법한 변제공탁인지, 원고 조합의 청산금 지급의무가 피고들의 소유권 이전의무와 동시이행관계에 있는지 여부 등을 판단하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 그 판시와 같은 이유만으로 원고 조합의 이 사건 청구를 인용하고 이에 관한 피고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 도시정비법상 현금청산에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 조합의 피고들에 대한 조합원 제명 결의는 무효이며, 이를 피고들의 조합 탈퇴 의사표시를 승인하는 결의로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 무효행위의 전환 등에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 [소유권이전등기절차이행등][공2011상,226] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합이 같은 법 제47조에 근거하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합이 현금청산 대상자를 상대로 같은 법 제39조에 정한 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날(=분양신청기간의 종료일 다음날) 【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로, 재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.  [2] 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고(같은 법 제38조 참조), 같은 법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없으나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지므로, 매도청구에 관한 같은 법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 같은 법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 하고, 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점도 같은 날이므로, 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 같은 법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제47조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제38조, 제39조, 제46조, 제47조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 【참조판례】 [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대림2주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김조영 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 13. 선고 2010나14188 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고만 한다) 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로(이하 위 토지등소유자 등을 ‘현금청산 대상자’라고 한다), 재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.  한편 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고(도시정비법 제38조 참조), 도시정비법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없는 것이나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조) 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지는 것이므로, 매도청구에 관한 도시정비법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  다만, 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 도시정비법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 하고 (대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조), 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점도 같은 날이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 참조), 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 도시정비법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다.  기록에 의하면, 재건축조합인 원고는 분양신청을 하지 않음으로써 현금청산 대상자로 된 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 현금청산을 협의하였으나 성과가 없자, 피고에 대하여 분양신청기간의 종료일 다음날인 2008. 9. 23.을 기준으로 한 이 사건 부동산의 가액, 즉 청산금을 지급받음과 동시에 2008. 9. 23. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 취지의 이 사건 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 무렵 이 사건 소장이 피고에게 송달된 사실을 알 수 있으므로, 재건축조합인 원고의 위와 같은 매도청구에 기하여 현금청산 대상자인 피고는 원고로부터 청산금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2008. 9. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심이, 재건축조합인 원고로서는 도시정비법 제47조에 기하여 곧바로 현금청산 대상자인 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 본 전제에서는 잘못된 것이나, 피고에 대하여 원고로부터 청산금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 현금청산 대상자의 재건축조합에 대한 소유권이전등기의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다(다만 제1심판결과 그에 대한 항소를 기각한 원심판결에는 이 사건 부동산에 관한 등기원인을 ‘2008. 9. 23. 매매’가 아닌 ‘2008. 9. 23. 청산’으로 본 오류가 있음을 지적하여 둔다).  2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 부동산에 관한 제1심 감정인의 시가 감정내용을 탓하는 위 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지일 뿐만 아니라, 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 제1심 감정인의 구체적인 감정절차에 위법한 하자가 있다고 보기도 어렵다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대법원 2012. 3. 29. 선고 2010두7765 판결 [조합결의무효확인][미간행] 【판시사항】 [1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있은 후에, 관리처분계획안에 대한 총회결의의 무효확인을 구할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 재건축조합 조합원 중 분양신청을 하지 않은 조합원들이 분양신청기간이 종료한 후 개최되는 조합원 총회 의사정족수 산정을 위한 총 조합원 수에서 제외되는지 여부  (적극)   [3] 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아 고시한 경우, 당초 관리처분계획은 효력을 상실하는지 여부  (적극)   【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제48조, 행정소송법 제35조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제47조, 제48조 [3] 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다73598 판결 [2] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 [3] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두19799 판결 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결(공2012상, 682) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 【피고, 피상고인】 광육재건축 정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 정민성 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 6. 선고 2009누16918 판결 【주 문】 원심판결 중 2007. 12. 26.자로 광명시장으로부터 인가받은 관리처분계획의 무효확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 6등분하여 그 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 2007. 9. 16.자 관리처분계획변경결의 무효확인 청구 부분  도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 주택재건축정비사업조합이 도시정비법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시가 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다 ( 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 참조).  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고 조합은 2007. 9. 16. 제6차 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 개최하여, 증액된 이주비 부담의 배분과 추가분양신청자들을 위한 보류지 세대분류와 나머지 보류지를 일반분양으로 분류하는 내용의 관리처분계획변경의 건에 대하여 결의한 사실, 위 관리처분계획은 2007. 12. 26. 광명시장으로부터 인가처분을 받아 고시된 사실을 알 수 있다(이하 위와 같이 인가·고시된 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라고 한다).  앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 보면, 위 결의의 무효확인을 구하는 이 부분 소는 부적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 이 부분 판단은 정당하다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  나. 2007. 9. 16.자 임원·대의원 인준결의, 회계감사 보고결의, 어음금 지급금지결의의 무효확인 청구 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 임시총회 당시 안건으로 상정한 관리처분계획변경안에 조합원에 대한 분양대상 세대수가 980세대로 기재되어 있고 그 중 861세대를 조합원 분양희망세대로, 114세대를 분양미신청세대로, 5세대를 기타로 각 분류하고 있는데, 분양미신청이라는 사유만으로는 조합원의 자격을 상실하지 않는다고 전제한 다음, 2004. 10. 10. 개최된 제3차 임시총회에서 피고 조합의 조합원은 총 933명이었으나 이후 사업계획구역이 증가한 사실, 광명시장에 의하여 2007. 10. 29.자로 공개된 피고 조합원 명부에는 총 조합원이 964명으로 되어 있는 사실을 인정하여, 제3차 임시총회 이후 사업구역의 확장으로 총 조합원 수가 933명보다 늘었을 것으로 보이는데 이 사건 임시총회에 가장 근접한 시점에 관계기관에 의해 확인된 피고 조합원도 964명이므로 이 사건 임시총회 당시 피고 조합의 총 조합원은 964명이라고 판단하였다.  나아가 원심은, 피고 조합 정관은 총회에서 서면으로 의결권을 행사하는 경우에는 의사정족수 산정에서 출석으로 간주하도록 규정하고 있는 사실, 이 사건 임시총회 의사록에는 개회 당시에는 586명이, 임원·대의원 인준, 회계감사 보고, 어음금 지급금지 등 각 안건에 관한 결의 당시에는 668명이 각 출석한 것으로 기재되어 있고, 피고 조합이 위와 같이 변동된 출석자 수를 기준으로 위 각 안건의 결의 여부를 결정하였으나 이에 대하여 아무도 이의하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임시총회 도중 조합원들이 추가로 출석하여 개회 당시보다 직접 참석 조합원 수가 증가되었음을 넉넉히 추인할 수 있다는 등의 이유를 들어 위 각 안건에 관한 결의 당시 적어도 조합원들이 의사정족수인 483명(964명 × 1/2 = 482명으로 과반수는 483명)을 초과하여 출석하고 있었던 것으로 인정된다고 판단하였다.  그런데 재건축조합의 조합원들 중 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서의 지위를 상실한다고 봄이 상당하고, 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청기간 종료일 다음날로 보아야 하므로( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조), 분양신청을 하지 아니한 기존의 조합원들은 분양신청기간이 종료한 후 개최되는 조합원 총회의 의사정족수 산정을 위한 총 조합원 수에서 제외되어야 할 것이다.  이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 임시총회 당시 피고 조합의 총 조합원 수는 866명(분양신청자 861명 + 기타 5명)을 넘지 않는 것으로 보아야 한다.  따라서 원심이 이 사건 임시총회 당시 피고 조합의 총 조합원 수를 964명이라고 본 것은 잘못이나, 기록에 비추어 보면 원심이 위 각 안건에 관한 결의 당시 출석자 수가 적어도 483명 이상이어서 총 조합원의 과반수 출석이라는 의사정족수를 충족하였다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 의사정족수 산정에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 아니한다.  2. 피고 조합의 상고이유에 대하여 가. 2007. 9. 16.자 조합원제명결의의 무효확인 청구 부분 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유를 제시하여야 할 것이어서, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 제시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두11607 판결 등 참조).  기록에 의하면, 피고 조합은 이 사건 임시총회에서 원고들과 소외 1, 2를 피고 조합의 조합원에서 제명하기로 한 결의의 무효확인 청구 부분을 포함하여 원심판결 중 피고 조합 패소 부분 모두에 대하여 불복하여 상고를 제기하였으나, 피고 조합의 상고이유가 기재된 상고장에는 이 사건 관리처분계획의 무효확인 청구 부분에 관해서만 상고이유가 기재되어 있을 뿐 위 제명결의 부분과 관련하여서는 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관한 구체적이고 명시적인 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 관하여는 적법한 상고이유서가 제출되지 않은 것으로 볼 수밖에 없다.  나. 이 사건 관리처분계획의 무효확인 청구 부분 도시정비법 제48조 제1항에 의하면, 사업시행자는 관리처분계획을 수립하는 경우뿐만 아니라 이를 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 분양신청의 현황을 기초로 분양설계, 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액, 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격, 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기, 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세, 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항을 포함하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.  이러한 도시정비법 관련 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 당초 관리처분계획의 경미한 사항을 변경하는 경우와는 달리 당초 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 새로운 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아 고시된 경우에는 당초 관리처분계획은 그 효력을 상실한다고 할 것이다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010두19799 판결 참조).  기록에 의하면, 피고 조합은 2010. 2. 7. 제8차 임시총회를 개최하여 기존의 관리처분계획을 바탕으로 공사비 증가 등으로 인하여 피고 조합이 시공사인 주식회사 한진중공업에게 지급하여야 할 450억 원의 추가부담금을, 조합원들이 기존 분담금 이외에 130억 원을 추가로 납부하고 임대주택에서 일반분양으로 전환되는 107세대를 위 회사에게 양도하는 방법으로 지급하기로 하는 추가부담금협약(안)을 승인하여 관리처분계획을 변경하는 건(관리처분계획안 변경의 건, 제2호 안건)과 제2호 안건에 따라 부담하게 된 추가부담금 배분방법(균등부담안과 종전 자산 지분비율에 따른 분담안) 중 종전 자산 지분비율에 따른 분담안(조합원에 따라 5,760,706원에서 274,809,321원까지 증가)을 선정하는 건(관리처분계획안 변경의 건, 제3호 안건) 등에 관하여 각 의결하였고, 광명시장은 2010. 3. 8. 피고 조합에 대하여 위 관리처분계획변경(안)에 따른 관리처분 계획을 인가하고 그 무렵 이를 고시한 사실을 각 알 수 있다(이하 ‘변경 관리처분계획’이라고 한다).  앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 보면, 변경 관리처분계획은 이 사건 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경한 것이라고 할 수 있으므로 이 사건 관리처분계획은 변경 관리처분계획으로 인하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하고, 원고들이 이 사건 관리처분계획의 무효확인을 구하는 이 부분 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 관리처분계획의 무효확인 청구 부분에 관하여는 피고 조합의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 하는바, 이 부분 소는 부적법하므로 앞서 본 이유로 이 부분 소를 각하하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하며, 소송 총비용은 이를 6등분하여 그 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다47469,47476,47483 판결 [청산금·청산금·청산금][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 시장재건축조합의 관리처분계획에서 ‘분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하는 조합원의 지분에 대하여 도시 및 주거환경정비법 제47조에 의거하여 현금청산함을 원칙으로 한다’라고 규정한 사안에서, 갑 조합은 구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법에 따라 조합설립인가를 받은 시장재건축조합으로서 도시 및 주거환경정비법이 적용되는 재건축정비사업조합은 아니지만 관리처분계획에 따라 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 조합원들에 대하여 현금청산을 할 때에는 도시 및 주거환경정비법 제47조가 원칙적으로 적용된다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  [2] 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1호, 제2호의 규정에 따라 사업시행자에게 현금청산대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기 (=분양신청기간 종료일 다음날)   [3] 갑 시장재건축조합의 관리처분계획에서 ‘현금청산대상자에게는 해당 지분에 대하여 관리처분 인준일 또는 현금청산대상 결정일 이후 모든 조합지분의 조합원분양 분담금 수입과 미분양 물권을 일반인에게 분양한 수입금으로 자금을 확보하여 현금으로 청산한다’라고 규정한 사안에서, 위 규정은 현금청산 자금의 확보방법에 관한 규정일 뿐 미분양 건물이 전부 분양되어야 비로소 청산금 지급의무의 이행기가 도래한다는 취지를 규정한 것으로 해석할 수는 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   [4] 도시 및 주거환경정비법 제47조 제1호, 제2호의 규정에 따라 사업시행자가 현금청산대상자에게 현금으로 청산하는 경우 현금청산 목적물의 가액을 평가하는 기준시점(=분양신청기간 종료일 다음날) 및 청산금 지급을 구하는 소송에서 법원은 반드시 시가감정에 의하여 청산금액을 평가하여야 하는지 여부(소극)   [5] 도시 및 주거환경정비법이 적용되지 않는 재건축조합의 정관이나 관리처분계획에서 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 조합원에 대하여 도시 및 주거환경정비법 제47조를 적용하여 현금청산을 하도록 규정한 경우, 현금청산대상자가 된 조합원이 조합원 지위를 상실하는 시점(=분양신청기간 종료일 다음날) 및 이 경우 조합원으로서의 의무도 면하는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제34조 제2항 참조), 도시 및 주거환경정비법 제47조, 민법 제105조 [2] 도시 및 주거환경정비법 제46조, 제47조 [3] 도시 및 주거환경정비법 제46조, 제47조, 민법 제105조 [4] 도시 및 주거환경정비법 제47조 [5] 도시 및 주거환경정비법 제47조  【참조판례】 [2][4] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 (공2011상, 226) [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544) [5] 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 (원고 5, 6, 7, 8의 소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구) 【피고, 상고인】 창신시장재건축조합 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 18. 선고 2009나78728, 78735, 78742 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 조합은 원래 구 중소기업의 구조개선과 재래시장 활성화를 위한 특별조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항에 의하여 종로구청장으로부터 조합설립인가를 받은 시장재건축조합으로서 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 적용되는 재건축정비사업조합은 아니지만, 피고 조합이 조합원에 대한 분양신청공고를 하면서 도시정비법 및 조합규약에 따라 공고한다는 점을 명시하고 분양신청을 하지 아니하는 경우 관리처분계획에 따라 현금청산한다는 취지를 밝혔으며, 피고 조합의 조합원총회에서 의결된 이 사건 관리처분계획 제7조에는 “분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하는 조합원의 지분에 대하여 조합 정관 제30조와 도시정비법 제47조에 의거하여 현금청산함을 원칙으로 한다.”라고 규정되어 있으므로, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 피고 조합의 조합원들에 대하여 현금청산을 함에 있어서는 도시정비법 제47조가 원칙적으로 적용된다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도시정비법의 적용대상이나 관리처분계획의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 도시정비법 제47조 제1호, 제2호의 규정에 따라 사업시행자는 토지 등 소유자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회하는 경우에 ‘그 해당하게 된 날’부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하는데, 여기에서 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청기간의 종료 이전에 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 도시정비법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 보아야 한다 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 조합의 조합원총회에서 의결된 이 사건 관리처분계획 제7조에 의하여 현금청산 방식에 적용되는 도시정비법 제47조 제1항에 따르면, 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 조합원에 대하여 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 피고 조합의 분양신청기간의 종료일 다음날인 2007. 1. 1.이고 그로부터 150일째에 해당하는 2007. 5. 30.이 그 청산금 지급의무의 이행기라는 취지로 판단하는 한편 “현금청산대상자에게는 해당 지분에 대하여 관리처분 인준일 또는 현금청산대상 결정일 이후 모든 조합지분의 조합원분양 분담금 수입과 미분양 물권을 일반인에게 분양한 수입금으로 자금을 확보하여 현금으로 청산한다.”라고 규정한 이 사건 관리처분계획 제9조 제1항 제1호는 현금청산 자금의 확보방법에 관한 규정일 뿐 미분양 건물이 전부 분양되어야 비로소 청산금 지급의무의 이행기가 도래한다는 취지를 규정한 것으로 해석할 수는 없다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 청산금 지급의무의 이행기나 관리처분계획의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. (1) 도시정비법 제47조 제1, 2호의 규정에 따라 사업시행자가 현금청산대상자에게 현금으로 청산하는 경우 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점은 청산금 지급의무가 발생하는 시기인 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’로 봄이 상당하고, 한편 청산금의 지급을 구하는 소송에 있어서 법원은 반드시 시가감정에 의하여 청산금액을 평가하여야 하는 것은 아니고 적절한 방법으로 청산금액을 평가할 수 있다 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들의 현금청산액은 피고 조합의 분양신청기간 종료일 다음날인 2007. 1. 1.을 기준으로 한 종전 자산의 시가로서 원고들이 조합에서 탈퇴하는 시점까지의 개발이익 등이 반영된 가격으로 산정하여야 할 것인데, 이는 원고들의 종전 자산에 대한 평가금액에 당시 산정된 비례율을 곱하여 산출한 금액으로 봄이 상당하고, 피고 조합의 조합원총회에서 2006. 11. 9. 의결된 이 사건 관리처분계획은 위와 같은 방식으로 원고들의 종전 자산에 대한 평가금액에 그 무렵의 개발이익을 평가하여 반영한 비례율(171.19%)을 곱하여 원고들의 권리가액을 산정하였으므로, 원고들의 현금청산액은 이 사건 관리처분계획에서 인정한 원고들의 권리가액으로 볼 수 있다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현금청산금 산정의 기준시기나 산정방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 조합의 정관 제31조 제2항이 “이 사건 사업부지 내의 조합원 비점유 국공유지는 조합 명의로 일괄 매입하여 조합원 각자 소유 면적 비율대로 배분한다.”라고 규정하고 있고, 그 제32조 제1항이 “조합원별 종전 재산 평가총액은 재건축사업 구역 내의 조합원별 토지 및 건물 평가액의 총액에 국공유지 취득가격을 합산한 금액으로 한다.”라고 각 규정하고 있는 점, 이 사건 관리처분계획 제4조는 피고 조합이 매입한 국공유지의 가액을 포함하여 조합원 전체의 종전 자산 총액을 산출하였으며 그 제5조는 비례율을 산정함에 있어 총지출에 국공유지 매입비를 포함시키고 있는 점, 피고 조합의 이 사건 관리처분계획도 원고들의 권리가액에 원고들이 보유하던 종전 토지 외에 국공유지 배분토지를 포함시키고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 권리가액의 산정 기준이 되는 종전 자산에는 원고들에게 배분된 국공유지 지분도 포함되고 그 국공유지 지분에 대한 평가권리가액에 그 무렵 개발이익을 평가하여 반영한 비례율(171.19%)을 곱하여 산정한 금액도 원고들의 권리가액에 포함되어야 한다고 판단하였다.  원심이 설시한 위와 같은 사정에, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 조합 스스로도 2008. 10. 9.경 원고들에게 ‘조합소유재산(현금)배분 통지’라는 제목으로 위 국공유지 지분에 대한 권리가액을 포함시켜 산정한 이 사건 관리처분계획상의 원고들의 권리가액이 원고들의 청산금액이라고 통지하면서, 현재 청산금 지급재원이 부족하여 조합보유 금원을 배분비율(30.61%)로 안분하니 이를 청산금의 일부로 수령해 가라고 최고한 점, 피고 조합은 2008. 11. 11.경 원고들에게 부동산 경기침체로 상가 등의 분양이 늦어져 청산절차가 늦어지고 있는데, 청산금을 확보할 수 있는 금액을 채권최고액으로 하여 조합원들 앞으로 근저당권을 설정하여 줄 것이고, 가능한 한 빨리 높은 금액으로 미분양된 상가 등을 분양하여 그 대금으로 나머지 청산금을 지급하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송한 점 등의 사정을 아울러 고려하면, 피고 조합은 분양신청 여부와 관계없이 원고들에게 배분된 국공유지 지분이 원고들에게 귀속된 종전 자산으로 인정할 의사를 갖고 있었고, 원고들도 같은 의사를 갖고 있었다고 볼 수 있으므로, 이를 원고들의 종전 자산에 포함시켜 원고들의 권리가액을 산정하고 이를 원고들의 청산금액으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현금청산금 산정의 기준시기나 산정방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 가. 도시정비법이 적용되지 아니하는 재건축조합의 정관이나 관리처분계획에서 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 조합원에 대하여 도시정비법 제47조를 적용하여 현금청산을 하도록 규정하고 있는 경우, 그에 따라 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하고, 조합원의 지위를 상실하는 시점은 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 동일한 분양신청기간 종료일 다음날이라고 봄이 상당하다. 그리고 현금청산대상자가 된 조합원은 위와 같이 분양신청기간 종료일 다음날부터 조합원의 지위를 상실하는 이상, 그 이후 조합에 대한 조합원으로서의 의무, 즉 사업비·청산금 등의 비용납부의무 등도 면하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들과 같이 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하여 이 사건 관리처분계획에 따라 현금청산을 하여야 하는 조합원은 그 현금청산으로써 피고 조합과의 청산을 조기에 종결하고 그 이후부터는 이 사건 사업 수행에 따라 발생하는 이익을 향유하거나 손실을 부담하지 않는다고 보아야 한다는 이유로, 2009. 11.경 현재 피고 조합에 추가사업비가 발생하여 원고들에 대하여 가청산금채권을 취득하였다며 이를 자동채권으로 하여 상계한다는 피고 조합의 항변을 배척하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 현금청산대상자가 된 조합원의 비용납부의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환(주심) 박병대

Ⅲ. 주택재개발정비사업에 제공된 부동산 경매  

1. 경매의 준비상 주의할 사항  

가. 주택재개발정비사업조합 등 사실조회  

(1) 필요성 

 주택재개발정비사업에 제공된 부동산은 원칙적으로 소유자가 조합원인 경우 대지와 그 위의 건축시설물(종후자산)을 취득하며, 취득할 자산은 추첨 받은 동/호수 등의 위치에 따라 재산적 가치가 다를 수 있다. 또한 조합원에게 지급한 이주비, 조합원이 부담해야 할 분담금 등은 조합원마다 다를 것이며, 조합원의 지위를 매매를 통해 승계한 매수인은 조합정관에 따라 그 권리와 의무를 그대로 승계할 수 있다.  
   따라서, 조합원 소유의 부동산 경매에서 이러한 사항들은 매각물건명세서에 반영해야 할 중대한 권리의무내역이다. 그러나, 집행법원의 입장에서 구체적 내용을 파악하기가 쉽지 않고, 집행관의 현황조사나 감정인
의 조사만으로는 부족하다. 그러므로 집행법원은 감정보고서 등을 통해 주택재개발정비사업구역안에 소재하는 부동산이라면 사업을 주도하고 있는 주택재개발정비사업조합이나 감독기관인 지방자치단체에 사실조회 또는 채권자 등에게 보정명령을 통해 조합원의 권리의무 내역 등을 파악할 필요가 있다. 

 

(2) 사실조회(보정명령) 예시  

 

나. 조합원의 지위 승계 여부  

  대부분의 조합정관은 “양도, 상속, 증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 보며, 권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가 행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산 시 권리, 의무에 관한 범위 등을 포괄 승계한다.”로 되어 있다. 이 경우 매수인은 종전 조합원의 권리의무를 그대로 승계한다고 볼 수 있을 것이다. 반대로 드물지만 조합원의 지위는 양도할 수 없으므로, 부동산을 매수하여도 매수인은 조합원이 될 수 없다는 조합정관도 있을 수 있다. 이 경우 경매절차로 부동산의 소유권을 취득하여도 조합은 매수인에게 조합원의 지위를 인정하지 않겠다는 의미로 해석할 수 있으므로 매수인에게 이 점을 알 수 있게 해 주어야 한다.  
  한편 토지 위의 무허가건물이나 미등기건물이 있어 경매법원이 토지만 매각하는 경우 조합원의 지위 승계와 관련하여 주의해야 할 점이 있다. 조합정관에 토지 및 그 위의 건물 등까지 일괄해서 소유권을 취득하여야 조합원의 지위가 인정되는 경우, 토지만 취득한 매수인은 조합원이 될 수 있는지? 아니면 건물의 소유자와 함께 조합원 지위를 공유로 취득하는지 여부이다. 결국 조합, 종전 건물 소유자, 경매절차에서 토지 소유권을 취득한 매수인 사이의 3자간의 법적 문제로 귀결될 것인데, 경매절차의 신뢰와 안정을 위해서는 3자간의 법적 문제가 발생할 수 있다는 사실을 매각물건명세서에 공지할 필요가 있을 것이다. 따라서 집행법원은 조합과 조합원간의 권리의무를 규율하는 조직 내부적 규율인 조합정관이 어떠한 실체적 법적효과를 가지고 있는지 해석하거나 조사할 의무는 없어도, 적어도 매각물건명세서에 조합정관에 대한 법원의 인식을 기재하여 매각기일에서 매수신청인이 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 해야 할 것이다. 

다. 감정 평가(주택재개발정비사업의 특수성 반영)  

(1) 감정 평가의 취지  

감정가격은 최저매각가격의 출발점으로서 이후 매각절차의 핵심적인 기초가 되므로 평가서는 가능한 한 정확하고 자세하게 작성되어야 한다. 어떠한 기술적 방법으로 평가하여야 하는가는 감정인의 판단에 맡겨야 
하나, 감정인은 매각부동산의 현지에 임하여 부동산의 위치, 형상, 주위의 상황, 건물의 구조, 자재 등 제반 사정을 참작하여 객관적으로 공정하고 타당성 있는 방법으로 감정평가 하여야 한다. 

(2) 환지와의 유사성 

  도정법 제54조 제2항, 제55조는 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 이전고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보는 점에서5), 조합원이 취득하는 권리의무는 환지와 유사하다 할 수 있다. 따라서 환지에 대한 부동산경매에서의 감정평가 방식을 주택재개발정비사업에 제공된 부동산에 대해서도 (유추)적용될 수 있을 것이다. 
  환지에 대한 토지의 경매에 있어서는 환지예정지가 지정되어 있는 경우에 환지예정지의 지정에 의한 토지의 사용관계는 그 예정지 위에 이전하는 것이므로 그 예정지의 위치, 평수, 형상 기타의 사정도 종전의 토지의 평가시에 참작되어야 하므로6) 주택재개발정비사업에 제공된 부동산에 대한 감정도 주택재개발정비사업 전후의 조합원이 가진 자산과 주택재개발정비사업 종료 후 조합원이 취득하는 자산을 비교해서 감정해야 할 것이다. 

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제54조(이전고시 등)   ① 사업시행자는 제52조제3항 및 제4항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다. 다만, 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받을 자에게 그 소유권을 이전할 수 있다.  ② 사업시행자는 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장ㆍ군수에게 보고하여야 한다. 이 경우 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득한다. <개정 2009.2.6>   제55조(대지 및 건축물에 대한 권리의 확정)   ① 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ임차권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.   ② 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보며, 제48조제3항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다. <개정 2008.3.21>

5) 도정법 제55조 (대지 및 건축물에 대한 권리의 확정) ② 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보며, 제48조제3항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다.   6) 대결 1973. 9. 3. 판결 73마762, 대결 1983. 9. 26 판결 83마카33, 한편, 경매절차 진행중에 환지처분의 공고가 있게 되면 종전의 토지에 관하여 존재했던 권리관계는 환지에 동일성을 유지하면서 이행하는 것이기 때문에, 이 경우 환지에 대하여 다시 평가를 하여야 할 필요가 있는지 여부가 문제로 되는바 환지예정지가 지정된 상태와 환지의 상태에 차이가 없거나 차이가 있더라도 사소한 정도에 그치고 평가당시 환지예정지의 제조건을 충분히 고려하여 평가를 하였다면 반드시 재평가를 하여야 하는 것은 아니다. 물론 환지예정지인 상태에서 평가하였던 때로부터 상당한 시일이 경과하였고, 그 때의 제 조건에 변화가 있는 때에는 환지에 관하여 재평가를 하는 것이 타당할 것이다.

대법원 1973. 9. 3.자 73마762 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집21(3)민,001] 【판시사항】 환지예정지의 최저 경매가격 평가를 잘못한 위법이 있는 사례  【판결요지】 환지예정지구내에 편입된 토지와 그렇지 아니한 토지와는 그 가격에 있어서 차이가 있는 것이 통례이므로 이를 감안하지 아니하고 한 환지예정지의 평가는 적정한 평가라고 보기 어렵다.   【전 문】 【재항고인】 신청인 【원 결 정】 대전지방법원 1973.6.16. 선고 73라54 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소한다. 경락인 신청외 1의 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 재항고인이 항고법원에 제출한 소명자료인 한국감정원 대전지점작성의 이사건 경매목적물에 대한 감정평가서에 의하면, 경매목적물인 대전시 (주소 생략) 전573평은 환지예정지구에 편입된 토지이고, 그 지적도 426평 5홉으로 감평되고 있는 사실을 엿볼수 있는바, 일건기록에 의하면 경매법원의 평가명령을 받은 대전지방법원 집달리 소외 신청외 2는 이 목적물을 평가함에 있어서 이 목적물이 환지예정지구내에 속하여 있다는 사실을 감안한 흔적이 없다.  우리의 경험상 환지예정지구내에 편입되어 있는 토지와 그렇지 아니한 토지와는 그 지적평수가 공부에 비하여 증감이 있거나 위치와 경계에 변경이 있기 쉽고, 또 그 가격에 있어서도 차이가 있는 것이 통례이므로 이를 감안하지 아니한 평가는 적정한 평가라고 보기 어렵다고 아니할 수 없다.  그럼에도 불구하고 경매법원에서 위 평가를 최저 경매가격으로 삼아 경매를 진행하고 경락을 허가하였음은 적정한 평가를 기초로 하지 아니한 위법이 있다할 것이며 이 위법을 간과한 원심의 결정 또한 잘못이라고 할 것이므로 경매법원으로 하여금 이러한 점을 시정하기 위하여 재항고인의 재항고를 받아들여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이영섭(재판장) 한환진 김윤행

대법원 1983. 9. 26.자 83마카33 결정 [부동산경락허가결정][공1983.12.15.(718),1736] 【판시사항】 환지예정지로서의 권리면적을 기준으로 제반조건을 감안한 감정평가의 적부  【결정요지】 토지구획정리사업이 시행되어 환지예정지로 지정 된 토지의 최저경매가격결정을 위한 감정이 그 가액산출근거로서 (1) 부근의 시세, 인근상황, 형태, 가로조건, 현황수요 및 효용성등 제요인을 고려한 유추가격으로 평가하였고 (2) 환지예정지내토지로 환지감평되며, 환지계획면적에 의거해서 각기 가격산출하되 제시 된 공부면적에 대한 평균가격으로 사정평가하는 것임을 명백히 하고 있다면, 그 감정평가는 환지예정지로서의 권리면적을 기준으로 제반조건을 감안하여 평가한 것으로서 적법하다.  【참조조문】 경매법 제29조, 감정평가의기준에관한규칙(1974,6.12 재무부령 제1032호) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 장기욱 【원심결정】 대전지방법원 1982.2.4자 82라162 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 편철 된 감정평가서, 환지예정지 사용허가원, 신청서등의 각 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산(토지)은 모두 대덕군 유성 제 2 지구 토지구획정리사업지구내에 편입된 토지로서 현재 위 토지구획정리사업이 시행되어 환지예정지로 지정된 토지임을 알 수 있으므로 위 토지를 감정평가함에 있어서는 마땅히 종전토지의 지목과 지적을 기준으로 평가할 것이 아니라 환지예정지로서의 권리면적을 기준으로 제반조건을 감안하여 평가하여야 할 것인데도 위 토지를 감정평가한 감정인은 단순히 등기부상 표시 된 종전토지의 평수에 평당단가를 승한 수치로 이를 평가한 잘못이 있는데도 이를 토대로 최저경매가격을 결정한 경매법원의 조치는 위법하다고 판단하고 있다.  그러나 기록에 의하여 위 감정평가서를 검토하여 보면, 감정인은 이 사건 부동산의 감정가액을 금 294,352,000원으로 평가하고 그 산출근거로서 (1) 이 사건 토지는 유성읍 환지예정지에 위치하는 토지로서 부근의 시세, 인근상황, 형태, 가로조건, 현황수요 및 효용성등 제요인을 고려한 유추가격으로 평가하였고 (2) 이 사건 토지는 환지예정지내 토지로 환지감평되며, 환지계획면적에 의거, 각기 가격산출하되 제시된 공부면적에 대한 평균가격으로 사정평가한다는 것임을 명백히 하고 있어, 위 감정평가는 환지예정지로서의 권리면적을 기준으로 제반조건을 감안하여 평가하고 다만 경매법원이 공부면적을 표시하여 평가의뢰한 관계로 그에 맞추어 환산하였음을 알 수 있음으로 위 감정평가를 위법하다고 본 원심결정은 결국 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

(3) 구체적 감정방법  

주택재개발정비사업은 관리처분계획인가 된 후에야 분양 동/호수 등 정비사업 종료 후 조합원이 취득하는 자산의 구체적인 윤곽이 드러나므로 인가 전인 경우에는 조합원이 향후 취득할 자산은 유동적, 불명확해서 부동산감정은 현 상태에서 감정, 즉 일반 경매절차와 대동소이할 것이다. 관리처분계획인가가 된 경우에는 분양권의 윤곽이 드러나고 그에 따른 분양권 거래 시세도 정해지는 바 정비사업 전후의 조합원의 각각의 권리 등을 비교해야 할 것이다.  
   가령 관리처분계획인가 후에는 공사를 위해 건물 등이 철거되고, 토지는 사업지 위에 존재하긴 하나 위치가 잘 특정되지도 않는다. 이를 현황대로 건물은 철거되어 가치가 없는 것으로 보고, 나대지인 상태로 감정하는 것은 구체적 타당성이 결여되었다고 볼 수 있다. 즉 나대지로 되어 있어도 환지의 경우와 마찬가지로 동일성을 유지하면서 향후 새로운 대지 및 그 위의 건축시설물(구분건물)로 전환될 것이기 때문이다.7) 그러므로 
감정평가방법8)은 대상물건과 가치형성요인이 같거나 비슷한 물건의 거래사례와 비교하여 대상물건의 현황에 맞게 사정보정, 시점수정, 가치형성요인 비교 등을 해야 하며 구체적으로는 인근에 소재하는 동 종류(아파
트 등)의 매매가격수준과의 비교, 거래되는 입주권(분양권)의 가액, 프리미엄 반영 여부 등을 고려해야 할 것이다. 
   한편, 경매절차가 지연 등의 사유로 상당힌 시일이 경과되고 평가의 전제가 되는 중요한 사항, 가령 관리처분계획의 중요한 사항이 변경되는 경우에는 재평가도 고려할 필요가 있다.  

7) 이 시점에서 일반 거래현실은 토지거래는 사실상의 입주권(분양권) 거래로 전환되어 단순한 토지의 거래가 아닌 종전자산 또는 종전권리(종전권리 = 종전자산×비례율)로 거래되며 입주조합원 경우 입주권 프리미엄이 더해진다고 함  8) 감정평가 방법은 통상 원가법, 거래사례비교법, 공시지가기준법, 수익환원법 등이 있는 것으로 보인다.

2. 주택재개발정비사업 진행 단계별 경매절차상 쟁점  

가. 관리처분계획 인가전 

  주택재개발정비사업의 진행단계에서 관리처분계획 인가전은 사업의 계속 추진여부가 유동적인 상황이며, 조합원이 취득하는 권리 역시 추상적이고 불명확하다. 따라서 특별히 통상의 경매절차와 대동소이하며, 매각
물건명세서에 주택재개발정비사업이 진행된다는 사실만 고지하면 충분할 것이다. 

나. 관리처분계획 인가후 이전고시 이전(주택재개발정비사업에 제공된 토지와 건물 중 건물이 멸실된 경우)  

(1) 건물과 일괄해서 매각가능한지 여부  

   통상 관리처분계획이 인가되면 도정법 제48조의2  9)에 따라 주택재개발 정비를 위해 기존 노후주택 등은 철거가 되고 그에 따라 멸실등기 및 폐쇄등기절차가 진행된다. 이런 경우 통상 거래현실은 건물의 등기 여부를 떠나 부동산 매매계약서에 토지와 멸실된 건물을 포함해서 거래되는 것으로 보이나, 경매절차에서도 건물을 매각대상에 포함시킬 수 있는지는 다음과 같은 어려움이 있다. 즉 건물이 철거된 경우 현황과 공부가 불일치하여 건물에 대한 등기부가 유효한 지 여부, 그 후 건물에 대한 멸실등기가 이루어진다면 경매개시결정을 하여도 압류등기의 촉탁을 할 수 없는 점, 매수인이 대금을 납부하면 민사집행법 제135조에 따라 등기 여부를 떠나 소유권을 취득한다고 보여지는데, 구건물에 대한 등기부가 폐쇄된 상태에서 소유권이전촉탁을 할 수 없어 매수인의 법적 지위가 불안해 질 수 있고, 채무자가 공시의 결여를 이용하여 이중매도를 할 우려 등 여러 가지 문제점이 발생할 우려가 있다.  

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제48조의2(건축물의 철거 등)   ① 사업시행자는 제48조제1항에 따른 관리처분계획의 인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거하여야 한다.  ② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 기존 건축물의 소유자의 동의 및 시장ㆍ군수의 허가를 얻어 해당 건축물을 철거할 수 있다. 이 경우 건축물의 철거에도 불구하고 토지등소유자로서의 권리ㆍ의무에 영향을 주지 아니한다. <개정 2012.2.1>  1. 「재난 및 안전관리 기본법」ㆍ「주택법」ㆍ「건축법」 등 관계 법령에 따라 기존 건축물의 붕괴 등 안전사고의 우려가 있는 경우  2. 폐공가(폐공가)의 밀집으로 우범지대화의 우려가 있는 경우  ③ 시장ㆍ군수는 사업시행자가 제1항에 따라 기존의 건축물을 철거하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시기에는 건축물의 철거를 제한할 수 있다. <신설 2012.2.1>  1. 일출 전과 일몰 후 2. 호우, 대설, 폭풍해일, 지진해일, 태풍, 강풍, 풍랑, 한파 등으로 해당 지역에 중대한 재해발생이 예상되어 기상청장이 「기상법」 제13조에 따라 특보를 발표한 때 3. 「재난 및 안전관리 기본법」 제3조에 따른 재난이 발생한 때 4. 제1호부터 제3호까지에 준하는 시기로서 시장ㆍ군수가 인정하는 시기 [본조신설 2009.2.6]

9) 제48조의2(건축물의 철거 등) ① 사업시행자는 제48조제1항에 따른 관리처분계획의 인가를 받은 후 기존의 건축물을 철거하여야 한다

(2) 건물을 제외해서 매각한 경우 매수인의 지위  

   이런 경우 소극적으로 토지만 매각한 경우 대법원의 확고한 법리는 건물은 경매절차에서 매각목적의 대상이 아니므로 토지와 건물의 소유권은 각각 분리되어 주택재개발정비사업조합에 제공된 셈이고, 주택재개발정비사업 후 완성된 대지와 그 위의 건축시설물은 종전 토지와 건물이 변환된 동일한 것이므로 완성된 대지와 그 위의 건축시설물은 종전 토지와 건물의 각 소유자가 종전 자산의 가액 비율을 기준으로 해서 공유의 형식으로 취득하게 된다는 것이다.10) 그러나, 주택재개발정비사업의 완료 후 조성된 대지 및 그 위의 건축시설물이 공유로 된다면, 공유로 인한 처분상, 이용에 따른 제한 등으로 입찰 흥행이 실패할 가능성이 높고 그로 인해 부동산의 가치 하락은 고스란히 채권자, 채무자 등의 손해로 이어질 수 있다. 또한 경매까지 내몰린 채무자는 일괄해서 고가로 매각하는 것이 내심의 의사일 것인데 토지만 제외하고 건물만 일반 거래시장에서 처분하는 것은 쉽지 않을 뿐더러 가치하락은 누구나 예상할 수 있다. 

