일반가등기와 부동산물권변동과의 관계- 최명구(2022)

일반가등기와 부동산물권변동과의 관계- 최명구

가등기는 크게 담보가등기와 일반가등기로 구분한다. 가등기 된 부동산의 부동산물권변동에서 문제가 되는 것은 주로 일반가등기이다. 왜냐하면 담보가등기는 가등기담보등에관한법률에 의하여 담보물권의 성격으로 보기 때문이다. 일반가등기의 성격은 크게 본등기 전과 후로 구분하며, 일반 가등기와 부동산물권변동과의 관계에서 주로 살펴볼 부분은 본 등기 이전에서 청구권보전의 효력과 본등기 이후에서 순위보전 의 효력이다.

   가등기의 청구권보전의 효력에 관하여 명확한 입 법규정은 없으나, 부동산등기법 제88조에 가등기는 부동산등기 법 제3조에 규정한 권리의 설정 등등 보전하려할 때에 한다고 규정하고 있음으로 해석상 청구권보전의 효력을 인정할 수 있 다. 그러나 독일민법 제883조제2항에 따르면, 가등기된 소유권 이전에 대하여 상대적 무효를 주장할 수 있다. 그밖에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 가등기후 중간처분 등 물권변동이 있는 일정한 경우, 부동산등기규칙에 직권말소규정을 두고 있음 으로서 해당 효력을 인정하고 있음을 알 수 있다. 예컨대, 가등 기된 부동산의 이중매매에 의한 소유권이전이 발생한 경우, 가등기에 의한 본등기 후 해당 소유권이전등기는 직권말소하게 된다. 한편 가등기된 권리는 부동산등기법에 규정한 권리에 대한 청구권을 보전하는 것으로서 해당 청구권은 채권적 성격을 갖는다. 하지만 해당 청구권은 단순한 채권적 성격이 아닌, 이해관계인에 대한 대항력을 갖고, 더 나아가 상대적 무효를 주장할 수 있기 때문에 물권적 성격을 띤 채권이라고 볼 수 있다.  

부동산등기법  일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.]    제88조(가등기의 대상)    가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부(정지조건부)일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.   제3조(등기할 수 있는 권리 등)   등기는 부동산의 표시(표시)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.   1. 소유권(소유권) 2. 지상권(지상권) 3. 지역권(지역권) 4. 전세권(전세권) 5. 저당권(저당권) 6. 권리질권(권리질권) 7. 채권담보권(채권담보권) 8. 임차권(임차권)

 

 

≪ 목차 ≫
I. 처음에
II. 일반가등기의 효력
III. 부동산물권변동
 1. 부동산물권변동의 절차
 2. 부동산물권행위와 채권행위의 구분
IV. 일반가등기와 부동산물권변동과의 관계
 1. 부동산물권변동에서 일반가등기의 성격
 2. 이중매매시 일반가등기와 부동산물권과의 관계
 3. 일반가등기와 중간처분과의 관계
 4. 일반가등기에 대한 본등기청구의 등기원인
V. 맺음에  

 

 

I. 처음에  

   가등기는 일반가등기와 담보가등기로 구분하며, 그 구분은 등기기록의 표시가 아닌 실체적 관계에 근거한다. 즉, 일반가등기는 부동산등기법 제88조에 언급한 내용에 따른 가등기를 함에 있어서 가등기권자가 일정한 권리에 대한 청구권을 장래의 권리변동에 대비하기 위하여 등기부에 기록하는 것이며, 담보가등기는 가등기권자가 자신의 권리를 보전하기 위하여 담보목적으로 등기부에 기록하는 것이다. 그러나 등기기록에 나타난 것만으로는 일반가등기(담보가등기 이외의 가등기)인지 담보가등기인지 분명하지 않는 경우도 있다. 가등기담보 등에 관한 법률 제1조에 따르면, 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 하는 가등기도 담보물권의 효력으로 규정하고 있어서, 실체적 관계가 담보목적인 경우에는 등기기록의 표시와 관계없이 담보가등기로 해석하고 있다.1) 따라서 가등기와 부동산물권변동의 실체적 관계를 살펴보기 위해서는 일반가등기(특히 소유권이전청구권보전가등기)를 중심으로 살펴볼 필요가 있다. 일반가등기만으로는 최종적인 권리변동의 효력이 발생하지 않고, 가등기 자체가 처분금지의 효력을 가지고 있는 것이 아니기 때문에 가등기의무자는 가등기 이후에도 해당 부동산을 유효하게 처분할 수 있다. 즉, 가등기된 권리는 실체법상 물권도 아니고 그렇다
고 단순한 채권으로 보기 어렵기 때문에 중간처분의 행위는 가등기된 권리의 효력을 침해하는 것이 아니다. 그러므로 일반가등기에 의한 본등기를 할 경우에 가등기 이후에 중간처분에 대한 효력이 문제될 것이다. 그러므로 일반가등기의 효력 특히 가등기 이후의 효력이 문제가 될 것이다. 

   위의 문제를 살펴보기 위하여 아래에서는 일반가등기의 효력에서는 본등기 이전과 이후의 효력을, 부동산권변동에서는 부동산물권변동의 절차와 부동산물권행위와 채권행위의 구분을, 일반가등기와 부동산물권변동과의 관계에서는 부동산물권변동에서 일반가등기의 성격, 이중매매시 가등기와 부동산물권관계, 가등기와 중간처분과의 관계, 가등기 후 본등기신청의 당사자에 대하여 알아보기로 한다.   

1) 가등기가 담보가등기인지 여부는 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결).

대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 [가등기에기한본등기][공1992.4.1.(917),1001] 【판시사항】 가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 경우 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)  나. 가등기가 담보가등기인지 여부의 판단 기준 【판결요지】 가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 이상 담보가등기권자는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.  나. 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.  【참조조문】 가. 가등기담보등에관한법률 제14조 나. 민법 제105조, 가등기담보등에관한법률 제2조 제3호 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황석연 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 이진우 【원 판 결】 서울고등법원 1991.9.17. 선고 91나5244 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 부담으로 한다. 【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없다.  소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다. 상고논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

II. 일반가등기의 효력   

   일반가등기는 본등기 이전과 이후로 나누어 효력을 언급할 수 있다. 먼저 본등기 이전의 효력으로는 다음과 같다. 첫째, ‘경고적 효력’이다. 가등기는 부동산물권변동을 목적으로 하는 청구권이 이미 존재하고 이를 등기부에 미리 기재함으로서 해당 부동산의 물권을 취득하려는 자에게 알려서 계산에 넣도록 하는 것이다.2)  

2) 송덕수, 물권법, 박영사, 2013, 87쪽; 김용한, 물권법, 박영사, 1996. 150쪽; 박영복, ‘가등기에 기한 본등기경료와 담보책임’, 고시계 1999년 7월호, 112쪽.

둘째, 이러한 부동산등기부의 가등기의 기록은 불특정 제3자에게 알리는 ‘공시적 효력’도 있다. 왜냐하면 누구나 해당 부동산등기부를 열람할 수 있기 때문이다. 셋째, ‘실체법상 효력의 부정’이다. 즉, 가등기는 본등기를 하지 않는 한 그 자체로서 실체법상(예; 처분금지의 효력)이 없으므로, 가등기된 부동산의 소유자는 가등기와 상관없이 처분할 수 있다. 판례 또한 가등기 자체에 대한 실체법상 효력을 부정하고 있다.3) 넷째, ‘권리추정력의 부정’이다. 가등기된 청구권의 기초가 된 법률관계가 존재한다는 추정력이 부인된다.4)  즉, 이미 경료된 가등기의 권리관계는 적법한 것으로 추정된다고 하는 것은 가등기의 권리관계가 어떤 것인지 단정할 수 없으므로5) 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되는 것은 아니다. 다섯째, ‘청구권보전의 효력’이다. 즉, 가등기된 청구권은 보전되기 때문에 가등기 이후에 중간처분(예: 소유권이전등기)이 존재하여도 가등기권자는 본등기청구권이 이행불능상태에 있는 것이 아니므로 해당 소유권이전등기의 말소등기 없이도 가등기권자는 본등기청구권을 행사할 수 있다.6) 따라서 가등기는 청구권을 보전하는 효력만 있는 것이지, 가등기만으로 물권변동의 효력이 발생하는 것이 아니다. 그러므로 제3자의 본등기를 말소청구할 수 없는 것이다.7)

3) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결.  4) 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결; 지원림, 민법강의, 홍문사, 2016, 483쪽 참조.  5) 대법원 1963. 4. 18 선고 63다1114 판결 참조.  6) 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 참조.  7) 대법원 1962. 12. 14. 자 4294민재항675 결정(전원합의체).