10) 주택재개발정비사업조합에 제공된 동일인 소유의 토지와 건물을 분양처분(이전고시)를 통해 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 정한 경우 토지는 매수인이 주택재개발정비사업조합에 제공한 셈이어서 그 아파트 중 토지가 변환된 부분에 관하여는 매수인이 그 소유권을 가진다 할 것이지만, 건물은 당초부터 종전 소유자가 주택재개발정비사업조합에 제공한 것으로서 그 권리가 이전된 바가 없어 그 아파트 중 건물이 변환된 부분에 관하여는 종전 소유자가 그 소유권을 가진다고 보아야 하며, 다만 그 아파트 중 토지가 변환된 부분과 건물이 변환된 부분의 비율 즉 종전 소유자와 매수인의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는한 토지와 건물의 각 가액의 비율에 따라야 하는 것으로 매수인은 새로운 아파트에 대해 종전 소유자와 공유라는 관계에 묶이게 된다.(대법원 1995. 6. 30.자 95다10570 판결)

대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 [소유권이전등기등][공1995.8.1.(997),2566] 【판시사항】 가. 도시재개발구역 안의 부동산에 관한 권리자의 변동이 있는 경우, 종전의 권리자가 한 분양신청의 효력  나. 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어 분양처분의 법적 성질 및 효력  다. 도시재개발사업에 제공된 동일인 소유의 토지와 건물 중 토지만이 타인에게 경락된 경우, 그 사업 시행으로 인한 아파트 수분양권의 귀속   【판결요지】 가. 도시재개발법 제7조 제2항에 의하면 시행자나 재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자의 변동이 있을 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지 또는 건축물의 소유자가 하는 분양신청은 도시재개발법에 의한 “절차 기타의 행위“에 해당한다할 것이므로, 도시재개발구역 안의 토지 및 건물의 전 소유자가 이미 분양신청을 하였고 그 후 새로운 권리자가 전 소유자의 권리를 취득하였다면, 구 권리자의 재개발조합원으로서의 지위는 새로운 권리자에게 승계·이전되고 구 권리자가 한 분양신청의 효력도 새로운 권리자에게 미쳐, 새로운 권리자가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니다.  나. 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축 시설을 정하지 않고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상·변동을 생기게 하는 것이 아니고, 한편 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축 시설이 정하여진 경우에는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축 시설에 그 동일성을 유지하면서 이행되는바, 이와 같은 경우의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라 할 것이므로, 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우 그러한 분양처분이 있었다고 하여 그 다른 사람이 권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다.  다. 당초 갑 소유로서 재개발조합에 제공된 토지와 건물 중 건물은 갑이 동의함으로써 사전 철거된 후 토지만이 을에게 경락되었는데도, 재개발조합이 건물에 관한 권리도 을에게 이전된 것으로 오인하고 을에게만 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 관리처분계획을 정하여 분양처분을 한 경우, 토지는 을이 재개발조합에 제공한 셈이어서 그 아파트 중 토지가 변환된 부분에 관하여는 을이 그 소유권을 가진다 할 것이지만, 건물은 당초부터 갑이 재개발조합에 제공한 것으로서 그 권리가 이전된 바가 없어 그 아파트 중 건물이 변환된 부분에 관하여는 갑이 그 소유권을 가진다고 보아야 하며, 다만 그 아파트 중 토지가 변환된 부분과 건물이 변환된 부분의 비율 즉 갑과 을의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는 한 토지와 건물의 각 가액의 비율에 따라야 한다.  【참조조문】 가. 도시재개발법 제7조 나. 제48조 다. 제41조, 제49조 【참조판례】 대법원 1994.5.24.선고92다35783전원합의체판결(공1994상,1779) 1995.6.30. 선고 94다14391 판결(공1995하,2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성 【피고,피상고인】 천호제3구역주택개량재개발조합 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 오병선 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.27. 선고 94나26082 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소부분 중 소유권확인청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고,이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 천호제3구역주택개량재개발조합(이하 피고 조합이라고 한다)은 서울 강동구 (주소 생략) 일대 지상의 주택개량재개발사업을 목적으로 도시재개발법에 의하여 설립된 법인으로서, 그 조합원은 동 시행구역 안의 토지 및 건물의 소유자와 지상권자로 구성된 사실, 이 사건 재개발사업 시행구역 내인 이 사건 토지 및 그 지상 이 사건 건물은 1980.6.2. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 사실, 그런데 원고는 이 사건 재개발사업의 시공 예정회사인 소외 한라건설주식회사로부터 이주비를 지급받고 1985.8.경 이 사건 건물을 철거하는 데 동의하여 그 무렵 이 사건 건물은 철거된 사실, 그 후 피고 조합은 1986.9.27. 이 사건 재개발사업에 대한 시행인가를 받았고, 이어 1988.9.8. 그 관리처분계획에 대하여 인가를 받은 사실, 한편 이 사건 토지에 대하여 경매절차가 개시되어 진행된 결과 피고 2가 1988.12.7. 이를 경락받아 1989.7.25. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그러자 피고 조합은 위와 같이 이 사건 토지의 새로운 소유자가 된 피고 2를 분양대상자로 한 관리처분계획변경에 대하여 1991.1.15. 관할 당국으로부터 인가를 받았고, 이후 이 사건 재개발사업 시행구역 내에 아파트 1동 112세대가 건축되어 피고 조합 명의로 소유권보존등기를 마쳤다가 그 중 이 사건 아파트에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원래 이 사건 토지 및 건물의 소유자였던 까닭에 피고 조합의 조합원으로서의 지위가 인정되었고 그 후 비록 이 사건 토지는 경락되어 피고 2의 소유가 되었으나 이 사건 건물은 이를 타에 처분함이 없이 이 사건 재개발사업을 위하여 철거되었을 뿐이니 여전히 조합원으로서의 지위가 인정되어야 마땅함에도 불구하고 피고 조합은 이를 부인하고 이 사건 아파트를 원고가 아닌 피고 2에게 분양하였는바, 이와 같은 분양처분은 위법 부당하여 당연 무효이므로 이에 기하여 이루어진 피고 2 명의의 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기는 말소되어야 하고 아울러 피고 조합은 원고에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분양처분을 당연 무효라고 볼 수 없으므로 이 사건 분양처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 재개발사업 시행과정에 있어서 1991.1.15. 변경 인가된 관리처분계획(피고 2가 분양대상자로 정하여져 있었다)에 따른 이 사건 분양처분이 있었을 뿐 그 이전인 1988.9.8. 인가된 변경전의 관리처분계획(원고가 분양대상자로 정하여져 있었다)에 따른 별도의 분양처분이 있었다고는 인정되지 아니하고, 한편 도시재개발법 제7조 제2항에 의하면 시행자나 재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자의 변동이 있을 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지 또는 건축물의 소유자가 하는 분양신청은 도시재개발법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 원고가 이미 분양신청을 하였고 그 후 피고 2가 원고의 권리를 취득하였다면, 원고의 조합원으로서의 지위는 피고 2에게 승계·이전되고, 원고가 한 분양신청의 효력도 피고 2에게 미쳐 피고 2가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니라 할 것이다.  그리고 소론이 주장하는 바와 같은 사정이 있다 하더라도 위 변경된 관리처분계획에 대한 인가처분 자체가 무효로 된다고 할 수는 없다. 이와 달리 이 사건 분양처분이 있기 이전에 별도의 분양처분이 있었다거나 조합원으로서의 지위는 승계 될 수 없고 그 권리를 취득한 자가 별도로 분양신청을 하여야만 분양받을 수 있게 된다거나 위 변경된 관리처분계획에 대한 인가처분이 무효임을 전제로 펼치는 논지는 받아들일 수 있다.  3. 그러나 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은, 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축시설을 정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상·변동을 생기게 하는 것이 아니고, 한편 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축시설이 정하여진 경우에는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축시설에 그 동일성을 유지하면서 이행(이행)되는 것인바, 이와 같은 경우의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라 할 것이므로, 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우, 그러한 분양처분이 있었다고 하여 그 다른 사람이 권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고의 소유였던 이 사건 토지 및 건물 중 이 사건 토지만에 대하여 경매절차가 진행되어 이 사건 재개발사업의 시행 인가 후 피고 2에게 경락되었고 이 사건 건물은 경락됨이 없이 다만 원고가 이 사건 재개발사업 시행을 위하여 피고 조합 설립 전의 재개발추진위원회에 의하여 선정된 시공 예정 회사의 사전철거에 동의함으로써 철거되었는데, 피고 조합은 당초 원고를 이 사건 토지 및 건물을 제공한 조합원으로 인정하고 이 사건 토지 및 건물에 대신하여 43평형 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 관리처분계획을 정하여 1988.9.8.경 인가받았다가, 위와 같이 이 사건 토지가 피고 2에게 경락되자 이 사건 건물에 관한 권리도 당연히 피고 2에게 이전되었을 것으로 오인 짐작하고 1991.1.15.경 피고 2가 원고의 지위를 전부 승계한 양 관리처분계획을 변경하면서 피고 2가 이 사건 토지 뿐만 아니라 이 사건 건물도 제공한 것으로 하여 이에 대신하여 43평형 아파트 1세대분(그 후 이 사건 아파트로 특정되었다) 등을 분양하는 것으로 정하여 인가를 받고 그 무렵 위 변경된 관리처분계획에 따라 분양처분을 한 사실 및 피고 조합의 정관 제7조 제3항은 “토지와 그 지상 건축물을 소유하였던 조합원이 토지 또는 건축물을 각각 양도하였을 경우에는 토지 취득자와 건축물 소유자를 1인의 조합원으로 본다"라고, 그 제27조 제4항은 “제7조 제3항 등의 규정에 의하여 수인이 1인의 조합원이 된 경우에는 건축시설을 그 수인에게 분양한다"라고, 그 제37조는 “조합 설립인가 이전에 재개발추진위원회에서 시행한 재개발사업에 관한 모든 사항은 조합이 시행한 것으로 본다"라고 각 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지는 피고 2가 피고 조합에 제공한 셈이어서 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분에 관하여는 피고 2가 그 소유권을 가진다 할 것이지만, 이 사건 건물은 당초부터 원고가 피고 조합에 제공한 것으로서 타에 그 권리가 이전된 바 없어 이 사건 아파트 중 이 사건 건물이 변환된 부분에 관하여는, 위 변경된 관리처분계획이나 이에 따른 이 사건 분양처분에서 피고 2가 분양대상자로 정하여져 있었거나 그러한 관리처분계획 또는 분양처분이 당연무효인지 여부와는 관계없이, 원고가 그 소유권을 가진다고 보아야 할 것이므로(다만 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분과 이 사건 건물이 변환된 부분의 비율 즉 원·피고의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지와 이 사건 건물의 각 가액의 비율에 따라야 할 것이다), 원고로서는 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분에 관하여는 그 소유권을 주장할 수 없다 하더라도 이 사건 건물이 변환된 부분에 관하여는 그 소유권을 주장하여 그 부분 피고 2 명의의 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있고, 피고 조합에 대하여는 진정한 등기명의의 회복을 위하여서라도 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것이라고 할 것이다.  원고가 이 사건 토지는 경락되어 피고 2의 소유가 되었으나 이 사건 건물은 이 사건 재개발사업을 위하여 철거되었을 뿐이니 여전히 원고의 조합원으로서의 지위가 인정되어야 마땅하다면서 피고 2에 대하여는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을, 피고 조합에 대하여는 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하는 데에는 위에 설시한 바와 같은 근거에서 각 그 이행을 구한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 없지 아니하므로, 원심으로서는 원고의 주장을 좀더 명백히 정리한 다음 그 당부를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 단지 이 사건 분양처분이 당연 무효라고 볼 수 없다는 이유만으로 그 청구를 전부 배척한 것은 도시재개발법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 적어도 이 사건 아파트 중 이 사건 건물이 변환된 부분의 범위 내에서는 이유 있다.  4. 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분을 각하한 원심판결에 대하여는 아무런 상고이유의 제출이 없으므로, 이 부분에 대한 상고는 기각될 수밖에 없다.  5. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 소유권확인청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14391, 94다14407(참가) 판결 [이주택지분양권확인][공1995.8.1.(997),2540] 【판시사항】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 이주대책에 의한 택지 또는 아파트 수분양권의 법적 성질과 발생시점  나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 수분양권을 인정받지 못한 사람이 이를 취득하기 위한 쟁송방법  다. 공법상 당사자소송의 대상인 청구로써 민사소송절차에 당사자참가를 할수 있는지 여부  【판결요지】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에서 사업시행자에게 이주대책을수립·실시할 의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 분양받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 이주자에게 통지하거나 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책 대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 그 신청을 받아들여 이주대책 대상자로 확인·결정을 하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.  나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책 대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 그에 해당하지 아니한다고 판단하여 위와 같은 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이주대책 대상자에서 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에 그 처분이 위법한 것이라면, 이주자는 사업시행자를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐, 이주자가 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체인 사업시행자를 상대로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 청구하는 민사소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.  다. 독립당사자참가소송은 참가인의 원·피고에 대한 청구가 원고의 피고에 대한 본소청구에 병합되어 심리되는 것이므로 참가를 하기 위하여는 참가인의 청구가 본소청구와 동종의 절차에서 심리·판단될 수 있는 것이어야만 하는바, 참가인의 원고에 대한 청구는 공법상 권리인 이주택지 분양권의 확인을 구하는 것이지만 이는 위 법률관계의 일방 당사자인 사업시행자가 아니라 사인인 원고를 상대로 하는 것이므로 민사소송의 대상이 되나, 참가인의 위 사업시행자인 피고에 대한 청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상의 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상이므로, 결국 참가신청은 민사소송절차에 의하여 심리할 수 없는 것을 민사소송으로 청구하는 것이어서 부적법하다.  【참조조문】 가.나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항 다. 민사소송법 제72조, 행정소송법 제3조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결(공1995하,2566) 가.나. 대법원 1994.5.24. 선고 92다35783전원합의체판결(공1994상,1779) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김응조 【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 차상근 【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 김인덕 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.2.선고 92나69917,92나69924(참가) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 원고의 소와 독립당사자참가인의 참가신청을 모두 각하한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고의, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인의 각 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1989.6.20. 건설부고시 제306호로 승인된 경기 고양 일산 택지개발사업의 시행자인 피고가 사업시행을 위한 이주대책의 일환으로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다) 제8조, 같은법시행령 제5조, 같은법 시행규칙 제27조의 2에 의거하여 이주대책을 수립하였는데, 그 내용은 위 택지개발예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 위 예정지구 내에 주거용 건물(가옥)을 소유한 자로서 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 그 건물에 거주하고 있는 자 또는 위 보상계획 공고일 현재 거주하고 있지 않은 자 중에서 당해 가옥 이외에 본인 또는 동일 세대원의 주택이 없는 자로서 위 예정지구 지정일 이전에 그 가옥에 거주한 사실이 있고 직장·학교·장기요양·사업상 형편 등의 사유로 주거를 이전한 자를 이주대책대상자로 선정하여 위 대상자의 신청에 의하여 세대별로 이주자 택지공급 또는 아파트 입주권 부여 중에서 택일하도록 하는 것이었던 사실을 인정한 다음, 위 예정지구 고시일 현재 사업지구 내에 소재한 경기 고양군 (주소 생략) 전 1,722㎡ 지상 이 사건 (가), (나)건물 중 (가)건물은 원고 소유의 주거용 건물로서 원고가 일시 이에 거주하다가 직장 관계로 주거를 서울로 이전하였고, (나)건물 역시 원고 소유의 건물이므로 위 건물 전부 또는 적어도 하나의 건물에 대하여 원고가 그 소유자이고 비거주자로서의 이주대책대상자로서 이주택지분양의 요건을 갖추고 있으므로 피고에 대하여 대지 70평의 이주자택지분양권이 있음의 확인을 구한다는 원고의 이 사건 본소청구와, 이 사건 건물 중 위 (나)건물을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고만 한다)이 직접 주거용 건물로 신축하여 그 소유권을 원시취득한 후 위 보상계획 공고일 현재까지 위 건물에서 거주하여 왔으므로 적어도 위 (나)건물과 관련한 이주대책대상자로서 이주택지를 분양받을 권리가 있다 하여 원고에 대하여는 위 분양권의 확인을, 피고에 대하여는 정당한 이주대책대상자에게 분양하기로 결정된 이주자택지 70평의 분양을 구한다는 참가인의 이 사건 참가신청에 대하여, 이 사건 (나)건물은 원고의 소유가 아니고, 이 사건 (가)건물은 위 예정지구 지정일 현재 주거용 건물이 아니며 원고가 이에 거주한 적도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 한편, 위 (나)건물이 위 택지개발 예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 참가인의 소유이고 위 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 참가인이 위 건물에 거주하고 있으며, 피고가 참가인을 위 (나)건물에 대한 이주대책 대상자로 지정하여 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여한 사실이 있다고 인정하여 참가인의 위 각 청구는 이를 인용하였다.  2. 그러나 특례법에서 사업시행자에게 이주대책을 수립·실시할 의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트입주권 등을 분양받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 이주자에게 통지하거나 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 그 신청을 받아 들여 이주대책대상자로 확인·결정을 하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다고 보아야 할 것이므로, 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책 대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책 대상자에 해당하지 아니한다고 판단하여 위와 같은 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이주대책대상자에서 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에 그 처분이 위법한 것이라면 이주자는 사업시행자를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐, 이주자가 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체인 사업시행자를 상대로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 청구하는 민사소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다는 것이 대법원 1994.5.24. 선고 92다35783 전원합의체판결의 견해이므로, 민사소송으로 위와 같이 이주택지를 공급받을 지위에 있음의 확인을 구하는 원고의 이 사건 본소는 부적법하여 각하하여야 하는데도 원심은 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 항고소송 및 민사소송의 법리나 특례법에 의한 이주택지 등의 수분양권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그리고 독립당사자참가소송은 참가인의 원·피고에 대한 청구가 원고의 피고에 대한 본소청구에 병합되어 심리되는 것이므로 참가를 하기 위하여는 참가인의 청구가 본소청구와 동종의 절차에서 심리 판단될 수 있는 것이어야만 하는바, 참가인은 피고에 의하여 이 사건(나)건물에 관한 이주대책대상자로 선정되어 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여받았다는 것으로서 참가인의 위 이주대책에 기한 수분양권은 구체적으로 발생한 공법상의 권리라 할 것인데, 참가인의 원고에 대한 청구는 공법상 권리인 위 이주택지 분양권의 확인을 구하는 것이지만 이는 위 법률관계의 일방 당사자인 피고가 아니라 사인인 원고를 상대로 하는 것이므로 민사소송의 대상이 된다 하겠으나, 참가인의 피고에 대한 청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상의 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상임이 분명하므로 결국 이 사건 참가신청은 민사소송절차에 의하여 심리할 수 없는 것을 민사소송으로 청구하는 것이어서 부적법하다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결이 이를 간과한 나머지 각 본안심리를 하여 원고의 청구를 기각하고 참가인의 각 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 부당하여 이를 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하며, 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법하므로 이를 취소하고, 원고의 본소청구와 참가인의 참가신청은 모두 부적법하여 각하하며, 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고의, 참가로 인하여 생긴 부분은 참가인의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1999. 4. 13. 선고 98두19230 판결 [분양거부처분취소][공1999.5.15.(82),912] 【판시사항】 재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 재개발조합에 대하여 분양신청을 한 후 그 토지의 소유권을 취득한 현 소유자가 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분의 취소를 구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항은 권리자(재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자)의 변동이 있을 때에는 종전의 권리자가 행하거나, 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지의 소유자가 하는 분양신청이나 시행자가 토지 소유자에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양하지 아니하고 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획을 정하는 것은 같은 법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것인바, 재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 이미 분양신청을 하였고, 그 후 현 소유자가 전 소유자로부터 위 토지의 소유권을 취득하였다면, 전 소유자의 조합원으로서의 지위는 현 소유자에게 승계·이전되고, 전 소유자가 한 분양신청의 효력도 현 소유자에게 미치고, 재개발조합이 전 소유자에 대하여 아파트를 분양하지 아니하고 현금 청산을 하기로 하는 관리처분계획을 정하여 인가를 받은 것의 효력도 현 소유자에게 미친다 할 것이고, 전 소유자가 분양신청을 한 것과 별도로 현 소유자가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니므로 현 소유자는 스스로 분양신청을 한 바 없다 하더라도 위 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분에 대하여 취소를 구할 수 있다.   【참조조문】 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항, 제20조, 제40조, 제41조, 제46조, 제48조, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제1항  【참조판례】 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다32316 판결(공1994상, 802) 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결(공1995하, 2566) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 【피고,피상고인】 현저제4구역주택개량재개발조합 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 22. 선고 96구24073 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2, 원고 3의 상고를 각 기각한다. 원고 2, 원고 3의 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고 1의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다. (1) 건설부장관이 1989. 3. 17. 서울 서대문구 현저동 일대의 토지를 재개발구역으로 지정고시하였고, 같은 해 12. 30. 재개발구역을 추가하는 지정고시를 하였으며, 그 결과 현저동 101 외 1,167필지(합계 66,289.1㎡, 이하 이 사건 재개발구역이라고 한다)가 재개발구역으로 지정되었으며, 서울특별시장은 1991. 2. 28. 위 구역에 대한 도시재개발사업계획 결정을 하였다.  (2) 피고 조합은 위 구역의 재개발사업을 시행함을 목적으로 설립된 재개발조합으로서 1992. 10. 23. 서대문구청장으로부터 조합설립인가를 얻었고, 그 후 이 사건 재개발구역 내에 아파트(1,900세대) 및 상가(연면적 7,439㎡)를 건축하였다.  (3) 피고 조합에 대한 설립인가시, 이 사건 재개발구역 안에 소외 1이 위 (주소 1 생략) 대 13.9㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 미등기인 채로 소유하고 있었다.  (4) 그 후, 이 사건 토지에 대하여 1993. 12. 8. 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 순차로 1994. 9. 28. 소외 3 명의로, 다시 1996. 6. 8. 원고 1 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 피고 조합은 1996. 4. 30. 조합원 총회를 거쳐 관리처분계획을 작성함에 있어, 소외 3에 대하여 24평형 아파트를 분양하는 것으로 관리처분계획을 작성하였다. 피고 조합은 위 관리처분계획에 대하여 1996. 5. 2.부터 같은 달 31.까지의 공람기간을 거쳐 같은 해 6. 3. 서울특별시 서대문구청장에게 인가신청을 하였는데 서대문구청장은 같은 달 4. 무주택자 검색 결과 소외 3의 아버지인 소외 4가 주택을 소유하고 있음이 밝혀졌으니 관계 규정에 따라 소외 3에 대한 관리처분계획을 변경할 것을 통보하였다. 피고 조합은 그에 따라 소외 3을 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획변경을 하였고, 변경된 관리처분계획은 같은 달 12. 서대문구청장에 의하여 인가되었다.  나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나아가 원고 1은, 피고 조합이 관리처분계획을 정하면서 당초 소외 3에 대하여 아파트를 분양하는 것으로 정하였다가 위와 같은 이유로, 원고 1이 소외 3으로부터 조합원의 지위를 양수하여 신청한 아파트 분양신청을 거부한 것은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장하나, 판시 증거들에 의하면, 원고 1은 피고 조합에 대하여 분양신청을 한 바 전혀 없고, 따라서 피고 조합이 원고 1을 상대로 관리처분계획 작성 전은 물론이고 그 후에도 어떠한 처분을 한 바 없는 사실을 인정할 수 있으므로 원고 1의 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하고, 설령 원고 1의 위 주장이 피고 조합의 소외 3에 대한 현금청산 대상자 지정(24평형 아파트 분양대상자 지정 취소)에 대하여 제3자로서 취소를 구하는 취지가 포함된 것이라고 하여도, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조가 "대지 또는 건축시설을 분양받을 권리의 양도는 시행자에게 통지하지 아니하면 시행자에게 대항하지 못한다."라고 규정하고 있고, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제1항이 "법 제46조의 규정에 의한 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리의 양도통지는 그 양도·양수사실을 증명하는 확정일자 있는 증서로 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 원고 1이 피고 조합에 대하여 분양신청을 한 바 전혀 없을 뿐만 아니라, 원고 1 또는 소외 3이 이 사건 관리처분계획 작성 전은 물론이고 그 후 관리처분계획인가가 있기까지 피고 조합에 대하여 확정일자에 의한 양도통지를 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고 1은 소외 3에 대한 처분에 대하여 직접적이고도 구체적인 법률상 보호이익을 가지는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 원고 1로서는 소외 3에 대한 처분을 다툴 수도 없다고 판단하여 원고 1의 소를 각하하였다.  다. 대법원의 판단 구 도시재개발법 제7조 제1항, 제2항은 권리자(재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자)의 변동이 있을 때에는 종전의 권리자가 행하거나, 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지의 소유자가 하는 분양신청이나 시행자가 토지 소유자에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양하지 아니하고 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획을 정하는 것은 구 도시재개발법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것인바, 이 사건 토지의 소유자이던 소외 3이 이미 1994. 10. 7. 분양신청을 하였고(원심판결문 첨부 별지 목록 (1)의 분양신청관계란 참조), 그 후 1996. 6. 8. 원고 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다면, 소외 3의 조합원으로서의 지위는 원고 1에게 승계·이전되고, 소외 3이 한 분양신청의 효력도 원고 1에게 미치고, 피고 조합이 소외 3에 대하여 24평형 아파트를 분양하지 아니하고 현금 청산을 하기로 하는 관리처분계획을 정하여 인가를 받은 것의 효력도 원고 1에게 미친다 할 것이고, 소외 3이 분양신청을 한 것과 별도로 원고 1이 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 참조). 따라서 원고 1이 스스로 분양신청을 한 바 없다 하더라도 원고 1은 피고 조합이 소외 3에 대하여 한 위와 같은 분양거부처분에 대하여 취소를 구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 원고 1의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 구 도시재개발법 제7조에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 그 주장하는 바는 다르지만 원고 1의 이 사건 소가 적법하다고 주장하는 논지는 이유가 있다.  2. 원고 2, 원고 3의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 도시재개발법 제20조 제1항, 제40조 제1항, 제42조 제4항, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조 제2호, 서울특별시주택개량재개발사업업무지침(1994. 6. 10. 서울특별시예규 제589호) 제58조 제1항 제1호, 제56조 제6항, 피고 조합의 정관 제36조 제6항, 제7항 제1호 등의 규정을 검토하고, 판시 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고 2와 원고 3이 소유하고 있는 토지들은 '하나의 건축물의 대지 범위에 속하는 토지가 수필지이고 그 소유자가 수인인 경우'에 해당하는 것으로서, 피고 조합이 원고 2에 대하여는 소외 5와, 원고 3에 대하여는 소외 6과 공동분양대상자로 정한 것은 피고 조합의 정관 제36조 제6항, 제7항 제1호에 따른 것으로서 정당하다고 판단하고, 다음으로 판시 증거들에 의하면 소외 7 등 12인은 비록 동일인의 소유에 속한 수필지의 토지 중 일부를 취득한 사람들이기는 하지만, 원고 2, 원고 3과는 달리 그 수필지가 동일한 건물의 대지로 사용되지 않는, 서로 떨어진 별개의 토지이고, 피고 조합은 소외 7 등 12인이 단독분양대상자로 지정될 수 없다는 점을 모른 채 투기 목적 없이 토지 등을 취득한 것으로 보고 그러한 사정을 감안하여 총회의 결의를 거쳐 보류지(보류건축시설)를 그들에게 처분한 사실 등을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정을 들어 원고 2와 원고 3을 공동분양대상자로 정한 이 사건 관리처분계획이 형평의 원칙에 어긋나 위법한 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령 및 피고 조합의 정관 규정과 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 심리미진이나 신뢰보호의 원칙 또는 형평의 원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심 법원에 환송하고, 원고 2, 원고 3의 상고를 각 기각하고 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 1994. 1. 25. 선고 93다32316 판결 [건물명도][공1994.3.15.(964),802] 【판시사항】 부동산의 매도인이 도시재개발법에 의한 재개발조합의 조합원이 된 후 매수인이 소유권이전등기를 마친 경우 조합원으로서의 권리가 매수인에게 이전되는지 여부   【판결요지】 갑이 을로부터 건물 전체를 매수하고 그 대금을 모두 지급하였으나 그에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 을이 주택개량재개발조합에 건물 중 시유지 지상의 건물 부분에 대한 건물 소유자로서의 권리신고와 조합설립 및 사업시행동의서를 제출하여 위 조합의 조합원으로 등재되고 갑이 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 후에 위 건물 부분이 위 조합에 의하여 철거되었다면 도시재개발법 제7조 제1항, 제2항에 따라 건물 전체의 소유권이 이전된 때에 을의 조합원으로서의 권리의무는 갑에게 이전되었다고 하겠으므로 이를 확인하는 의미에서 을은 갑에게 그 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다.   【참조조문】 도시재개발법 제7조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이원무 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이석조 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.5.21. 선고 92나36617 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 판시 ㈐부분은 물리적 구조나 그 사용방법(출입방법), 기능 및 거래의 관점에서 그 자체로 독립된 건물이라고 볼 수 없고 본체부분 건물에 부합되어 이 사건 건물을 이루는 것이라 할 것이므로 원고들과 피고 ○○○(피고 1의 오기로 보인다)과의 사이에 이루어진 이 사건 매매계약의 목적물은 판시 ㈐부분을 포함한 이 사건 건물 전체라고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 피고 1로부터 이 사건 건물 전체를 판시와 같이 매수하고 그 대금을 모두 지급하였으나 그에 관한 소유권이전등기를 마치기 전인 1990.8.28.에 피고 1이 판시 주택개량재개발조합에 이 사건 건물 중 시유지 지상의 판시 ㈏, ㈐건물 부분에 대한 건물 소유자로서의 권리신고와 조합설립 및 사업시행동의서를 제출하여 위 조합의 조합원으로 등재되고 원고가 그 해 10.20. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 후에 위 ㈐부분은 1992.12.16. 위 조합에 의하여 철거되었다는 것이고, 기록에 의하면 원고와 피고 1 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 때 이러한 경우에 대비한 아무런 약정이 없었음을 알 수 있는 바, 도시재개발법 제7조 제1항에 의하면 재개발사업인가가 있는 경우에 그 구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자는 그 권리의 변동이 있을 때에는 건설부령이 정하는 바에 의하여 시행자에게 이를 신고하여야 하도록 되어 있고, 위 법조 제2항은 시행자와 권리자의 변동이 있는 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분, 절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 이 사건 건물 전체의 소유권이 이전된 1990.10.20.에 피고 1의 조합원으로서의 권리의무는 원고들에게 이전되었다고 하겠으므로 이를 확인하는 의미에서 피고 1은 원고들에게 그 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  원심의 판단 또한 이러한 취지로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

부산고법 2003. 10. 17. 선고 2003나6521, 6538 판결 [조합원명의변경절차이행·부동산매매계약해제확인등] 상고[각공2003.12.10.(4),694] 【판시사항】 [1] 주택재건축조합 설립인가 후 재건축 대상 건물 및 대지를 매수한 매수인의 잔금지급의무 이행제공에도 불구하고 매도인이 등기이전의무를 불이행하는 사이 재건축사업의 시행으로 건물이 멸실된 경우, 매도인의 의무는 조합원명의변경절차 이행의무로 변경되는지 여부 (적극)   [2] 매매목적물에 대한 등기이전절차가 이행되지 않는 동안에 매도인이 이주비 명목의 돈을 시공회사로부터 융자받고 근저당권을 설정한 경우, 매수인이 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 매매목적물의 계약 당사자 사이에서 매매목적물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 매수인이 주택조합을 상대로도 조합원명의변경절차이행을 구할 수 있는지 여부 (한정적극)   【판결요지】 [1] 주택재건축조합 설립인가 후 재건축 대상 건물 및 대지를 매수한 매수인이 잔금지급의무의 이행을 제공하였음에도 불구하고 매도인이 등기이전의무를 불이행하는 사이 재건축사업의 시행으로 건물이 멸실된 경우 매매목적물의 소유권은 그 목적물에 대응하는 재건축 건물을 분양받을 수 있는 조합원의 권리로 변환되었고 그에 따라 매도인은 매수인에게 매매계약에 기하여 재건축상가 등을 분양받을 재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다.  [2] 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하면, 재건축대상인 노후·불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권 등 등기된 권리는 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다고 되어 있으므로 매도인이 자신의 의무이행을 거절하는 사이에 매매목적물에 근저당권을 설정하고 시공회사로부터 대출받은 이주비는 매도인이 이주비를 변제하지 않는 한 매매목적물에 대응하여 매수인이 분양받게 되는 재건축건물에 대한 근저당권으로 권리의 동일성이 유지된 채 확정적으로 변환되어 매수인이 그 부담을 안게 되는 것이므로, 매수인은 매도인에 대하여 근저당권으로 담보되는 위 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다.  [3] 매매목적물의 계약 당사자 사이에서 매매목적물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 매수인이 매도인을 상대로 조합원명의변경절차이행을 구하는 방법이 가장 유효하고 적절한 분쟁해결수단이므로 매수인이 분쟁의 직접 당사자도 아닌 주택재건축 조합을 상대로 명의변경을 구하는 것은 주택재건축조합으로부터 임의의 이행을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 인정되는 경우가 아닌한 한 소의 이익이 없어 부적합하다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조[2] 주택건설촉진법 제44조의3 제5항[3] 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결(공1995하, 2566) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(집36-2, 민164) [3] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결(공2003상, 797) 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 주식회사 한진개발 (소송대리인 변호사 이세형) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 안석태 외 1인) 【피고, 피항소인】 구서주공아파트재건축조합 【제1심판결】 부산지법 2003. 5. 1. 선고 2001가합16299, 2002가합22888 판결 【변론종결】 2003. 9. 19. 【주 문】 1. 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)의 피고 구서주공아파트재건축조합에 대한 소를 각하한다. 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 4,250만 원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)에게 부산 금정구 (주소 생략) ○○동 1층 107호 27.11㎡에 관한 2001. 9. 1.자 매매계약에 기하여 위 107호에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행하라.  다. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 나머지 본소청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 반소에 관한 항소를 기각한다. 3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이의 본소에 관하여 생긴 소송총비용은 원고(반소피고)가 20%, 위 피고(반소원고)가 80%를 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 구서주공아파트재건축조합 사이에 생긴 소송총비용은 모두 원고가 부담하며, 반소에 관한 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 2001. 9. 1.자 매매계약을 원인으로 한 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행하라. 피고 구서주공아파트재건축조합은 피고가 원고로부터 8,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 피고로 되어 있는 조합원 명의를 원고로 변경하라(원고는 피고 구서주공아파트재건축조합에 대하여 조건 없이 명의변경을 구하다가 당심에 이르러 금원수령을 조건으로 명의변경을 구하는 것으로 변경하였다).  반소 : 원고는 피고로부터 3,400만 원을 수령함과 동시에 2001. 9. 1.자 매매계약이 해제되었음을 확인한다. 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고로부터 8,500만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 2001. 9. 1.자 매매계약을 원인으로 한 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행하라. 피고 구서주공아파트재건축조합은 피고가 원고로부터 8,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 피고로 되어 있는 조합원 명의를 원고로 변경하라.   피고 : 제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 원고의 그 부분 본소청구를 기각한다. 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고, 반소청구취지와 같은 판결을 구한다.   【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 인정 사실 가. 피고 구서주공아파트재건축조합(이하 '피고 조합'이라 한다)은 피고 소유의 부산 금정구 (주소 생략) ○○동 1층 107호 27.11㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)가 포함된 부산 금정구 구서동 236-1 외 47필지 상의 구서주공아파트 단지 내의 재건축사업을 위하여 주택건설촉진법에 의해 설립된 재건축조합으로서 2001. 5. 2. 부산 금정구청장으로부터 설립인가를 받았고, 피고 조합 규약(을 23호증)에 따르면, 피고 조합의 조합원은 사업시행구역 안의 노후, 불량주택 또는 상가 등 복리시설의 소유자로서 재건축결의에 동의한 자로 하고(제8조 제1항), 하나의 주택 등을 2인 이상이 공유지분으로 공동소유하는 경우에는 취득시기에 관계없이 그 중 1인을 조합원으로 보며, 공유지분 소유자는 소유자 중의 1인을 조합원으로 등록하여야 한다(제8조 제3항)고 되어 있는데, 피고는 당시 이 사건 건물의 소유자로서 피고 조합의 조합원이었다.   나. 원고와 원고의 이사 소외 1은 위와 같은 아파트재건축에 관한 사항을 잘 알고 2001. 9. 1. 피고로부터 이하 이 사건 건물을 대금 1억 7천만 원에 공동으로 매수함에 있어서, 당일 계약금 1,700만 원을 피고에게 지급하였고, 잔금 1억 5,300만 원은 2001. 10. 15. 지급하기로 약정하였다.  다. 그런데 위 잔금지급기일 이전에 미리 잔금지급 및 소유권이전등기절차를 마치는 문제와 관련하여 당사자 사이에 분쟁이 발생하는 바람에 잔금지급기일을 경과하고서도 매매계약이 정상적으로 이행되지 못하고 있던 중 재건축사업의 추진을 위한 피고 조합의 요청에 따라 피고는 2001. 10. 23. 피고 조합에게 이 사건 건물에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 피고 조합은 그 이후인 2002. 6. 21. 위 아파트재건축에 대한 사업계획승인을 받았으며, 위 재건축사업 시공을 맡은 롯데건설 주식회사는 그 무렵부터 재건축 대상 건물의 철거를 시작함으로써 이 사건 건물은 2002. 7. 31. 멸실되고, 2002. 9. 2. 그에 관한 등기도 마쳐졌다.  라. 한편, 피고는 이 사건 건물이 멸실되기 전인 2002. 4. 11. 이 사건 건물에 대하여 사업시공자인 롯데건설 주식회사 명의로 채권최고액을 8,160만 원으로 한 근저당권을 설정한 다음 그 무렵 롯데건설 주식회사로부터 이주비 6,800만 원을 대출받았는데, 위 피고와 같이 상가동에 속하여 있던 재건축 대상 건물의 소유자에 대하여는 아직까지 분양추첨과 그에 따른 분양계약체결이 이루어지지 않고 있다.  [근거 : 원고와 피고 사이에는 다툼없는 사실, 갑 1, 2, 갑 21의 1 내지 5, 22호증의 1 내지 4, 을 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지, 원고와 피고 조합 사이에서는 민사소송법 제150조]  2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 피고는, 이 사건 건물의 매수인이 원고와 소외 1이고, 조합원 자격은 건물 소유자에게 부여되는 것인데도 이 사건 건물에 대한 매매계약만 체결한 상태에서 아직 그 소유권을 취득하지 못한 원고가 단독 명의로 청구취지 기재와 같은 판결을 구하는 것은 당사자적격이 없는 자의 제소에 해당한다고 주장한다.  그러나 이 사건과 같은 이행의 소에 있어서는 권리자라고 주장하는 자가 원고적격을 가지는 것이므로 위 피고가 주장하는 사유는 본안에서 판단될 사항이라 할 것이고, 이 사건 건물을 원고와 소외 1이 동업체로서 매수하였다면 원고와 소외 1이 공동으로 제소하는 필수적 공동소송의 형태가 되어야 할 것이나 원고와 소외 1이 이 사건 건물을 동업체로서 매수한 것이 아니므로 위 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 원고의 피고에 대한 본소청구에 관한 판단 가. 조합원 명의변경절차이행의무의 존부 위 인정 사실에 의하면, 피고 소유이던 이 사건 건물은 피고 조합에게 신탁된 후 멸실되었으므로 원고가 위 매매계약에 기하여 이행불능이 된 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없음은 피고가 주장하는 바와 같다. 그런데 이 사건 건물에 대하여 위와 같은 매매계약이 체결된 것은 이 사건 건물을 취득하여 이를 이용하려고 한 것이 아니라 재건축 대상인 이 사건 건물을 매수하여 피고 조합의 조합원 자격을 새로이 취득하고 나아가 그 조합원의 지위에서 이 사건 건물에 대응하여 부여되는 재건축 후의 새로운 건물에 대한 분양권을 취득하고자 한 것이었을 뿐만 아니라 이 점은 피고로서도 잘 알고 있었던 것으로 인정되며, 한편 그 조합원 자격취득의 전제가 되는 이 사건 건물 소유권은 피고 조합 앞으로 이 사건 건물에 관한 신탁등기가 마쳐된 시점 또는 늦어도 이 사건 건물이 멸실된 시점에 이르러 이 사건 건물에 대응하는 재건축 건물을 분양받을 수 있는 조합원의 권리로 잠정적으로 변환되었다고 할 것이므로 피고는 이 사건 건물의 1/2 지분 매수자로 판단되는( 민법 제408조 참조) 원고에게 위 매매계약에 기하여 이 사건 건물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  원고는 피고에 대하여 위 조합원의 지위 전부에 관하여 원고 단독 명의로의 조합원명의변경을 구하고 있고, 그 근거로는 "하나의 주택 등을 2인 이상이 공유지분으로 공동소유하는 경우에는 취득시기에 관계없이 그 중 1인을 조합원으로 보며, 공유지분 소유자는 소유자 중의 1인을 조합원으로 등록하여야 한다."는 위 조합의 규정을 들고 있으나, 이 규정은 "재건축조합원 중 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1조합원으로 보며 1주택만 공급한다."는 주택건설촉진법 제43조의3 제6항에 근거한 것으로서 재건축조합과 그 조합원 사이의 법률관계를 간명하게 처리하여 재건축사업을 추진하는 재건축조합의 업무편의를 도모하기 위하여 마련된 것으로 해석되고, 1주택을 공유하는 공유자들은 그들 상호간의 내부적인 의사합치에 따라 그 중의 1인을 조합원으로 등록하면 되는 것이므로 위 인정 범위를 넘는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 (1) 피고는, 원고가 재건축지연시에는 피고가 그에 따른 손해를 배상한다는 내용의 각서 등 계약과 무관한 요구를 하면서 잔금지급을 거절하여 위 피고는 2001. 11. 8. 이 사건 매매계약 제4조에 따라 계약금의 배액인 3,400만 원을 부산지방법원에 공탁하고 이 사건 계약의 해제를 통지하여 이 사건 계약이 적법하게 해제되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 갑 1호증, 을 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 매매계약시 매도인은 매수인으로부터 잔금을 받기 전까지는 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 약정을 한 사실, 피고가 2001. 11. 8. 계약금의 배액인 3,400만 원을 부산지방법원에 공탁하고 이 사건 계약의 해제를 통지한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 매매계약과 무관한 요구를 하면서 수차에 걸친 잔대금 지급요구를 거절하였다는 점에 대해서는 믿지 않는 당심 증인 소외 2의 일부 증언 외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려, 갑 3호증, 갑 4호증의 1 내지 6, 갑 5호증, 갑 8, 9호증의 각 1, 2, 갑 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 매매계약 직후 피고 조합이 당시까지 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받지 못한 이 사건 건물 등에 대하여 처분금지가처분을 하려 한다는 소문이 돌자 원고와 소외 1은 2001. 9. 8.경 부동산중개인인 소외 3을 통하여 피고에게 잔금지급기일 전에 잔금을 지급받고 소유권이전등기를 해 달라고 몇 번 부탁하였으나 피고는 매매계약 후 매매대금에 불만이 있었던 탓인지는 몰라도 이를 거절한 사실, 그리하여 원고의 대표이사이던 소외 4와 위 소외 1은 잔금지급기일인 2001. 10. 15. 잔금 1억 5,300만 원을 지참하고 피고를 찾아가 원고 외의 매수인 소외 1의 인감증명서 및 주민등록초본과 위 잔금을 제공하고 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요청하였으나, 피고는 매매계약서상의 매수인란에 매수인의 성명이 '(주) 한진개발 외 1명'으로 되어 있어 부동산매도용 인감증명서를 발급받을 수 없다는 이유로 잔금수령을 거절하였고, 원고는 그 후 같은 해 11. 8.경까지 수차례 걸쳐 위 피고에게 잔금수령을 최고하였으나, 위 피고는 그 수령을 거절하여 온 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고측에게 잔금지급을 거절하는 등의 귀책사유가 있다고 할 수는 없고, 다음 매도인이 매수인으로부터 잔금을 받기 전까지는 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 위 약정은 매도인이 잔금을 현실적으로 수령하기 전에는 언제든지 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 의미가 아니라 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무가 동시이행의 관계에 있으므로 매수인이 적법하게 잔금을 제공할 때까지는 매도인이 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있는 권능을 가진다는 취지로 해석되는데, 앞서 인정한 바에 의하면, 매수인측에서는 잔금지급기일에 잔금 전액을 준비하여 이를 피고에게 제공하였으나 그가 정당한 이유 없이 그 수령을 거절하여 잔금의 지급이 이루어지지 않았던 것일 뿐이므로 계약해제에 관한 위 피고의 주장은 이유 없다.  (2) 피고는 또 잔금 1억 5,300만 원을 지급받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하므로 보건대, 매매계약 당사자 쌍방의 의무는 특별한 사정이 없는 한 상호 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로 위 피고의 원고에 대한 앞서 본 조합원명의변경절차이행의무와 원고의 잔금 7,650만 원(1억 5,300만 원×1/2) 지급의무는 일단 동시이행의 관계에 있는 것으로 판단된다. 그런데 위 피고는 이 사건 건물에 근저당권을 설정하고 롯데건설 주식회사로부터 이주비 6,800만 원을 대출받았고, 한편 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하면, 재건축대상인 노후·불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권 등 등기된 권리는 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다고 되어 있으므로, 결국 이 사건 건물에 대한 위 근저당권은 위 피고가 위 이주비를 변제하지 않는 한 이 사건 건물에 대응하여 원고와 소외 1이 분양받게 되는 재건축 건물에 대한 근저당권으로 권리의 동일성이 유지된 채 확정적으로 변환되어 원고와 소외 1이 그 부담을 안게 되는 것이며, 이에 따라 원고와 소외 1은 위 피고에 대하여 위 근저당권으로 담보되는 위 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조), 원고는 위 이주비 상당의 잔대금 중 자신의 지분에 해당하는 3,400만 원(6,800만 원×1/2) 부분에 대하여는 그 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다(원고는 잔금에서 이주비 전액이 공제되어야 한다고 주장하나 위 인정 범위를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다). 따라서 위 피고의 동시이행항변은 결국 4,250만 원(7,650만 원 - 3,400만 원)의 범위 내에서 이유 있다.  4. 피고의 원고에 대한 반소청구에 관한 판단 위 피고는 앞서 본 바와 같은 계약해제를 주장하면서 원고에 대하여 반소청구취지와 같은 청구를 하고 있으나 이미 언급한 바대로 위 계약해제가 효력을 발생할 수 없는 것으로 판단되므로 위 피고의 반소청구는 이유 없다.  5. 원고의 피고 조합에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 이 사건 건물의 매매로 인한 매매 당사자 사이에서 이 사건 건물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 이 사건에 있어서는 원고가 피고를 상대로 위와 같은 조합원명의변경절차이행을 구하는 방법이 가장 유효하고 적절한 분쟁해결수단이므로 원고가 분쟁의 직접 당사자도 아닌 피고 조합을 상대로 명의변경을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.  원고는 피고를 상대로 한 소송에서 승소하더라도 피고 조합이 명의변경절차에 응하지 않으면 결국 소송으로 그 절차이행을 구할 수밖에 없으므로 피고가 위 잔금을 수령할 것을 조건으로 하여 피고 조합을 상대로 한 이 사건 소는 적법하다고 주장하나, 원고가 주장하는 피고 조합에 대한 청구는 장래의 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 인정되어야 하는데, 피고 조합에 대해서는 이러한 필요성을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 기록에 의하면, 피고 조합은 처음부터 답변서도 제출하지 아니한 채 원고의 청구를 전혀 다투지 않고 있는 것으로 일관되어 있어서 피고 조합으로서는 원고와 피고 사이의 분쟁이 종결되면 그 결과에 따라 조합원명의변경절차를 이행할 의사인 것으로 보인다.  6. 결론 그렇다면 원고의 피고 조합에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고는 원고로부터 4,250만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관한 2001. 9. 1.자 매매계약에 기하여 이 사건 건물에 해당하는 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고에 대한 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고와 피고의 항소를 각 일부 받아들이고, 직권판단을 곁들여 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 위와 같이 변경하고, 피고의 반소에 관한 항소를 기각하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최진갑(재판장) 윤태석 이흥구

대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결 [소유권확인][공2003.4.1.(175),797] 【판시사항】 주택재개발사업 시행과정에서 무허가건물의 사실상 소유권의 귀속에 관하여 개인 간에 다툼이 있는 경우, 그 개인을 상대로 한 무허가건물의 사실상 소유권확인 또는 조합원 지위의 확인 등을 구하는 민사소송이 적법한지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 도시재개발법에 의한 재개발사업을 수행하는 재개발조합이 무허가건물대장에 등재된 무허가건물의 사실상 소유자에게 조합원 자격을 부여함에 있어서, 무허가건물에 관한 사실상 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 재개발조합으로서는 일단 무허가건물대장상의 소유명의자에게 무허가건물에 대한 사실상 소유권 또는 조합원의 지위가 귀속되는 것으로 처리하고 후에 판결 등에 의하여 권리귀속관계가 확정되면 그에 따라 시정할 수밖에 없는 것이므로, 그와 같은 권리 내지 지위의 귀속에 관하여 개인 간에 다툼이 있는 경우에 권리자가 채택할 수 있는 가장 유효하고도 적절한 분쟁해결 수단은, 재개발조합이 아닌 분쟁의 직접 당사자를 상대로 하여 무허가건물에 대한 사실상 소유권의 확인을 구하거나, 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 무허가건물의 사실상 소유권이 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀐 후에는 그 아파트 등을 분양받을 권리로서의 조합원지위의 확인을 구하거나, 또는 그러한 권리나 지위에 기하여 조합원명부상의 명의변경을 구하는 등의 민사소송을 제기하는 것이라고 할 것이고, 이 경우 재개발조합을 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 하여 위와 같은 민사소송이 부적법하다고 볼 수는 없다. (다만, 분양처분의 고시가 있은 후에는, 종전의 무허가건물에 대한 사실상의 소유권은 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 분양처분의 법적 성격에 비추어, 권리자로서는 바로 새로운 아파트에 대한 권리관계의 확인이나 등기의 말소 또는 이전등기에 관한 소송을 제기하여야 할 것이므로, 이 단계에서는 위와 같은 무허가건물의 소유권 확인, 조합원지위의 확인 또는 조합원명부의 명의변경의 소는 부적법한 것으로 될 것이다).  【참조조문】 민사소송법 제250조, 도시재개발법 제14조, 제34조, 제39조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연조) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 서원법무법인 담당변호사 우수영) 【원심판결】 서울지법 2002. 3. 22. 선고 200 1나30307 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심이 내세운 증거에 의하여 인정한 기초 사실은 다음과 같다. (1) 이 사건 제1, 2 건물은 시유지상에 건축된 무허가건물들로서 서로 접하여 있는데, 무허가건물대장상 1970. 6. 28. 신축된 것으로 기재되어 있다.  (2) 무허가건물대장상, 면적이 12평인 이 사건 제1 건물은 최초 소유명의자가 소외 1이었다가 원고가 1983. 5. 29. 이 사건 제1 건물에 전입한 이후 1985. 2. 22. 소유명의가 원고로 변경되었고, 면적이 6평인 이 사건 제2 건물은 최초 소유명의자가 피고의 선대인 망 소외 2이었다가 그가 1997. 9. 19. 사망한 후 피고가 협의분할에 의하여 이를 상속하여 1999. 10. 14. 소유명의가 피고로 변경되었다.  (3) 이 사건 제1, 2 건물이 있는 대지 및 그 일대의 토지상에 아파트를 신축하기 위하여 도시재개발법에 의하여 ○○제7구역2지구주택재개발조합(이하 '소외 조합'이라 한다)이 1996. 8. 19. 설립되었는데, 그 일대 무허가건물의 사실상 소유자에게도 그 조합원 자격이 부여됨에 따라 무허가건물대장에 이 사건 제1, 2 건물의 각 소유자로 등재되어 있던 원고와 피고는 조합원명부에 조합원(조합원번호 : 원고 1364번, 피고 1363번)으로 등재되었다.  (4) 소외 조합이 관리처분계획 수립 및 인가를 거쳐 원고와 피고를 아파트 분양대상자로 결정함에 따라, 소외 조합과 사이에, 피고는 2000. 12. 5. 신축될 △△ △△△△△△△아파트 105동 1806호를, 원고는 같은 달 14. 같은 아파트 123동 1503호를 각 공급받기로 하는 내용의 아파트 공급계약을 체결하였다.  나. 원고가 이 사건 제2 건물에 관한 무허가건물대장상의 소유명의와는 달리 원고가 그 건물의 사실상 소유자임을 내세워 피고를 상대로 소외 조합 조합원명부상의 피고 명의(조합원번호 1363번)를 원고 명의로 변경할 것과 아울러 피고가 소외 조합의 조합원번호 1363번의 조합원이 아니고 원고가 동 번호에 해당하는 조합원임의 확인을 구하고 있는 이 사건 청구(원고는, 피고가 분양받기로 한 위 아파트 105동 1806호에 대한 공급계약서의 매수인 명의를 원고 명의로 승계변경하는 절차를 이행할 것을 아울러 청구하였으나, 원심은 이 부분 청구를 기각하였다.)에 대하여, 원심은 내세운 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자는 피고가 아니라 원고라고 판단하고서도, 비록 원고가 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자라고 하더라도, 도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있고, 따라서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 조합을 상대로 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구하여야 할 것이므로(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조), 무허가건물의 소유권에 관하여 다툼이 있다 하여 그 다툼이 있는 상대방을 상대로 민사소송으로써 그로 인한 조합원명부의 명의변경이나 조합원지위의 확인 등을 구하는 것은 허용되지 아니할 뿐만 아니라, 원고 역시 소외 조합의 조합원임은 앞서 본 바와 같으므로 이미 조합원의 지위에 있는 자가 특정번호의 조합원지위확인을 구한다거나 그 특정번호 조합원의 명의변경을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여, 이 사건 청구 중 조합원명부의 명의변경청구 및 조합원지위확인청구 부분의 소를 각하하였다.   2. 상고이유에 대한 판단 그러나 소 각하 부분에 관한 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 도시재개발법에 의한 재개발사업을 수행하는 재개발조합이 무허가건물대장에 등재된 무허가건물의 사실상 소유자에게 조합원 자격을 부여함에 있어서, 무허가건물에 관한 사실상 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 재개발조합으로서는 일단 무허가건물대장상의 소유명의자에게 무허가건물에 대한 사실상 소유권 또는 조합원의 지위가 귀속되는 것으로 처리하고 후에 판결 등에 의하여 권리귀속관계가 확정되면 그에 따라 시정할 수밖에 없는 것이므로, 그와 같은 권리 내지 지위의 귀속에 관하여 개인 간에 다툼이 있는 경우에 권리자가 채택할 수 있는 가장 유효하고도 적절한 분쟁해결 수단은, 재개발조합이 아닌 분쟁의 직접 당사자를 상대로 하여 무허가건물에 대한 사실상 소유권의 확인을 구하거나, 관리처분계획의 인가·고시에 의하여 무허가건물의 사실상 소유권이 이에 해당하는 아파트 등을 분양받을 조합원의 지위로 잠정적으로 바뀐 후에는 그 아파트 등을 분양받을 권리로서의 조합원지위의 확인을 구하거나, 또는 그러한 권리나 지위에 기하여 조합원명부상의 명의변경을 구하는 등의 민사소송을 제기하는 것이라고 할 것이고, 이 경우 재개발조합을 상대로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 하여 위와 같은 민사소송이 부적법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다(다만, 분양처분의 고시가 있은 후에는, 종전의 무허가건물에 대한 사실상의 소유권은 소멸하고 분양받은 아파트에 대한 소유권만이 남게 되는 분양처분의 법적 성격에 비추어, 권리자로서는 바로 새로운 아파트에 대한 권리관계의 확인이나 등기의 말소 또는 이전등기에 관한 소송을 제기하여야 할 것이므로, 이 단계에서는 위와 같은 무허가건물의 소유권 확인, 조합원지위의 확인 또는 조합원명부의 명의변경의 소는 부적법한 것으로 될 것이다).  따라서, 피고가 이 사건 제2 건물에 관한 무허가건물대장상 소유명의자로 등재되어 있어 소외 조합도 위 건물에 대한 소유권 또는 아파트를 분양받을 권리 내지 조합원의 지위가 피고에게 귀속되는 것으로 인정하여 조합원명부에 등재하고 아파트 공급계약을 체결한 이 사건에서(기록상 아직 분양처분의 고시까지는 나아가지 아니한 것으로 보인다.), 원고가 이 사건 제2 건물의 사실상 소유자로서 그 권리 또는 지위의 귀속을 주장하면서 그와 대립되는 이해관계를 가지는 피고를 상대로 하여 민사소송으로 제기한 이 사건 조합원지위의 확인청구 및 조합원명부의 명의변경청구의 소는 적법하고 그 소의 이익도 있다고 할 것이고, 원고가 위 건물이 아닌 다른 무허가건물의 사실상 소유자의 자격으로 이미 소외 조합의 조합원의 지위에 있다고 하여 위와 같은 소를 제기하지 못할 이유도 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 청구 중 조합원명부의 명의변경청구 및 조합원지위의 확인청구의 소가 부적법하다고 판단하였으니, 거기에는 소송요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 청구기각 부분에 대하여 그리고 원심판결의 원고 패소 부분 중 청구를 기각한 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다(원고는 상고이유에서 원심이 이 부분 청구의 소도 부적법 각하하였다고 주장하나, 이는 원심판결을 오해한 데서 비롯된 것으로 보인다).  4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 

(3) 건물의 매각가능성 여부 (사견)  

   주택재개발정비사업에서는 도정법 55조11)에 따라 환지와 동일한 법적 효과가 있다. 즉 종전 건축물에 설정된 등기부상 공시되는 권리 및 주택임대차보호법 제3조 1항의 요건을 갖춘 임차권 등 등기부상 공시할 수 없는 권리 모두가, 주택재개발정비사업 후 동일성을 유지한 채 정비사업 종료 후 조합원이 취득하는 자산에 그대로 이행된다는 점이다. 즉 일반적으로 건물에 존재하는 소유권이나 담보물권 등이 철거와 동시에 소멸하는 것과는 다른 관점에서 바라볼 필요가 있는 것이다. 
    따라서 도정법 55조에 따라 종전 건물에 대한 법적 효과는 동일성을 유지한 채 정비사업 종료 후 조합원이 취득하는 자산에 미친다고 본다면, 철거·멸실 등기가 된 건물에 대한 경매개시결정은 비록 압류 등기 촉탁은 
불가능하더라도 경매개시결정이 채무자에게 송달된 때에 압류의 효력이 조합원이 취득하는 자산에 발생한다고 해석할 수 있을 것이다.(민사집행법 83조 4항) 즉 압류의 효력은 잠재되어 있다가 새로운 대지 및 건축시
설물이 보존등기가 됨과 동시에 종전 등기부상 권리가 이기될 때 현실화된다고 보는 것이다. 특히 담보권 실행의 경매에서, 경매개시결정은 이전고시 후 새로운 대지 및 건축시설물로 옮아와 존속하는 근저당권의 실행
으로 볼 여지도 있을 것이다. 다만 이는 하나의 시론에 불과하며 궁극적으로 입법이 뒷받침되어야 할 것이고, 여기서는 이러한 문제점이 있다는 것만 지적하는 것으로 마친다.12)13)  

제55조(대지 및 건축물에 대한 권리의 확정)   ① 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ임차권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.  ② 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축물중 토지등소유자에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제40조의 규정에 의하여 행하여진 환지로 보며, 제48조제3항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다. <개정 2008.3.21>   일부개정 2015. 5. 18. [법률 제13286호, 시행 2015. 11. 19.] 법무부 제83조(경매개시결정 등)   ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.  ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 아니한다.  ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.  ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

11) 도정법 55조(대지 및 건축물에 대한 권리의 확정) ① 대지 또는 건축물을 분양받을 자에게 제54조제2항의 규정에 의하여 소유권을 이전한 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권, 전세권, 저당권, 임차권, 가등기담보권, 가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.  12) 물론, 조합에게 신탁을 한다면 토지와 건물이 분리처분되는 문제는 발생하지 않을 것이다. 한편, 일본의 경우는 권리변환절차 이후 건축물의 소유권은 조합으로 이전되며 그 후 건축물이 철거되므로 우리와 같은 상황은 발생하지 않을 것으로 보인다.  13) 일본도시재개발법 제87조(권리변환기일에서의 권리의 변환) ① 시행지구내의토지는 권리변환기일에서 권리변환계획이 정한 바에 따라 새로운 소유자로 될 자에게 귀속한다. 이 경우에 종전 토지를 목적으로 하는 소유권 이외의 권리는 이 법률에서 별단으로 정한 것을 제외하고 소멸한다.   ② 권리변환기일에서 시행지구내의 토지의 권원에 기초한 건축물을 소유하는 자의 당해 건축물은 시행자에게 귀속하고 당해건축물을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리는 이 법률에서 별단으로 정한 것을 제외하고 소멸한다. 다만, 제66조 제7항을 승인을 받지 않고 신축한 건축물 및 타에 이전해야 할 취지의 제71조 제1항의 신청이 있었던 건축물은 그렇지 아니하다.

 

(4) 구체적 매각 방법  

(가) 토지만 매각하는 경우  

   철거나 멸실등기된 건물의 매각이 불가능하다면 최저매각가격은 토지에 대한 가액만 반영해야 할 것이다.
   매각물건명세서에는 토지만 매각하는 것을 분명히 적시하여 매수인이 공유자가 될 수 있음을 주지시켜야 할 것이다. 공유가 될 분양 동호수를 명시하고, 종전 대지와 건축물의 권리배분비율 등을 명시하면 공유지분
이 어느 정도인지 예측함에 도움이 될 것이다. 

 

(나) 토지와 건물을 일괄 매각하는 경우   

   적극설에 따라 일괄해서 매각한다면, 최저매각가격은 토지와 건물의 변환된 분양권 가격이 기준이 될 것이다. 통상 현실에서 거래되는 분양권의 매매와 별 차이점이 없다. 그러나, 집행법원의 입장에서 구건물에 대한 소유권 분쟁의 가능성 등으로 현실적으로 압류 등기를 할 수 없는 철거(멸실)된 건물까지 일괄해서 매각하기는 쉽지 않을 것이다.  

다. 이전고시가 된 경우  

(1) 이전고시 의의 및 법적 효과   

(가) 의의  

   이전고시는 공사완료의 고시로 사업시행이 완료된 이후에 관리처분계획에서 정한 바에 따라 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물 등의 소유권을 분양받을 자에게 이전하는 행정처분인데, 관리처분계획에서 정한 구체적 사항을 집행하는 행위로서 관리처분계획과 더불어 정비사업의 권리배분에 있어서 매우 중요한 부분을 차지하고 있다.  

(나) 법적 효과  14)  

14) 노경필, ‘이전고시에 대한 소고-기존 판례 입장에 대한 비판적 검토를 겸하여’, 사법논집(23)

1) 행정처분 : 환지처분이나 분양처분처럼 행정처분으로 본다. 

2) 공용환권  

   도시개발법상 환지처분이 있게 되면 그 효과로 환지는 환지처분이 공고된 다음날부터 종전 토지로 보게 된다(구도시개발법 제42조 제1항). 이에 따라 종전 토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전 토지에 
대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득한다.15) 그리고 종전 토지에 존속하던 권리관계는 동일성을 유지한 채 환지로 이전된다.16) 
   도시정비법은 이전고시에 관하여 환지처분과 마찬가지로 종전 부동산에 관한 소유권 등의 권리가 동일성을 유지한 채 새로운 부동산으로 강제적으로 변환된다는 점에서 공용환지와 같은 물적 공용부담에 해당하나, 다만 토지 사이에서 권리를 변환시키는 환지처분과는 달리 토지 또는 건축물 사이에서 권리가 입체적으로 변환된다는 점에서 공용환지와 구별하여 공용환권이라고 부르는 것이 일반적인 견해이고 또 판례의 입장이다.17)

15) 대법원 1983.12.27. 선고 81다1039 판결   16) 대법원 1985.2.8. 선고 84다343,84다카1403 판결   17) 공용환지와 더불어 공용환권이라는 용어는 한국에서 오랜 기간 시행된 구획정리사업과 재개발정비사업에서 사용되는 고권적 수단을 지정하기 위해 행정법학에서 만들어낸 강학상의 개념이다. 공용환지는 구획정리법에 의해 진행되었던 사업에서 환지계획과 환지처분을 통해 토지소유자의 구토지소유권을 소멸시키고 새로운 환지를 부여하는 사업시행자의 권능을 말한다. 이에 비해 공용환권은 재개발사업에서 관리처분계획과 분양처분을 통해 토지등소유자의 건물 또는 토지소유권을 아파트의 전유부분 및 대지사용권으로 전환해주는 사업시행자의 권능을 지칭한다. 공용수용, 공용환지, 공용환권은 공용부담 중 물적 공용부담에 속하는 것으로 공익목적에 의해 강제적으로 부과된다는 점을 특징으로 한다. 통상 수용이라고 불러도 충분하지만 공익목적에 의한 수용이라는 점을 부각하기 위해 ‘공용수용’이라 칭하듯이 공용환지나 공용환권도 공익목적에 의한 강제적 수단이라는 점을 부각시키는 의미를 갖는다. 그러므로 공용환지나 공용환권이라는 개념 속에는 소유자의 의사에 반하는 환지 또는 환권이라는 요소가 포함되어 있다.(김철용, 행정법 II, 박영사, 2010, 528면 이하.)

대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 [건물철거][집31(6)민,105;공1984.3.1.(723) 311] 【판시사항】 가. 환지처분공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 대하여 한 등기의 효력   나. 환지등기 전에 종전토지에 관한 등기신청과 이의 처리방법   【판결요지】 가. 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.  나. 환지처분공고후 환지등기 종료 전에는 종전토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고 위와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하할 것이다.  【참조조문】 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제37조, 토지구획정리사업법 제62조, 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제40조, 도시구획정리사업법 제65조 제3항, 부동산등기법 제55조 제2항  【참조판례】 대법원 1970.4.28. 선고 69다1688,1689 판결 1963.11.15. 자 63마11 결정 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1981.7.3. 선고 81나923 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 대전시 (주소 1 생략) 대 398평 5홉(같은 대지는 후에 (주소 1 생략) 내지 (주소 2 생략)으로 분할되었다) 및 (주소 3 생략) 대 250평 5홉은 소외 유성온천주식회사 소유이던 (주소 4 생략) 대 736평을 종전토지로 하여 한 환지로서 1962.5.30. 환지처분이 공고되고 1963.5.30.그 환지등기가 경료된 사실 소외인은 1962.6.7 같은 유성온천주식회사로부터 (주소 1 생략) 소재대지중 약 200평을 특정하여 매수하고 있다가 위 환지처분이 공고된 후이고 환지등기가 이루어지기 이전인 1963.4.25 같은 소외인 명의로 종전토지에 대한 지분 200/736의 소유권이전등기를 경료한 사실, 종전토지에 대한 소외인 명의의 위 지분소유권이전등기는 환지등기가 경료되면서 2필의 환지에 관한 등기부에 그대로 각 전사된 사실, 소외인은 1971.7.경 자기가 매수한 토지부분을 특정하여 단독으로 소유할 수 있도록 종전토지 중에서 (주소 1 생략) 대 196평 7홉을 분할하고 이에 관하여 같은 소외인의 단독명의로 그 소유권이전등기를 경료한 후 1971.12.31. 원고앞으로 (주소 3 생략) 대 250평5홉에 대한 같은 소외인 명의의 지분소유권이전등기를 넘겨준 사실을 인정한 다음, (주소 3 생략) 대250평 5홉에 관하여 경료된 소외인 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁관계에 있는 등기로서 같은 소외인이 특정매수한 위 196평 7홉에 관하여 단독명의의 소유권이전등기를 받음으로써 위 신탁관계가 해소되었다 하겠으나 그 신탁등기가 말소되지 않고 그대로 남아있는 사이에 그 소유지분이 원고에게 양도되어 원고 명의로 그 지분소유권이전등기가 경료된 이상 원고명의의 지분소유권이전등기는 유효하다고 판단하였다.  그러나 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게되므로( 1962.1.20. 제정된 도시계획법 제37조, 토지구획정리사업법 제62조 참조)종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분 공고당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다고 해석 ( 당원 1970.4.28. 선고 69다1688, 1689 판결 참조)될 뿐아니라 당시 시행중이던 도시계획법(1962.1.20. 법률 제983호)제40조, 토지개량사업법(1961.12.31. 법률 제948호) 제129조, 제103조, 제112조 및 그 후에 제정된 토지구획정리사업법 제65조 제3항의 규정을 종합하면, 환지처분공고 후 환지등기경료 전에는 종전토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고 위와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하하도록 되어 있으므로 비록 위와 같은 금지된 등기가 어떤 사유에 의하여 이루어졌다 하여도 이는 환지에 관한 지분소유권이전등기로서의 효력이 없다 할 것이고 ( 당원1963.11.15. 선고 63마11 결정 참조) 따라서 이를 기초로 하여 경료된 타인 명의의 지분소유권이전등기 역시 무효라 할 것인바 원심은 소외인 명의의 종전토지에 대한 지분소유권이전등기가 환지처분공고 이후이며 환지등기가 이루어지기 이전인 1963.4.25경료된 사실을 인정하면서도 위 등기를 유효한 것으로 보아 이를 기초로 한 원고 명의의 지분소유권이전등기 역시 유효하다고 판단하고 원고의 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결은 환지처분공고 이후 환지등기 전에 이루어진 등기의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 구 도시계획법 제40조, 구 토지개량사업법, 제129조, 제103조, 제112조, 부동산등기법 제55조 제2호의 규정을 제대로 해석 적용하지 못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

대법원 1985. 2. 8. 선고 84다343, 84다카1403 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1985.4.1.(749),415] 【판시사항】 환지에 대한 소유권의 귀속   【판결요지】 환지처분이 확정되면 확정환지가 종전의 토지로 간주되는 것 뿐이고 그 권리관계는 종전의 토지상에 존속하던 내용이 그 동일성을 유지한 채 환지도 이행되는 것이므로 환지에 대한 소유권의 귀속은 환지의 법리상 당연히 종전토지의 정당한 소유자가 누구였는가에 따라 결정되어야 하고 이와 같은 법리는 농지개량사업시행자가 종전토지에 대한 소유권자를 잘못 알고 환지처분을 하였다거나 소유권없는 자 앞으로 경유된 소유권이전의 등기가 농촌근대화촉진법 제126조 제4항의 사실증명을 바탕으로 하여 이루어진 것이라 하여 다를 바 없다.  【참조조문】 농촌근대화촉진법 제126조, 농지개량등기처리규칙 제13조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 지익표 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1984.5.23. 선고 82나772 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 권리상고이유에 대하여, 원심판결에 농촌근대화촉진법 제126조 제4항 및 민사소송법 제261조에 관한 법리오해와 채증법칙 위반등의 위법이 있다는 논지는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호의 어느 경우에도 해당하지 않는 사유이므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심의 판단이 결과적으로 피고가 자백한 사실에 반하는 사실을 인정한 것으로 되었다 하여 자백에 반하는 사실을 인정할 수 없다는 당원판례와 상반되는 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 해석을 한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.  2. 허가상고이유에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 광주시 서구 (주소 1 생략) 답3,035평방미터는 종전의 토지인 (주소 2 생략) 답 1,031평에 대한 환지이고, 그 토지에 관하여 피고 1 앞으로 경유된 1975.10.23자 소유권이전등기는 광주시가 종전토지를 포함한 유덕지구 토지에 관하여 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업을 시행함에 있어 당시 종전토지의 등기부상 소유자가 소외 1(사망년월일 생략)로 되어 있었으나 같은법 제126조 제4항에 의한 사실증명에 의하여 그 토지의 소유권이 피고 1에게 1970.2.10 매매로 사실상 변동되었다는 사실을 확인하여 피고 1에게 환지처분을 하고 그 처분이 확정되자 등기의무자를 대위한 등기촉탁에 의하여 이루어진 것이라는 사실등을 판시증거에 의하여 인정한 다음, 위 피고 1 앞으로의 소유권이전등기는 전등기명의자인 소외 1이 사망(사망년월일 생략)한 뒤에 경료된 것으로서, 피고 1이 등기부상 소유자인 소외 1로부터 판시토지를 매수한 사실이 없으므로 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 등기는 환지처분의 확정에 의하여 이루어진 것이므로 전 등기명의인이 사망한 뒤에 이루어졌다는 사실만으로 무효가 될 수 없고, 또 농촌근대화촉진법 제126조 제4항에 의하면 토지의 매매, 양도, 교환 분합등의 사유로 사실상의 소유권은 변동되었으나 소유권변동에 관한 등기를 필하지 못하였을 경우에 그 토지를 관할하는 구청장, 시장, 군수의 사실증명에 의하여 그 사실이 확인된 때에는 등기부상 소유자로 추정한다고 규정하고 있는바, 이 규정에서 사실상의 소유권은 변동되었으나 등기를 필하지 못한 경우라 함은 반드시 등기부상 소유자로부터 직접 변동된 경우만이 아니라 등기부상 소유자로부터 순차로 전전하여 사실상 소유권이 변동된 경우도 포함한다 할 것이므로 피고 1에게 토지소유권이 사실상 변동되었다는 소재지 구청장의 사실증명에 터잡아 환지처분으로 이루어지고 피고 1 앞으로의 소유권이전의 등기는 피고 1이 그 토지를 직접 등기부상 소유자인 소외 1로부터 매수한 바 없다는 사실만으로 무효가 될 수 없고 달리 무효라고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하여, 위 피고 1 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하고 있는 원고의 청구를 배척하였다.  (2) 그러나 관계증거에 의하면 광주시 서구 (주소 1 생략) 답 3,035평방미터(918평)는 종전 토지인 (주소 2 생략) 답 1,031평에 대한 환지로 확정된 토지로서 이에 관하여 피고 1 앞으로 경료된 원심판시 1975.10.23자 소유권이전등기는 농지개량사업시행자인 광주시가 환지에 관한 등기의 신청에 필요하다 하여 농촌근대화촉진법 제126조 제4항의 사실증명을 이유로 대법원규칙(농지개량등기처리규칙) 제13조에 의하여 경유한 것임을 알 수 있는바, 환지처분이 확정되면 확정환지가 종전의 토지로 간주되는 것 뿐이고 그 권리관계는 종전토지상에 존속하던 내용이 그 동일성을 유지한 채 환지로 이행되는 것이므로 환지에 대한 소유권의 귀속은 환지의 법리상 당연히 종전토지의 정당한 소유자가 누구였는가에 따라 결정되어야 하고, 이와 같은 법리는 이 사건에서와 같이 농지개량사업시행자인 광주시가 피고 1을 종전토지의 소유권자로 취급하여 환지처분을 하였다거나 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전의 등기가 농촌근대화촉진법 제126조 제4항의 사실증명을 바탕으로 농지개량등기처리규칙 제13조에 의하여 이루어진 것이라 하여 다를바 없다 할 것이다.  그런데 등기부의 기재에 의하면, 이 사건 확정환지의 종전토지는 원래 소외 2의 소유였다가 1963.9.21.에 망 소외 1(사망년월일 생략)앞으로 그 소유권이전등기가 마쳐진 이외에 다른 소유권변동은 없었던 토지인 것이 분명하므로 특단의 사정이 없는 한 이 사건 확정환지는 종전 토지소유자인 위 소외 1의 상속인들의 소유라고 보아야 할 것인데 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업시행자이던 광주시가 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로의 소유권이전등기를 대위신청함에 있어 첨부한 사실증명인 을 제4호증의 3에 의하면 그 소유권변동의 사유가 1970.2.10 매매라고 되어있기는 하나 이 사건에 있어서 종전소유자이던 소외 1의 상속인인 원고는 그 매매사실을 부인하고 있는 반면 피고 1 또한 그 사실증명의 내용과 같이 이 사건 종전토지를 등기부상의 소유자인 소외 1로부터 직접 매수하였다는 것이 아님은 물론 전전 매수하였다는 것도 아니며 다만 소외 3이 소유자였음을 전제로 위 소외 3의 아들 소외 4로 부터 1972.9.19에 매수한 것이라고 주장하고 있을 뿐이므로 피고 1 앞으로의 소유권이전등기는 결국 허위내용의 사실증명에 의하여 경료한 것이어서 그 등기추정력을 인정할 수 없는 원인무효의 등기라고 보아야 할 것인바, 종전토지의 소유자가 등기부상 소유자인 망 소외 1이 아니라 소외 3이었고 피고 1이 이를 위 소외 3의 아들 소외 4로부터 매수하였으므로 그 등기가 유효하다는 피고측의 주장은 위와 같이 일단 원인무효로 보아야 할 등기가 실체권리관계와 부합된다는 주장에 돌아가는 것이니 이에 관한 입증의 책임은 그 주장자인 피고측에 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고 1 명의의 소유권이전등기가 환지처분의 확정에 의하여 이루어진 것이므로 무효로 볼 수 없고 그 등기가 원인무효라고 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하였으니 필경 환지의 효과에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 등기추정력에 관한 법리를 오해하여 입증책임의 내용과 소재를 전도한 위법을 저지른 것이라 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 허가상고 논지는 이유있다.  3. 그러므로 허가상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결 [소유권이전등기말소][공1998.3.15.(54),756] 【판시사항】 [1] 환지처분이 확정되어 효력을 발생한 후 환지절차를 새로이 밟지 아니하고 한 환지변경처분의 효력(무효)   [2] 귀속재산의 매수인이 소유권을 취득하기 위한 요건 및 그 대금이 완납된 후 국가가 당해 귀속재산을 다시 타에 매각한 처분의 효력(무효)   [3] 합동환지처분으로 교부된 토지에 대한 종전 토지 소유자들의 권리관계 및 공유지분 비율의 결정 기준   【판결요지】 [1] 환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분은 이를 할 수 없고, 그러한 환지변경의 절차가 필요할 때에는 그를 위하여 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟아야 하며 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수 없음은 물론, 그러한 절차를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 무효이다.  [2] 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전되므로, 매수자가 매수대금을 완납하여 그 소유권을 확정적으로 취득한 연후에 있어서는 대한민국은 그 재산을 처분할 권한을 보유하는 것이라고는 볼 수 없으므로 대한민국이 이를 다시 매각하였다면, 이는 전연 권한 없는 기관에 의한 매각처분으로서 당연무효의 처분이 된다.  [3] 수 개 필지의 토지 일부 또는 전부를 수인이 각 특정 부분을 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 그 수인은 종전 토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 되므로 그 수인의 각 필지에 대한 종전의 단독소유관계는 해소되고 그 이후부터는 실질적인 환지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있고, 1필지의 토지를 공유하는 자는 누구를 막론하고 그 중 일부 토지를 배타적으로 사용할 수는 없으므로, 결국 종전 토지의 특정 부분 소유자들도 그 토지가 합동환지된 후에는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그 중 일부를 배타적으로 점유사용할 수 없고, 합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고, 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다.  【참조조문】 [1] 토지구획정리사업법 제47조 제1항, 제62조[2] 귀속재산처리법 제22조, 민법 제187조, 민법 제568조[3] 민법 제262조, 제263조, 토지구획정리사업법 제62조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 91누8227 판결(공1993상, 118) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결(공1993하, 1857) 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다34803, 34810 판결(공1993하, 3060) [2] 대법원 1971. 12. 21. 선고 70다845 판결(집19-3, 민177) 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카557 전원합의체 판결(공1985, 158) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1686 판결(공1987, 961) 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) [3] 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26871, 88다카26888 판결(공1989, 1404) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5983 판결(공1991, 1755) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한길종합법률사무소 담당변호사 정동윤 외 4인) 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 2. 선고 96나49918 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 환지 전 서울 동대문구 ○○동 (지번 1 생략) 대 992평 및 (지번 2 생략) 대 1,770평은 원래 귀속재산으로서 대한민국의 소유였고, 위 (지번 1 생략) 토지 일대는 1940. 1. 10. 총독부고시 제12호에 의하여 △△토지구획정리사업지구에 편입되어 구획정리사업이 시행된 사실, 대한민국은 위 각 토지 중 주민들이 그 지상에 가옥을 소유하고 있는 토지 부분을 그 점유 현황에 따라 매각하기로 하여 1958. 7. 31. 피고의 망부인 소외 1에게 그가 점유하고 있는 토지 부분을 대강의 도면으로 특정하고 그 위치 및 지적을 위 (지번 1 생략) 대 19.4평 및 (지번 2 생략) 대 3.6평으로 표시하여 그 대금을 10년간 분할상환 조건으로 매각하였고, 1960. 5. 31. 원고에게도 같은 방법으로 그 점유 부분을 특정하고 그 위치 및 지적을 위 (지번 2 생략) 대 30평으로 표시하여 그 대금을 3년간 분할상환 조건으로 매각한 사실, 그러나 실제로는 원고가 매수한 부분은 위 (지번 2 생략) 토지의 일부와 위 (지번 1 생략) 토지의 일부에 걸쳐 있었던 반면, 피고의 망부인 소외 1이 매수한 부분은 위 (지번 1 생략) 토지의 일부이었던 사실, 그 후 위 (지번 1 생략)의 토지는 (지번 3 생략) 대 21평을 비롯한 31필지로 분할되었고, 위 (지번 2 생략)의 토지는 (지번 4 생략) 대 15평을 비롯한 40필지로 분할된 사실, 원고는 1960. 5. 31. 대한민국에 위 귀속재산의 매수대금을 납부한 후 그 일대에 대한 정밀측량을 실시한 결과 원고가 매수한 토지가 분할 후 위 (지번 4 생략) 토지와 (지번 3 생략) 토지로 확인되자 1967년 5월경 그 지번 및 지적을 변경받은 후 면적이 증가한 6평에 대한 대금을 같은 달 13. 대한민국에 추가로 납부한 사실, 위 소외 1은 대한민국에 자신이 매수한 위 토지에 대한 대금을 분할상환하여 오다가 1961. 7. 24. 사망하자 피고가 그 잔금을 1968. 7. 15.까지 완납한 사실, 한편, △△지구 토지구획정리사업은 1964년경 완료되어 서울특별시는 같은 해 9. 30. 위 (지번 1 생략) 토지에서 분할된 위 (지번 3 생략) 등 31필지 전체 면적 992평을 (지번 5 생략) 대 363.2평으로 합동환지(감보율 64%)하였고, 원고가 당초 매수한 토지인 위 (지번 3 생략) 대 21평이 위치한 부분에 대하여는 (지번 6 생략) 대 19.6평과 (지번 7 생략) 대 16.5평의 일부로 그 지번과 지적이 변경하여 소외 2 소유의 (지번 8 생략) 대 87평의 일부에 대한 환지로 지정한 사실, 위 소외 2는 위 환지처분 결과에 따라 1966년경 원고를 상대로 위 (지번 3 생략) 지상 건물의 철거 및 토지인도소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되자 원고는 1971년경 그 점유 부분 중 일부를 소외 2에게 인도하여 줌과 동시에 나머지 대지 부분인 위 (지번 4 생략) 토지 및 그 지상 건물을 소외 3에게 매도하고 다른 곳으로 이사한 사실, 피고는 1986년 6월경에 이르러 위 소외 1이 매수한 토지의 지번 및 지적을 시정하여 줄 것을 요구하자 대한민국은 같은 달 27. 위 소외 1이 매수한 토지가 실제로는 위 합동환지에 위치함에도 그 지번 및 지적을 종전 지번 (지번 1 생략) 대 19.4평 및 (지번 2 생략) 대 3.6평에서 원고 매수 토지와 중복되는 지번인 (지번 3 생략) 대 21평으로 시정하여 줌과 아울러 피고와 사이에 그 매수인의 명의를 위 소외 1에서 피고로 변경하는 갱신계약을 체결하여 준 사실, 위와 같은 환지처분 후 실지 점유 현황과 공부상의 내역이 일치하지 아니하여 주민들로부터 장기간 민원이 제기되자 서울특별시는 1985년 6월경부터 주민들의 민원에 따라 실제 점유 현황대로 위 환지처분을 정정하는 사업을 추진함에 있어서, 위 (지번 3 생략) 대 21평을 (지번 9 생략) 대 35.7㎡로 정정하여 환지하는 환지처분정정처분을 하는 한편, 위 (지번 6 생략) 대 19.6평은 (지번 11 생략) 대 71.4㎡로, 위 (지번 7 생략) 대 16.5평은 (지번 13 생략) 대 53.6㎡로 각 지번 및 지적만을 변경한 사실, 피고는 같은 해 10. 31. 위 (지번 3 생략) 토지에 관하여 서울지방법원 동대문등기소 같은 날 접수 제72557호로 1958. 7. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 등기부상 그 지번 및 지적이 위 환지처분정정처분에 따라 위 (지번 9 생략) 대 35.7㎡로 정리되자 1988. 12. 12. 자신이 위 소외 2로부터 매수한 다른 위 (지번 13 생략) 대 53.6㎡와 합필등기를 경료하여 현재는 (지번 9 생략) 토지의 지적이 89.3㎡로 되었으며, 그 중 합필 전의 위 (지번 9 생략) 대 35.7㎡의 위치는 원심 판시 별지도면 ㉯표시 부분인 사실 등을 인정한 다음, 귀속재산인 환지 전 위 (지번 3 생략) 대 21평은 원고가 이를 매수하여 1967. 5. 13. 그 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 토지임에도 이와 별개의 토지를 취득한 피고가 마치 위 (지번 3 생략) 토지를 취득한 것처럼 그 지번 및 지적을 정정하여 경료한 합필 후 위 (지번 9 생략) 대 89.3㎡ 중 위 ㉯표시 부분에 관한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 원고가 당초 매수한 위 (지번 3 생략) 대 21평에 대한 원고의 소유권은 1964. 9. 30.자 환지확정처분에 의하여 확정적으로 소멸하였고, 원고가 그 말소를 구하는 위 ㉯표시 부분에 해당하는 합필 전 (지번 9 생략) 대 35.7㎡는 처음부터 피고의 망부인 위 소외 1이 매수한 토지로서 위 소외 1 및 그를 승계한 피고가 1968년경 매수대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득할 위치에 있었다가 서울특별시에서 점유 현황에 따라 환지처분을 정정하기로 함에 따라 위 합필 전 (지번 9 생략) 대 35.7㎡를 환지받음으로써 이 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 것이고, 위 (지번 9 생략) 대 35.7㎡로 환지된 토지는 당초 피고가 매수한 위 ㉯부분에 해당하는 위 분할 전 (지번 1 생략) 일부 토지일 뿐 피고가 위 매수 토지를 특정함에 있어 착오로 잘못 신청·등재한 위 (지번 3 생략) 대 21평을 표상하는 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이를 배척하였다.  2. 환지처분정정처분의 점에 대하여 환지처분이 일단 확정되어 효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분은 이를 할 수 없고, 그러한 환지변경의 절차가 필요할 때에는 그를 위하여 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟아야 하며 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수 없음은 물론, 그러한 절차를 밟지 아니하고 한 환지변경처분은 무효이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결, 1992. 11. 10. 선고 91누8227 판결 등 참조).  기록에 의하면, 위 △△지구에 대한 토지구획정리사업이 완료됨에 따라 동 지구에 편입된 위 분할 전 (지번 1 생략) 대 992평에서 분할된 31필지 전체에 대하여 1964. 9. 30. 위 (지번 14 생략) 대 363.2평으로 합동환지하는 제1차 환지처분이 확정되었으나 그 실지 점유 현황과 공부상의 내역이 일치하지 아니하여 주민들로부터 거듭하여 민원이 제기되자 서울특별시는 1986년 7월경 지적불부합정리라는 명분으로 위 환지 후 (지번 14 생략) 대 363.2평 중 일부를 그 당시 실제 점유 현황에 따라 분할하되 종전의 토지 1필지 당 하나의 신번지를 부여하는 것을 원칙으로 하여 감보율을 재조정하고 위치·평수를 다시 정하는 환지처분정정처분을 한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 환지처분정정처분은 과거에 시행된 제1차 환지처분을 정정이라는 구실로 그로부터 12년 정도가 지난 시점에서 실질적으로는 전혀 새로운 토지구획정리사업을 시행한 것이므로 만일 그러한 사업시행에 필수적인 건설부장관의 인가 등의 절차를 거치지 아니하였다면 그 처분은 당연무효로서 그로 인하여 어떠한 법률효과가 생길 수 없다고 할 것이다.  그러함에도 원심은 건설부장관의 인가 등과 같은 환지절차를 새로이 밟았는지에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 이러한 환지처분정정처분이 적법·유효한 것임을 전제로 하여 피고가 위 합필 전 (지번 9 생략) 대 35.7㎡를 환지받아 그 소유권을 확정적으로 취득한 것으로 판단하였는바, 거기에는 확정된 환지처분을 정정하는 절차에 관한 법리를 오인한 나머지 그 효력에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.  3. 귀속재산의 소유권 취득의 점에 대하여 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전되므로(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 등 참조), 매수자가 매수대금을 완납하여 그 소유권을 확정적으로 취득한 연후에 있어서는 대한민국은 그 재산을 처분할 권한을 보유하는 것이라고는 볼 수 없으므로 대한민국이 이를 다시 매각하였다면, 이는 전연 권한 없는 기관에 의한 매각처분으로서 당연무효의 처분이 된다(대법원 1971. 12. 21. 선고 70다845 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 위 종전 토지 (지번 3 생략) 대 21평을 매수하여 1967. 5. 11. 그 대금을 완납한 이상 확정적으로 그 소유권(이는 궁극적으로는 뒤에서 보는 바와 같이 환지 후 위 (지번 14 생략) 토지 상의 해당 공유지분권을 의미한다)을 취득하였다고 할 것이므로 대한민국으로서는 더 이상 위 토지에 대한 처분권한을 보유하고 있지 아니함에도 불구하고 1987. 6. 27. 위 소외 1이 매수한 토지의 지번 및 지적을 위 (지번 3 생략) 대 21평으로 시정하여 준 조치는, 이를 설령 이중의 매각 조치로 본다 하더라도 실질적으로는 전연 권한 없는 기관에 의한 새로운 매각처분에 해당하여 그 효력이 없다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다.  4. 환지확정과 종전 토지의 소유권 취득의 점에 대하여 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그 날부터 종전 토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하고, 또한 수 개 필지의 토지 일부 또는 전부를 수인이 각 특정 부분을 단독으로 소유하였다 하더라도 그것이 1개의 토지로 합동환지된 경우에는 그 수인은 종전 토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 되므로 그 수인의 각 필지에 대한 종전의 단독소유관계는 해소되고 그 이후부터는 실질적인 환지에 대한 공유지분권만을 주장할 수 있고, 1필지의 토지를 공유하는 자는 누구를 막론하고 그 중 일부 토지를 배타적으로 사용할 수는 없으므로, 결국 종전 토지의 특정 부분 소유자들도 그 토지가 합동환지된 후에는 그에 대하여 공유지분권만을 주장할 수 있을 뿐 그 중 일부를 배타적으로 점유사용할 수 없고(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5983 판결 등 참조), 합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고, 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다고 할 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카26871, 26888 판결 참조).  원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 대한민국이 1960. 5. 31. 원고에게 귀속재산인 위 분할 전 (지번 1 생략) 대 992평의 일부를 위 분할 전 (지번 2 생략) 토지의 일부와 함께 위치를 특정하여 매각한 후 그 대금이 완납되거나 그로 인한 소유권이전등기가 경료되기 이전에 이미 31필지로 분할되어 있었던 종전 토지인 위 (지번 1 생략) 토지 전체에 대하여 위 (지번 14 생략) 대 363.2평의 합동환지를 정하는 환지처분이 확정되었고, 그 후 대한민국은 종전 토지를 기준으로 정밀측량을 실시하여 그 매각 부분의 지적을 위 (지번 1 생략) 토지에서 분할된 위 (지번 3 생략) 대 21평 및 위 (지번 2 생략) 토지에서 분할된 위 (지번 4 생략) 대 15평으로 정정한 다음 1967년 5월경 원고로부터 그 대금 전액을 납부받았는바, 이러한 경우에는 환지처분이 확정된 후에 비로소 그 종전 토지를 새롭게 처분한 것이 아니라 환지확정 전에 이미 귀속재산의 매각 조치로서 행한 종전의 처분 내용에 맞추어 그 지적을 정정하고 그에 따른 대금을 추가로 납부받은 것에 지나지 아니하므로, 비록 원고가 위 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하기 이전에 그에 대한 환지처분이 확정되었다고 하더라도 종전 토지인 환지 전 위 (지번 3 생략) 토지에 관하여 가지는 원고의 매수인의 지위가 소멸하는 것이 아니라 환지 후 위 (지번 14 생략) 토지 상의 해당 지분에 그대로 옮겨져서 존속하다가 그 매수대금을 완납함으로써 후에 정정된 종전 토지의 매수 면적에 상응하는 공유지분의 비율로 환지 후 위 (지번 14 생략) 토지에 대한 공유지분권을 확정적으로 취득하였다고 볼 것이다.  따라서, 만일 합필 후 (지번 9 생략) 대 89.3㎡ 중 위 ㉯표시 부분이 환지 후 위 (지번 14 생략) 토지 중 일부라면, 그 토지 부분에 관하여도 원고는 종전 토지인 위 (지번 3 생략) 토지에 상응하는 공유지분을 가진다고 할 것이고, 한편 위 ㉯표시 부분에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 앞에서 본 바와 같이 위 소외 1에게 매각한 귀속 토지의 지번 및 지적에 관한 당연무효인 시정조치에 터잡은 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 원고는 그 공유지분권에 기하여 피고의 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것임에도, 원심은 이와 달리 위 ㉯표시 부분이 환지 후 위 (지번 14 생략) 토지 중 일부인지 여부에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 위 (지번 3 생략) 토지에 관한 원고의 소유권이 1964. 9. 30.자 환지확정처분에 의하여 확정적으로 소멸함으로써 원고로서는 위 합필 전 (지번 9 생략) 대 35.7㎡(위 ㉯표시 부분)에 관하여 전혀 소유권을 가지지 아니한다고 판단하였는바, 거기에는 합동환지처분의 효력 및 환지확정 후 귀속재산인 종전 토지에 관한 매각처분의 정정 조치의 법리를 오해한 나머지 토지 소유권 귀속에 관한 심리미진 내지는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 포함하는 취지로 보이는 논지도 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결 [부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572] 【판시사항】 [1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점  [2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부 (적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)  [3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부 (소극)  [4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지  [5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부 (적극)  [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다.  [2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  [3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.  [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다.  [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다.  [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205) [3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인) 【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인) 【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다.  나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다.  다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다.  라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다.  마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다.  바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다).  사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다.  아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다),  자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다.  차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지  2. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여 (1) 당사자의 주장 (가) 원고의 주장 이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 피고들의 주장 ① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다.  (2) 판 단 (가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다.  [이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).]  이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다.  (나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여 채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  [가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다.  즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.]   (다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여 위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.  (라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다.  나. 부당이득반환의 범위에 대하여 원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다. 살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.  다. 소결론 그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다).   3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 피고 대한민국에 대한 청구 (1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여 먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다.  도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다.  이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상책임의 범위와 관련하여 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다. 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 신용보증기금에 대한 청구 원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용대(재판장) 김정일 이혜림   주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다.

대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다70151 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 개인 소유이던 토지가 도시재개발사업에 의하여 도로용지가 되어 그 소유권이 지방자치단체에 귀속되기 위해서는 당해 토지가 재개발사업구역 내의 토지로서 관리처분계획에 따른 환지의 대상에 포함되어야 하는지 여부  (적극)   [2] 관리처분계획의 변경이 있는 경우에 어떤 토지가 환지의 대상이 되는지 여부의 판단 기준(=변경된 관리처분계획) 및 처음에는 재개발사업에 의한 환지의 대상에 포함되었으나 도중에 관리처분계획의 변경으로 재개발사업구역에서 제외된 토지가 환지의 대상이 되는지 여부 (소극)   [3] 관리처분계획에 의한 감보면적이 특정 부분의 토지를 표상하는지 여부(소극) 및 감보예정면적의 소유권이 환지처분의 확정 전에 지방자치단체에 귀속되는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경 정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경 정비법 제48조 참조), 제38조(현행 도시 및 주거환경 정비법 제52조 참조), 제54조 제2항(현행 삭제), 부칙(1976. 12. 31.) 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제2조 제1항 제2호(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제13호 참조), 제46조(현행 도시개발법 제27조 참조), 제63조(현행 도시개발법 제65조 참조) [2] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경 정비법 부칙 제2조로 폐지) 제54조 제2항(현행 삭제), 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제46조(현행 도시개발법 제27조 참조), 제55조(현행 도시개발법 제28조 제2항 참조), 제61조(현행 도시개발법 제39조 참조), 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [3] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경 정비법 부칙 제2조로 폐지) 제54조 제2항(현행 삭제), 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제53조(현행 도시개발법 제40조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다1607, 1614 판결(공1998하, 2286) [2] 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결(공1993하, 1857) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결(공1998상, 756) 대법원 2000. 2. 25. 선고 97누5534 판결(공2000상, 855) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 7인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 2인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 7. 선고 2005나4924 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심의 조치 가. 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 인정한 사실관계의 개요는 아래와 같다. (1) 원고들 소유인 서울 서대문구 연희동 산 67번지 일대(이하 토지 소재지인 ‘서울 서대문구 연희동’의 기재는 생략한다)에 관하여, 피고는 1979. 11.경부터 구 주택개량촉진에 관한 임시조치법(1973. 3. 5. 법률 제2581호로 제정되어 1981. 12. 31.까지 효력을 가진 한시법)에 의한 연희 제3구역 재개발사업을 시행하였다.  (2) 원고들은 1980. 5.경 위 재개발사업 구역 내에 있는 원고들 소유의 산 67-1 임야 926㎡ 외 5필지 합계 2,887㎡(이하 ‘종전토지’라 한다)에 대하여 연립주택 건축허가 신청을 하였는데, 피고는 위 재개발사업의 관리처분계획상 종전토지를 환지대상 토지로 하여 권리면적을 2,477㎡로 하는 환지가 계획되어 있었으므로, 대지면적 2,477㎡에 대하여만 건축을 허가하였다.  (3) 원고들은 종전토지 상에 연립주택 3동 47세대를 지어 모두 분양하고 1986. 9. 종전토지의 2,372.86/2,887 지분은 위 연립주택의 대지권으로 전환하여 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 합계 514.14/2,887 지분은 그대로 원고들의 공유로 남겨 두었다.  (4) 피고는 1992년경 도시계획법에 따른 도로개설사업을  하면서 종전토지 5필지 중 하나인 산 67-1 임야 926㎡ 중 북쪽 142㎡ 부분을 도로부지에 편입하여 도로를 개설하였다. (5) 피고는 1998. 9. 30. 도로부지에 편입된 부분을 산 67-1 임야 142㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)로, 나머지 부분을 산 67-15 임야 784㎡로 분할한 다음, 같은 날 이 사건 임야는 구 토지구획정리사업법 제53조의 특정토지로서 재개발지구 외의 도로라는 이유로 구획정리 시행신고를 폐지하는 내용으로 토지대장을 정리하였다.  (6) 피고는 2000. 11. 6. 이 사건 임야를 제외한 나머지 종전토지 합계 2,745㎡에 대하여 권리면적을 2,355.8㎡로 하여 이를 2필지 합계 2,244.4㎡로 환지확정처분을 하고, 권리면적보다 감평된 111.4㎡에 대하여 위 연립주택의 수분양자들에게 청산금을 지급하였다.  (7) 종전토지에 대한 환지 후 토지의 등기부에는, 그 중 2,372.86/2,887 지분에 대한 대지권등기와 나머지 합계 514.14/2,887 지분에 대한 원고들의 공유지분등기가 그대로 이기되어 있고, 이 사건 임야에 관하여는 원고들의 요구에 따른 피고의 촉탁으로 2000. 11. 6. 확지확정 분양처분을 원인으로 한 원고들만의 공유지분등기가 마쳐져 있다.  나. 원심은 위 사실관계에 터잡아, 이 사건 임야는 위 재개발사업과 무관한 토지로서 원고들의 소유임을 전제로 한 원고들의 부당이득반환 청구에 대하여 다음과 같이 판단하여, 그 청구를 기각하였다.  (1) 피고는 원고들에게 종전토지 상에 권리면적 2,477㎡를 대지면적으로 하여 연립주택을 허가하였는데, 원고들이 그 지상에 연립주택을 지어 분양하고 환지확정처분이 이루어지지 않은 관계로 종전토지 중 합계 2,372.86/2,887 지분에 관하여만 대지권 지분이전등기를 마쳐주었으므로, 결국 원고들은 종전토지에 대한 2,477㎡의 권리면적 중 2,372.86㎡를 수분양자들에게 분양·양도하고 나머지 104.14㎡의 권리면적을 미분양으로 보유하고 있다고 할 것이다.  (2) 한편, 종전토지 중 연립주택 부지에 속하지 않은 410㎡는 감보예정면적으로서 사업시행자인 피고에게 제공되었다고 할 것인데, 피고가 관리처분계획을 변경하여 이 사건 토지를 제외한 합계 2,745㎡에 대하여만 권리면적을 2,355.8㎡로 환지확정처분을 하였으므로(다만, 원고들이 미분양으로 보유하고 있는 104.14㎡의 권리면적에 관한 환지절차를 거치지 아니하였다), 위와 같은 관리처분계획의 변경은 종전토지 전부를 기준으로 환지처분을 받는 것을 전제로 한 위 건축허가 등에 반하는 것이다.  (3) 다만, 피고가 이미 환지확정처분을 마친 이상 원고들이 미분양으로 보유하고 있는 104.14㎡의 권리면적에 대한 청산금을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 감보예정면적에 속하는 토지로서 도로로 편입된 이 사건 임야는 위 재개발사업의 시행에 따라 여전히 피고에게 귀속된 것으로 봄이 상당하고, 피고가 이를 특정토지에 해당하는 것으로 보아 환지대상에서 제외하였다고 하여 권리귀속에 어떠한 변동이 있다고 하기는 어렵다.  (4) 따라서 이 사건 임야는 재개발사업 시행과정에서 연립주택 건축을 위한 감보면적으로 피고에게 제공되었다고 할 것이므로, 원고들이 이 사건 임야의 소유자임을 전제로 하는 부당이득금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (5) 또한, 이 사건 임야는 재개발사업에 따른 행정처분에 의하여 도로부지로 편입되었다고 할 것이므로, 위 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 그 행정처분이 당연무효임을 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 청구는 이 점에서도 이유 없다.  2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용도에 제공된 토지는 특별한 사정이 없는 한 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날에 그 관리자인 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것인바( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다1607, 1614 판결 참조), 이러한 법리에 따라 개인 소유이던 어떤 토지가 도시재개발사업(토지구획정리사업)에 의하여 도로용지가 되어 그 소유권이 지방자치단체에 귀속되었다고 하려면, 당해 토지가 재개발사업구역(토지구획정리사업구역) 내의 토지로서 관리처분계획(환지계획)에 따른 환지의 대상에 포함되는 것임이 전제되어야 할 것이다{이 사건 재개발사업의 준거법인 구 주택개량에 관한 임시조치법은 1981. 12. 31.까지 효력을 가진 한시법이나, 위 법에 의한 재개발사업은 구 도시재개발법(1976. 12. 31. 법률 제2968호) 부칙 제2항에 따라 도시재개발법에 의한 절차로 보아 도시재개발법이 적용되는바, 도시재개발법상의 관리처분계획에 관하여는 구 토지구획정리사업법(2000. 7. 1. 폐지되기 전의 것, 이하 같다)의 환지에 관한 규정이 준용되므로, 예컨대 도시재개발법의 관리처분계획은 토지구획정리사업법의 환지계획에 해당하고 도시재개발법의 분양처분의 고시는 토지구획정리사업법의 환지처분 공고와 같은 효력을 갖는 것인바, 원심은 두 법의 용어를 혼용하고 있으나 이하에서는 도시재개발법에 따른 용어로 통일하여 사용하기로 한다}.  나아가, 환지처분의 내용은 모두 환지계획에 의하여 미리 결정되는 것이며 환지처분은 다만 환지계획구역에 대한 공사가 완료되기를 기다려서 환지계획에 정하여져 있는 바를 토지소유자에게 통지하고 그 뜻을 공고함으로써 효력이 발생되는 것이고, 따라서 환지계획과는 별도의 내용을 가진 환지처분은 있을 수 없는 것이므로( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결 참조), 이 사건에서 만일 관리처분계획의 변경이 있었다면 어떤 토지가 환지의 대상에 포함되는지 여부는 최종적으로 변경된 관리처분계획을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 처음에는 재개발사업에 의한 환지의 대상에 포함된 토지라고 하더라도 도중에 관리처분계획이 변경되어 재개발사업구역에서 제외되었다면, 그 토지에 대하여는 분양처분의 고시에 따른 환지의 확정으로 인한 효력이 미칠 수 없음은 당연하다고 하겠다.  나. 우선 원심은, 이 사건 임야를 비롯하여 종전토지 중 이 사건 연립주택 부지에 속하지 아니한 나머지 410㎡는 위 재개발사업 시행에 따른 감보예정면적으로서 사업시행자인 피고에게 제공되었다고 할 것인데, 피고가 그 중 이 사건 임야를 도로로 편입한 다음 당초의 관리처분계획을 변경하여 이 사건 임야를 제외한 나머지 이 사건 종전토지 합계 2,745㎡(＝2,887㎡ - 142㎡)에 대하여만 권리면적을 2,355.8㎡로 하여 환지확정처분을 마친 이상(분양처분의 고시를 함으로써 환지가 확정되었다는 의미로 보인다), 위 감보예정면적에 속하는 토지로서 도로부지에 편입된 이 사건 임야는 위 재개발사업의 시행에 따라 여전히 피고에게 귀속된 것으로 봄이 상당하다고 판시하였으나, 감보면적은 사업 시행에 필요한 비용을 충당하거나 공공용지의 확보 등의 필요에 따라 발생하는 환지 대상 토지에 대한 지적상의 감소면적으로서, 환지예정지에 대하여 추상적인 감보율을 적용하여 정한 면적이지 특정 부분의 토지를 표상하는 것이 아니고, 또한 감보예정면적이라 하더라도 아직 환지처분이 확정되지 않은 이상 그 소유권이 피고에게 귀속될 수도 없는 것이니, 이와 같은 감보예정면적을 가지고 이 사건 임야의 소유권 귀속 여부를 판단할 기준으로 삼을 수는 없는 것이라 할 것이다.  다. 원심의 사실인정에 의하면, 피고가 이 사건 임야에 대한 구획정리 시행신고를 폐지하였고 그 후 분양처분의 고시에는 이 사건 임야에 대한 부분은 포함되어 있지 않다는 것인바, 만일 위와 같은 조치가 이 사건 임야를 위 재개발사업구역에서 제외하는 내용의 관리처분계획 변경에 따른 조치라면, 이 사건 임야는 환지대상에서 제외되어 위 재개발사업의 시행에 의한 영향을 받지 않고 종래의 소유관계(수분양자들의 대지권으로 전환된 부분을 제외한 나머지 지분의 원고들 공유)가 그대로 유지된다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 임야의 소유관계를 가림에 있어 마땅히 위 임야를 위 재개발사업구역에서 제외하는 내용의 관리처분계획 변경이 있었는지 여부를 밝혔어야 할 것이다.   그런데도 불구하고 원심은, 이 사건 임야가 감보면적에 포함되었다는 이유로 그 임야는 위 재개발사업 시행에 따라 사업시행자인 피고에게 제공되었으니 이미 분양처분의 고시를 마침으로써 환지가 확정된 이상 이 사건 임야는 확정적으로 피고에게 귀속되었다고 봄이 상당하고, 피고가 이를 환지대상에서 제외하였다고 하여 권리귀속에 어떠한 변동이 있다고 하기는 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 구 토지구획정리사업법 및 구 도시재개발법의 환지에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  라. 그 밖에도, ① 원심은 원고들이 연립주택 수분양자들에게 대지권으로 종전토지의 2,372.86/ 2,887 지분을 이전함으로써 결국 종전토지 2,887㎡의 권리면적 2,477㎡ 중 2,372.86㎡를 수분양자들에게 대지권으로 분양·양도하고 나머지 104.14㎡의 권리면적을 원고들이 보유하고 있다고 인정하였으나, 그와 같은 사실관계라면 수분양자들에게 향후 환지될 권리면적의 2,477㎡ 중의 2,372.86/2,887 지분을 대지권으로 분양하고 원고들은 그 2,477㎡ 중 남은 514.14/2,887 지분을 보유하고 있다고 보아야 할 것이지, 이를 2,477㎡ 중 2,372.86㎡을 분양한 것이라고 보아 원고들이 남은 104.14㎡의 권리면적만을 보유하고 있다고 볼 수는 없다 할 것이고, ② 앞서 본 바와 같이 재개발사업의 관리처분에 있어서 가장 근본이 되는 것이 관리처분계획이므로, 관리처분계획을 변경한 것이 종전의 관리처분계획에 따라 이루어진 건축허가에 반한다는 설시도 명백히 법리를 오해한 것이라는 점도 밝혀 둔다.  3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두3409 판결 [토지수용재결무효(취소)][미간행] 【판시사항】 개인 소유이던 토지가 도시재개발사업에 따라 관리처분계획 및 그에 따른 분양처분에 의하여 소유권이 상실되기 위해서는 재개발사업구역 내의 토지로서 관리처분계획에 따른 환지 대상에 포함되어야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제48조 제1항 참조), 제38조 제3항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항 참조), 제39조(현행 도시 및 주거환경정비법 제55조 참조)   【참조판례】 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다70151 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 상고인】 서울특별시 지방토지수용위원회 【피고 보조참가인】 서울특별시 동작구 (소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기) 【원심판결】 서울고법 2015. 8. 21. 선고 2014누5226, 2015누1566(참가) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면 아래와 같은 사실 등을 알 수 있다. (1) 원고의 아버지인 망 소외 1의 소유였던 서울 동작구 ○○동 (지번 1 생략) 임야 13㎡(이하 ‘이 사건 제1 토지’라 한다), 같은 동 (지번 2 생략) 임야 43㎡(이하 ‘(지번 2 생략) 토지’라 하고, 이후 위 토지로부터 분할된 같은 동 (지번 3 생략) 임야 9㎡를 ‘이 사건 제2 토지’라 한다), 같은 동 (지번 4 생략) 임야 63㎡(이하 ‘(지번 4 생략) 토지’라 하고, 이후 위 토지로부터 분할된 같은 동 (지번 5 생략) 임야 8㎡를 ‘이 사건 제3 토지’라 한다)는 모두 ○○근린공원 안에 있는 임야인데, 망 소외 1이 1976. 10. 7. 사망하여 이 사건 제1 토지, (지번 2 생략) 토지, (지번 4 생략) 토지(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 분할 전 각 토지’라 한다)는 원고와 소외 2가 각 1/2 지분씩 공동으로 상속하였고, 이후 망 소외 3(원고와 선정자 2의 딸)이 1996. 4. 28. 원고와 소외 2로부터 이 사건 제1 내지 3 토지(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하여 1996. 5. 31. 소유권이전등기를 마쳤는데, 망 소외 3이 2011. 4. 16. 사망함에 따라 원고와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)가 이 사건 각 토지를 각 1/2 지분씩 상속하였다.  (2) 건설부장관은 1973. 12. 1. 건설부 고시 제470호로 서울 관악구 봉천동 (지번 6 생략) 일대(이하 ‘봉천제3구역’이라 한다)를 재개발사업구역으로 결정·고시하였다. 봉천제3구역 인근에는 1940. 3. 12. 총독부 고시 제208호로 최초 도시계획시설(공원)로 결정된 공원 358,280㎡(1977. 7. 9. 건설부 고시 제138호로 ‘○○근린공원’으로 지정되었고, 1983. 12. 23. 건설부 고시 제419호로 공원조성계획이 결정되었다)이 있었는데, 위 재개발사업구역 결정·고시에 따라 그중 일부인 47,744㎡가 봉천제3구역 재개발사업구역에 포함되었다. 그런데 위와 같이 봉천제3구역 재개발사업구역에 편입된 위 47,744㎡ 중간에는 폭 6~8m의 산복도로가 개설되어 있었고, 산복도로를 경계로 그 상단부에는 무허가건물 500여 동이 난립하고 있었는데, 1982. 4. 26. 건설부 고시 제155호로 산복도로 상단부 공원을 재개발사업구역에서 제외하고, 하단부 공원지역만을 재개발사업구역 안에 포함시켜 공원으로 유지시키는 결정이 고시되자, 위 상단부 지역 무허가 건물의 주민들이 집단 민원을 제기하였다. 이에 건설부는 1990. 5. 9. 건설부 고시 제247호로 재개발사업구역 변경결정 및 도시계획시설 변경결정을 하면서 산복도로의 도로선형을 확정하고, 새로 결정된 산복도로의 상단선형을 기준으로 상단부는 공원존치, 하단부는 공원해제 조치를 하게 되었는데, 이 사건 분할 전 각 토지는 산복도로 상단선형의 상단부에 위치하여 봉천제3구역 재개발사업구역에 편입되었지만, 여전히 공원지역으로 남게 되었다.  (3) 봉천제3구역 주택개량 재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 1994. 5. 19. 서울특별시 관악구청장(이하 ‘관악구청장’이라 한다)에게 이 사건 분할 전 각 토지를 포함한 봉천제3구역에 대한 재개발사업의 시행을 위하여 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조에 따라 재개발조합설립 및 사업시행인가 신청을 하였고, 이에 관악구청장은 1994. 10. 18. 서울특별시 관악구 고시 제1994-36호로 이 사건 조합에 대한 조합설립인가 및 사업시행인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)를 하면서, “○○근린공원은 존치하되 존치지역 내 철거건물 잔재 처리에 철저를 기하고 경사지에 대한 토사유출 방지시설, 수목 식재 등 도시경관을 저해하지 않도록 할 것, 서울 동작구 ○○동 (지번 2 생략)호 외 10필지 공원용지에 대하여는 무허가건물 철거 후 공원을 조성(토사유출 방지시설 및 조경)하여 조림을 기부채납할 것”이라는 인가조건을 부가하였다. 이 사건 조합은 1996. 3. 20. 이 사건 분할 전 각 토지가 재개발사업구역으로 편입됨에 따라 무허가건물이 점유한 면적에 대한 분할신청을 하여, (지번 2 생략) 임야 43㎡에서 이 사건 제2 토지가, (지번 4 생략) 임야 63㎡에서 이 사건 제3 토지가 각 분할되었다.  (4) 이 사건 조합은 위 인가조건에 따라 이 사건 각 토지를 포함한 공원용지의 공원기능 회복을 위하여 그 부분에 난립한 무허가건물을 정비한 뒤 토사유출방지 시설을 함과 아울러 수목을 식재하여 공원용지를 존치시키는 한편, 조합원 자격을 인정할 수 있는 토지 부분은 공원지역지정이 해제된 위 산복도로 상단선형 하단부 토지 부분에 한정되는 것으로 하여 토지의 면적을 산정하고, 공원존치지역 토지 부분을 제외하는 내용의 관리처분계획을 작성하였고, 1997. 4. 30. 위 관리처분계획에 대하여 조합원총회의 결의를 얻은 다음, 1997. 5. 1. 관악구청장에게 관리처분계획인가신청을 하였다.  관악구청장은 위 관리처분계획인가신청에 따른 관계 서류 공람 및 의견청취 절차를 거쳐 1997. 6. 12. 이 사건 조합이 신청한 원안대로 관리처분계획을 인가하고, 1997. 6. 19. 서울특별시 관악구 고시 제1997-42호로 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다). 관악구청장이 1997. 6. 12.경 작성한 관리처분계획 인가서의 이 사건 각 토지 해당 부분 비고란에는 “삭제(공원존치)”라고 기재되어 있고, 이 사건 관리처분계획에 포함된 ‘6. 분양대상자별 분양예정조서 연번 280번(조합원 번호 276번)’에는 원고의 아버지인 망 소외 1이 이 사건 각 토지의 소유자로 기재되어 있으나, 그 비고란에는 “삭제”라고 기재되어 있으며, 이 사건 관리처분계획 ‘15. 환지예정지 지정서’와 ‘이전고시(2003. 9. 6.)에 포함된 환지확정 지적조서’에는 이 사건 각 토지와 관련하여 ‘환지 확정 후 토지의 지번, 지목, 면적’이 기재되어 있으나, 그 비고란에는 “관리처분 유보지”라고 기재되어 있다(이하 ‘이 사건 비고란 기재’라 한다).  (5) 이 사건 조합은 봉천제3구역 재개발사업에 따라 이 사건 각 토지 지상에 있는 무허가건물을 철거하고, 이 사건 각 토지를 공원으로 조성하는 등의 공사를 진행하여 봉천제3구역 주택재개발조합 고시 제2003-1호로 이전고시를 하였다(이하 ‘이 사건 이전고시’라 한다). 그리고 봉천제3구역 재개발사업은 2003. 9. 6. 서울특별시 관악구 고시 제2003-88호로 준공인가 및 공사완료 고시가 되어 완료되었다.  (6) 한편 서울특별시 동작구청장(이하 ‘동작구청장’이라 한다)은 1997. 5. 7. 서울특별시 동작구 고시 제1997-37호로 서울 동작구 ○○동 (지번 7 생략) 일대 66,186㎡를 ○○근린공원으로 조성하는 도시계획사업(도시공원 조성) 실시계획을 인가하였고, 2011. 4. 14. 서울특별시 동작구 고시 제2011-18호로 ○○근린공원조성사업에 관한 실시계획을 고시한 후, 이 사건 각 토지에 관하여 등기부상 소유자로 기재되어 있는 원고 등과 협의매수 절차를 진행하였으나, 협의가 성립하지 않자 피고에게 수용재결을 신청하였다. 이에 피고는 2011. 11. 11. 이 사건 각 토지를 수용하고, 손실보상금은 16,153,000원으로 하며 수용개시일을 2011. 12. 30.로 하는 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였다.  나. 원심은 이러한 사실관계를 전제로 하여, ① 이 사건 각 토지는 최초 1973. 12. 1. 봉천제3구역재개발사업구역결정에서 위 재개발사업구역에 포함된 이래 이 사건 재개발사업이 종료될 때까지 재개발사업구역에서 제외되지 아니하였던 점, ② 이 사건 조합은 조합원 자격을 인정할 수 있는 토지에서 이 사건 각 토지를 제외하는 내용의 이 사건 관리처분계획을 작성하고 이에 대한 인가·고시가 이루어졌으나, 이는 조합원 자격이나 분양신청을 할 수 있는 자격이 있는 토지에서 이 사건 각 토지를 제외한다는 의미에 불과한 점, ③ 이 사건 관리처분계획 및 이전고시에는 이 사건 비고란 기재와 같이 이 사건 각 토지에 관하여 “삭제(공원존치)”나 “관리처분 유보지”라고 기재되어 있으나, 그 의미가 불분명할 뿐만 아니라 위 문구만에 의하여 시행자가 환지지정을 거부하는 뜻의 환지부지정 처분 등을 하였다고 단정할 수는 없으며, 설령 이를 환지지정 행위의 효과를 제한 내지 배제하기 위하여 부가된 부관으로 본다고 하더라도 사업시행자는 환지계획에서 정한 대로 환지예정지를 환지로 지정할 수 있을 뿐 이와 달리 환지를 지정하지 아니하거나 조건 등을 붙여 환지로 인한 법률관계를 혼란 내지 불확정한 상태에 둘 수는 없는 것이므로, 위 문구는 아무런 구속력이 없는 무의미한 것이거나 위법, 무효의 부관으로 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 관리처분계획에 포함된 환지예정지 지정서와 이 사건 이전고시에 포함된 환지확정 지적조서에는 이 사건 각 토지에 대하여 환지확정 후 토지의 지번, 지목, 면적이 기재되어 있으므로 이 사건 각 토지에 관한 환지계획이 미리 수립되어 있었던 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같은 “삭제” 또는 “관리처분 유보지”라고 하는 불분명한 기재로 위와 같은 환지계획이 배제된다고 볼 수도 없는 점 등의 사정을 들어, 이 사건 각 토지는 이 사건 관리처분계획에 포함된 환지계획에 따라 각 환지예정지로 정하여진 토지로 환지되었고, 그에 따라 망 소외 3은 이 사건 각 토지의 소유권을 상실하였다고 판단한 다음, 망 소외 3의 사망으로 원고 등이 이 사건 각 토지의 소유자임을 전제로 한 이 사건 수용재결이 위법하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 가. 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항은 시장·군수 또는 구청장 외의 시행자는 제33조의 규정에 의한 분양신청기간이 경과한 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획을 정하여 시장·군수 또는 구청장의 인가를 받도록 정하고, 제38조 제3항은 시행자는 공사완료의 공고가 있을 때에는 관리처분계획대로 분양처분을 하도록 정하며, 제39조는 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하는데(제1항), 제1항에 따라 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보도록 정하고 있다(제2항). 그리고 구 도시재개발법 제54조 제2항은 관리처분계획에 관하여 이 법에서 특별히 규정한 것을 제외하고는 토지구획정리사업법의 환지계획에 관한 규정을 준용하도록 정하고 있는데, 구 토지구획정리사업법(2000. 7. 1. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것) 제62조 제1항은, 환지처분의 공고가 있은 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보도록 정하고 있다.  이러한 관련 규정의 문언·체계·취지 등에 의하면, 개인 소유이던 어떤 토지가 도시재개발사업에 의하여 관리처분계획 및 이에 따른 분양처분에 의하여 그 소유권이 상실되었다고 하기 위하여는 당해 토지가 재개발사업구역 내의 토지로서 관리처분계획에 따른 환지의 대상에 포함되는 것임이 전제되어야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다70151 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 공원 등 재개발구역 내 공공시설은 사업시행자인 조합이 설치하여 관리청에 무상귀속시키는 것이 원칙이지만, 이 사건 재개발구역 중 공원존치면적이 광대하여 그 지상 무허가건물을 정비하고 공원기능을 회복하여야 하는 문제가 있어 당시 도시재개발법 등 관계 법령에 따라 공원존치지역 내 토지에 대한 보상은 지방자치단체가, 지장물의 철거 및 공원기능회복은 사업시행자인 조합이 각 부담하는 것을 조건으로 하여 이 사건 재개발사업이 추진된 것으로 보이는 점, ② 이 사건 비고란 기재에 이러한 사정을 고려하여 이 사건 각 토지를 환지대상에서 제외하기로 하려는 이 사건 조합의 의사가 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 점, ③ 설령 재개발구역에 속하는 이 사건 각 토지를 관리처분계획에서 제외하기로 하는 조치에 어떠한 위법이 있다 하더라도, 앞서 본 사업의 진행 경위 등에 비추어 이 사건 비고란 기재의 하자가 중대·명백하여 이 사건 각 토지를 환지대상에서 제외하기로 한 조치가 당연 무효라고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 망 소외 3이 이 사건 관리처분계획 및 이전고시에 의하여 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 상실하였다고 볼 수 없고, 따라서 망 소외 3을 공동상속한 원고 등이 이 사건 각 토지의 소유자라고 보아야 한다.  다. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 원고 등이 이 사건 각 토지의 소유자가 아니라고 보아 이 사건 수용재결이 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 도시재개발법상 관리처분계획의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   고영한(재판장) 이인복 김소영 이기택(주심)

대법원 2019. 1. 31. 선고 2018다255105 판결 [손해배상(기)][공2019상,629] 【판시사항】 [1] 개인 소유이던 어떤 토지가 구 농촌근대화촉진법상 구획정리사업의 인가·고시된 환지계획에 따라 소유권이 상실되는 효과가 발생하려면 위 토지가 구획정리사업구역 내의 토지로서 위 환지계획에 따른 ‘환지의 대상’에 포함되어야 하는지 여부 (적극) 및 이때 위 토지에 대한 개별적인 ‘환지’도 지정되어 있어야만 하는지 여부 (소극)  [2] 구 농촌근대화촉진법에 따른 구획정리사업의 시행자가 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니하는 내용으로 환지계획을 작성하여 그 계획이 인가·고시됨으로써 위 토지의 소유권을 상실시킨 경우, 이로 인한 토지 소유자의 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극) / 이 경우 배상할 손해액(=토지 소유권을 상실하는 경우의 청산금 상당액) 및 그 손해배상청구권의 소멸시효 기산점(=환지처분 고시일의 다음 날)   【판결요지】 [1] 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제127조 제1항, 제4항, 제129조 제1항에 의하면, ‘구획정리’는 농지개량사업의 내용 중 하나이고, 농지개량사업시행자는 농지개량사업의 공사를 준공한 후 필요하다고 인정할 때에는 지체 없이 환지계획을 작성하여 농수산부장관의 인가를 받아야 하며, 농수산부장관이 인가를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 고시하여야 하고, 고시된 환지계획에 의하여 교부될 환지는 같은 법 제162조 제1항의 경우를 제외하고는 그 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 이를 종전의 토지로 본다(위 규정들에 의하여 인가·고시된 환지계획을 이하에서는 ‘환지처분’이라고 한다).  이러한 관련 규정과 도시개발법 제42조 제1항 등의 문언·체계·취지 등에 의하면, 환지계획에서 환지를 정하지 아니한 종전의 토지에 있던 권리는 환지계획이 고시된 날의 다음 날에 소멸하는 것으로 보아야 하고, 개인 소유이던 어떤 토지가 구획정리사업의 환지처분에 의하여 소유권이 상실되었다고 하기 위해서는 그 토지가 구획정리사업구역 내의 토지로서 환지처분에 따른 ‘환지의 대상’에 포함되는 것임이 전제되어야 한다. 일단 환지처분이 고시되어 효력을 발생한 이상, 환지처분의 대상이 된 특정 토지에 대한 개별적인 ‘환지’가 지정되어 있어야만 환지처분에 따른 소유권 상실의 효과가 그 토지에 대하여 발생하는 것은 아니다.  [2] 사업시행자가 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것)에 따른 구획정리사업을 시행하면서 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않는 내용으로 환지계획을 작성하여 인가·고시됨으로써 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 위법한 환지처분으로 토지 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 사업시행자가 배상할 손해액은 구획정리사업의 시행으로 토지 소유권을 상실하게 되는 경우의 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보아야 하고, 그 손해배상청구권은 환지처분의 고시일 다음 날부터 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 진행된다.   【참조조문】 [1] 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목, 제127조 제1항, 제4항, 제129조 제1항, 도시개발법 제42조 제1항 [2] 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것) 제126조, 제127조 제1항, 제4항, 제129조 제1항, 제4항, 민법 제166조 제1항, 제393조, 제750조, 제763조, 제766조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두3409 판결 [2] 대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결(공1990, 1450) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44539 판결(공1998상, 610) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선정 담당변호사 정장현) 【피고, 피상고인】 평택시 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2018. 7. 10. 선고 2017나85931 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 농촌근대화촉진법(1989. 4. 1. 법률 제4118호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호 (나)목, 제127조 제1항, 제4항, 제129조 제1항에 의하면, ‘구획정리’는 농지개량사업의 내용 중 하나이고, 농지개량사업시행자는 농지개량사업의 공사를 준공한 후 필요하다고 인정할 때에는 지체 없이 환지계획을 작성하여 농수산부장관의 인가를 받아야 하며, 농수산부장관이 인가를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 고시하여야 하고, 고시된 환지계획에 의하여 교부될 환지는 제162조 제1항의 경우를 제외하고는 그 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 이를 종전의 토지로 본다(위 규정들에 의하여 인가·고시된 환지계획을 이하에서는 ‘환지처분’이라고 한다).  이러한 관련 규정과 도시개발법 제42조 제1항 등의 문언·체계·취지 등에 의하면, 환지계획에서 환지를 정하지 아니한 종전의 토지에 있던 권리는 그 환지계획이 고시된 날의 다음 날에 소멸하는 것으로 보아야 하고, 개인 소유이던 어떤 토지가 구획정리사업의 환지처분에 의하여 그 소유권이 상실되었다고 하기 위해서는 그 토지가 구획정리사업구역 내의 토지로서 환지처분에 따른 ‘환지의 대상’에 포함되는 것임이 전제되어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두3409 판결 등 참조). 일단 환지처분이 고시되어 효력을 발생한 이상, 환지처분의 대상이 된 특정 토지에 대한 개별적인 ‘환지’가 지정되어 있어야만 환지처분에 따른 소유권 상실의 효과가 그 토지에 대하여 발생하는 것은 아니다.  나. 사업시행자가 구 농촌근대화촉진법에 따른 구획정리사업을 시행하면서 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않는 내용으로 환지계획을 작성하여 인가·고시됨으로써 그 토지의 소유권을 상실시켰다면, 위법한 환지처분으로 토지 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 사업시행자가 배상할 손해액은 구획정리사업의 시행으로 토지 소유권을 상실하게 되는 경우의 손실보상금인 청산금 상당액이라고 보아야 하고(대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결 등 참조), 그 손해배상청구권은 환지처분의 고시일 다음 날부터 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효가 진행된다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다44539 판결 참조).  2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 평택농지개량조합은 1980년 무렵 구 농촌근대화촉진법에 의하여 경기 평택군 근내리 일대 467,533㎡에서 ‘근내지구 경지정리사업’(이하 ‘이 사건 경지정리사업’이라고 한다)을 시행한 사업시행자이다. 경기도지사는 1980. 1. 23. 그 환지계획을 인가하여 고시하였다(인가·고시된 환지계획을 ‘이 사건 환지처분’이라고 한다). 이 사건 경지정리사업이 완료됨에 따라 평택군수는 1982. 8. 1. 그 사업구역 내 환지 전 토지의 지적공부를 폐쇄하고, 환지 후 토지의 지적공부를 새로 편성하였다.  나. 이 사건 경지정리사업 시행 당시에 소외 1 소유의 평택군 (주소 1 생략) 임야 198㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 이 사건 경지정리사업의 사업구역 내에 위치해 있었다. 평택농지개량조합이 이 사건 경지정리사업의 시행을 위하여 1978. 10. 30.경 작성한 ‘근내지구 종전도’(갑 제8호증)에는, 이 사건 토지가 별도로 구획된 독립 필지가 아니라 소외 2 소유의 위 (주소 2 생략) 답 3,256㎡의 일부분인 것처럼 표시되어 있었다.  다. 그에 따라 평택농지개량조합은 환지계획을 작성하면서 이 사건 토지에 대한 환지 지정이나 청산금 지급에 관한 사항을 누락하였다. ‘환지 이동지 조서’에 이 사건 토지가 누락되다 보니, 이 사건 토지의 지적공부의 폐쇄가 이루어지지 않았고, 부동산등기부도 폐쇄되지 않았다.  라. 평택농지개량조합은 이 사건 환지처분에서 소외 2 소유의 위 (주소 2 생략) 답 3,256㎡ 등 3필지에 대해서 ‘제자리 환지’로 ‘환지 후 (주소 3 생략) 답 6,006㎡’를 지정하였다. 이 사건 경지정리사업 완료 후 작성된 지적도에는 이 사건 토지가 ‘환지 후 (주소 3 생략) 답 6,006㎡’의 일부분으로 표시되어 있다.  마. 원고는 1992. 8. 28. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하고, 수원지방법원 평택지원 1992. 10. 6. 접수 제37792호로 소유권이전등기를 마쳤다. 평택시장은 이 사건 경지정리사업의 완료에도 불구하고 이 사건 토지의 지적공부 폐쇄가 누락된 사실을 확인하고서, 2016. 2. 23. 이 사건 토지의 임야대장에 ‘등록사항 정정대상 토지’라는 문구를 기입하였다.  바. ‘환지 후 (주소 3 생략) 답 6,006㎡’는 소외 2로부터 전전 양도되어 최종적으로 2017. 5. 16.경 주식회사 상록수가 매수하여 소유권이전등기를 마치고, 2017. 6. 12.경 이를 21개 필지로 분할하는 절차를 마친 다음, 그 무렵 평택시장으로부터 건축허가를 받아, 단독주택 17채를 건축하는 공사를 시행하고 있다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 부정확한 측량으로 ‘근내지구 종전도’가 잘못 작성됨에 따라, 평택농지개량조합은 이 사건 토지가 독립된 필지가 아니라 마치 ‘환지 전 (주소 2 생략) 답 3,256㎡’의 일부분인 것으로 착오하여, 환지계획을 작성하면서 이 사건 토지에 대한 환지 지정이나 청산금 지급에 관한 사항을 누락하였다. 이처럼 위법한 이 사건 환지처분이 1980. 1. 23. 인가·고시됨에 따라 소외 1은 그 다음 날 이 사건 토지의 소유권을 상실하였다.  나. 평택농지개량조합은 위법한 이 사건 환지처분으로 소외 1로 하여금 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 하였으므로, 소외 1에게 이 사건 토지의 청산금 상당액을 배상할 의무가 있다. 그런데 소외 1의 평택농지개량조합에 대한 손해배상청구권은 1980. 1. 24.부터 민법 제766조 제2항에 정한 소멸시효가 진행되어 늦어도 불법행위일로부터 10년이 경과한 1990. 1. 24.에는 시효가 완성되었다.  다. 원고는 1992. 8. 28. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였으나, 그 당시에 소외 1은 이 사건 토지의 소유권을 이미 상실한 상태였고 이 사건 토지의 부동산등기부도 담당공무원의 착오나 실수로 폐쇄되지 않고 남아 있을 뿐이므로, 원고가 1992. 10. 6. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 이 사건 토지의 소유권을 취득하게 되는 것은 아니다. 또한 원고가 ‘타인의 권리 매매’를 이유로 하여 민법 제570조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인 소외 1을 상대로 매매대금의 반환을 구할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 소외 1로부터 평택농지개량조합에 대한 손해배상청구권을 양수하였음을 주장·증명하지 못하고 있는 이상, 직접 평택농지개량조합에 대하여 손해배상을 청구할 권리도 인정할 수 없다.  라. 따라서 이 사건 환지처분으로 인해 원고가 이 사건 토지 소유권을 상실하는 손해가 발생하였음을 전제로 하는 이 사건 주위적 청구는 이유 없다. 나아가, 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로, 평택시장이 2016. 2. 23. 이 사건 토지의 임야대장에 ‘등록사항 정정대상 토지’라는 문구를 기입하고, 2017년 무렵 이 사건 토지가 위치한 ‘환지 후 (주소 3 생략) 답 6,006㎡’에 관하여 건축허가를 발급한 조치가 원고의 소유권을 침해하는 불법행위에 해당한다는 취지의 이 사건 예비적 청구 역시 이유 없다.   4. 원심은, 이 사건 환지처분에서 이 사건 토지에 대한 환지를 지정하지 않은 이상 이 사건 환지처분으로 인해 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 것은 아니고, 원고가 이를 매수하여 1992. 10. 6. 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득하였다는 전제하에 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였다.  이러한 원심판단에는 구 농촌근대화촉진법에 의한 환지처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 원심이 원고의 항소를 기각함으로써 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

3) 대물적 처분  

   이전고시는 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하지만, 이전고시는 그 자체로 권리의 귀속에 관하여 어떤 변동을 생기게 하는 것이 아니다. 즉 종전
의 토지 또는 건축물을 대신하여 대지 또는 건축시설이 정하여진 경우에는 이전고시가 있은 후에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받은 대지 또는 건축시설에 그 동일성을 유지하면서 이전되므로, 이전고시는 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이다.18) 그러나 이러한 대법원판례의 태도를 도정법상 이전고시에 그대로 적용하는 데에는 도정법상 주택재개발정비사업에서는 토지등소유자(조합원)의 분양신청절
차가 존재하여 토지등소유자(조합원)가 분양을 받고자 하는 대상을 스스로 선택하여야 하며, 분양신청을 하지 않은 토지등소유자는 분양받을 지위를 상실한다는 점, 이전고시가 입체환지적 성격을 갖고 있어서 창설적 
설권효를 갖는다고 볼 수 있는 점, 관리처분계획에는 분양대상자 등을 명시하여야 하고 이는 행정처분으로서 공정력을 갖는다는 점 등을 고려하면 환지처분처럼 순수한 대물적 처분으로만 보기는 어렵고 대인적 요소도 포함된 혼합적 처분으로 봄이 옳다고 생각하는 견해도 있다.19)  

18) 대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결  19) 노경필(주 14)

(2) 이전고시가 부동산 경매절차에 미치는 영향  

(가) 토지등기부의 폐쇄   

   주택재개발정비사업은 주택재개발정비구역 안의 토지·건물에 대하여 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능의 회복을 위하여 행하는 공권적 처분인 공용환권(즉 분양처분)에 의하여 이루어지는 것으로서, 주택재개발정비사업의 시행자는 도정법 제54조 제2항20)의 규정에 의한 이전고시가 있은 때에 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 하며21), 공권력의 주체로서의 주택재개발정비사업의 시행자가 아닌 자는 이러한 도시재개발법상의 분양처분에 따른 등기를 촉탁하거나 신청할 수 없다.22)  

20) 구도시재개발법 제38조 ④항  21) 도정법 제56조(등기절차 및 권리변동의 제한) ① 사업시행자는 제54조 제2항의 규정에 의한 이전고시가 있을 때에는 지체없이 대지 및 건축물에 관한 등기를 지방법원지원 또는 등기소에 촉탁 또는 신청하여야 한다.(구도시재개발법 제40조)  22) 등기선례 제6-539호

  이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없고, 이전고시가 있었음에도 불구하고 종전 토지에 관한 다른 등기가 이미 마쳐진 경우, 등기관은 그 등기를 부동산등기법 제58조23)를 적용하여 직권으로 말소한다.24)25)  

24) 등기예규 제1385호   25) 이전고시가 있음에도 불구하고 행정적 지연으로 인해 하루 이틀 부전지가 늦게 부착되어 이전고시 후 종전 토지에 경매개시결정등기가 기입되는 경우가 있다. 이 경우 이전고시에 따른 새로이 분양되는 토지 및 건축시설에는 종전 토지에 기입된 압류등기는 이기되지 않는다. 이 경우 이전고시에 따른 새로이 분양되는 토지 및 건축시설에 대한 경매개시결정으로 볼 수 있는지에 대해서는 의문의 여지가 있다.

도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1385호, 시행 2011. 10. 13.]   1. 목적 이 예규는 「도시 및 주거환경정비법」 제54조에 따른 이전의 고시가 있은 때의 등기업무 처리절차에 관하여 규정함을 목적으 한다. 2. 이전고시의 통지를 받은 경우 가. 기타 문서 접수장에 기재 등기관이 정비사업시행자(이하 "시행자"라 한다)로부터 이전고시의 통지를 받은 때에는 기타 문서 접수장에 기재하고 통지서의 여백에 도달 연월일시 및 문서 접수번호를 기재하여야 한다.  나. 이전고시의 기록 (1) 등기관은 위 가. 의 절차를 마친 후 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기기록에 아래 예시와 같은 내용을 표제부 상단에 기록하고 등기사항증명서 발급시 그 내용이 표시되도록 한다.  － 아 래 － 부전지 : 2007년 2월 9일 이전고시 (2) 제(1) 항의 기록은 도시 및 주거환경정비 등기를 완료한 후 즉시 삭제하여야 한다. 다. 다른 등기의 정지 (1) 다른 등기가 정지되는 시점|이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다. (2) 정지되는 다른 등기소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기(정지되는 시점 이전에 설정된 근저당권에 기한 경우도 마찬가지임) 등 권리에 관한 등기뿐만 아니라 표시에 관한 등기도 할 수 없다.  (3) 다른 등기가 마쳐진 경우이전고시가 있었음에도 불구하고 종전 토지에 관한 등기가 마쳐진 경우, 등기관은 그 등기를 「부동산등기법」 제58조를 적용하여 직권으로 말소한다.  3. 등기신청서 양식 시행자가 신청할 대위등기신청서는 등기의 목적에 따라 별지 제1-1호 양식, 별지 제1-2호 양식, 별지 제1-3호 양식, 종전건물에 관한 등기의 말소 등기신청서는 별지 제2호 양식, 종전 토지에 관한 등기의 말소 등기신청서는 별지 제3호 양식, 건축시설에 관한 등기신청서는 별지 제4호 양식, 대지에 관한 등기신청서는 별지 제5호 양식에 의하여야 한다.  4. 도시 및 주거환경정비 등기의 기록 도시 및 주거환경정비 등기의 기록은 별지주) 기록례에 의하고 동 기록례에 예시하지 아니한 사항은 통상의 부동산등기 기록례에 의한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제596항부터 제599항까지 참조 부 칙(2007. 12. 11. 제1229호) 이 예규는 2007. 12. 11.부터 시행한다. 다만 별지 제1-2호 개정양식은 2008. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 11. 제1385호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

도시 및 주거환경정비법」에 따른 재건축사업에서 신탁등기 등의 말소 및 소유권보존에 관한 등기절차  제정 2015. 9. 24. [등기선례 제201509-1호, 시행 ] 「도시 및 주거환경정비법」 제47조에서 재건축조합이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 조합원이 출자한 토지 등에 대하여 현금으로 청산하도록 규정한 취지는, 조합원이 조합 정관에 따라 현물출자의무를 이행한 후 조합원의 지위를 상실함으로써 청산을 하여야 하는 경우에 조합원이 출자한 현물의 반환을 인정하지 아니하고 현금으로 지급하도록 정한 것으로 보아야 하고, 이 경우 신탁재산이었던 부동산은 당연히 재건축조합에 귀속되므로, 재건축조합이 먼저 토지 등 소유자에게 신탁등기의 말소등기와 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 한 뒤 다시 토지 등 소유자가 재건축조합 앞으로 청산을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하는 절차를 밟을 필요는 없다.  따라서 재건축사업의 위탁자인 조합원이 분양계약 등을 하지 않아 현금청산대상자가 된 경우에는 종전 토지등기기록에 재건축조합을 수탁자로 하는 신탁등기가 있는 경우에도 위탁자의 동의 없이 종전 토지의 말소등기 및 「도시 및 주거환경정비법」제54조(이전고시 등)에 따른 조합 명의로의 소유권보존등기를 할 수 있다.  (2015. 9. 24. 부동산등기과－2244 질의회답) 참조판례 : 대법원 2010.9.9. 선고 2010다19204 판결, 대법원 2013.11.28. 선고 2012다110477 판결 참조예규 : 등기예규 제1385호 참조선례 : 등기선례 2012. 7. 17. 부동산등기과-1391 질의회답

「도시 및 주거환경정비법」제54조 제2항의 규정에 따라 이전고시가 된 경우, 종전 토지등기기록에 등기된 조합명의 신탁등기를 말소하여야 하는지 여부(소극) 제정 2012. 7. 17. [등기선례 제201207-2호, 시행 ]   1. 재건축정비조합은 「도시 및 주거환경정비법」제54조 제2항의 규정에 의한 이전고시가 있은 후 종전 토지와 건물에 관한 말소 및 멸실등기와 새로 조성된 대지와 축조된 건축시설에 관한 소유권보존등기를 신청하여야 하는바, 이 때 신청서에는 관리처분계획서 및 인가서, 이전고시증명서면 등을 첨부하여야 한다.  2. 종전 토지의 말소등기 및 건물의 멸실등기의 경우, 폐쇄된 토지(건축물)대장등본도 첨부하여야 하며(다만, 종전 건물에 대한 멸실등기는 소유권이전고시 전이라도 폐쇄된 건축물대장등본을 첨부하여 할 수 있다), 신청을 수리한 등기관은 그 등기기록의 표제부에 “정비사업시행으로 인하여 말소”한다는 뜻을 기록하고 그 등기기록을 폐쇄하여야 한다. 이러한 등기는 표시변경등기에 해당하여 그 등기기록의 갑구·을구에 기재된 권리에 관한 등기는 말소할 필요가 없으므로, 종전 토지등기기록에 재건축조합을 수탁자로 하는 신탁등기가 있어도 그 토지의 말소등기를 하는 데에는 아무런 지장이 없다.  3. 새로 조성된 대지와 건축시설에 대한 소유권보존 및 근저당권 등 소유권 이외의 권리에 관한 등기 신청의 경우, 등기관은 신청서에 기재된 등기명의인과 관리처분계획 등에 나타난 권리자가 일치하는지 여부를 심사하면 충분하고, 폐쇄된 종전 토지 및 건물의 등기기록상 명의인과 일치하는지 여부는 등기관의 심사대상이 아니다.  4. 사업시행자는 「도시 및 주거환경정비법」제54조 제2항의 규정에 의한 이전고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할 등기소에 통지하여야 하고, 이 통지 후에는 종전 토지등기기록의 권리에 관한 등기와 표시에 관한 등기가 모두 정지되므로, 조합명의로 신탁된 부동산에 관하여 신탁해지나 신탁종료원인이 발생하였다 하더라도 이에 따른 소유권이전 및 신탁말소등기를 신청할 수는 없다.  (2012. 07. 17. 부동산등기과－1391 질의회답) 참조조문 : 도시 및 주거환경정비법 제48조, 제56조, 도시 및 주거환경정비등기처리규칙 제5조부터 제14조 참조판례 : 대법원 1995. 06. 30. 선고 95다10570 판결 참조예규 : 등기예규 제1385호 참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅲ 제821항, Ⅵ 제525항

(나) 토지등기부의 폐쇄가 경매절차 장애사유인지  

   이전고시에 따라 종전 토지의 등기부는 폐쇄되어 저당권 등의 다른 등기를 하지 못한다(도정법 제56조 3항) 그러나 부동산이 종국적으로 멸실된 것이 아니라 환지처럼 분양받을 자에게 이전할 새로운 대지 또는 건축시설물로 권리가 옮아가는 것, 즉 양자사이는 관념적, 법적으로 동일한 것이다.  
   그러므로 부동산 목록 경정을 통해, 이전고시 후 부동산에 대한 경매절차를 기존 경매절차의 결과를 그대로 승계해서 진행할 수 있는가의 문제만 남을 뿐이다. 

(다) 경매절차에서 부동산 목록의 경정 가능성  

   판결 등에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결 등의 경정은, 일단 선고된 판결 등에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 표현상의 기재 잘못이나 계산의 
착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있고26) 경매개시결정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 판결에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제210조 제1항). 따라서, 종전 토지와 건물이 일괄경매 진행 중 이전고시가 되면 동일하다고 볼 수 있는 새로운 대지 및 건축시설물로 목록 경정은가능할 것이다. 그런데, 토지만 경매 중이라면 이전고시 후 새로운 대지 및 건축시설물에는 종전 건물부분의 가액부분도 포함되어 있어 상호간의 동일성이 인정되지 않아 경정의 요건에 해당되기 어려운 문제점이 있다. 

26) 대결 1992. 9. 15.자 92그20

대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정 [판결경정][공1992.11.15.(932),2947] 【판시사항】 가. 판결경정제도의 취지   나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척한 경우 특별항고사유가 되는지 여부(적극)  다. 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결주문의 기재 정도   라. 청구취지 및 원인으로 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구한데 대하여 판결이유에서 청구원인 사실을 모두 인정하면서도 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명한 것으로 기재한 경우 판결경정사유에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  나. 판결경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 된다. 다. 부동산등기법 제147조와 제152조 제1항은 등기신청절차와 등기부의 기재에 있어서 추가저당권설정등기를 단순한 저당권설정등기와 구별하고 있는바, 저당권설정등기를 명하는 판결은 그 등기신청서에 갈음하는 것이므로 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결에서는 주문에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여 그것이 추가저당권임을 분명히 하여야 하고, 그래야만 이에 기한 등기와 종전의 등기에 그것이 추가저당권임이 기재될 수 있는 것이다.  라. 원고가 청구취지 및 원인으로 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구한데 대하여 판결이유에서 원고의 청구원인 사실을 모두 인정하였으면서도 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명한 것으로 기재한 것은 판결의 오기에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 해당한다.  【참조조문】 가.나.라. 민사소송법 제197조 제1항 나. 같은 법 제420조 다. 부동산등기법 제147조, 제152조 제1항, 민사소송법 제193조 【참조판례】 가. 대법원 1981.11.6. 자 80그23 결정(공1982,36) 나.1982.5.11. 자 82마41 결정(공1982,565) 1983.4.19. 자 83그6 결정(공1983,956) 1986.11.7. 자 86마895 결정(공1987,222) 【전 문】 【특별항고인, 선정당사자】 특별항고인 【원심판결】 창원지방법원 1992.6.10. 자 92카2826 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 1. 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는데 그 취지가 있는 것으로서( 당원 1981.11.6. 선고 80그23 판결 참조), 그와 같은 경정사유가 있는데도 경정신청을 배척하였다면 특별항고사유가 된다 고 할 것이다.  2. 기록을 살펴보면 가. 이 사건에서 선정자들이 원고가 되어 그 피고를 상대하여 마산지방법원 91가합9398호로서 근저당권설정등기청구소송을 제기하였는바, 그 소장에 기재된 청구취지는 “피고는 원고들에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 마산지방법원 창녕등기소 1991.9.3. 접수 제12247호로서 한 채권최고액 금 250,000,000원의 근저당권설정등기에 추가하여, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 1991.9.10.자 추가계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라”는 것이고, 청구원인 또한 선정자들이 1991.8.31. 피고에게 합계 금 200,000,000원을 대여하고 그 담보를 위하여 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 하였으나, 그 담보가치가 적어서 같은 해 9.10. 위 채권에 대한 추가담보를 위하여 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여도 같은 내용의 근저당권설정등기를 추가로 설정하기로 약정하였다는 것임이 분명한데,   나. 원심은 판결이유에서 원고들의 위 청구원인사실을 의제자백의 형식으로 그대로 인정하였으면서도 주문에서는 단순히 “별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 1991.9.10. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 250,000,000원의 근저당권설정등기절차를 이행하라”고만 명하였음을 알 수 있다.   3. 그러나 부동산의 추가적 공동담보의 설정은 순위가 다른 담보설정과는 다른 것이다. 부동산등기법 제147조는 1개 또는 수개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권의 설정등기를 한 후 동일한 채권에 대하여 다른 1개 또는 수개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 신청서에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여야 한다고 규정하고, 같은법 제152조 제1항은 제147조의 규정에 의한 등기의 신청이 있는 경우에 등기를 하는 때에는 그 등기와 종전의 등기에 각 부동산에 관한 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하여야 한다고 규정하여, 등기신청절차와 등기부의기재에 있어서 추가저당권설정등기를 단순한 저당권설정등기와 구별하고 있는바, 저당권설정등기를 명하는 판결은 그 등기신청서에 갈음하는 것이므로, 추가저당권설정등기청구를 인용하는 판결에서는 주문에 종전의 등기를 표시함에 족한 사항을 기재하여 그것이 추가저당권임을 분명히 하여야 하고, 그래야만 이에 기한 등기와 종전의 등기에 그것이 추가저당권임이 기재될 수 있는 것이다.  4. 따라서 위와 같이 원고들이 청구취지 및 원인으로 분명히 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구하였고, 원심도 판결이유에서 원고들의 그와 같은 청구원인 사실을 모두 인정하였으면서도 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명한 것으로 기재한 것은, 판결의 오기에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 판결경정신청을 허가하였어야 마땅하다.  따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

   이에 대해 통상 실무는 종전 토지경매는 이전고시 및 등기부의 폐쇄로 매수인에게 소유권이전촉탁을 할 수 없어 종전 토지에 대한 매각절차를 진행하기 곤란한 현실적 이유, 이전고시가 경매절차 취소 사유로는 볼 수 
없어 경매절차를 진행해야 하는데, 이전고시 후 새로운 대지 및 건축시설물에 대한 이전촉탁을 종전 토지의 지분비율만큼 소유권이전촉탁을 할 명확한 기준도 없고, 채권자나 채무자의 내심의 의사를 고려하여 이전고
시 후의 부동산을 매각하는 것이 간명한 점, 이전고시 후 새로운 대지 및 건축시설물로 압류등기가 그대로 이기되므로27) 일응 압류의 효력이 있다고 보고 경정결정을 통해 사후 일치시켜 대지 및 건축시설물을 일괄해서 매각하고 있는 것으로 보인다. 그러나, 경정결정은 종전 경매개시결정을 보충하는 내재적 한계가 있는 데, 최초 경매개시결정에는 구건물을 포함하지 않았음에도 경정을 통해 압류의 효력이 미친다는 것은 경정의 한계를 벗어난 것은 아닌지, 즉 압류의 효력이 미치지 않았던 구건물이 이전고시라는 우연한 사정으로 경정결정을 통해 사후적으로 압류의 효력이 미친다는 것은 이론상 난점이 있고(경우에 따라서는 구건물에 대해서는 
개시결정송달은 이루어지지 않은 점), 나아가 경매의 공신적 효력이 인정되지 않는 이상, 구건물은 처음부터 매각대상이 아니기 때문에 매수인은 구건물의 소유권을 취득한다고 볼 수도 없고 이전고시 후의 새로운 대지 
및 건축시설물은 여전히 종전 소유자와 매수인의 공유로 볼 가능성도 있을 수 있다는 반론도 가능하다. 

27) 등기사항증명서를 보면 토지만 압류등기만 하여도 이전고시 후 새로운 대지 및 건축시설물에 압류등기를 이기하는 것이 실무례로 보인다.

(라) 현황조사 및 재감정의 필요성 여부  

   공사대금, 분양대금 등 미납으로 시공사나 조합 등이 유치권을 행사하는 경우가 종종 있는 반면 경매절차가 장기간 진행되는 경우 현황은 종전 토지나 건물을 기준으로 이루어져 현황이 경매기록에 제대로 현출되지 않은 경우가 있다. 또한 건축물대장이 생성되기 전에도 미등기부동산에 입주하는 임차인도 존재할 수 있다. 따라서 경우에 따라서는 재현황조사의 필요성도 있을 것이다.   
  한편, 재감정은 실무상 대부분 분양받은 대지 또는 건축시설로 감정하기 때문에 채권자나 채무자의 특별한 요청이 없다면 필요가 없을 것이다.  

(마) 매각물건명세서상 말소기준권리  

    매각목적물에 설정된 최선순위 저당권(또는 압류, 가압류) 설정일자 등을 기재하는 이유는 당해 경매절차의 매각에 의하여 효력을 잃거나 말소되는 등기 또는 권리관계인지 여부의 판단기준이 되고, 그 일자를 기준으로 임차인의 매수인에 대한 대항력 여부가 결정되므로, 매수인이 예기치 않게 임차보증금을 인수하여야 하는 불이익을 받지 않도록 하기 위한 것이다. 등기부상 권리의 순위는 부동산등기법 제4조28)에 따라 접수번호 등이 기준이 되는데, 이전고시에 따른 등기부에는 아래에서 보듯이 등기부상 접수일은 이전고시일을 기재하고, 등기원인상에 종전 자산의 등기원인날짜가 기재된다. 따라서 원칙적으로 종전 자산의 등기접수일을 기
재하여야 임차인과의 대항력의 우열을 정하는 데 정확한 기재가 될 것으로 보인다.29)  

28) 부동산등기법 제4조(권리의 순위) ① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다. ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(區)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다.   29) 실무상 폐쇄등기부를 제출하는 경우가 많고, 폐쇄등기부상 접수일을 기준으로 기재하고 있다

 

(바) 배당시 관련된 문제  

(1) 등기부상 공시되는 권리  

이전고시 등으로 인해, 종전 등기부에 기재된 저당권 등은 새로 취득하는 대지 또는 건축물에 동일성을 가지고 이전되므로, 배당에서의 순위도 등기부상 접수순위에 따라 처리하면 될 것이다.  

(2) 등기부상 공시가 되지 않은 권리  

   주택임대차보호법 제3조 1항의 요건을 갖춘 임차권도 도정법 55조에 따라 분양받은 대지 또는 건축시설에 동일성을 유지하면서 이전되나 이러한 등기부상 공시되지 않은 권리를 집행법원이 파악하기가 쉽지 않다.  
   그러나 실무상 임차인 등은 건물이 철거되면 임차목적을 달성할 수 없어 도정법 제44조30)에 따라 임차계약을 해지할 수 있고 새로운 주소지로 전입을 하기 전에 임차권등기명령신청을 하는 경우가 대부분이므로 특별히 문제될 것은 없어 보인다.  

30) 도정법 제44조(지상권 등 계약의 해지)  ① 정비사업의 시행으로 인하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다

   또한 임차인은 계약을 해지하고 임차보증금반환청구권을 사업시행자에게 행사할 수 있다. 이에 따라 보증금을 지급한 사업시행자는 당해 토지등소유자에게 구상할 수 있고 구상이 되지 않을 시에는 당해 토지등소유
자에게 귀속될 대지 또는 건축물을 압류할 수 있다.31) 이 경우 압류한 권리는 저당권과 동일한 효력을 가지므로 등기부상 공시가 될 것이다.
   한편, 이전고시 이후의 임차인은 압류의 효력으로 인해 압류권자에게 대항할 수 없을 것이고 대부분 배당요구종기가 지난 경우라서 배당에서 고려할 문제는 없을 것이다. 
   다만, 임차권 이외에 등기부상 공시되지 않은 권리의 경우 집행법원에서 파악하기가 어려운 점은 있을 것이다.  

31) 도시정비법이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 관리처분계획 인가 고시에 따라 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다.(대판 2014.07.24. 선고 2012다62561)

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561,62578 판결 [건물인도·건물명도][공2014하,1650] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서가 사업시행자에게 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여되지 않은 주택재건축사업에 적용 또는 유추적용되는지 여부 (소극) / 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서나 ‘공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률’ 규정이 주택재건축사업에 유추적용되는지 여부  (소극)   [2] 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가져야 하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제38조, 제40조 제1항, 제49조 제6항의 문언과 취지를 종합하면, 도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다.   나아가 도시정비법의 입법 목적 및 취지, 도시정비법상 주택재건축사업의 특성 등과 아울러 ① 도시정비법은 다양한 유형의 정비사업에 대하여 각 사업의 공공성 및 공익성의 정도에 따라 구체적 규율의 내용을 달리하고 있는 점, ② 도시정비법상 주택재건축사업은 ‘정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선’할 목적으로 시행하는 것으로서 정비기반시설이 열악한 지역에서 정비기반시설 설치를 통한 도시기능의 회복 등을 목적으로 하는 주택재개발사업 등에 비하여 공공성 및 공익성이 상대적으로 미약한 점, ③ 그에 따라 도시정비법은 주택재건축사업 시행자와 토지등소유자 등의 협의가 성립하지 않을 경우의 해결방법으로, 수용·사용 등의 공적 수단에 의하지 않고 매도청구권의 행사를 통한 사적 자치에 의해 해결하도록 규정하고 있는데, 이는 도시정비법의 기본적 틀로서 입법자가 결단한 것이라고 볼 수 있는 점, ④ 주택재개발사업 등에서 수용보상금의 산정이 개발이익을 배제한 수용 당시의 공시지가에 의하는 것과는 달리, 주택재건축사업의 매도청구권 행사의 기준인 ‘시가’는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는데, 이러한 차이는 주택재건축사업의 토지등소유자로 하여금 임차권자 등에 대한 보상을 임대차계약 등에 따라 스스로 해결하게 할 것을 전제로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제49조 제6항 단서나 공익사업법 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제44조 제1항 내지 제4항의 입법 취지·목적, 위 각 규정의 체계적 해석 등과 아울러 ① 도시정비법 제44조 제3항은 임차권자에게 보증금을 반환한 사업시행자의 토지등소유자에 대한 구상권의 법적 근거가 되는 규정이므로, 위 조항에 따라 사업시행자가 토지등소유자에게 구상권을 행사하려면 토지등소유자에게 임차권자에 대한 보증금반환채무가 있음을 전제로 하는 점, ② 도시정비법 제44조 제4항 또한 마찬가지로 토지등소유자의 임차권자에 대한 보증금반환채무 등을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있는 점, ③ 토지등소유자에게 대항할 수 없는 무단 전차인 등의 경우까지 도시정비법 제44조 제2항에 기하여 사업시행자를 상대로 보증금 등 반환을 구할 수 있다고 본다면, 다른 법률관계에서는 임대차계약상 임대인을 상대로 보증금반환채권을 갖는 데 불과한 무단 전차인 등이 ‘정비사업의 시행’이라는 우연한 사정에 기하여 임대인의 자력과 무관하게 보증금을 반환받게 되는 점, ④ 이러한 결과는 주택임대차보호법 등에서 정한 임차권 보호의 취지와 부합하지 아니할 뿐 아니라, 사업시행자로 하여금 임대인의 무자력 등으로 구상을 하지 못할 위험까지 부담하도록 하는 것이어서 정비사업의 원활한 진행이라는 도시정비법 제44조 제1항, 제2항의 입법 취지에도 어긋나는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다.  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제38조, 제40조 제1항, 제49조 제6항, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제61조, 제77조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 화곡3주구주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 외 2인) 【원고보조참가인, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김승주 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한예수교장로회 은성교회 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김승주 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 7. 선고 2011나98831 판결 【주 문】 원심판결의 피고 대한예수교장로회 은성교회에 대한 부분 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 대한예수교장로회 은성교회를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 원고 보조참가인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 건물인도 청구권의 부존재 주장에 관하여(상고이유 제1점) 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항에 따라 관리처분계획이 인가되어 고시된 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 관리처분계획 인가 고시에 따라 임차권자로서 사용·수익이 정지된 피고들은, 사업시행자로서 이 사건 부동산의 사용·수익권을 취득한 원고에게 자신들이 점유하고 있는 건물 부분을 인도할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 도시정비법 제49조 제6항 본문에 따른 건물인도 청구권의 존부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  나. 손실보상 주장에 관하여(상고이유 제2점) 도시정비법 제38조는 정비사업 시행자에게 정비구역 안에서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 토지 등을 수용 또는 사용할 권한을 부여하면서, 주택재건축사업의 경우에는 다른 정비사업과 달리 천재·지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때(도시정비법 제8조 제4항 제1호)에 해당하는 사업에 한정하고 있다. 그리고 도시정비법은 제40조 제1항에서 “정비구역 안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업법을 준용한다”고 규정하고 있고, 제49조 제6항 본문에서 관리처분계획 인가 고시로 인한 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자의 사용·수익의 정지를 규정하면서, 같은 항 단서에서 그 예외로 “사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.   위 각 규정의 문언과 그 취지를 종합하면, 도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 공익사업법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다 할 것이다.  나아가 도시정비법의 입법 목적 및 취지, 도시정비법상 주택재건축사업의 특성 등과 아울러 ① 도시정비법은 다양한 유형의 정비사업에 대하여 각 사업의 공공성 및 공익성의 정도에 따라 그 구체적 규율의 내용을 달리하고 있는 점, ② 도시정비법상 주택재건축사업은 “정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선”할 목적으로 시행하는 것으로서 정비기반시설이 열악한 지역에서 정비기반시설 설치를 통한 도시기능의 회복 등을 목적으로 하는 주택재개발사업 등에 비하여 그 공공성 및 공익성이 상대적으로 미약한 점, ③ 그에 따라 도시정비법은 주택재건축사업 시행자와 토지등소유자 등의 협의가 성립하지 않을 경우의 해결방법으로, 수용·사용 등의 공적 수단에 의하지 않고 매도청구권의 행사를 통한 사적 자치에 의해 해결하도록 규정하고 있는바, 이는 도시정비법의 기본적 틀로서 입법자가 결단한 것이라고 볼 수 있는 점, ④ 주택재개발사업 등에 있어서 수용보상금의 산정이 개발이익을 배제한 수용 당시의 공시지가에 의하는 것과는 달리, 주택재건축사업의 매도청구권 행사의 기준인 ‘시가’는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는데(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 참조), 이러한 차이는 주택재건축사업의 토지등소유자로 하여금 임차권자 등에 대한 보상을 임대차계약 등에 따라 스스로 해결하게 할 것을 전제로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제49조 제6항 단서나 공익사업법 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다.  그러므로 원심이 그 판시와 같은 이유로 수용 또는 사용 권한이 부여되어 있지 아니한 이 사건 주택재건축사업의 시행자인 원고에게 임차권자인 피고들에 대한 영업손실 등에 관한 손실보상의 의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 도시정비법 제49조 제6항 단서 및 공익사업법상 손실보상 규정의 적용 또는 유추적용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  다. 도시정비법 제38조, 제49조 제6항의 위헌 주장에 관하여(상고이유 제3점) (1) 도시정비법 제38조에 관하여 헌법 제11조 제1항에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다.  앞서 본 도시정비법상 주택재건축사업과 주택재개발사업 등의 추진 목적과 공공성 및 공익성의 차이 등에 비추어 보면, 주택재개발사업 등과 달리 주택재건축사업의 경우 그 시행자에게 원칙적으로 수용 또는 사용의 권한을 인정하지 않은 것은 그 사업 성격의 차이를 반영한 합리적 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2011헌바363 결정 참조).  또한, 주택재건축사업의 임차권자들이 손실보상을 받지 못하게 되는 것은 도시정비법 제38조가 주택재건축사업 시행자에게 수용 또는 사용의 권한을 부여하지 않음으로 인한 부수적 결과이지, 위 조항이 직접 임차권자의 재산권을 제한하는 것은 아니므로, 위 조항이 피고들의 재산권을 정당한 보상 없이 침해하였거나, 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수도 없다.  (2) 도시정비법 제49조 제6항에 관하여 도시정비법 제49조 제6항은 사업시행자가 임차인에 대하여 가지는 인도청구권을 규정한 것에 불과하여, 주택재건축사업의 경우에도 주택재개발사업 등처럼 공익사업법을 적용하여 수용방식으로 사업을 진행하도록 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하는 이 사건에 있어서 위 조항의 위헌 여부에 따라 이 사건의 결론에 직접적 영향이 없다고 할 것이므로, 그 위헌 여부에 관하여 나아가 살펴 볼 필요가 없다.  (3) 소결 원심이 같은 취지에서 피고들의 위 각 조항에 대한 위헌 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 도시정비법 제38조, 제49조 제6항의 위헌 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  라. 점유현황에 관하여(상고이유 제4점) 이 부분 상고이유는 원심이 인정한 피고들의 점유현황이 실제와 다르다는 취지의 주장으로 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  2. 원고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 대한예수교장로회 은성교회(이하 ‘피고 은성교회’라고 한다)의 임대차보증금반환채권의 부존재 주장에 관하여(상고이유 제2점)  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고 은성교회는 교회 신축공사의 수급인인 피고 다인종합건설 주식회사(이하 ‘피고 다인종합건설’이라 한다)에게 2008. 4. 30. 교회 건물로 사용 중이던 이 사건 건물을 매매대금 700억 원에 매도하되, 계약금 50억 원은 계약 당일 피고 은성교회가 피고 다인종합건설에 지급하여야 할 공사대금으로 상계하고, 중도금 356억 1,600만 원은 2008. 6. 19. 금융기관 차입금채무와 임차보증금채무의 인수 등으로 지급에 갈음한 사실, 피고 은성교회와 피고 다인종합건설은 교회 신축공사가 완료될 때까지 피고 은성교회가 이 사건 건물을 피고 다인종합건설로부터 임차하여 사용하되, 나머지 매매대금 273억 8,400만 원(이하 ‘매매대금 잔금’이라고 한다)은 그 임차보증금으로 갈음하고, 향후 교회 신축공사가 완료되면 피고 은성교회가 지급하여야 할 공사대금과 이를 정산하기로 하여 중도금 지급일인 2008. 6. 19. 소유권을 피고 다인종합건설에게 이전하여 주고, 위 매매계약서상에 기재된 건물 명도일 다음날인 2008. 7. 1.자로 피고 다인종합건설과 피고 은성교회 사이에 위와 같은 내용의 임대차계약서를 작성한 사실, 그 후 현재까지 피고 은성교회는 이 사건 건물을 교회 건물로 실제로 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고 은성교회는 피고 다인종합건설과의 이 사건 건물에 대한 임대차계약에 기하여 임차보증금 273억 8,400만 원의 반환채권을 가지고 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 피고 은성교회가 도시정비법 제44조 제1항, 제2항(이하 통칭하여 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 정한 ‘임차인’에 해당하지 않는다는 주장에 관하여(상고이유 제1점)  (1) 이 사건 조항에 정한 ‘임차인’의 범위 도시정비법 제44조는 제1항에서 정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항에서 제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  한편, 같은 조 제3항에서는 제2항의 규정에 의한 금전의 반환청구권의 행사에 따라 당해 금전을 지급한 사업시행자는 당해 토지등소유자에게 이를 구상할 수 있다고 규정하고 있고, 제4항에서 사업시행자는 제3항의 규정에 의한 구상이 되지 아니하는 때에는 당해 토지등소유자에게 귀속될 대지 또는 건축물을 압류할 수 있다고 규정하고 있다.  이처럼 도시정비법이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 관리처분계획 인가 고시에 따라 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다.  이와 같은 입법 취지·목적, 위 각 규정의 체계적 해석 등과 아울러 ① 도시정비법 제44조 제3항은 임차권자에게 보증금을 반환한 사업시행자의 토지등소유자에 대한 구상권의 법적 근거가 되는 규정이므로, 위 조항에 따라 사업시행자가 토지등소유자에게 구상권을 행사하려면 토지등소유자에게 임차권자에 대한 보증금반환채무가 있음을 전제로 하는 점, ② 도시정비법 제44조 제4항 또한 마찬가지로 토지등소유자의 임차권자에 대한 보증금반환채무 등을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있는 점, ③ 토지등소유자에게 대항할 수 없는 무단 전차인 등의 경우까지 도시정비법 제44조 제2항에 기하여 사업시행자를 상대로 보증금 등 반환을 구할 수 있다고 본다면, 다른 법률관계에서는 임대차계약상 그 임대인을 상대로 한 보증금반환채권을 갖는 데 불과한 무단 전차인 등이 ‘정비사업의 시행’이라는 우연한 사정에 기하여 임대인의 자력과 무관하게 보증금을 반환받게 되는 점, ④ 이러한 결과는 주택임대차보호법 등에 정한 임차권 보호의 취지와 부합하지 아니할 뿐 아니라, 사업시행자로 하여금 임대인의 무자력 등으로 구상을 하지 못할 위험까지 부담하도록 하는 것이어서 정비사업의 원활한 진행이라는 이 사건 조항의 입법 취지에도 어긋나는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다.  (2) 피고 은성교회가 이 사건 조항에 정한 ‘임차인’에 해당하는지 여부 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고 은성교회가 피고 다인종합건설과 사이의 이 사건 건물에 관한 2008. 7. 1.자 임대차계약에 기하여 임차보증금 273억 8,400만 원의 반환채권을 가지고 있는 사실, 피고 은성교회가 이 사건 재건축사업의 시행으로 인하여 임차권의 목적을 달성할 수 없음을 이유로 이 사건 2011. 9. 2.자 준비서면의 송달로써 임대차계약을 해지한 사실 등을 인정한 다음, 이로써 위 임대차계약은 해지되었다고 할 것인데 이 경우 피고 은성교회는 이 사건 조항에 따라 사업시행자인 원고에게 그 보증금의 반환을 구할 수 있으므로, 결국 원고는 피고 은성교회에 대하여 위 보증금 상당의 금전을 반환할 의무가 있고, 이러한 의무는 피고 은성교회의 점유부분에 대한 인도의무와 동시이행 관계에 있다고 보아 피고 은성교회의 동시이행항변을 받아들였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 다인종합건설은 2008. 6. 19. 참가인과 이 사건 부동산에 관하여 부동산 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 참가인에게 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 위 신탁계약에 따라 신탁원부로 등기된 신탁조항 중 제9조는 “위탁자는 수탁자의 사전승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못 한다”고 정하고 있고, 제10조 제1항은 “위탁자가 신탁부동산에 이 신탁계약 이전에 체결한 임대차계약현황은 별첨5와 같고, 동 임대차계약 임차인의 임대차보증금 반환채권은 우선수익자의 수익권보다 우선한다”고 정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “이 신탁계약 체결 후 신규 임대차 또는 재임대차계약은 수탁자의 사전승낙을 조건으로 위탁자 명의로 체결하되, 임대차보증금은 수탁자에게 입금하여야 한다”고 정하고 있는 사실, 위 별첨5로 신탁원부에 첨부된 ‘임대차계약 현황’에는 피고 은성교회가 임대차보증금 없이 월 임대료 5,800만 원으로 이 사건 건물 중 일부(1층 6-2호, 2층 4호, 3층 5-9호, 4층 2호)를 임차한 것으로만 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 신탁계약에 따라 이 사건 부동산의 대내외적 소유권은 신탁등기일인 2008. 6. 19.에 수탁자인 참가인에게 완전히 이전되었으므로, 위 신탁등기일 당시 이 사건 부동산에 존재하는 위 별첨5 기재 임대차에 대한 임대인 지위만 수탁자에게 승계되고, 위 신탁등기일 이후로는 위 신탁조항 제10조 제3항에 따라 수탁자의 사전승낙 등을 거쳐 체결된 임대차만이 소유자인 수탁자에게 대항할 수 있게 된다.  따라서 피고 은성교회가 2008. 7. 1. 피고 다인종합건설과 사이에 체결한 위 임대차계약에 대하여 이 사건 부동산의 소유자인 참가인의 사전승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 참가인은 위 임대차계약에 정한 위 보증금에 대하여 피고 은성교회에게 반환채무를 부담하지 않게 되고, 그러한 경우 위 (1)항에서 본 법리에 비추어 결국 피고 은성교회는 원고에 대하여 이 사건 조항에 기한 위 보증금의 반환청구권을 행사할 수 없게 된다고 할 것이다.   그런데 참가인은 위 별첨5의 기재에 따라 피고 은성교회가 임대차보증금이 없는 임차인인 것으로 알았을 뿐, 위 임대차계약에 따른 임대차보증금의 존재를 알지 못하였다는 취지로 주장하고 있고, 달리 기록을 살펴보아도 당시 피고 은성교회나 피고 다인종합건설이 참가인으로부터 임대차계약 체결에 대한 사전승낙을 받았다는 점을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고 은성교회나 피고 다인종합건설이 위 임대차계약 체결 당시 참가인의 사전승낙을 받았는지 여부 및 그에 따라 피고 은성교회가 이 사건 조항에 정한 ‘임차인’에 해당하는지 여부 등에 관하여 심리하지 않은 채, 그 판시 사정만을 들어 피고 은성교회의 동시이행항변을 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판단에는 이 사건 조항에 정한 ‘임차인’의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 은성교회에 대한 부분 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고 은성교회를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다260636 판결 [임대차보증금]〈주택 재개발 정비사업 구역 내의 주택 임차인인 원고들이 사업시행자인 피고 조합을 상대로 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제2항에 따라 임대차보증금 반환을 구하는 사건〉[공2020하,1760]  【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지 / 위 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것의 의미  [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 임차인이 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 같은 법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는 시기(=관리처분계획인가의 고시 이후) / 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우, 임차인이 위 조항에 따라 임대차계약을 해지하고 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지 판단하는 방법  【판결요지】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조는 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다. 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.   [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다. 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다. 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등으로 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 구 도시정비법 제44조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 민법 제618조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제44조 제1항(현행 제70조 제1항 참조), 제2항(현행 제70조 제2항 참조), 제49조 제6항(현행 제81조 제1항 참조), 민법 제618조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) [2] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결(공1993상, 540) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박봉철) 【피고, 상고인】 대흥제2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 권혁 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2017. 8. 17. 선고 2016나38485 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제44조 제1항에서 “정비사업의 시행으로 인하여 지상권·전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없는 때에는 그 권리자는 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금·보증금 그 밖의 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다(이하 통칭하여 ‘이 사건 조항’이라고 한다). 이처럼 이 사건 조항이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 시행으로 인하여 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용·수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 한편 임대차계약은 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 임차인이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하는 것을 계약의 기본내용으로 하므로(민법 제618조), 이 사건 조항에서 말하는 ‘정비사업의 시행으로 인하여 임차권의 설정목적을 달성할 수 없다’는 것은 정비사업의 시행으로 인하여 임차인이 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 되거나 임대차목적물을 사용·수익하는 상황 내지 이를 이용하는 형태에 중대한 변화가 생기는 등 임차권자가 이를 이유로 계약 해지권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다.   나. 구 도시정비법 제49조 제6항 본문에 따라 관리처분계획인가의 고시가 있을 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 구 도시정비법 제54조에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다53635 판결 등 참조). 이에 따라 사업시행자는 관리처분계획인가의 고시가 있게 되면 위 조항을 근거로 정비구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 임차권자 등을 상대로 그들이 점유하고 있는 부동산의 인도를 구할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 등 참조). 그 결과 임차권자는 임대차기간이 남아 있더라도 자신이 점유하고 있는 임대차목적물을 사업시행자에게 인도하여야 할 의무를 부담하게 되고 이로 인해 정비사업이 진행되는 동안 임대차목적물을 사용·수익할 수 없게 된다. 따라서 임차인은 원칙적으로 관리처분계획인가의 고시가 있다면 임차권의 설정목적을 달성할 수 없게 되었음을 이유로 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 다만 관리처분계획인가의 고시 이전이라도 정비사업 계획에 따라 사업시행자에 의한 이주절차가 개시되어 실제로 이주가 이루어지는 등 사회통념상 임차인에게 임대차관계를 유지하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 임차인은 이 사건 조항에 따라 임대차계약을 해지하고, 사업시행자를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 임차인이 관리처분계획인가의 고시 이전에 해지권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는지는, 정비사업의 진행 단계와 정도, 임대차계약의 목적과 내용, 정비사업으로 임차권이 제한을 받는 정도, 사업시행자나 임대인 등 이해관계인이 보인 태도, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.  2. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 피고가 사업을 진행하는 주택재개발정비구역에 있는 서울 마포구 (주소 생략)에 관하여 2013. 2. 25. 소외인과 보증금 8,500만 원, 기간 2013. 2. 25.부터 2015. 2. 24.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 소외인에게 보증금을 모두 지급한 후 2013. 3. 4. 전입신고를 하였다.  나. 마포구청장은 2014. 12. 8. 피고의 관리처분계획을 인가하였다. 다. 피고는 2014. 12. 27.경 세입자를 포함한 조합원들에게 ‘이주비 신청 접수기간은 2015. 1. 6.부터 2015. 1. 20.까지, 이주기간은 2015. 1. 21.부터 2015. 6. 21.까지, 조합원의 경우 이주를 빨리할수록 이주촉진비를 지급하는데, 세입자를 포함하여 공가 확인 후 지급한다’는 내용의 이주안내문을 발송하였다.  라. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 위 임대차계약을 해지한다고 통고하면서 보증금의 반환을 요구하였다. 마. 마포구청장은 2015. 3. 12. 위 관리처분계획인가를 고시하였다. 바. 원고들은 보증금을 반환받지 못하자 서울서부지방법원 2015차1161호로 지급명령을 신청하여 2015. 3. 20.자 지급명령이 2015. 5. 9. 확정되었고, 이를 집행권원으로 하여 소외인이 피고에 대해 가지는 수용보상금 채권에 관하여 2015. 8. 17. 서울서부지방법원 2015타채9882호로 채권압류 및 추심명령을 받았다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원고들은 2015. 1. 15. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였는데, 비록 원고들의 해지 시점이 관리처분계획인가의 고시 이전이기는 하지만 이때는 이미 마포구청장이 피고의 관리처분계획을 인가하여 가까운 시일 내에 관리처분계획인가의 고시가 있을 것으로 예상되던 시기였다.  나. 사업시행자인 피고 역시 관리처분계획이 인가된 후 정비구역 내에 거주하고 있던 세입자와 조합원들을 상대로 이주안내문을 발송하여 정해진 이주기간 내에 이주할 것을 요구하고 있었다.  다. 피고가 정한 이주기간도 원고들이 해지권을 행사한 후 불과 며칠 후인 2015. 1. 21.부터 시작되는 것으로 예정되어 있었다. 라. 이러한 사정에 비추어 보면, 원고들이 관리처분계획인가의 고시 이전에 임대차관계를 유지하는 것이 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 수 있으므로, 원고들은 임대차계약을 해지하고 사업시행자인 피고를 상대로 보증금반환청구권을 행사할 수 있다.  4. 원심이 같은 취지에서 원고들이 이 사건 조항에 따라 사업시행자인 피고를 상대로 임차보증금 반환청구권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에서 정한 임차인의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다249831 판결 [손해배상(기)][공2021상,132] 【판시사항】 임대차 종료 시 구 도시 및 주거환경정비법상 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어진 경우, 구 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있는지 여부 (적극) 및 사업시행인가ㆍ고시가 이루어졌다는 사정만으로도 마찬가지인지 여부(원칙적 소극) / 위와 같은 계약갱신 거절사유가 존재한다는 점에 대한 증명책임의 소재  (=임대인)   【판결요지】 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따라 정비사업이 시행되는 경우 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어지면 종전 건축물의 소유자나 임차권자는 그때부터 이전고시가 있는 날까지 이를 사용ㆍ수익할 수 없고(구 도시정비법 제49조 제6항), 사업시행자는 소유자, 임차권자 등을 상대로 부동산의 인도를 구할 수 있다. 이에 따라 임대인은 원활한 정비사업 시행을 위하여 정해진 이주기간 내에 세입자를 건물에서 퇴거시킬 의무가 있다. 따라서 임대차 종료 시 이미 구 도시정비법상 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어졌다면, 임대인이 관련 법령에 따라 건물 철거를 위해 건물 점유를 회복할 필요가 있어 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다)제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있다고 할 수 있다. 그러나 구 도시정비법상 사업시행인가ㆍ고시가 있는 때부터 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어질 때까지는 일정한 기간의 정함이 없고 정비구역 내 건물을 사용ㆍ수익하는 데 별다른 법률적 제한이 없다.  이러한 점에 비추어 보면, 정비사업의 진행 경과에 비추어 임대차 종료 시 단기간 내에 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 도시정비법에 따른 사업시행인가ㆍ고시가 이루어졌다는 사정만으로 임대인이 건물 철거 등을 위하여 건물의 점유를 회복할 필요가 있다고 할 수 없어 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있다고 할 수 없다. 이와 같이 임대차 종료 시 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어졌거나 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등으로 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목의 사유가 존재한다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있다.  【참조조문】 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제7호 (다)목, 제10조의4 제1항, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제4항(현행 제50조 제7항 참조), 제49조 제3항(현행 제78조 제4항 참조),제6항(현행 제81조 제1항 참조), 민사소송법 제288  【참조판례】 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 공증인가 법무법인 천우 담당변호사 임주용 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 6. 21. 선고 2018나31860 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 해지통보가 피고에게 도달한 무렵 이 사건 임대차계약이 합의해지되었다고 인정한 다음, 원고가 해지 이후의 기간을 포함하여 3기 이상의 차임을 연체한 임차인에 해당하여 권리금 회수기회 보호의 대상이 되지 않는다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항 단서 및 제10조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 구 상가임대차법 제10조의4 제1항은 “임대인은 임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 임대차 종료 시까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 “다만 제10조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다” 라고 하여, 계약갱신 거절사유가 있으면 임대인이 권리금 회수기회 보호의무를 지지 않는 것으로 정하고 있다. 한편 같은 법 제10조 제1항 제7호 (다)목은 계약갱신 거절사유의 하나로, 임대인이 다른 법령에 따라 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 ‘목적 건물의 점유를 회복할 필요’가 있는 경우를 들고 있다.    구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따라 정비사업이 시행되는 경우 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어지면 종전 건축물의 소유자나 임차권자는 그때부터 이전고시가 있는 날까지 이를 사용ㆍ수익할 수 없고(구 도시정비법 제49조 제6항), 사업시행자는 소유자, 임차권자 등을 상대로 부동산의 인도를 구할 수 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조). 이에 따라 임대인은 원활한 정비사업 시행을 위하여 정해진 이주기간 내에 세입자를 건물에서 퇴거시킬 의무가 있다. 따라서 임대차 종료 시 이미 구 도시정비법상 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어졌다면, 임대인이 관련 법령에 따라 건물 철거를 위해 건물 점유를 회복할 필요가 있어 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있다고 할 수 있다. 그러나 구 도시정비법상 사업시행인가ㆍ고시가 있는 때부터 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어질 때까지는 일정한 기간의 정함이 없고 정비구역 내 건물을 사용ㆍ수익하는 데 별다른 법률적 제한이 없다.  이러한 점에 비추어 보면, 정비사업의 진행 경과에 비추어 임대차 종료 시 단기간 내에 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구 도시정비법에 따른 사업시행인가ㆍ고시가 이루어졌다는 사정만으로는 임대인이 건물 철거 등을 위하여 건물의 점유를 회복할 필요가 있다고 할 수 없어 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목에서 정한 계약갱신 거절사유가 있다고 할 수 없다. 이와 같이 임대차 종료 시 관리처분계획인가ㆍ고시가 이루어졌거나 이루어질 것이 객관적으로 예상되는 등으로 구 상가임대차법 제10조 제1항 제7호 (다)목의 사유가 존재한다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있다.  원심은 이 사건 건물 일대에 관하여 주택재개발정비사업시행인가가 고시되었다는 사정만으로는 이 사건 임대차가 종료될 무렵 임대인인 피고에게 이 사건 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 이 부분 상고이유 주장과 같이 구 상가임대차법 제10조의4 제1항 단서 및 제10조 제1항 제7호 (다)목에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대하여 구 상가임대차법 제10조의4 제3항에 따라 판시 인용금액 상당의 권리금 회수 방해로 인한 손해배상 의무를 부담한다고 판단하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 손해배상액의 감경에 관한 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다258029 판결 [부당이득금반환청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서가 사업시행자에게 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여되지 않은 주택재건축사업에 적용되는지 여부 (소극) / 구 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 단서나 ‘공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률’ 규정이 주택재건축사업에 유추적용되는지 여부 (소극)   [2] 구 도시 및 주거환경정비법 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등을 현금으로 청산하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제49조 제6항, 공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률 제61조, 제77조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결(공2014하, 1650) [2] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결(공2008하, 1544) 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결(공2016상, 1) 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○○○○○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조운 담당변호사 조혜연 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정의 담당변호사 강동원 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2021. 7. 8. 선고 2020나25532 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항 단서는 구 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다)상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다. 또한 주택재건축사업에 대하여 위 조항이나 토지보상법 규정이 유추적용된다고 보기도 어렵다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62561, 62578 판결 참조).  나. 구 도시정비법 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라 한다)을 현금으로 청산하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 등 참조).  2. 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, ① 피고들은 재건축조합인 원고의 사업구역 내에 이 사건 각 부동산을 소유한 자로서 ‘현금청산 대상자’인 사실, ② 원고는 2019. 12. 3. 피고들에 대한 매도청구권의 행사를 원인으로 한 관련 민사소송에서 감정결과에 따라 합계 약 1억 2,000만 원의 청산금을 공탁한 사실, ③ 피고들은 2020. 1. 19. 이 사건 각 부동산에서 퇴거하였고, 2020. 1. 28. 그 폐기물 처리까지 완료된 사실, ④ 위 관련 민사소송에서 2020. 5. 11. ‘피고들이 원고로부터 합계 약 3억 7,600만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다.’는 내용의 조정이 성립된 사실이 인정된다.  나. 위 법리에 따르면, 주택재건축사업에 관한 이 사건에는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서 및 토지보상법 규정이 적용된다고 볼 수 없고, 피고들이 위 관련 민사소송에서 성립된 조정에 따라 원고로부터 지급받기로 한 돈이 이 사건 각 부동산에 관한 매매대금에 해당한다면, 적어도 피고들은 그 돈을 모두 지급받을 때까지 이 사건 각 부동산을 점유·사용할 권원이 있다고 볼 수 있다.  다. 그럼에도 원심은 주택재건축사업에도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서 및 토지보상법 규정이 적용됨을 전제로, 피고들이 관련 민사소송에서 청산금이 공탁된 2019. 12. 3.부터 이 사건 각 부동산에서 퇴거한 2020. 1. 19.까지 법률상 원인 없이 이 사건 각 부동산을 사용·수익한 것이라고 보아 임료 상당의 부당이득을 반환한 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 적용 범위와 재건축사업에서 현금청산절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

(사) 매각허가결정 후 이전고시가 된 경우  

   주택재개발정비사업조합은 이전고시를 집행법원에 통지하지 않기 때문에 집행법원은 이전고시를 모른 채 매각기일을 진행하는 경우가 발생할 수 있다. 그 후 매수인의 대금납부로 소유권이전 촉탁시 비로소 등기사항
증명서를 확인하고 이전고시를 인지하게 된다. 역시 앞에서 논의한 경정의 가능성의 연장선이라 할 수 있다. 적극설로 본다면 매수인이 대금을 납부하면 부동산 목록을 이전고시 후의 새로운 대지 및 건축시설물로 경정하여 이전촉탁을 하면 될 듯하다. 그러나, 토지만 매각하였음에도 새로운 대지 및 건축시설물로 경정하여 이전촉탁을 하는 경우 매수인이 구 건물의 가액부분까지 부당이득을 취한 것으로 볼 수 있다. 이 경우 토지가액에 상응하는 지분만 이전촉탁을 하는 경우를 생각할 수 있으나, 집행법원이 공유지분 이전등기촉탁을 할 때 토지와 건물의 가액비율도 반드시 명확하지 않아 향후 법적 분쟁의 단초가 될 가능성이 높다.  

 

  3. 주택재개발정비사업조합에 제공된 부동산의 소유자가 현금청산대상자인 경우  

가. 현금청산대상자 및 그 법적 지위  

    사업시행계획이 인가, 고시되면 조합은 도정법 46조에 의하여 조합원들로부터 분양신청을 받는 절차를 진행하는데, 분양신청을 하지 아니한 자들은 도정법 47조의 규정에 의하여 현금청산을 받게 되고, 이러한 사항은 관리처분계획에 반영되어 시장, 군수 등의 인가를 받아야 한다.32) 도정법 47조, 시행령 48조에 따라 조합과 현금청산대상자가 협의하여 정하고, 협의가 성립하지 않을 때에는 공익사업법에 의한 수용절차로 진행
된다.33) 주택재개발정비사업조합과 현금청산대상자 사이에 현금청산에 관한 협의가 성립될 경우 청산금의 지급의무와 부동산 소유권이전 및 인도의무는 동시이행관계에 있고, 현금청산대상자에 대하여 협의가 성립되지 않아 수용절차로 이행될 경우에는 토지 또는 건물의 인도에 앞서 손실보상금이 지급되어야 한다(선이행관계).34)  

타법개정 2016. 3. 29. [법률 제14113호, 시행 2017. 3. 30.] 국토교통부 제46조(분양공고 및 분양신청)     ① 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. <개정 2005.3.18, 2007.12.21, 2009.2.6>   ② 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다.   제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)   ① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. <개정 2012.2.1, 2013.12.24>  1. 삭제 <2013.12.24> 2. 삭제 <2013.12.24> 3. 삭제 <2012.2.1> ② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다. <신설 2012.2.1>    제48조(관리처분계획의 인가 등)    ① 사업시행자(제6조제1항제1호부터 제3호까지의 방법으로 시행하는 주거환경개선사업 및 같은 조 제5항의 방법으로 시행하는 주거환경관리사업의 사업시행자는 제외한다)는 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경ㆍ중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 같으며, 이 경우 조합은 제24조제3항제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다. <개정 2009.2.6, 2009.5.27, 2012.2.1, 2015.9.1>  1. 분양설계 2. 분양대상자의 주소 및 성명 3. 다음 각 목에 따른 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액. 다만, 가목과 다목의 경우에는 제46조의2제1항에 따라 선정된 기업형임대사업자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)를 포함한다.  가. 조합원 분양분(임대관리 위탁주택에 관한 내용을 포함한다) 나. 일반 분양분 다. 기업형임대주택 라. 임대주택 마. 그 밖에 부대ㆍ복리시설 등 4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격(사업시행인가 전에 제48조의2제2항에 따라 철거된 건축물의 경우에는 시장ㆍ군수에게 허가 받은 날을 기준으로 한 가격)  5. 정비사업비의 추산액(주택재건축사업의 경우에는「재건축 초과이익 환수에 관한 법률」에 따른 재건축부담금에 관한 사항을 포함한다) 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기  6. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세 7. 세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액 8. 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항 ② 제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다. <개정 2005.3.18, 2009.2.6, 2009.5.27, 2012.2.1, 2013.12.24, 2014.12.31, 2016.1.27>  1. 종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용상황ㆍ환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.  2. 지나치게 좁거나 넓은 토지 또는 건축물에 대하여 필요한 경우에는 이를 증가하거나 감소시켜 대지 또는 건축물이 적정 규모가 되도록 한다.  3. 너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정후 분할된 토지를 취득한 자에 대하여는 현금으로 청산할 수 있다. 4. 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있는 때에는 너무 좁은 토지를 증가시키거나 토지에 갈음하여 보상을 하거나 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다.  5. 분양설계에 관한 계획은 제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 만료되는 날을 기준으로 하여 수립한다. 6. 1세대 또는 1인이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2인 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다.  가. 삭제 <2012.2.1> 나. 삭제 <2012.2.1> 다. 삭제 <2012.2.1> 7. 제6호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 각 목의 방법에 따라 주택을 공급할 수 있다. 가. 2인 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시ㆍ도조례로 주택공급에 관하여 따로 정하고 있는 경우에는 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있다.  나. 다음 어느 하나에 해당하는 토지등소유자에게는 소유한 주택 수만큼 공급할 수 있다. 1) 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에 위치하지 아니한 주택재건축사업의 토지등소유자 2) 근로자(공무원인 근로자를 포함한다) 숙소, 기숙사 용도로 주택을 소유하고 있는 토지등소유자 3) 국가, 지방자치단체 및 주택공사등 4) 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 주택을 양수한 자   다. 제1항제4호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60제곱미터 이하로 한다. 다만, 60제곱미터 이하로 공급받은 1주택은 제54조제2항에 따른 이전고시일 다음 날부터 3년이 지나기 전에는 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되 상속의 경우는 제외한다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다.  라. 가로주택정비사업의 경우에는 3주택 이하로 한정하되, 다가구주택을 소유한 자에 대하여는 제1항제4호에 따른 가격을 분양주택 중 최소분양단위 규모의 추산액으로 나눈 값(소수점 이하는 버린다)만큼 공급할 수 있다.  마. 「수도권정비계획법」 제6조제1항제1호에 따른 과밀억제권역에서 투기과열지구에 위치하지 아니한 주택재건축사업의 경우에는 3주택 이하로 한정하여 공급할 수 있다.  ③ 사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다. 이 경우 분양공고와 분양신청절차 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  ④ 정비사업의 시행으로 조성된 대지 및 건축물은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 한다. ⑤ 주택재개발사업, 주택재건축사업, 도시환경정비사업 또는 가로주택정비사업에서 제1항제3호ㆍ제4호 및 제7호에 따라 재산 또는 권리를 평가할 때에는 다음 각 호의 방법에 의한다. <개정 2005.1.14, 2009.5.27, 2012.2.1, 2014.5.21, 2016.1.19>  1. 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자 중 다음 각 목의 구분에 따른 감정평가업자가 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다. 다만, 관리처분계획을 변경ㆍ중지 또는 폐지하고자 하는 경우에는 분양예정 대상인 대지 또는 건축물의 추산액과 종전의 토지 또는 건축물의 가격은 사업시행자 및 토지등소유자 전원이 합의하여 이를 산정할 수 있다.  가. 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업: 시장ㆍ군수가 선정ㆍ계약한 2인 이상의 감정평가업자 나. 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업: 시장ㆍ군수가 선정ㆍ계약한 1인 이상의 감정평가업자와 조합총회의 의결로 정하여 선정ㆍ계약한 1인 이상의 감정평가업자  2. 시장ㆍ군수는 제1호에 따라 감정평가업자를 선정ㆍ계약하는 경우 감정평가업자의 업무수행능력, 소속 감정평가사의 수, 감정평가 실적, 법규 준수 여부, 평가계획의 적정성 등을 고려하여 객관적이고 투명한 절차에 따라 선정하여야 한다. 이 경우 감정평가업자의 선정ㆍ절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 시ㆍ도조례로 정한다.  3. 사업시행자는 제1호에 따라 감정평가를 하고자 하는 경우 시장ㆍ군수에게 감정평가업자의 선정ㆍ계약을 요청하고 감정평가에 필요한 비용을 미리 예치하여야 한다. 시장ㆍ군수는 감정평가가 끝난 경우 예치된 금액에서 감정평가 비용을 직접 지불한 후 나머지 비용은 사업시행자와 정산하여야 한다.  ⑥ 삭제 <2014.5.21> ⑦ 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법ㆍ기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑧ 제1항 각호의 관리처분계획의 내용과 제2항 내지 제7항의 규정은 시장ㆍ군수가 직접 수립하는 관리처분계획에 관하여 이를 준용한다.

32) 조합은 조합원에게 주택재개발정비사업에 필요한 정비사업비와 정비사업 시행 때 생긴 수입과의 차액을 내놓으라고 할 수 있지만 조합원이 그 지위를 포기하고 대신 현금을 받게 됐을 때에는 그 차액을 돌려달라고 할 수 없어 정비사업비 부담을 위해서는 원칙적으로 조합정관 등에서 미리 정해놓아야 한다.(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결)  33) 대법원 2008.3.13. 선고 2006두2954 판결   34) 손윤경, “도시 및 주거환경정비법 제47조 현금청산대상자의 범위 및 현금청산대상자에 대한 부동산 인도청구의 방법- 분양계약 불체결자의 경우를 중심으로 -” 대구판례연구회(21집)

대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결 [주거이전비등]〈현금청산대상자의 조합에 대한 주거이전비 등 청구 사건〉[공2015상,202] 【판시사항】 주택재개발사업에서 사업시행자인 조합이 구 도시 및 주거환경정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산대상자가 된 조합원에게 같은 법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과·징수할 수 있는지 여부 / 조합이 구 도시 및 주거환경정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있는 경우  【판결요지】 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제19조 제1항, 제60조 제1항, 제61조 제1항, 제3항, 제47조와 같은 법 시행령 제48조의 내용, 형식 및 체계 등에 의하면, 주택재개발사업에서 사업시행자인 조합은 토지등소유자인 조합원에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따라 정비사업비와 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입과의 차액을 부과금으로 부과·징수할 수 있으나, 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하여 더 이상 조합원의 지위에 있지 아니하므로 조합은 현금청산대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과·징수할 수 없고, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  【참조조문】 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 제47조, 제60조 제1항, 제61조 제1항, 제3항, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 박앤정 담당변호사 박승용 외 2인) 【피고, 상고인】 북아현1의2재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 윤성인) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 16. 선고 2012누37472 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제19조 제1항은 “정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.”라고 규정하고 있고, 제60조 제1항은 “정비사업비는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사업시행자가 부담한다.”라고 규정하고 있으며, 제61조 제1항은 “사업시행자는 토지등소유자로부터 제60조 제1항의 규정에 의한 비용과 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입의 차액을 부과금으로 부과·징수할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제61조 제3항은 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 부과금 및 연체료의 부과·징수에 관하여 필요한 사항은 정관 등으로 정한다.”라고 규정하고 있다.   그리고 구 도시정비법 제47조는 “사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 1. 분양신청을 하지 아니한 자, 2. 분양신청을 철회한 자, 3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제48조는 “사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지·건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산 금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장·군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.”라고 규정하고 있다.   한편 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 구 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실하고(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 등 참조), 구 도시정비법상 조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조).   이러한 구 도시정비법과 같은 법 시행령의 내용, 형식 및 체계 등에 의하면, 주택재개발사업에서 사업시행자인 조합은 토지등소유자인 조합원에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따라 정비사업비와 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입과의 차액을 부과금으로 부과·징수할 수 있으나, 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하여 더 이상 조합원의 지위에 있지 아니하므로 조합은 현금청산대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과·징수할 수 없고, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  2. 원심은, 피고의 정관 제10조 제1항 제6호는 조합원이 정비사업비 등의 비용납부의무를 부담한다고 규정하고 있으나, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전에 발생한 정비사업비를 부담한다고 규정한 조항을 피고의 정관에서 찾아볼 수 없는 점 등 판시와 같은 사정을 이유로 피고는 원고들에게 협의매도일까지 발생한 정비사업비의 지급을 구할 수 없다고 보아 피고의 상계항변을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법상 현금청산에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006두2954 판결 [토지보상청구][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시재개발법에 의하여 분양처분이 이루어진 후 사업시행자가 청산금을 지급하기 전에 위 법이 폐지되고 도시 및 주거환경정비법이 시행되면서 달리 특별한 경과규정을 두지 않은 경우, 청산금 산정·지급의 근거가 되는 법령  [2] 구 도시재개발법에 의하여 분양처분이 이루어진 후 사업시행자가 청산금을 지급하기 전에 위 법이 폐지되고 도시 및 주거환경정비법이 시행된 경우, 현금청산대상자에 대한 청산금 산정·지급 방법   【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 38조, 제40조 제1항, 제47조, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조 [2] 행정소송법 제2조, 도시 및 주거환경정비법 38조, 제40조 제1항, 제47조, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고, 망 소외인의 소송수계인 【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 20. 선고 2004누23492 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령에 근거하여 행해져야 하므로, 당해 행정작용이 행정처분에 해당하는지 여부도 특단의 사정이 없는 한 그 행정작용이 행하여질 당시 시행되던 법령에 따라 판단되어야 하며, 법령의 개정으로 행정처분의 기준이 변경된 경우에도 달리 특별한 정함이 없는 한 처분시의 개정법령에서 규정하고 있는 기준이 적용되어야 한다( 대법원 1984. 5. 22. 선고 84누77 판결, 대법원 2001. 3. 15. 선고 99두4594 전원합의체 판결 등 참조).  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고의 이 사건 재개발사업은 구 도시재개발법에 근거하여 시행되어 오던 중 분양처분이 있은 이후인 2003. 6. 30. 위 법이 폐지되고 그 다음날부터 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 시행됨에 따라 도시정비법의 적용을 받게 되었고, 재개발구역 내 토지소유자로서 관리처분계획에 의해 분양대상에서 제외된 원고에 대한 피고의 이 사건 청산금지급통지는 그 후인 2003. 7. 31. 행하여졌다는 것인바, 도시정비법에서 청산금의 산정ㆍ지급과 관련하여 구법인 도시재개발법의 관련 규정이 적용된다는 경과규정을 두고 있지 아니한 이상, 위 법리에 따라 이 사건 청산금산정ㆍ지급의 근거 법령은 도시정비법이 되어야 하는 것이다.  그런데 구 도시재개발법이 재개발구역 내 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회한 자 혹은 관리처분계획에 의해 분양대상에서 제외된 자(이하 이들을 ‘현금청산대상자’라 한다)에 대하여는 대지 또는 건축시설을 분양받은 자와 동일하게 분양처분의 고시가 있은 후 청산금을 지급하도록 규정한 것과는 달리( 구 도시재개발법 제36조, 제31조 제2항 각 호, 제42조 참조), 도시정비법은 제47조 및 같은 법 시행령 제48조에서 사업시행자는 현금청산대상자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 사업시행자와 현금청산대상자가 협의하여 산정한다고 규정하고 있을 뿐, 도시재개발법에서와 같은 규정이나 그들 사이에 청산금액에 관한 협의가 성립되지 않았을 경우에 대한 규정은 따로 두고 있지 않으며, 한편으로 같은 법 제38조, 제40조 제1항에서는 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업보상법’이라 한다) 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고, 이 경우 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업보상법을 준용한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 도시정비법에서는 현금청산대상자들에 대한 청산금은 사업시행자와 현금청산대상자가 협의에 의해 그 금액을 정하되, 협의가 성립되지 않을 때에는 공익사업보상법에 의한 수용절차로 이행될 것을 예정하고 있다고 보아야 할 것이다.  그러나 이 사건과 같이 도시재개발법에 의해 분양처분이 이루어진 후 사업시행자가 청산금을 지급하기 전에 도시재개발법이 폐지되고 도시정비법이 시행된 경우에는, 분양처분으로 인해 현금청산대상자의 토지소유권이 상실하게 됨으로써 도시정비법이 시행될 당시에는 이미 도시정비법이 예정하고 있는 수용절차로의 이행은 불가능하게 되었다 할 것이므로, 이러한 경우에는 예외적으로 사업시행자가 현금청산대상자에 대하여 청산금지급처분을 할 수 있으며, 이때의 청산금산정의 기준시점은 앞서 본 도시정비법 규정의 취지에 비추어 볼 때 현금청산대상자가 소유권을 상실하게 되는 시점인 분양처분 고시일이라고 봄이 상당하다.   그렇다면, 이 사건에서 피고가 원고에 대하여 한 청산금지급통지는 피고가 고권적 지위에서 원고가 지급받을 청산금을 결정·고지한 것으로서 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하고 다만, 그 청산금액을 분양처분 고시일이 아닌 당초의 사업시행고시일을 기준으로 산정하였다는 점에서 위법하다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심판결이 청산금산정의 기준시점에 관한 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 피고의 이 사건 청산금지급통지가 위법한 행정처분으로서 취소되어야 한다고 판단한 결론은 정당하므로, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017두48512 판결 [사업비부담금][미간행] 【판시사항】 주택재개발사업에서 조합의 정관이나 조합원 총회의 결의 등으로 단순히 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 사업비용 중 일정 부분 등을 공제하고 청산할 수 있다는 등의 추상적인 내용을 정한 것만을 근거로 현금청산금에서 사업비용을 공제하는 방식 또는 그와 별개의 절차로 사업비용을 청구하는 방식으로 현금청산 대상자에게 사업비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제47조(현행 제73조 참조), 제57조(현행 제89조 참조), 제60조 제1항(현행 제92조 제1항 참조), 제61조 제1항(현행 제93조 제1항 참조), 제3항(현행 제93조 제3항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27409호로 개정되기 전의 것) 제57조(현행 제76조 참조)  【참조판례】 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결(공2015상, 202) 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 하왕제1-5구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 정경아 외 5인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (피고 1 외 41명) (소송대리인 법무법인 형평 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 17. 선고 2016누41325 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구「도시 및 주거환경정비법」(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제57조, 제60조 제1항, 제61조 제1항 내지 제3항, 구「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2016. 7. 28. 대통령령 제27409호로 개정되기 전의 것) 제57조에 따르면, 정비사업비는 원칙적으로 사업시행자가 부담하되, 조합인 사업시행자는 정비사업이 완료되어 청산의 단계에서 조합원이 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 새롭게 분양받은 대지 또는 건축물의 가격의 차액에 해당하는 청산금을 산정하는 형태로 조합원에게 정비사업비를 분담시킬 수 있고, 이와 별개의 절차로 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입을 초과하는 비용이 있는 경우에 한하여 조합원으로부터 부과금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 조합원을 상대로 부과금의 방식으로 사업비용을 부담하도록 하는 경우에는 부과금의 액수와 징수 방법, 정비사업비의 조합원별 분담내역 등에 대하여 조합원 총회의 결의를 거치도록 함으로써 조합원의 이익을 보호하기 위한 절차와 형식을 갖추고 있다(구 도시정비법 제24조 제3항 제3호, 제9호, 제61조 참조).   한편 주택재개발사업에서 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산 대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 사업시행자인 조합은 현금청산 대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과ㆍ징수할 수 없다. 다만 구 도시정비법에 따른 재개발 조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결 등 참조).   나. 현금청산 대상자에게 정관 등으로 조합원 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일부를 부담하도록 하기 위해서는 ‘정관’ 또는 ‘정관에서 지정하는 방식’ 등으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등을 구체적으로 규정하여야 한다. 이와 달리 정관이나 조합원 총회의 결의 등으로 단순히 ‘조합이 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 사업비용 중 일정 부분 등을 공제하고 청산할 수 있다.’라거나 ‘현금청산 대상자는 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 사업비용 중 일정 부분 등을 부담하여야 한다.’는 등의 추상적인 내용을 정한 것만으로는, 현금청산금에서 사업비용을 공제하는 방식 또는 그와 별개의 절차로 사업비용을 청구하는 방식으로 현금청산 대상자에게 사업비용을 부담하도록 할 근거가 될 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.    1) 재개발 조합의 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 보유하는 기간에 발생한 정비사업비 중 일정 부분을 부담하여야 한다는 취지를 정관이나 조합원 총회의 결의 등으로 정하는 경우 그러한 사업비용은 잔존 조합원이 부과금의 형태로 부담하는 비용과 동일한 성격의 것으로 볼 수 있으므로, 잔존 조합원에 대한 비용 부담 절차와의 형평이 유지되어야 한다. 또한, 도시정비법이나 정관에서 조합원이 된 토지 등 소유자에게 현금청산을 통해 조합 관계에서 탈퇴할 기회를 보장하고 있음에도, 과도한 비용 부담으로 그 기회를 부당하게 제한하거나 조합 관계에서 탈퇴하였다는 이유로 합리적인 범위를 넘어서는 불이익을 강요해서는 안 된다.   그런데 잔존 조합원에 대해서는 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입을 반영하여 부과금의 액수와 징수 방법, 조합원별 분담내역 등을 정하여 조합원 총회의 결의를 거치도록 함으로써 잔존 조합원의 이익을 보호하고 있는 데 반하여, 현금청산 대상자에게 비용을 부담하도록 할 경우에는 정비사업의 시행으로 인한 수입이 발생하는지 여부를 반영하지 않은 채 조합원 지위를 보유하였다는 이유만으로 조합 관계에서의 탈퇴 시점에 우선적으로 비용을 부담시키게 된다. 현금청산 대상자의 경우 조합 관계에서 탈퇴하기 전에 그 탈퇴 시점을 기준으로 한 구체적 분담액을 정하여 총회 결의를 거치는 것이 사실상 어려울 뿐만 아니라 탈퇴 이후에는 조합원 지위를 상실하므로 구체적 분담액을 정하는 총회 결의에 참여할 수도 없다. 이와 같이 현금청산 대상자는 잔존 조합원에 대한 부과금과 동일한 성격의 사업비용을 일부 부담하면서도 그 비용 결정 과정에 참여할 수 없게 되어 잔존 조합원에 비하여 불리한 지위에 놓이게 된다.   따라서 비용 부담과 관련하여 잔존 조합원에게 보장되는 절차적 정당성 등을 고려할 때, 탈퇴하고자 하는 조합원에게 비용 부담에 관하여 필요하고도 충분한 정보를 제공하여 합리적으로 탈퇴 여부를 결정할 수 있도록 현금청산 대상자가 조합 관계의 탈퇴 시점에서 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등에 관한 구체적 정보를 정관 등으로 규정할 필요가 있다. 정관 조항이나 조합원 총회의 결의 등으로써 ‘현금청산 대상자는 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 사업비용 중 일정 부분을 부담한다.’는 내용을 추상적으로 정한 것만을 근거로 현금청산 대상자가 예상하지 못한 내용과 규모의 정비사업비를 부담하도록 하는 것은 잔존 조합원과 탈퇴 조합원 사이의 형평에 반한다.  2) 특히 도시정비법령에서 현금청산 대상자를 상대로 현금청산 시점 이전에 발생한 비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부 또는 그에 따른 비용 부담 절차 등 일반적 사항을 전혀 규정하고 있지 않으므로, 정관으로 현금청산 대상자에게 사업비용 중 일정 부분을 부담하도록 정하고 있다면 정관 조항의 내용과 그 해석을 통해 현금청산 대상자에게 정비사업비 중 일정 부분을 구체적으로 부담하도록 할 수 있는지 여부를 판단할 수밖에 없다.  이처럼 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 항목과 부담 기준 등은 그 비용 부담의 근거가 되는 정관 규정에서 가장 핵심적이고 중요한 내용이라 할 것인데, 단순히 ‘현금청산금 산정 과정에서 사업비용 중 일정 부분을 공제하고 청산할 수 있다.’라거나 ‘현금청산 대상자에 대하여 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 사업비용 중 일정 부분을 부담시킨다.’는 내용으로 추상적으로만 규정하고 도시정비법과 정관의 다른 규정을 통해서도 사업비용 공제나 부담에 관한 구체적 내용과 기준을 알 수 없다면, 특별한 사정이 없는 한 현금청산 대상자로서는 조합 관계에서의 탈퇴 전에 자신이 부담하게 될 비용을 합리적으로 예측하기 어렵다. 따라서 조합이 정관의 규정에 근거하여 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하거나 별개의 절차로 현금청산 대상자에 대하여 사업비용 등을 청구하기 위해서는 원칙적으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용 항목과 분담 기준 등이 정관에 특정되거나 적어도 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있어야 한다.  3) 이와 같이 정관 등으로 현금청산 대상자에게 정비사업비 중 일정 부분을 부담하도록 정하는 경우, 정비사업의 시행에 따른 손익을 조합원이 부담하게 되는 재개발사업의 특성과 현금청산 대상자가 정비사업의 종료 이전에 조합 관계에서 탈퇴한다는 점을 고려하여 그 비용 항목과 금액은 탈퇴 시점에서 현금청산 대상자가 부담하는 것이 타당한 범위 내의 합리적 비용만을 한정하여 규정할 필요가 있다.  재개발사업의 시행을 위해 지출되는 사업비용은 기본적으로는 당시 조합원 모두의 이익을 위한 것이라는 점에서 특정 항목의 사업비용이 현금청산 대상자에게 부담시킬 수 있는 합리적인 범위 내의 것인지 여부가 명확한 것은 아니다. 이는 기본적으로 그 비용 지출로 인하여 현금청산 대상자가 이익을 얻었거나 얻게 되는지 여부 또는 그러한 목적으로 지출되었는지 여부를 기준으로 하되, 비용의 지출 시점이나 경위, 재개발사업의 진척 상황 등의 여러 사정을 종합적으로 고려해야 한다.  예컨대 재개발사업이 기존의 건물을 철거한 후 그 대지 위에 새로운 건물을 건축하여 분양함으로써 그로 인한 수익을 조합원들에게 분배하는 것을 목적으로 함에도 현금청산 대상자는 재개발사업의 중간 단계에서 조합 관계에서 탈퇴하여 그와 같은 분양 수익을 누리지 못하므로 적어도 분양 수익에만 기여하는 비용은 현금청산 대상자에게 부담하도록 하여서는 안 된다. 또 잔존 조합원들의 이익으로만 귀속되는 비용(정비기반 시설 공사비 등)이나 전적으로 새롭게 건축되는 건물의 형성에만 기여하는 비용(신축 건물의 대지조성ㆍ건축 공사비 등) 등도 특별한 사정이 없는 한 합리적인 범위 내의 비용으로 보기는 어렵다.  4) 나아가 현금청산을 선택하는 자에게 조합 관계에서 탈퇴할 기회를 보장하는 구 도시정비법 제47조의 취지에 비추어 볼 때, 현금청산금을 산정ㆍ지급하지 않은 상태에서 조합 관계에서의 탈퇴 시점까지 발생한 정비사업비를 미리 청구할 수 있도록 한다면 경제적 자력이 부족한 조합원은 조합 관계에서 탈퇴하기 위한 비용을 지급하지 못하여 현금청산을 선택하지 못하는 등으로 조합 관계에서의 탈퇴를 부당하게 제한받거나 그 재산권을 중대하게 침해당하는 결과가 될 수 있으므로, 정관으로 정비사업비 중 일정 부분을 공제하는 방식으로 현금청산금을 산정하도록 정해 둔 경우 그 조항을 근거로 현금청산 대상자에게 현금청산금을 산정ㆍ지급하지 아니한 상태에서 위 현금청산과 별개의 절차로 정비사업비 중 일정 부분의 지급을 구할 수는 없다.   2. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 서울 성동구 (주소 생략) 일대 32,989.59㎡에서 주택재개발정비사업을 시행하는 조합이다. 2) 원고는 최초 사업시행계획을 수립하여 2008. 3. 18. 서울특별시 성동구청장으로부터 인가를 받았고, 그 무렵 1차 분양신청절차를 거쳐 최초 관리처분계획까지 수립한 후 2010. 10. 14. 인가를 받았으나, 이후 부동산 경기침체, 사업성 악화 등을 이유로 정비사업의 진행을 중단하였다.  3) 원고는 2014. 5. 30. 임시총회에서 제1호 안건으로 정관변경 결의를 하였는데, 그 변경된 원고의 정관 제10조 제1항 제6의2(이하 ‘현금청산대상자의 사업비용 부담조항’이라 한다)는 “현금청산 대상자들에 대하여 부과ㆍ징수하는 사업비 금액은 현금청산 사유가 발생하여 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 조합의 사업비용 중 각 조합원으로 부담해야 할 금원으로 한다.”라고 정하고, 제33조 제4항(이하 ‘청산 시 사업비용 공제조항’이라 한다)은 “조합원이 청산 시 조합원 지위를 유지하고 있는 동안 사용된 사업비에 대해 종전자산비율로 공제하고 청산금을 지급하여야 한다. 단, 이주비를 수령 후 청산하는 경우에는 해당 조합원에게 대납한 이주비 금융비용을 공제하고 청산금을 지급하여야 한다.”라고 정하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 정관 조항’이라 한다).  4) 원고는 또한 같은 임시총회에서 제9호 안건으로, 향후 현금청산자가 되는 자에 대해서는 위와 같이 신설된 ‘현금청산대상자의 사업비용 부담조항’ 등에 근거하여 조합원의 지위를 유지하고 있는 동안 발생한 정비사업비에 대해 종전자산의 출자비율을 곱한 금액을 현금청산금에서 공제한다는 취지의 결의를 하였다(이하 ‘이 사건 총회 결의’라 한다).  5) 원고는 종전보다 신축건물의 소형평형 세대 수를 증가시키는 등 최초 사업시행계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용의 사업시행변경계획을 수립하여 2014. 6. 5. 변경인가를 받았다.  6) 원고는 2014. 7. 1.부터 2014. 8. 14.까지를 분양신청기간으로 정하여 2차 분양신청절차를 진행하였는데, 전체 조합원 중 일부가 위 기간 내에 분양신청을 하지 않음으로써 현금청산 대상자가 되었다. 피고들은 이때 현금청산 대상자가 된 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자들 본인이거나 본인의 사망에 따른 상속인들이다.  7) 원고는 2015. 3. 30. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 원고는 피고들이 이 사건 정관 조항 및 이 사건 총회 결의에 근거하여 본인 또는 그 피상속인이 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 정비사업비에 대해 종전자산의 출자비율을 곱한 금액을 ‘정비사업비 부담금’으로서 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 그와 같은 방식으로 산정된 정비사업비 부담금액 중 일부를 청구하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞에서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 정관 조항과 이 사건 총회 결의는 현금청산 대상자가 부담하여야 할 비용 항목과 부담 기준 등을 합리적으로 예측할 수 있는 내용을 포함하지 않은 채 추상적으로 ‘현금청산금에서 사업비용 중 일정 부분을 공제한다.’라거나 ‘현금청산 대상자에 대하여 사업비용 중 일정 부분을 부담시킨다.’는 취지의 내용만 정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 도시정비법 또는 정관의 다른 규정을 통해서도 현금청산 대상자가 부담하는 것이 합리적인 비용 항목과 그 범위를 특정할 수 없다.  따라서 개별 현금청산 대상자에게 구체적으로 적용될 수 있는 비용의 부담 기준 등을 정하고 있지 않은 이 사건 정관 조항과 이 사건 총회 결의를 근거로 현금청산 대상자에게 정비사업비 중 일부에 관한 지급을 청구할 수는 없다.  2) 나아가 이 사건 정관 조항 중 ‘청산 시 사업비용 공제조항’은 피고들과 같은 현금청산 대상자들에 대한 현금청산 절차에서 사업비용 중 일정 부분을 공제하는 방식으로 일부 정비사업비를 부담시킨다는 취지의 내용이 담긴 조항에 불과하므로, 현금청산금이 산정ㆍ지급되기 전에 위 조항에 근거하여 현금청산과 별개의 절차로 현금청산 대상자들에게 정비사업비 중 일부에 관한 지급을 청구할 수 없다.  다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 정관 조항 중 ‘청산 시 사업비용 공제조항’에 근거하여 청산절차와 별도로 정비사업비를 구할 수는 없고, (2) 이 사건 정관 조항 중 ‘현금청산대상자의 사업비용 부담조항’ 및 이 사건 총회 결의의 내용만으로는 구체적으로 계산 또는 예측 가능한 정비사업비 분담 기준과 비율을 정하였다고 볼 수 없고, 현금청산 대상자별 분담 내역을 특정할 수 있는 총회 결의를 거쳤다고 볼 수도 없다고 판단하여, 이 사건 정관 조항과 이 사건 총회 결의 등에 근거하여 피고들을 상대로 조합의 정비사업비 중 일부에 관하여 지급할 것을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다.  이러한 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원고의 청구를 모두 기각한 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 현금청산 대상자의 정비사업비 부담 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 피고 명단: 생략 대법관   이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구

대법원 2021. 4. 29. 선고 2018두51508 판결 [조합사업비등지급청구][미간행] 【판시사항】 주택재개발사업에서 사업시행자인 조합이 단순히 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다는 추상적인 정관의 조항만을 근거로 현금청산 대상자에게 조합관계에서 탈퇴할 때까지 발생한 사업비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것) 제47조(현행 제73조 참조), 제57조(현행 제89조 참조), 제60조 제1항(현행 제92조 제1항 참조), 제61조 제1항(현행 제93조 제1항 참조), 제3항(현행 제93조 제3항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2016. 7. 28. 대통령령 제27409호로 개정되기 전의 것) 제57조(현행 제76조 참조)   【참조판례】 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결(공2015상, 202) 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 상계6구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 고은아 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 향법 담당변호사 권정호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 12. 선고 2018누34017 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 규정과 법리 가. 구「도시 및 주거환경정비법」(2013. 12. 24. 법률 제12116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제57조, 제60조 제1항, 제61조 제1항 내지 제3항, 구「도시 및 주거환경정비법 시행령」(2016. 7. 28. 대통령령 제27409호로 개정되기 전의 것) 제57조에 따르면, 정비사업비는 원칙적으로 사업시행자가 부담하되, 조합인 사업시행자는 정비사업이 완료되어 청산의 단계에서 조합원이 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 새롭게 분양받은 대지 또는 건축물의 가격의 차액인 청산금을 부과하는 형태로 조합원에게 정비사업비를 분담시킬 수 있고, 이와 별개의 절차로 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입을 초과하는 비용이 있는 경우에 한하여 조합원으로부터 부과금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 특히 조합원을 상대로 부과금의 방식으로 사업비용을 부담하도록 하는 경우에는 부과금의 액수와 징수 방법, 정비사업비의 조합원별 분담내역 등에 대하여 조합원 총회의 결의를 거치도록 함으로써 조합원의 이익을 보호하기 위한 절차와 형식을 갖추도록 정하고 있다 (구 도시정비법 제24조 제3항 제3호, 제9호, 제61조 참조. 한편 이 사건 이후 구 도시정비법은 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되어 제72조, 제73조에서 사업시행자가 분양공고 전에 토지 등 소유자에게 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세와 가격, 분양대상자별 분담금의 추산액 등을 통지하도록 하고, 분양신청기간 종료일 다음 날부터 분양신청을 하지 아니한 자 등 현금청산 대상자와 협의를 할 수 있도록 규정하고 있다).  한편 주택재개발사업에서 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산 대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하므로, 사업시행자인 조합은 현금청산 대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과ㆍ징수할 수 없다. 다만 구 도시정비법에 따른 재개발조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거 법령이나 정관의 규정, 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되므로, 현금청산 대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원 총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두19486 판결, 대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다207785 판결 등 참조).  나. 현금청산 대상자에게 정관으로 조합원 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일부를 부담하도록 하기 위해서는 정관 또는 정관에서 지정하는 방식으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등을 구체적으로 규정하여야 한다. 이와 달리 단순히 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다는 추상적인 정관의 조항만으로는, 조합관계에서 탈퇴할 때까지 발생한 사업비용을 부담하도록 할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 재개발조합의 현금청산 대상자에게 조합원의 지위를 보유하는 기간에 발생한 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 정관으로 정하는 경우 그러한 사업비용은 잔존 조합원이 부과금의 형태로 부담하는 비용과 동일한 성격의 것으로 볼 수 있으므로, 잔존 조합원에 대한 비용 부담 절차와의 형평이 유지되어야 한다. 또한, 도시정비법이나 정관에서 조합원이 된 토지 등 소유자에게 현금청산을 통해 조합관계에서 탈퇴할 기회를 보장하고 있음에도, 예측하지 못한 과도한 비용 부담으로 그 기회를 부당하게 제한하거나 조합관계에서 탈퇴하였다는 이유로 합리적인 범위를 넘어서는 불이익을 강요해서는 안 된다.  그런데 잔존 조합원에 대해서는 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입을 반영하여 부과금의 액수와 징수 방법, 조합원별 분담내역 등을 정하여 조합원 총회의 결의를 거치도록 함으로써 잔존 조합원의 이익을 보호하고 있는 데 반하여, 현금청산 대상자에게 비용을 부담하도록 할 경우에는 정비사업의 시행으로 인한 수입이 발생하는지 여부를 고려하지 않은 채 조합원 지위를 보유하였다는 이유만으로 조합관계에서의 탈퇴 시점에 우선적으로 비용을 부담시키게 된다. 현금청산 대상자의 경우 조합관계에서 탈퇴하기 전에 그 탈퇴 시점을 기준으로 한 구체적 분담액을 정하여 총회 결의를 거치는 것이 사실상 어려울 뿐만 아니라 탈퇴 이후에는 조합원 지위를 상실하므로 구체적 분담액을 정하는 총회 결의에 참여할 수도 없다. 이와 같이 현금청산 대상자는 잔존 조합원에 대한 부과금과 동일한 성격의 사업비용을 일부 부담하면서도 그 비용 결정 과정에 참여할 수 없게 되어 잔존 조합원에 비하여 불리한 지위에 놓이게 된다.  따라서 비용 부담과 관련하여 잔존 조합원에게 보장되는 절차적 정당성 등을 고려할 때, 탈퇴하고자 하는 조합원에게 비용 부담에 관하여 필요하고도 충분한 정보를 제공하여 합리적으로 탈퇴 여부를 결정할 수 있도록 현금청산 대상자가 조합관계의 탈퇴 시점에서 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등에 관한 구체적 정보를 정관 등으로 규정할 필요가 있다. 추상적으로 사업비용을 부담한다는 내용의 정관 조항만을 근거로 현금청산 대상자가 예상하지 못한 내용과 규모의 정비사업비를 부담하도록 하는 것은 잔존 조합원과 탈퇴 조합원 사이의 형평에 반한다.  2) 특히, 도시정비법령에서 현금청산 대상자를 상대로 현금청산 시점 이전에 발생한 비용을 부담하도록 할 수 있는지 여부 또는 그에 따른 비용 부담 절차 규정 등 일반적 조항을 전혀 규정하고 있지 않으므로, 정관으로 현금청산 대상자에게 사업비용 중 일정 부분을 부담하도록 정하고 있다면 정관 조항의 내용과 그 해석을 통해 현금청산 대상자에게 정비사업비 중 일정 부분을 구체적으로 부담하도록 할 수 있는지 여부를 판단할 수밖에 없다.  이처럼 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 항목과 부담 기준 등은 그 비용 부담의 근거가 되는 정관 규정에서 가장 핵심적이고 중요한 내용이라 할 것인데, 단순히 현금청산금 산정 과정에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다고 추상적으로만 규정하고 도시정비법과 정관의 다른 규정을 통해서도 비용 공제에 관한 구체적 내용과 기준을 알 수 없다면, 특별한 사정이 없는 한 현금청산 대상자로서는 조합관계에서의 탈퇴 전에 자신이 부담하게 될 비용을 합리적으로 예측하기 어렵다. 따라서 정관의 규정에 근거하여 현금청산금에서 사업비용 등을 공제하거나 별개의 절차로 현금청산 대상자에게 사업비용을 청구하기 위해서는 원칙적으로 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용 항목과 분담 기준 등이 정관에 특정되거나 적어도 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있어야 한다.  다. 더구나 현금청산을 선택하는 자에게 조합관계에서 탈퇴할 기회를 보장하는 구 도시정비법 제47조의 취지에 비추어 볼 때, 조합이 현금청산을 선택한 조합원에게 현금청산금을 산정ㆍ지급하지 않은 상태에서 조합관계에서의 탈퇴 시점까지 발생한 정비사업비를 미리 청구할 수 있도록 한다면 자력이 부족한 조합원은 조합관계에서 탈퇴하기 위한 비용을 지급하지 못하여 현금청산을 선택하지 못하는 등으로 조합관계에서의 탈퇴를 부당하게 제한받거나 재산권을 중대하게 침해당하는 결과가 될 수 있으므로, 정관으로 정비사업비 중 일부를 공제하는 방식으로 현금청산금을 산정하도록 정한 경우 그 조항을 근거로 현금청산 대상자에게 현금청산금을 산정ㆍ지급하지 아니한 상태에서 현금청산과 별개의 절차로 정비사업비 중 일부의 지급을 구할 수는 없다.  2. 이 사건 정관 조항에 따라 정비사업비의 지급을 구할 수 있는지 여부에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2009년 조합설립인가를 받아 구 도시정비법의 적용을 받는 재개발조합으로, 조합원들을 대상으로 2015. 1. 15.부터 2015. 3. 22.까지 분양신청을 받았는데, 원고의 조합원인 피고는 위 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않아 그 기간 종료일 다음 날인 2015. 3. 23. 조합원의 지위를 상실하고 현금청산 대상자가 되었다.  2) 원고의 정관 제44조 제4항, 제7항(이하 ‘이 사건 정관 조항’이라고 한다)은 조합원이 분양신청을 하지 아니한 자 또는 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자에 해당하는 경우에는 구 도시정비법 제46조 제1항에 따른 분양신청기간 종료일의 다음 날부터 150일 이내에 토지ㆍ건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 조합은 현금청산 대상자가 받을 현금청산금에서 청산 기준일까지 발생한 사업비용, 이자 및 연체이자 등 금융비용, 현금청산에 소요된 경비 및 소유권 이전에 따른 취득세 및 등록면허세 등 제세공과금의 비용을 공제하고 청산할 수 있도록 규정하고 있다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 정관 조항에 근거하여 피고에게 직접 정비사업비의 지급을 구할 수는 없다.  1) 이 사건 정관 조항에서 현금청산 대상자가 부담할 사업비용에 관하여 구체적인 비용 항목이나 기준 등을 정하지 않은 채 ‘사업비용’이라고만 규정하고 있어서 그 조항만으로 현금청산 대상자가 조합원 지위를 상실할 때까지 조합원의 지위에서 권리, 의무를 행사하는 데 사용된 비용 등 자신이 분담하게 될 비용의 기준 또는 구체적 부담 항목과 비용 금액 등 분담내역을 예상하기 어렵고 그로 인하여 탈퇴 여부를 결정하기 위한 경제적 평가를 하기도 어렵다.  2) 특히 이 사건 정관 조항은 피고와 같은 현금청산 대상자에 대한 현금청산 절차에서 청산 기준일까지 발생한 사업비용을 공제하는 방식으로 일부 정비사업비를 부담시키는 조항에 불과하여, 위 조항에 근거하여 현금청산금이 지급되기 전에 별도로 현금청산 대상자에게 정비사업비의 지급을 구하는 근거로 볼 수는 없다.  다. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 정관 조항 등에 근거하여 현금청산금을 산정ㆍ지급하지 아니한 상태에서 그와 별개의 절차로 정비사업비 중 일부의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.  이러한 원심판단에는 이 사건 정관 조항을 근거로 현금청산 대상자에게 정비사업비의 지급을 청구할 수 있는지 여부에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

나. 현금청산대상 부동산에 대한 경매진행 가능 여부  

    채무자겸소유자가 현금청산대상자인 경우 소유자의 부동산을 경매절차에서 매수한 자는 종전 소유자의 지위를 특정승계하므로 조합원이 될 수 없고 청산대상자로 될 것이다. 다만, 주택재개발정비사업의 중단, 해체 등이 있을 수 있어 유동적인 상태이므로 이러한 사실을 충분히 고지하고 경매를 진행하면 될 것이다.  
   매각물건명세서에는 청산대상자라는 사실, 청산예정금액 등을 기재하고 매각하면 될 듯하다. 다만 부동산경매 중 조합이 청산금을 지급하고 부동산에 대해 소유권을 취득하면 민사집행법 제96조 1항에 따른 소유권
의 상실로 경매절차는 취소될 것이다.  

다. 채권집행과의 경합의 가능성  

    채권압류는 채권이 압류 당시에 이미 발생되어 있을 필요는 없고, 조건부채권이나 기한부채권도 그 대상이 되고, 증감·변동하는 채권도 그 대상이 된다. 따라서 청산 금액, 지급일시 등 구체적인 사항이 정해지지 않더라도 관리처분계획에 의해 추상적인 사항이 정해지면 청산금 등에 대해 미리 가압류나 압류를 하는 것도 가능한 것으로 보인다.  
    따라서, 경매중인 부동산과 병행해서 채무자겸소유자가 조합에 대해 가지는 청산금반환채권에 대한 채권압류도 가능할 것으로 보인다. 근저당권자인 경우에는 청산금에 대해 물상대위도 가능할 것이다.35)36)  

 

Ⅳ. 관련 문제   

1. 집합건물법 제20조의 분리처분금지와의 관계  

가. 문제의 소재  

    판결 등 집행권원에 기한 토지에 대해 강제경매의 경우 이미 그 토지 위에 주택재개발정비사업이 상당히 진척되어 아파트 1동이 구조상, 이용상 독립성을 갖춘 경우가 종종 있고 이미 사용승인을 받아 임시 입주를 
한 단계도 있다. 이 때 토지는 향후 집합건물의 대지권의 목적이 되는 토지임에도 토지만의 강제경매신청은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다.) 제20조의 전유부분과 대지사용권의 분리
처분금지원칙에 반하지 않은가가 문제된다.37)  

37) 담보권에 기한 토지만의 경매는 담보권이 설정되어 분리처분이 예정되어 있다는 점에서 진행에 특별한 문제는 없을 것이다.

나. 관련규정과 대법원 판례  

    집합건물법 제20조(전유부분과 대지사용권의 일체성) ① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 
규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다. 

대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결   

   구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 
및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고, 이에 따라 전유부분
과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부  (소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.   [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.   [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).   원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.   건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다  (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.   건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다18038 판결 [근저당권설정등기말소][미간행]   【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)    [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 주식회사 프라임상호저축은행 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김옥섭 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 1. 11. 선고 2011나38249 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  한편 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2007. 7. 13.경(또는 늦어도 2007. 8. 16.경)에는 지하 1층부터 지상 9층까지의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 모두 이루어져 이 사건 아파트 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 이 사건 조합이 사업계획을 승인받아 2005. 12. 28.경 그 내부의 전유부분 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기 중 최초의 근저당권설정등기가 2007. 8. 23. 설정계약을 원인으로 하여 경료된 2007. 8. 23.경에는 이 사건 아파트의 각 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립하였으므로 그 이후에 이루어진 이 사건 각 근저당권설정등기는 집합건물법 제20조에 위반되어 무효이므로 모두 말소되어야 한다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기, 청구인정 범위 등에 관한 법리오해, 변론주의 원칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 각 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 이에 관하여 각 근저당권설정계약을 체결하였으므로 선의의 제3자에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.   3. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 매매계약 당시 피고 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알고 있었으므로 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 무효라고 주장하면서 이 사건 조합을 대위하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다98420,99447 판결 [건물퇴거등·구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건  [2] 1동의 건물에 관하여 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 갑 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되었는데, 갑이 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 1층 계단실 양쪽으로 제101호와 제102호를 추가로 신축하여 원시취득하였다고 주장하는 사안에서, 제반 사정에 비추어 소유권보존등기가 마쳐질 당시 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다거나 소유권보존등기 이전에 갑의 구분행위가 있었다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제3조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고, 상고인】 원고 10 외 2인 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 10, 원고 11의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 1 (소송대리인 변호사 현경암) 【원고 12의 승계참가인(반소피고), 상고인】 승계참가인(반소피고) 2 (소송대리인 변호사 현경암) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진아) 【원심판결】 서울서부지법 2013. 11. 14. 선고 2012나7988, 32007 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 위 원고들이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1이 2000. 1. 8.과 2000. 12. 12. 각 서울 은평구청장으로부터 건축허가와 건축변경허가를 받은 것과 달리 새롭게 건축변경허가를 받기 위하여 준비하였으나 부도 등으로 인하여 관할관청에 제출하지 못한 건축변경허가신청서 등에 따라 원래 주차장 용도로 건축허가와 건축변경허가를 받았던 원심판결 별지 목록 기재 부동산 1층 계단실 양쪽으로 이 사건 제101호와 제102호가 추가된 이 사건 건물을 신축하기 시작하여 2004년 이전에 이 사건 건물을 완공한 사실, 이 사건 건물은 사용승인이 나지 않은 상태여서 건축물대장이 만들어지지 않았고 그에 따른 등기부도 만들어지지 않았던 사실, 2005. 9. 2. 임의경매개시결정을 한 집행법원의 촉탁으로 이 사건 건물에 관하여 지상 제2층에서 제8층까지 각 층별 2세대씩 합계 14세대의 다세대주택을 각 전유부분으로 하는 피고 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 원심판결 별지 목록 기재 부동산 기재와 같이 1동의 건물의 표시에서 1층은 ‘1층 19.62㎡(계단실)’로만 표시되고 제101호, 제102호는 누락된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제101호, 제102호는 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐지기 이전부터 현재의 상태대로 설치되어 있었고, 외벽이 시멘트벽이나 시건장치가 있는 통유리 등으로 되어 있으며, 그 내부는 주택 용도 및 사무실 용도로 되어 있어 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 피고 1이 2003년경부터 자신에게 별도로 부과된 이 사건 제101호, 제102호에 대한 재산세를 계속하여 납부해왔으며, 나아가 2003년경 이 사건 제101호, 제102호를 제3자에게 독립하여 임대함으로써 위 소유권보존등기가 마쳐질 무렵까지 위 부분을 별개의 소유권의 객체로 하려는 구분행위를 하였다고 판단하여, 이 사건 제101호, 제102호가 이 사건 건물의 공용부분이거나 자신들의 소유임을 전제로 하여 이를 점유하고 있는 피고들에 대하여 시설물 및 적재물을 수거하고 퇴거를 구하는 각 해당 전유부분의 소유자인 원고(반소피고)들, 원고 10, 11의 승계참가인(반소피고) 1, 원고 12의 승계참가인(반소피고) 2(이하 통틀어 ‘승계 후 원고들’이라고 한다)의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).  (2) 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 건축허가에 따른 건축을 하여야 사용승인을 받을 수 있는 건축주가 건축변경허가를 위한 준비를 하여 건축변경허가신청서를 작성하여 놓고서도 이를 제출하지 아니하고 처음부터 건축허가와 달리 건물을 신축한다는 것은 경험칙상 쉽게 수긍하기 어려운 점, ② 2000. 12. 12.자 건축변경허가서에 총주차대수가 11대로 되어 있고, 그에 첨부된 설계도면에 이 사건 건물의 지층에 5대, 1층에 5대의 주차가 가능하도록 되어 있음에 반하여, 위 제출되지 아니한 건축변경허가신청서에는 대지상에 14대의 주차가 가능하도록 하고 있음에도 지층도 그전과 같이 주차장 용도로 기재되어 있는바, 위 건축변경허가신청서가 이 사건 건물 완공 이전에 제대로 준비되어 작성된 것인지와 이에 따라 건물신축이 이루어진 것인지에 대한 의문이 드는 점(피고 1은 위 지층도 구분소유가 성립했다고 다투었고, 이에 대하여 원심은 지층은 원래부터 입주 세대를 위한 주차장 용도로 신축되어 공용부분에 해당한다고 판단하였다), ③ 이 사건 건물에 관한 경매절차에서 이 사건 제101호, 제102호가 누락되었음에도 이에 관한 아무런 이의가 제기되지 아니하여 당시에는 구분소유의 객체가 될 정도의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였을 가능성이 있는 점, ④ 이 사건 제101호에 관하여는 위 소유권보존등기 당시뿐만 아니라 피고들이 수리를 했다고 주장하는 2011. 11.경 이전에 구체적으로 어떻게 다른 부분과 차단되어 어떠한 구조 및 시설 아래 사무실 등으로 이용되었는지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 고려하면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 건물의 지층처럼 이 사건 건물 완공 당시에는 주차장으로 건축되었을 가능성도 있다고 할 것이다.  (3) 또한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재산세 부과는 지방세법령에 따른 과세관청의 부과처분에 의한 것인데, 그 부과 과정에서 피고 1이 어떠한 법률행위로서의 구분행위를 한 것인지 기록상 전혀 알 수 없는 점, ② 나아가 재산세의 납부 자체도 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이후인 2006. 6. 30. 이후에야 이루어진 점, ③ 특정된 부분의 소유권 이전을 대상으로 하는 분양계약 등과는 달리 임대차계약은 하나의 소유권의 객체 중 특정한 일부분만을 임대하는 것이 가능하여 특별한 사정이 없는 한 구분행위에 해당한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 피고 1의 구분행위가 있었다고 보기도 어렵다.  (4) 따라서 위 촉탁에 의한 소유권보존등기 이전에 이 사건 제101호, 제102호가 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지에 관한 충분한 심리 없이 당시 이미 현재의 상태대로 설치되어 있었다고 인정하고, 또한 그 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 제101호, 제102호에 대하여도 구분행위가 있었다고 인정하기 어려움에도 이를 인정한 원심판단에는, 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 승계 후 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고 10, 11, 12의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 10, 11, 12는 이 사건 건물 중 각 소유 부분에 관하여 그들의 승계참가인들에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정한 다음, 위 각 부분에 관한 소유자임을 전제로 한 위 원고들의 퇴거 등 청구를 기각하였다.  원고 10, 11, 12는 원심판단과 같이 소유자가 아닌 이상 피고들에게 퇴거 등을 구할 수 없는데 위 원고들은 자신이 소유자임을 상고이유로 주장하고 있지는 않으므로, 위 원고들의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 승계 후 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 10, 11, 12의 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고 10, 11, 12의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 [공유물분할·지분소유권이전등기말소][공2016하,1030] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 최충단) 【원심판결】 서울서부지법 2015. 11. 19. 선고 2015나2496, 2502 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  그러나 처분권자의 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어야 할 뿐만 아니라, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격히 구분하여 규율하고 있고(건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의5, 같은 시행령 [별표 1], 주택법 제2조 제2호 등 참조), 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 서대문구 (주소 생략) 대 249.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 공유하던 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 지하 1층, 지상 4층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 1991. 8. 23. 자신들의 공유로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 건물의 1층 내지 4층은 각 2세대의 주택으로 사용되고 있고, 위 8세대 주택은 구조적으로 독립하여 사용할 수 있게 되어 있으며, 세대별로 건물과 토지 지분이 함께 이전되었고, 주민등록에도 세대별로 표시되어 있는 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사실, 현재 이 사건 토지 중 36.16/748.2 지분에 관하여 원고 명의로, 각 1/8 지분에 관하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의로, 93.48/748.2 지분에 관하여 피고 5 명의로, 13.1/249.4 지분에 관하여 피고 6 명의로, 31.18/249.4 지분에 관하여 피고 7 명의로, 93.54/748.2 지분에 관하여 피고 8 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 한편 이 사건 건물은 피고들이 각 1/8 지분으로 공유하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 건물이 주차장과 보일러실로 사용되는 지하층을 제외하고 8세대의 구조상·이용상 독립적인 호실로 독립하여 거래되고 있고 주민등록상 구별하여 표시되는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 일괄하여 양도되어 온 점, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로서의 용도 이외의 다른 용도로는 사용되지 않는 점, 이 사건 토지 지분이 이 사건 건물 지분과 완전히 일치하지는 않으나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 1/8 지분, 피고 5, 피고 7, 피고 8 역시 거의 1/8에 가까운 지분을 소유하고 있는 점 등을 종합할 때, 이 사건 건물은 집합건물로 등기되지는 않았으나 구분소유적 공유관계에 있는 집합건물이며, 이 사건 토지는 이 사건 건물의 대지로 사용되고 있으므로, 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제2항 본문에 의하여 분리처분이 금지되는 이 사건 토지에 관한 위 36.16/748.2 지분의 소유권을 취득하지 못하였다고 판단하였다.  3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 등을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 신축 당시 단독주택 등을 주용도로 하여 일반건물로 등록·등기되었다. 나. 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 1과 소외 2 중, 소외 1은 1992. 10. 20. 소외 3, 소외 4, 소외 5에게, 1996. 11. 20. 소외 6에게 각 이 사건 건물의 1/8 지분과 이 사건 토지의 약 1/8 지분(이 사건 건물의 지분과 완전히 일치하지 않을 뿐만 아니라, 위 4명이 이전받은 토지 지분이 서로 완전히 일치하지도 않는다)에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  다. 소외 3은 2000. 2. 22. 피고 6에게 이 사건 건물의 1/8 지분 및 이 사건 토지의 13.1/748.2 지분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 이 사건 토지의 36.16/748.2 지분은 그대로 보유하였고, 이에 소외 3의 채권자인 신용보증기금의 신청에 따라 2005. 5. 31.경 위 36.16/748.2 지분에 대한 강제경매절차가 개시되었으며, 그 강제경매절차에서 원고가 2006. 9. 19.경 이를 매수하고 2006. 11. 7. 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 한편 소외 1과 함께 이 사건 건물과 이 사건 토지를 1/2 지분씩 공유하던 소외 2는 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 지분을 취득할 때까지는 물론 그 이후 2007. 4. 7. 사망할 때까지도 이 사건 건물과 이 사건 토지의 지분을 그대로 보유하였다.  마. 현재까지 이 사건 건물에 관하여 건축물대장의 전환등 록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐진 바 없다. 4. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되었다고 보아 구분행위의 존재를 인정할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지 중 위 36.16/748.2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 마치기 전에 이 사건 건물 중 위 8세대의 각 호실에 관하여 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 없고, 결국 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라고 할 수 없다.  5. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 섣불리 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결 [토지사용료][공2016하,1017] 【판시사항】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 그와 같은 요건을 갖추면 구분소유권이 성립하는지 여부 (적극) / 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우, 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 적극)    【판결요지】 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다.  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 부동산등기법 제41조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 황길현) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2013. 8. 14. 선고 2012나9319 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).  따라서 집합건물이 아닌 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 그 건물을 구분건물로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 구분행위가 있으면 구분소유권이 성립한다. 그리고 일반건물로 등기되었던 기존의 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 위 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다.  나. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 중구 (주소 생략) 대 266.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 건축된 철근콘크리트조 경사 및 평슬래브지붕 3층 다가구용 단독주택(8가구) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축주들은 신축 당시부터 이 사건 건물을 각 특정 부분으로 나누어 구분소유적 공유를 하여 왔고, 이 사건 건물은 2000. 10. 9. 다세대주택으로 전환되면서 집합건축물대장에 구분건물로 등록되었으며, 그 후 구분건물로 변경등기까지 마쳐졌으므로, 늦어도 위 전환등록 당시에는 이 사건 건물에 관하여 건물 소유자들의 구분행위가 있었다고 보아, 신축 당시부터 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었던 이 사건 건물의 각 특정 부분에 관하여 위 전환등록 무렵 구분소유권이 성립하였다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분행위 및 구분소유권의 성립시점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 주장 중 선정자 3과 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 토지에 관한 피고의 지분을 순차로 취득한 시점이 구분소유권 성립 이후라고 하더라도 선정자 3과 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 제3항 단서의 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  그리고 원고가 주장하는 사정만으로 선정자 3과 원고의 위 지분 취득이 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효라는 피고의 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 관련된 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다235438, 235445 판결 [지료·지료][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기  [2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부 (소극)   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105) 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결(공2017하, 1944) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배) 【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김노식 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).   한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.  나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).  다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.  라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.   마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.   3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.  그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.  나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.  그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.  이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.  따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를  모두 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 [부당이득금][공2018상,316] 【판시사항】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부(적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.  그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영) 【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다.  나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다.  다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다. 2. 원심의 판단은 다음과 같다.  원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다. 그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다. 다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다.  [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).   집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다.  다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다.  라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다.  3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다.  (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다.  (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다.  건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다.  4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.  5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극)  [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점  (=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때)   [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)    [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부 (적극)   [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다.   [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다.   [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.  [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조   【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’ 라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다.    나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다.   다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다.   라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다.   2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).   1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조).   나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다.   (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.   다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다.    원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다.   3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조).   대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조).   나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다.   이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.   4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 /구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분 (=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부 (소극)   [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다.   [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다.  나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다.  다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다.  2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다.  나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조).  (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다.  (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결 [조합설립인가취소][공2020상,52] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부 (적극)   [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.  [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.   원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.   2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).    (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.  (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.   나. 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다. 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고 명단: 생략] [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.  마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).  구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 [대지권지분이전등기청구의소][공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부  (원칙적 적극)   [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위   [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.  [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다.   [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법 제2조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결(공2005하, 1425) [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결(공2006하, 1985) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다.  2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다.  3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다.  4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정(수원지방법원 성남지원 2007카단51073호, 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다.   5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여(2008가합12786호) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매(2018타경1775호)를 신청하였다.  7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.  한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.  원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다.  2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

다. 사견   

   도정법이 적용되지 않아 이전고시라는 공용환권이 적용되지 않는 일반적인 다세대나 집합건물의 경우라면 토지는 향후 구분건물의 대지권에 해당하며, 토지에 대한 매각은 토지와 구분건물의 분리처분이 발생하여 
집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하려는 집합건물법 20조의 취지에 반하게 될 것이다. 
   그러나 이를 도정법상의 주택재개발정비사업에도 확대 적용함에는 주택재개발정비사업의 특수성도 고려해야 할 필요가 있을 것이다. 왜냐하면 관리처분계획에 따라 조합원의 토지를 매수한 자는 공용환권을 통해 
그에 상응하는 대지 및 그 위의 건축물에 대한 소유권을 함께 취득하는 것이라서 분리처분의 문제가 발생하지 않을 것이다. 또한 청산금의 대상자인 비조합원의 토지를 매수한 자는 청산금을 지급받고 소유권을 이전
해 주어야 하고 토지는 공용환권을 통해 조합원들의 구분소유권을 위한 대지사용권으로 전환될 것이다. 결국 공용환권이 적용되는 도정법상 주택재개발정비사업에서 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 상
황은 발생하지 않을 것이다.  
   물론 이전고시 이후라면 이미 권리변환이 이루어진 후라서 종전 토지는 특정 구분소유를 위한 대지권의 목적인 토지로 공용환권되어 전유부분과 분리해서 처분할 수 없을 것이다. 

 

Ⅴ. 개선 또는 향후 고려할 사항   

1. 주택재개발정비사업 공시의 필요성  

   집행법원은 감정보고서나 현황조사를 통해 주택재개발정비사업을 인지하지만, 간혹 누락되는 경우도 발생할 수 있다. 그로 인해 일반인에게 그 현황에 대한 공시가 불충분하여 매수희망자가 예측하지 못한 손해를 입
을 수 있고 이는 매각물건명세서의 중대한 하자로 매각허가에 대한 이의신청이나 불허가사유가 될 수 있다(민사집행법 제121조 5호, 제130조1항 등). 그러므로, 불측의 손해를 방지하기 위해서는 조합의 총회결의와 행정청의 인가, 고시를 거침으로써 토지 등 소유자의 권리의무에 관한 사항을 구체적으로 확정되는 관리처분계획인가단계에서 등기부에 공시하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다고 생각된다.  
    일본의 도시재개발법 제70조는 시가지재개발사업시행인가 등의 공고가 된 경우에 시행자는 지체 없이 해당지구 내의 토지 및 건물 등에 대해 권리변환절차개시신청 촉탁을 하지 않으면 안 되는데, 참고할 필요가 있
다고 사료된다.38)  

38) 일본도시재개발법 제70조(권리변환절차개시의 등기)    ① 시행자는 제60조 제2항 각호에 따른 공고가 있을 때는 지체없이 등기소에 시행지구내의 택지 및 건축물 또는 그 택지에 존속하는 등기된 임차권에 대해 권리변환절차개시의 등기를 신청 또는 촉탁하지 아니하면 아니 된다.  ② 전항의 등기가 된 후에 당해 등기에 관련하는 택지 혹은 건축물의 소유권을 보유하는 자 또는 당해 등기에 관련하는 차지권을 보유하는 자는 그들의 권리를 처분할 때는 국토교통성령에 정해진 바에 따라 시행자의 승인을 얻지 아니하면 아니 된다.  ③ 시행자는, 사업의 수행에 중대한 지장이 생기고 그 외 정당한 이유가 없다면, 전항의 승인을 거부할 수가 없다.  ④ 제2항의 승인을 얻지 않고 한 처분은 시행자에게 대항할 수 없다.  ⑤ 생략

  

2. 조합과 집행법원간의 소통 원활의 필요성  

   경매진행 중인 부동산에 대해 조합이 수용 등을 통해 보상금을 소유자에게 지급한 경우 더 이상 채무자의 소유가 아니기 때문에 경매절차를 진행할 수 없다. 그러함에도 조합은 집행법원에 통지 등을 하지 않아 집행법원은 그러한 사실을 알지 못한 채 무용한 매각절차를 진행할 수 있다. 따라서, 조합이 이러한 사실을 집행법원에 통지 및 통지 후의 경매절차상 이해관계인의 이익을 조정할 규정을 마련하는 방안도 고려할 만하다. 즉 보상금의 공탁을 통해서 집행법원이 부동산 위의 권리자에게 배당절차를 진행하는 규정을 마련한다면 부동산 위의 채권자가 보상금에 대한 압류절차를 취해야 하는 번거로움도 해소하고, 집행절차의 신뢰와 안정에 기여할 수 있을 것이다.  
   일본의 도시재개발법에는 시행자가 시행지구내의 소유자 등에게 청산금과 같은 보상금을 집행기관에 지불하면, 집행기관이 토지나 건물의 압류권자 등에게 배당절차를 진행할 수 있는 규정을 마련하고 있는 것으로 
보이는데 우리의 경우에도 참고할 만한 가치가 있다고 보인다.39)  

39) 일본도시재개발법 제94조(압류 또는 가압류가 있는 경우의 조치)  ① 압류에 관한 권리에 대해서는 제91조제1항의 규정에도 불구하고 시행자는 권리변환기일까지 동항의 규정에 의해 지불해야할 금액을 당해 압류에 의해 배당절차를 실시해야할 기관에 지불하지 아니하면 아니된다. 다만, 강제집행 또는 담보권의 실행으로써 경매(그 예에 따르는 경매를 포함한다. 이하 ‘경매’라 한다.)에 의한 대금납부 또는 체납처분에 의해 매각대금의 지불이 있은 후에는 그렇지 않다.  ② 전항의 규정에 의해 배당절차를 실시해야 할 기관이 지불을 받은 금액은 배당에 관련해서는 강제집행 또는 경매에 의한 대금 또는 체납처분에 의한 매각대금으로 보고 그 대금을 받은 때가, 강제집행 또는 경매에 관련하는 배당요구의 종기전에 있을 때는, 그 때에 배당요구의 종기가 도래한 것으로 본다.  ③ 강제경매 또는 경매에 관해 매각허가결정 후 대금의 납부전 또는 체납처분에 의한 매각결정후 매각대금의 지불전에 제1항 본문의 규정에 의한 지불이 있을때는, 매각허가결정 또는 매각결정은, 그 효력을 상실한다.  ④ - ⑧ 생략

 

3. 이전고시 통지 등 여부  

   시행자는 이전고시를 별도로 집행법원에 통지를 하지 않으므로 경매부동산이 이전고시가 있었는지 집행법원은 알 수 없다.40) 경매절차의 안정을 위해서는 집행법원에 통지도 고려할 필요가 있다고 생각되어진다. 특
히 순차 이전고시의 경우 주의할 사항이 있다. 순차 이전고시의 경우 주택재개발정비사업의 진행과정에서 건물에 대한 이전고시가 먼저 있고 나중에 토지에 대한 이전고시가 따로 있는 경우 주택재개발정비사업에 토지를 제공한 조합원이 그 토지에 대해 가지는 소유권은 건물에 대한 이전고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다.41) 따라서 건물에 대한 이전고시가 있으면 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 이전고시에 따라 소멸하지만 토지 등기부로는 직접 확인이 안 되기 때문에 집행법원은 이런 사실을 모른 채 경매개시결정이 내려질 수 있다. 등기관은 건물에 대한 이전고시 통지를 받으면 토지등기부에도 이전고시가 있었다는 부전지를 첨부하여 경매개시결정등기 등 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있고42) 집행법원도 이러한 사실을 인지할 필요가 높다고 할 것이다.  

40) 등기예규 제1368호에는 경매개시결정등기가 집행법원의 말소촉탁 이외의 사유로 말소된 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 하는데, 이전고시의 경우는 말소된 것이 아니라 종전 등기사항이 이기되는 것에 불과하여 등기소에서 따로 집행법원에 통지를 하지 않은 것으로 보인다.  41) 주택재개발정비사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 주택재개발정비사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있다. (서울북부지법 2007. 6. 28.선고 2006가합8584)   42) 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다.(대판 2014. 9. 25. 선고 2011두20680)

서울북부지법 2007. 6. 28. 선고 2006가합8584 판결 [부당이득반환등] 항소[각공2007.8.10.(48),1572] 【판시사항】 [1] 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우, 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권의 소멸 시점   [2] 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효여서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부  (소극)   [3] 환지처분공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기가 환지에 대한 등기로서의 효력이 있는지 여부 (소극)   [4] 구 도시재개발법 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지 및 구 도시재개발등기 사무처리지침이 등기공무원에게 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지  [5] 재개발사업의 시행자가 건물에 대한 분양처분만을 우선 고시하여 이를 등기공무원에게 통지한 경우에도 등기공무원은 해당 재개발구역 내의 토지 등기부에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있는지 여부(적극)  [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항은 건물에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있는 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다고 하면서, 제2항에서 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 본다고 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다.   [2] 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기여서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  [3] 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분을 공고한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전토지의 소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 후 환지등기 전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.   [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항에서 재개발사업에 관하여 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는, 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지)이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위함이다.   [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 등 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하도록 한 등기공무원의 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다.   [6] 등기공무원이 재개발사업의 시행자로부터 건물에 대한 분양처분고시의 사실을 통지받고도 재개발구역 내 토지 등기부상에 건물에 대한 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않아 무효인 강제경매가 진행되게 된 경우, 국가는 강제경매가 무효가 됨에 따라 경락인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제39조 제1항, 제2항, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [2] 민법 제578조, 제741조 [3] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조 [4] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제40조 제3항, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항 [5] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 [6] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제38조 제3항, 제40조 제1항, 제2항, 제3항, 구 도시재개발등기 처리규칙(2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호 도시 및 주거환경정비 등기처리규칙 부칙 제3조로 폐지) 제5조, 구 도시재개발등기 사무처리지침(2003. 3. 30. 대법원 등기예규 제1175호 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침 부칙으로 폐지) 제2항, 국가배상법 제2조 제1항   【참조판례】 [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(공2004하, 1205) [3] 대법원 1970. 4. 28. 선고, 69다1688, 1689 판결(집18-1, 민351) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결(공1984, 311) 【전 문】 【원고(선정당사자)】 원고 (소송대리인 변호사 도기영외 1인) 【피 고】 대한민국외 3인 (소송대리인 법무법인 정평외 1인) 【피고4 보조참가인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김병문외 1인) 【변론종결】 2007. 5. 31. 【주 문】 1. 원고(선정당사자)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대한 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대한 2006. 11. 2.부터, 피고 대한민국은 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 각 2007. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  2. 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험 주식회사, 중소기업은행에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)에게, 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험 주식회사는 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 대한민국과 피고 신용보증기금은 각자 원고에게 18,871,710원 및 이에 대한 2006. 2. 4.부터 이 판결 선고시까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 동소문구역주택개량재개발조합(이하 ‘동소문재개발조합’이라고 한다)은 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 4가 278, 6가 28, 7가 22 일대에 동소문구역 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행하게 되었는데, 소외 1은 위 재개발사업구역내인 동소문동 7가 28-34 대 367.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상건물을 소유하고 있어서 동소문재개발조합의 조합원이 되었다.  나. 이 사건 토지상에는 피고 중소기업은행(1995. 12. 12. 접수 제44140호), 신용보증기금(1998. 1. 12. 접수 제784호), 한국보증보험 주식회사(1998. 1. 14. 접수 제1107호, 서울보증보험 주식회사의 변경 전 상호다. 이하 ‘서울보증보험’이라고 한다), 대한보증보험 주식회사(1998. 2. 12. 접수 제4026호) 명의의 각 가압류등기 등이 마쳐져 있었다.  다. 소외 1은 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 따라 1999. 3. 31. 동소문재개발조합에 자신의 이 사건 토지 및 그 지상건물을 출자하여 그 평가금액(건축물은 철거될 것이 예정된 관계로 토지만이 평가의 대상으로 된 것으로 보인다)과 분양받을 아파트 2채의 분양가 차액 22,520,142원을 청산금으로 지급하고, 대신에 조합으로부터 서울 성북구 돈암동 609-1 한신·한진아파트 112동 505호 및 102동 202호(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)를 분양받기로 약정하였다.  라. 동소문재개발조합은 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 채 이 사건 각 아파트를 포함한 건축물에 대해 우선적으로 분양처분을 고시(이하 ‘이 사건 건물 분양처분고시’라고 한다)한 후, 그 즈음 이를 관할등기소인 성북등기소에 통지하였는데, 성북등기소는 위 통지를 받고도 이 사건 토지 등 이 사건 재개발구역 내 토지의 등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않았다.  마. 동소문재개발조합은 1999. 7. 27. 이 사건 각 아파트에 대해 등기신청을 하였는데, 이 사건 토지상에 있던 위 피고들 명의의 가압류 등에 대하여는 등기신청을 누락하여, 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 7. 27., 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 9. 16. 각 소외 1 명의의 소유권보존등기만이 경료되게 되었다.  바. 동소문재개발조합은 그 후 이 사건 각 아파트에 대한 등기신청시에 가압류 등에 대한 등기신청이 누락된 것을 발견하고 2000. 1. 11. 성북등기소에 위 피고들 명의의 가압류등기 등이 이 사건 505호 아파트에 존속하는 것으로 표시하여 등기신청을 하였고, 같은 날 위 피고들 명의의 가압류등기가 이 사건 505호 아파트 등기부에 경료되었다(이 사건 202호 아파트에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 그 이전인 1999. 11. 3. 타인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 관계로 위와 같은 내용의 등기가 경료되지 않았다).  사. 소외 1은 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보전등기가 경료된 후 이 사건 202호 아파트에 대하여는 1999. 11. 3. 소외 2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 505호 아파트에 대하여는 1999. 11. 26. 소외 3 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 소외 3이 2001. 8. 14. 이 사건 505호 아파트에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 마침에 따라 이 사건 505호 아파트 상에 존재하던 위 피고들 명의의 가압류등기 등은 위 가등기 이후에 마쳐진 등기라는 이유로 직권말소되었다.  아. 피고 신용보증기금은 소외 1을 상대로 한 서울중앙지방법원 2001가합36998호 구상금등 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 강제경매를 신청하여, 위 법원 2004. 8. 27.자 강제경매개시결정에 따라 2004. 8. 31. 강제경매개시결정등기가 경료되었으나( 서울중앙지방법원 2004타경30706호 부동산강제경매 사건), 그 후 이 사건 토지상의 건물이 이미 멸실되어 있다는 사실이 발견되어 이 사건 토지상의 건물에 대한 강제경매신청을 취하한 결과, 이 사건 토지만을 대상으로 한 강제경매가 진행되었다(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다),  자. 원고 및 선정자 6인(이하 원고 및 선정자 6인을 합쳐서 ‘원고’라고 한다)은 이 사건 강제경매에서 이 사건 토지를 234,176,100원에 경락받았고 2005. 12. 27. 그 대금을 모두 납입하였는데, 그에 따라 개시된 배당절차에서 2006. 2. 3. 피고 신용보증기금은 151,861,332원, 피고 서울보증보험은 92,110,947원, 피고 중소기업은행은 3,488,715원을 각 배당받는 것으로 한 배당표가 작성되었고, 이 배당표는 그대로 확정되었다.  차. 동소문재개발조합은 2006. 12. 30. 재개발구역 내 토지 2,200여 필지에 대하여 분양처분고시를 하였고(이하 ‘이 사건 대지 분양처분고시’라고 한다), 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 받기 전인 2006. 3. 31. 이 사건 토지상에 재개발사업시행으로 인한 환지등기가 경료됨으로써 같은 날 이 사건 토지의 등기부는 폐쇄되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 15호증, 이 법원의 동소문구역주택개량재개발조합장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지   2. 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 부당이득반환의무의 성부에 대하여 (1) 당사자의 주장 (가) 원고의 주장 이 사건 토지가 1999. 7. 2. 건물 분양처분고시에 의해 이 사건 각 아파트로 환지된 이상 소외 1은 1999. 7. 3. 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 이 사건 토지가 소외 1의 소유임을 전제로 한 이 사건 강제경매는 무효이므로 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행은 그 배당받은 돈을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  (나) 피고들의 주장 ① 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 2005. 12. 30.의 다음날에 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하므로 그 전에 진행된 이 사건 강제경매는 적법하고, ② 가사 이 사건 강제경매 당시 소외 1이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 상태였다고 하더라도 이는 이 사건 강제경매 목적물이 타인에게 속한 경우에 불과하여 민법 제578조의 담보책임이 문제될 뿐 그 사유만으로 이 사건 강제경매가 당연무효라고 볼 수 없으며, ③ 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있으므로, 어느모로 보나 이 사건 강제경매는 유효하여 원고의 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행을 상대로 한 부당이득반환청구는 부당하고, ④ 가사 이 사건 강제경매가 무효라고 하더라도 원고는 이 사건 강제경매가 무효여서 매각대금을 납부할 의무가 없다는 사실을 알고도 이를 납부하였으므로 악의의 비채변제를 한 것이 되어 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없고, ⑤ 또한, 이 사건 강제경매 당시 원고는 이 사건 토지가 이미 아파트 대지로 편입되어 있다는 사정을 잘 알고 경락을 받았으므로 나중에 이 사건 강제경매가 무효라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 부당이득반환을 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안 된다.   (2) 판 단 (가) 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 언제 상실하는지와 관련하여 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권이 언제 상실되는지에 대하여 보면, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 폐지, 이하 ‘도시재개발법’이라고 한다) 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한하여 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제39조 제1항은 “대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다.”면서 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 본다.”고 하여 조합원이 취득하는 건물 및 대지를 환지로 규정하고 있는데, 환지의 본질은 소유권의 목적이 되는 토지가 종전의 토지에서 환지 후 토지로 바뀌는 것으로 종전 토지에 관한 소유권 기타의 권리가 그 동일성을 잃지 않고 환지 후 토지로 옮겨지는 데 있는 것이고, 이를 소유권의 득실이라는 각도에서 파악하면 종전 토지의 소유권을 상실하고 환지 후 토지의 소유권을 취득하는 것인바, 건물에 대한 분양처분고시가 있을 경우 조합원은 대지에 대한 분양처분고시를 기다리지 아니하고 그 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 만약 조합원이 여전히 종전의 토지에 대하여 소유권을 상실하지 않는다고 보게 되면 조합원은 환지에 의하여 기존의 권리보다 더 많은 권리를 취득하게 되는 결과가 되어 환지의 본질에 반하게 되는 문제점이 있으므로 재개발사업의 진행과정에서 건물에 대한 분양처분고시가 먼저 있고 나중에 대지에 대한 분양처분고시가 따로 있는 경우 재개발사업에 토지를 제공한 조합원의 그 토지에 대한 소유권은 건물에 대한 분양처분고시가 있을 때 곧바로 소멸한다고 봄이 상당하다.  [이렇게 해석할 경우 재개발사업과 같은 입체환지에 있어서 건물에 대한 분양처분고시만 있는 경우 조합원이 종전 토지에 대한 권리는 상실하고 입체환지의 한 요소인 건물 대지에 대한 권리는 취득하지 못하게 되어 이 역시 환지의 본질에 반하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있으나, 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 ‘토지구획정리사업법’이라고 한다) 제51조는 “시행자는 환지계획에 있어서 과소토지가 되지 아니하게 하기 위하여 특히 필요한 때에는 토지소유자의 동의를 얻어 환지의 목적인 토지에 갈음하여 시행자가 처분할 권한을 갖는 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 주도록 환지계획을 정할 수 있다.”고 하여 입체환지에 대하여 규정하면서, 제62조 제4항에서 입체환지의 효과에 대하여 “ 제51조의 규정에 의한 환지계획에 의하여 환지처분을 받은 자는 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 환지계획의 정하는 바에 의하여 당해 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 토지의 공유지분을 취득한다.”고 규정하고 있는바, 재개발사업에 있어서 건축물에 대한 분양처분고시만 있더라도 이는 토지구획정리사업법 제62조 제4항에 따른 입체환지처분이 있는 것으로 볼 수 있으므로 그 시점에 조합원은 건축물에 대한 소유권은 물론이고 그 건축물이 있는 토지의 공유지분도 취득한 것으로 볼 수 있고, 이렇게 해석하는 한 건축물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 종전 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도 환지의 본질에 반하는 결과는 발생하지 않게 된다(다만, 건물에 대한 분양처분고시가 있는 시점에 조합원이 그 대지에 대한 공유지분을 취득한다고 하더라도 이 시점에 조합원이 취득하는 대지에 대한 공유지분은 일단 건물 전유부분의 비율에 상응한 것으로서 아직 대지에 대한 분양처분이 이루어지지 않은 이상 관리처분계획의 변경 등으로 말미암아 공유지분비율이 변경될 가능성이 있어 확정적인 것으로 볼 수는 없고, 나중에 대지에 대한 분양처분이 있을 때 조합원이 최종적으로 취득하게 될 대지에 대한 공유지분비율이 비로소 확정된다고 할 것이고, 따라서 재개발사업에 있어서 대지에 대한 분양처분은 이렇듯 대지에 대한 공유지분비율, 즉 조합원의 대지권비율을 확정하는 측면에서 그 의미가 있음에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이 부분을 무시하여도 앞서 본 바와 같은 환지의 본질에 반하지 않는다고 해석함이 상당하다).]  이 사건에 관하여 보면, 이 사건 건물 분양처분고시가 1997. 7. 2.에 있은 사실, 이 사건 강제경매는 그 후인 2004. 8. 27.에 개시된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 강제경매는 소외 1이 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한 이후에 진행된 경매로서 위법하다고 할 것이다.  (나) 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효인지 여부와 관련하여 채무자 소유가 아닌 부동산을 경매목적물로 한 강제경매가 무효인지 여부에 대하여 보면, 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 강제경매가 이루어질 당시 소외 1은 이 사건 토지의 형식상 소유자로 등재되어 있었으나 그 등기는 위에서 살핀 바와 같이 무효이고, 이 사건 토지에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 소외 1의 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 역시 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 위 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 위 피고들은 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  [가사, 이와 같은 판단과 달리 이 사건 대지 분양처분고시가 있고 나서야 비로소 소외 1은 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실한다고 보더라도, 피고들 주장과 같이 “원고가 경락대금을 납입한 날인 2005. 12. 27. 당시 소외 1은 아직 이 사건 토지에 대한 소유권을 보유하고 있었고, 따라서 원고는 경락으로 인해 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다가 그 후 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날인 2005. 12. 31. 이 사건 아파트의 대지권을 취득하게 되었으므로 결국 이 사건 강제경매는 유효하다.”고 볼 수는 없고, 다음과 같은 이유로 이 사건 강제경매는 역시 무효라고 보아야 한다.  즉, 이 사건 건물 분양처분고시가 있으면 소외 1은 그 다음날 이 사건 각 아파트의 소유권을 취득하고, 이 사건 대지 분양처분고시가 있기 전이라도 그 대지를 점유·사용할 권리를 갖게 되는데, 이러한 대지의 점유·사용권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호의 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인데, 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다(위 판결 참조). 따라서 위 법리에 비추어 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서 소외 1은 이 사건 토지를 이 사건 각 아파트의 구분소유자 아닌 제3자에게 분리처분하지 못하고, 이를 위반한 경우 그 효력이 없다고 할 것이다.  그런데 이 사건 토지에 대한 압류를 허용하게 되면 강제집행절차가 개시되어 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트의 소유자가 아닌 제3자에게 매각되어 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되는데(본건에서, 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매를 유효라고 보게 되면, 이와 같은 결과가 발생하게 된다), 이는 위 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).  따라서 소외 1의 이 사건 토지의 소유권 상실 시기를 위 피고들 주장과 같이 이 사건 대지 분양처분고시가 있은 다음날로 보더라도 이 사건 토지에 대한 압류 및 그에 터잡은 이 사건 강제경매는 위에서 본 바와 같이 무효라고 할 것이므로, 결국 피고들은 원고에게 그 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다.]  (다) 이 사건 토지에 대한 압류가 이 사건 각 아파트 및 그 대지에 대한 압류로서의 효력이 있는지와 관련하여 위 피고들은, 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지된 이상 이 사건 토지에 대한 압류의 효력은 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대한 압류로서의 효력을 가지므로 원고는 이 사건 강제경매를 통해 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 소유권을 취득한 것으로 볼 수도 있어 위 피고들에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고, 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고 당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는바( 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 압류는 이 사건 건물 분양처분고시가 이루어진 이후에 이루어진 점, 위 압류 당시 이 사건 각 아파트에 대하여는 이미 집합건물 등기부가 개설되어 있었고, 위 압류 당시 그 목적물을 이 사건 토지로 특정한 점 등에 비추어 보면 이 사건 건물 분양처분고시의 효과로 이 사건 토지가 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분으로 환지되었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 토지에 대한 압류의 효력이 당연히 이 사건 각 아파트 및 그 대지의 공유지분에 대하여까지 미친다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.  (라) 악의의 비채변제 및 권리남용항변과 관련하여 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대한 감정평가서에 이 사건 토지상에는 이미 아파트가 건립되어 있다고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고는 이 사건 토지를 경락받을 당시 그와 같은 사정을 이미 잘 알고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 인정 사실만으로 원고가 이 사건 토지에 대한 강제경매가 무효라는 점을 알았다고 추인하기 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 경락대금을 납입한 것을 두고 악의의 비채변제를 한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 경락대금을 납입한 후 이 사건 강제경매를 무효라고 주장하는 것을 두고 그 권리를 남용하고 있다고 볼 수도 없어 이에 관한 위 피고들의 항변은 받아들이지 아니한다.  나. 부당이득반환의 범위에 대하여 원고는 위 피고들에 대하여 그들이 수령한 배당금에 대한 지연손해금의 지급을 구하면서 그 기산일을 배당표가 작성된 날의 다음날인 2006. 2. 4.부터로 주장하고 있다. 살피건대, 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도 내에 책임을 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있는 것인바, 위 피고들이 이 사건 강제경매가 무효라는 점을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으나, 다만 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있고, 위 규정 중 소를 제기한 때라 함은 같은 조 제1항에 비추어 볼 때 소장부본이 위 피고들에게 송달된 때로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고들이 패소하게 되는 이 사건에 있어서 위 피고들은 이 사건 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날(피고 신용보증기금은 2006. 11. 1., 피고 서울보증보험, 중소기업은행은 각 2006. 11. 2.)부터는 악의의 수익자로 간주된다고 할 것이므로, 그 시점부터 악의의 수익자로서 민법 소정의 연 5%의 이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.  다. 소결론 그렇다면 원고에게 부당이득으로서 피고 신용보증기금은 151,861,332원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 신용보증기금에게 송달된 2006. 11. 1.부터, 피고 서울보증보험은 92,110,947원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 송달된 2006. 11. 2.부터, 피고 중소기업은행은 3,488,715원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 중소기업은행에게 송달된 2006. 11. 2.부터 각 원고가 구하는 바에 따라 이 판결 선고일인 2007. 6. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고 서울보증보험, 중소기업은행은 이 사건 토지의 가압류권자에 불과하여 위 피고들이 이 사건 강제경매에 기한 배당절차에서 현실로 위 돈을 배당받아 갔는지 기록상 불분명하나, 이 점에 관하여 위 피고들이 전혀 다투고 있지 않으므로 위 피고들이 위 돈을 배당받은 것으로 보고 위와 같이 판단하였다).  3. 손해배상청구에 대한 판단 가. 피고 대한민국에 대한 청구 (1) 손해배상책임의 발생 여부와 관련하여 먼저, 등기공무원이 이 사건 건물 분양처분고시 통지를 받고도 이 사건 토지등기부에 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 것이 등기사무를 처리하는 공무원의 주의의무위반이 되는지 여부를 본다.  도시재개발법 제38조 제3항은 “시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체 없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.”고 하여 건물만에 한해 우선 분양처분을 할 수 있도록 그 근거 규정을 마련해 두고 있고, 제40조는 제1항에서 “시행자는 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.”, 제2항에서 “ 제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.”, 제3항에서 “재개발사업에 관하여 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.”고 규정하고 있으며, 위 위임에 따라 제정된 도시재개발등기 처리규칙(1999. 2. 27. 대법원규칙 제1590호로 개정된 것, 2003. 6. 28. 대법원규칙 제1833호로 제정된 ‘도시 및 주거환경정비 등기처리규칙’이 시행됨에 따라 폐지되었다) 제5조는 “시행자는 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시를 한 때에는 지체 없이 그 사실을 관할등기소에 통지”하도록 규정하고 있고, 도시재개발등기사무처리지침(대법원 등기예규 제615호, 역시 2003. 3. 30. 제정된 대법원 등기예규 제1175호 ‘도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침’이 시행됨에 따라 폐지되었다)은 제2항에서 “등기공무원은 시행자로부터 분양처분고시의 통지를 받은 때에는 해당 재개발구역 내의 건물과 토지의 등기용지에 부전지를 첨부하고 등기부등본 발급시에 그 내용을 복사하도록 하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 분양처분의 고시가 있는 경우 분양처분고시에 따른 등기가 될 때까지 다른 등기를 정지하는 취지는 분양처분고시 후 환지로 인한 등기가 있을 때까지는 상당한 시간이 소요될 수 있고 그 동안에 이루어진 개개의 권리관계의 변동에 관하여 그에 응한 등기를 허용한다고 하면 다수의 권리관계가 교착하여 수습할 수 없게 되기 때문에 이를 방지하고 재개발사업을 가능한 한 획일·신속하게 처리하려는데 그 목적이 있고, 도시재개발등기사무처리지침이 등기공무원에게 분양처분고시를 통지받은 경우 재개발구역 내의 토지 등기부상에 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하게 한 취지는 그와 같은 부전지를 첨부함으로써 위 ‘다른 등기 정지원칙’이 효율적으로 관철되게 하기 위해서 그와 같은 규정을 둔 주1) 것인데, 위 관련 규정과 그 입법 취지를 종합하면, 등기공무원의 위 부전지 첨부의무는 건물과 대지의 분양처분고시가 함께 통지된 경우는 물론이고 대지의 분양처분고시가 뒤로 미루어져 건물에 대하여만 우선 분양처분고시가 통지된 경우에도 그대로 적용된다고 봄이 상당하므로, 건물에 대한 분양처분고시를 통지받은 등기공무원은 지체 없이 해당 재개발구역 내의 토지의 등기용지에 건물에 대한 분양처분고시가 있었음을 표시하는 부전지를 첨부하여 그 후 토지등기부상에 다른 등기가 경료되지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것이다.  이 사건에 관하면 보면, 동소문재개발조합이 1999. 7. 2. 이 사건 재개발구역 내 토지 및 일부 건축시설은 제외한 우선 이 사건 건물 분양처분고시를 한 후, 이를 관할등기소인 성북등기소에게 통지한 사실, 그런데 성북등기소 등기공무원은 위 통지를 받고도 이 사건 토지등기부상에 이 사건 건물 분양처분고시가 있었다는 부전지를 첨부하지 않은 사실, 그로 말미암아 2004. 8. 31. 이 사건 토지에 대한 압류등기가 경료되어 이 사건 강제경매가 그대로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 의하면 무효인 이 사건 강제경매가 진행되게 된 이유는 등기공무원의 부전지 첨부의무 해태에 기인한다고 할 것이므로 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 강제경매가 무효가 됨에 따라 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.  (2) 손해배상책임의 범위와 관련하여 다음으로, 피고 대한민국이 원고에게 배상할 손해의 범위에 대하여 본다. 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 강제경매의 집행비용은 13,149,290원이었던 사실, 원고는 2006. 1. 26. 이 사건 토지의 취득세로 5,722,420원을 납부한 사실이 인정되는바, 비록 집행비용은 원래 채무자 또는 채권자가 부담하는 것이어서 경락인인 원고가 지출한 비용으로 볼 수 없으나, 다만 이 사건에서와 같이 강제경매가 무효가 된 경우에는 경락인은 채권자들을 상대로 그 배당받은 돈의 반환을 구할 수 있을 뿐 그들을 상대로 경락대금과 배당받은 돈의 차액인 집행비용의 반환을 구할 수는 없으므로 결국 원고는 집행비용에 상당하는 돈만큼의 손해를 입었다고 할 것이고, 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없음에도 불구하고 취득세를 지출하여 손해를 입었다 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고에게 위 집행비용 및 취득세 합계 18,871,710원(=13,149,290원 + 5,722,420원) 및 이에 대하여 원고가 위 돈을 위 법원에 납입한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2006. 2. 4.부터 2007. 6. 28.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 신용보증기금에 대한 청구 원고는, 피고 신용보증기금이 무효인 이 사건 강제경매를 신청함에 따라 원고가 손해를 입게 되었으므로 위 피고 역시 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고 신용보증기금이 이 사건 강제경매를 신청한 것만으로 위 피고에 어떤 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 신용보증기금, 서울보증보험, 중소기업은행에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 그 나머지는 피고들이 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용대(재판장) 김정일 이혜림    주1) 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 제정된 도시 및 주거환경정비 등기에 관한 업무처리지침(대법원 등기예규 제1175호)은 이 점을 좀더 명확하게 규정하고 있다. 즉 위 지침은 등기관이 정비사업시행자로부터 이전고시(도시재개발법상의 ‘분양처분고시’에 해당한다)의 통지를 받은 때에는 지체 없이 해당 사업지역 내의 토지의 등기부 표제부 상단에 이전고시가 있었다는 표시를 기록하고 등기부등본 발급시 그 내용이 표시되도록 하고 있고, 이전고시가 있은 후에는 종전 토지에 관한 등기를 할 수 없다면서 정지되는 다른 등기로 “소유권이전등기, 근저당권설정등기, 가압류등기, 경매개시결정등기” 등을 예시하고 있다.

대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결 [대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처분취소등][공2014하,2123] 【판시사항】 도시 및 주거환경정비법상 대지나 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생한 후 일부 내용만을 분리하여 변경하거나 전체 이전고시를 모두 무효화시킬 수 있는지 여부(소극) / 조합설립인가처분의 취소·무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생한 경우 조합설립인가처분의 취소·무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항과 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다.   위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 조합설립인가처분의 취소나 무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생하였다면 더 이상 정비사업 결과를 원상으로 되돌리는 것은 허용될 수 없으므로 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다. 한편 청산금 부과처분은 확정된 관리처분계획의 일부 내용에 대한 집행이라는 성격을 가지는 것이므로, 이전고시의 효력이 발생한 후 정비사업조합이 청산금 부과처분을 할 수 있다고 하여 달리 해석하기 어렵다.   【참조조문】 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항 【참조판례】 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결(공2012상, 682) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한상곤) 【원고보조참가인】 별지 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 한상곤) 【피고, 피상고인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배) 【피고보조참가인】 대흥1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김향훈 외 2인) 【환송판결】 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 【원심판결】 대전고법 2011. 7. 21. 선고 2010누2874 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 2006. 7. 31.자 조합설립인가처분에 대한 무효확인청구 및 취소청구 부분 직권으로 판단한다. 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다.  위와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조).  위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 조합설립인가처분의 취소나 무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생하였다면 더 이상 정비사업 결과를 원상으로 되돌리는 것은 허용될 수 없으므로 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다. 한편 청산금 부과처분은 확정된 관리처분계획의 일부 내용에 대한 집행이라는 성격을 가지는 것이므로, 이전고시의 효력이 발생한 후 정비사업조합이 청산금 부과처분을 할 수 있다고 하여 달리 해석하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고가 이 사건 상고를 제기한 후인 2014. 1. 3. 피고보조참가인이 이 사건 주택재개발정비사업에 관한 이전고시를 하여 그 효력이 발생하였음을 알 수 있으므로, 결국 원고가 이 사건 조합설립인가처분에 대하여 그 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없게 되었다.  그렇다면 이 사건 조합설립인가처분에 대한 주위적 청구인 무효확인청구 및 예비적 청구인 취소청구에 관한 소는 모두 부적법하고, 원심이 비록 그 이유를 달리하였지만 이 부분 소를 모두 각하한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하다.  2. 2007. 6. 5.자 변경인가처분에 대한 무효확인청구 및 취소청구 부분 원고는 원심판결 중 피고의 2007. 6. 5.자 대흥1구역 주택재개발정비사업조합설립변경인가처분에 관한 무효확인청구 및 취소청구 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장과 상고이유서에 이 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2017. 3. 16. 선고 2013두11536 판결 [손실보상금등][공2017상,783] 【판시사항】 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항에 따른 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생한 후 일부 내용만을 분리하여 변경하거나 전체 이전고시를 모두 무효화시킬 수 있는지 여부(소극) / 이전고시의 효력이 발생한 후 조합원 등이 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대 하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다.  위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다.  【참조조문】 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조, 제55조 제1항 【참조판례】 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결(공2012상, 682) 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결(공2014하, 2123) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 주식회사 고강 외 1인 (소송대리인 변호사 안관주) 【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 2인 (소송대리인 변호사 윤영현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 12. 선고 2011누39396 판결 【주 문】 원심판결의 원고(선정당사자)들 패소 부분 중 원고(선정당사자) 주식회사 고강, 원고(선정당사자) 2의 피고 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고(선정당사자)들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고(선정당사자)들과 피고 중앙토지수용위원회, 신길제5구역주택재개발조합 사이에 생긴 상고비용과 원고(선정당사자)들과 피고 서울특별시지방토지수용위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고(선정당사자)들 및 선정자들이 부담한다.  【이 유】 1. 원고(선정당사자) 주식회사 고강 및 원고(선정당사자) 2의 2010. 9. 17.자 수용재결 및 2011. 1. 21.자 이의재결에 대한 무효확인청구(주위적 청구) 및 취소청구(예비적 청구) 부분에 관한 직권판단  가. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결 등 참조).  위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다.  나. 기록과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, ① 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)들은 도시정비법상의 주택재개발정비사업인 이 사건 사업의 구역 내 소재 이 사건 토지의 공유자들이고, 피고 신길제5구역주택재개발조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 2002. 12. 26. 영등포구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합인 사실, ② 원고들은 사업시행계획에서 정해진 분양신청기간 내에 피고 조합에게 분양신청을 하였으나 분양계약을 체결하지 않고 있다가, 준공인가 고시 후 2009. 12. 30. 피고 조합에 대하여 분양신청을 철회한 사실, ③ 이에 피고 조합은 이 사건 토지에 대하여 수용재결신청을 하였고, 피고 서울특별시지방토지수용위원회는 2010. 9. 17. 이 사건 토지를 수용한다는 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을, 피고 중앙토지수용위원회는 2011. 1. 21. 위 수용재결에 대한 원고들의 이의재결신청을 기각한다는 내용의 이의재결(이하 ‘이 사건 이의재결’이라 한다)을 한 사실, ④ 그 후 피고 조합은 원고들을 분양대상자에서 현금청산대상자로 변경하는 것으로 당초의 관리처분계획을 변경한 다음, 2011. 6. 30. 이 사건 사업에 관하여 이전고시 절차를 마친 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 수용재결 및 이의재결 후 피고 조합이 이 사건 사업에 관한 이전고시를 하여 그 효력이 발생하였으므로, 원고들은 더 이상 이 사건 수용재결 및 이의재결의 무효확인 및 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었다고 할 것이다.  라. 그럼에도 원심은 이 사건 수용재결에 대한 원고들의 무효확인청구 및 취소청구에 관하여 본안판단에까지 나아가고 말았으니 이러한 원심판결에는 이전고시의 효력 발생 후 법률상 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만 원심은 이 사건 이의재결에 대한 원고들의 무효확인청구 및 취소청구 부분에 관하여는 비록 그 이유를 달리하였지만 이 부분 소를 모두 각하하였는바, 그 결론에 있어서 정당하므로 판결 결과에 영향이 없어 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다.  2. 선정자 주식회사 가가나나의 이 사건 수용재결 및 이의재결에 대한 무효확인청구(주위적 청구) 및 취소청구(예비적 청구) 부분에 관한 상고이유에 대한 판단  원심은, 이 사건 수용재결과 이의재결이 이 사건 토지에 관한 원고들의 공유지분을 수용대상으로 하였을 뿐 선정자 주식회사 가가나나의 이 사건 지상권을 그 수용대상으로 삼지 않았다는 이유로 이 사건 수용재결 및 이의재결에 대한 선정자 주식회사 가가나나의 무효확인청구 및 취소청구 부분의 소는 부적법하다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 수용보상금청구 부분에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 피고 조합에 대한 수용보상금증액 및 지연가산금, 지연손해금 청구를 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.   나. 원심은, 선정자 주식회사 가가나나 및 선정자 4의 수용보상금 청구 부분에 대하여 이 사건 지상권에 관한 재결절차가 없었던 이상 사업시행자인 피고 조합을 상대로 수용보상금을 청구할 수 없으므로 이 부분 소는 부적법하다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다(한편 원고들은 이 사건 지상권이 담보 목적의 지상권이라고 본 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 위 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것이고 위와 같은 이유로 이 부분 소를 부적법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 위 가정적·부가적 판단의 당부는 판결에 영향을 미칠 수 없으므로, 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다).  4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들의 이 사건 수용재결에 대한 무효확인청구 및 취소청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 중앙토지수용위원회, 피고 조합 사이에 생긴 상고비용과 원고들과 피고 서울특별시지방토지수용위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고들 및 선정자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 조희대 박상옥(주심)

대법원 2019. 4. 23. 선고 2018두55326 판결 [토지수용재결처분취소등][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항에 따른 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생한 후 일부 내용만을 분리하여 변경하거나 전체 이전고시를 모두 무효화시킬 수 있는지 여부(소극) / 이전고시의 효력이 발생한 후 조합원 등이 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  [2] 구 도시 및 주거환경정비법상 주택재개발정비사업 시행자는 그 사업과 관련하여 주거용 건축물이 수용되고 그에 따라 생활의 근거를 상실하게 된 소유자가 현금청산대상자에 해당하는 경우에도 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항, 제5항 등에 따라 이주정착금, 주거이전비 및 이사비를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극)  [3] 적법하게 시행된 공익사업으로 이주하게 된 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상청구권의 법적 성질(=공법상의 권리) 및 그 보상에 관한 쟁송절차(=행정소송) / 세입자의 주거이전비 보상청구소송의 형태 및 위 법리가 주거용 건축물의 소유자가 사업시행자를 상대로 이주정착금, 주거이전비 및 이사비의 보상을 구하는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제54조(현행 제86조 참조), 제55조 제1항(현행 제87조 제1항 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행 제63조 참조), 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항, 제5항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제41조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54조 제1항, 제55조 제2항 [3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조, 제50조, 제78조, 제85조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제54조 제2항, 제3항, 행정소송법 제3조 제2호, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항(현행 제65조 제1항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결(공2012상, 682) 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결(공2014하, 2123) 대법원 2017. 3. 16. 선고 2013두11536 판결(공2017상, 783) [2] 대법원 2013. 1. 10. 선고 2011두19031 판결(공2013상, 345) 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011두21720 판결 대법원 2017. 3. 30. 선고 2013두840 판결 [3] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결(공2006상, 926) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결(공2008하, 910) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 손태진 외 5인) 【피고, 피상고인】 서울특별시지방토지수용위원회 외 1인 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 12. 선고 2017누81535 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고의 피고 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.  2. 원심판결 중 원고의 피고 ○○제△구역주택재개발정비사업조합에 대한 이주정착금, 주거이전비, 이사비 관련 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  3. 원고의 피고 ○○제△구역주택재개발정비사업조합에 대한 나머지 상고를 기각한다. 4. 원고와 피고 서울특별시지방토지수용위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원고의 피고 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 청구 부분에 관한 직권판단 가. 관련 법리 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결 등 참조).  위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2013두11536 판결 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고 ○○제△구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)은 서울 마포구 (주소 1 생략) 일대 30,946.7㎡에서 주택재개발정비사업을 시행하기 위하여 2008. 9. 29. 서울특별시 마포구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.  2) 원고는 위 정비사업 구역 내에 있는 서울 마포구 (주소 2 생략) 다세대주택 제□□층 제◇호 벽돌조 36.90㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 소유자이다.  3) 원고는 분양신청기간 내에 분양신청을 하였으나, 분양계약 체결기간(2012. 9. 24.부터 최종적으로 2012. 10. 31.까지) 내에 피고 조합과 분양계약을 체결하지 않았다.  4) 피고 조합은 원고와의 보상협의가 이루어지지 않자 이 사건 부동산에 관하여 수용재결을 신청하였고, 피고 서울특별시지방토지수용위원회(이하 ‘피고 위원회’라고 한다)는 2015. 11. 27. 이 사건 부동산을 수용한다는 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라고 한다)을 하였다.  5) 피고 조합은 정비사업의 공사를 완료하고 2016. 10. 13. 이 사건 사업에 관하여 이전고시 절차를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 수용재결 이후에 피고 조합이 이 사건 사업에 관한 이전고시를 하여 그 효력이 발생하였으므로, 원고는 더 이상 이 사건 수용재결의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었다.  라. 그런데도 원심은 이 사건 수용재결에 대한 원고의 취소청구에 관하여 본안판단을 하였으니, 이러한 원심판결에는 이전고시의 효력 발생 후 법률상 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 피고 조합에 대한 상고이유 제1점에 관한 판단(피고 조합에 대한 주위적 청구 부분) 가. 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 조합이 원고의 이주비 대출을 위하여 이 사건 부동산에 1순위 근저당권을 설정할 것과 원고가 당시 주거지에서 퇴거할 것을 대출계약 체결의 조건으로 내세웠음을 인정하기에 부족하고, 그 밖에 피고 조합이 부당하게 원고와의 분양계약 체결을 거절하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고 조합에 대한 상고이유 제2점에 관한 판단(피고 조합에 대한 예비적 청구 중 불법철거로 인한 손해배상청구 부분) 가. 원심은, ① 피고 조합이 2011. 10. 13. 서울특별시 마포구청장으로부터 관리처분계획을 인가받은 이후 분양계약 체결기간이 경과하기 이전으로 원고가 아직 조합원의 지위를 유지하고 있던 2012. 10. 25.경 원고로부터 제출받은 철거동의서에 기하여 이 사건 부동산을 철거한 이상 이를 위법하다고 볼 수 없고, ② 피고 조합이 이 사건 수용재결을 신청하기 전에 원고와 실질적인 협의절차를 거쳤다고 판단하였다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합원이 출자한 종전자산의 철거에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  원고가 상고이유에서 원용한 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결은 재개발조합이 관리처분계획 인가·고시 전에 현금청산대상자가 된 토지 등 소유자에 대하여 관리처분계획 인가·고시 후에 도시정비법 제49조 제6항에 근거하여 부동산 인도를 청구하는 사안에서 보상협의가 성립하지 않아 수용절차에 의하여 청산금을 지급하여야 하는 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제62조에서 정한 사전보상원칙에 따라 해당 부동산의 인도에 앞서 청산금이 먼저 지급되어야 한다고 판단한 사례로서, 원고가 조합원 신분을 유지하고 있던 상황에서 조합 정관에서 정한 바에 따라 종전자산 출자의무를 임의로 이행하기 위하여 피고 조합에게 철거동의서를 작성·교부하고 종전자산을 인도하였으나 그 후 분양계약체결을 거부하여 현금청산대상자가 된 이 사건의 사안에는 원용하기에 적절하지 않다.  4. 피고 조합에 대한 상고이유 제3점에 관한 판단(피고 조합에 대한 예비적 청구 중 이주정착금, 주거이전비, 이사비 보상청구 부분)  가. 관련 법리 1) 주택재개발정비사업 시행자의 현금청산대상자에 대한 이주정착금, 주거이전비, 이사비 지급의무 도시정비법 제38조는 주택재개발정비사업의 시행자에 대하여 정비사업의 시행을 위하여 필요한 경우 정비구역 안의 토지나 물건 등을 수용할 수 있도록 규정하고 있고, 제40조 제1항 본문은 그 수용 등에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법의 규정을 준용하도록 하고 있다.  한편 토지보상법은 제78조 제1항에서 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라고 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제5항에서는 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정에 따라 이주대책대상자, 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자, 거주자에 대하여 보상하여야 할 이주정착금, 주거이전비 및 이사비의 구체적 지급요건과 금액에 관하여는 같은 법 시행령 제41조와 같은 법 시행규칙 제53조 제2항, 제54조 제1항 본문 및 제55조 제2항 등에서 규정하고 있다.  이러한 규정들을 종합하면, 도시정비법상 주택재개발정비사업의 시행자는 그 사업과 관련하여 주거용 건축물이 수용되고 그에 따라 생활의 근거를 상실하게 된 소유자에 대하여 그가 비록 현금청산대상자에 해당하더라도 위 각 규정이 정한 바에 따라 이주정착금, 주거이전비 및 이사비를 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011두19031 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011두21720 판결 등 참조).  2) 이주정착금 등의 청구와 소송의 형태 토지보상법 제2조, 제78조에 의하면, 세입자는 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 임대차 등에 의한 권리를 가진 관계인으로서, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘토지보상법 시행규칙’이라 한다) 제54조 제2항 본문에 해당하는 경우에는 주거이전에 필요한 비용을 보상받을 권리가 있다. 그런데 이러한 주거이전비는 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결결 참조), 적법하게 시행된 공익사업으로 인하여 이주하게 된 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리이고, 따라서 그 보상을 둘러싼 쟁송은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송에 의하여야 한다.   세입자의 주거이전비 보상청구소송의 형태에 관하여 보건대, 토지보상법 제78조 제5항, 제9항, 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항 본문, 제3항 등을 종합하여 보면, 주거이전비 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이므로 주거이전비 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 한다. 다만 도시정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 토지보상법 제2조, 제50조, 제78조, 제85조 등을 종합하여 보면, 세입자의 주거이전비 보상에 관하여 재결이 이루어진 다음 세입자가 보상금의 증감 부분을 다투는 경우에는 토지보상법 제85조 제2항에 규정된 행정소송에 따라, 보상금의 증감 이외의 부분을 다투는 경우에는 같은 조 제1항에 규정된 행정소송에 따라 권리구제를 받을 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 주거용 건축물의 소유자가 사업시행자를 상대로 이주정착금, 주거이전비 및 이사비의 보상을 구하는 경우에도 그대로 적용된다.   나. 이 사건의 경우 원고가 보상청구를 하는 이주정착금, 주거이전비, 이사비와 관련하여 재결이 있었다고 볼 만한 사정이 없으므로, 원고의 이주정착금, 주거이전비, 이사비 보상청구는 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 대상에 해당한다고 보아야 한다.  다. 그런데도 원심은, 원고가 이주정착금, 주거이전비, 이사비를 청구하려면 먼저 재결절차를 거쳐야 하고, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 피고 조합을 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 판단하여, 원고의 피고 조합에 대한 이주정착금, 주거이전비, 이사비 관련 예비적 청구 부분을 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 이주정착금 등 보상청구의 법적 성질 및 그 소송절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 결론 그러므로 1) 원심판결 중 원고의 피고 위원회에 대한 청구 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 2) 원심판결 중 원고의 피고 조합에 대한 이주정착금, 주거이전비 및 이사비 관련 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 3) 원고의 피고 조합에 대한 나머지 상고를 기각하고, 4) 원고와 피고 위원회 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

4. 사실조회의 실효성  

 주택재개발정비사업조합이 집행법원의 사실조회에 응하지 않은 경우가 자주 있다. 사실조회회신에 대한 법적 구속력도 없고 조합의 협조를 구할 가능성도 없다면 매각물건명세서에 ‘조합측에 사전 문의후 입찰에 참가하시기 바랍니다.’ 등으로 기재하고 매각을 진행하는 경우도 있으나 매수인의 보호에 약한 감이 있는 것은 사실이다. 

Ⅵ. 결어  

   도시화의 경과에 따른 건물의 노후로 인해 도시의 공공성 강화를 위한 주택재개발정비사업의 필요성이 증가하고 있다. 물론 집값상승 등 특별한 요인이 향후 없다면 사업비용의 문제나 개발이익의 감소 등으로 지금
까지의 난립되는 주택재개발정비사업은 줄어들겠지만 주택재개발정비사업지 내에 소재하는 부동산의 경매사건은 향후 대도시를 중심으로 언제든지 발생할 수 있다.  
   특히 주택재개발정비사업내의 부동산 경매는 절차의 안정을 중시하는 정적인 면과 도정법상 주택재개발정비사업의 진행에 따른 부동산의 현황과 권리관계가 변해가는 동적인 면도 아울러 고려해야 할 필요성이 높아 
전체적이고 유기적인 검토가 필요하다. 특히 실무가의 입장에서 통상의 경매절차와 달리 도정법의 법적 효과에 대한 명확한 이해도 필요하다. 

   그러나, 시간과 능력의 부족으로 쟁점별 사안에 대한 명료한 해결책이 되지 못하고 단순한 나열에 불과한 졸견에 그친 점이라든지, 조합원으로서의 지위 등 기타 재산권인 조합원 분양권의 관련성 등에 대해서도 좀 
더 검토를 했으면 아는 아쉬움이 크다. 다만 이 글을 통해 향후 도정법상 주택재개발정비사업에 제공된 부동산 경매에 대한 활발한 논의와 깊이 있는 검토의 장이 실무와 이론의 양 방향에서 펼쳐지기를 기대해 본다.