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결 [중복등기말소][공2001.5.15.(130),964] 【판시사항】 [1] 등기부 표제부의 부동산에 관한 표시가 유효한 것이 되기 위한 요건 [2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 등기의 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계의 표시가 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다.  [2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 [2] 부동산등기법 제6조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결(공1986, 1094) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강소광) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2000. 8. 18. 선고 2000나369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.  그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.  한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  2. 어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조).  이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다.  그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).  원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결 [가등기말소][집27(2)민,29;공1979.8.1.(613),11982] 【판시사항】 가. 사위판결의 효력 나. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기와 법률관계의 존재에 대한 추정력 유무 【판결요지】 1. 제소자가 국내에 부재중인 상대방의 주소를 허위표시하여 소송을 제기하고 제소자 승소의 제1심 판결을 자기가 송달받은 경우에는, 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결이 확정되었다고 볼 수 없다.  2. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여, 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다.  【참조조문】 민사소송법 제366조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 1963.4.18. 선고 63다114 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김수형 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두환 【원심판결】 서울고등법원 1978.12.22. 선고 78나260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 피고는 1976. 10. 1 기술자로서 사우디아라비아에 출국, 체재하여 1977. 9. 8에 귀국한 사실과 원고는 위와 같이 피고가 국내에 부재함을 알면서도 위 기간중 피고의 주소지를 원·피고의 종전 동거지로 하여 본건 소송을 제기하여 원고가 피고의 가족으로서 원고승소의 제1심 판결의 송달을 받은 점을 짐작할 수 있고 타에 피고가 그 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결은 확정되었다고 볼 수 없으므로( 당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조) 이러한 취지에서 제1심 판결의 송달을 받기 전에 한 피고의 본건 항소를 적법시( 민사소송법 제366조 제1항 단서 참조)한 원심판결의 조치는 정당하며 소론은 반대의 견해로 제1심 판결의 확정을 전제로 소송행위의 추완을 들고 원심판결을 비난하고 있으나 여기에 소송행위추완론이 등장될 수도 없어 채택할 바 못된다.  2. 원심판결은 피고 명의 본건 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 원고의 승낙없이 원고의 인장과 관계 등기권리증을 절취하여 경료한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 증거에 의하여 원.피고는 사실상 부부로서 동거하다가 피고가 사우디아라비아에 기술자로 가게 되자 그에 앞서 원고의 승낙을 받고 그의 인감도장을 교부받아 인감증명서를 발급받고 피고가 종전부터 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 이용하여 피고 명의로 가등기를 경료한 사실을 단정하여 이 사건 가등기가 원인무효이니 말소하여야 한다는 원고의 청구를 기각하였다.  그러나 타인 소유의 부동산에 관하여 소유권이전의 가등기를 할 때는 반드시 그 가등기를 하게 될 무슨 원인이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 주장은 원고가 본건 부동산을 타에 매각하지 못하도록 가등기를 하였다는 것이나 피고가 원고 소유의 본건 부동산을 원고가 할 매각행위를 저지할 무슨 근거에 관하여는 아무런 이유를 밝히지 아니하고 달리 피고가 그 명의로 가등기를 한 권원을 알아볼 수 없으니 막연하게 원고의 승낙아래 위 가등기가 경료되었다는 위 판시는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.  원판시에 의하면 가등기가 경료되어 있으므로 가등기 권리관계는 적법한 것으로 추정된다고 하나 여기서 말하는 가등기 권리관계가 어떤 것인지 그 판문에 의하여도 명료하지 아니할 뿐 아니라, 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다하여 반드시 소유권이전등기할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로( 당원 1963.4.18. 선고 63다114 판결 참조) 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니라 할 것이니 위 판시는 가등기의 추정력에 관한 법리오해 있다고 할 것이다. 이런 위법들은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 [가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소)][집14(2)민,079] 【판시사항】 가등기 권리자의 본등기 청구권은, 가등기후에, 제3자에게 소유권 이전등기가 경유 되었더라도, 그 이전등기의 말소 없이 본등기를 명할 수 있다  【판결요지】 가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제61조, 부동산등기법 제62조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 망 소외인 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【원고보조참가인】 원고 보조참가인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정병희) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.  【이 유】 원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 소외인이 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 위 소외인이, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 소외인의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 소외인의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 유효히 해제될수 없음이 민법 제565조 제1항의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 본건에 있어 소외인이 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다.  같은 상고이유 제4점에 대한판단, 원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 결정 [부동산등기무효에대한이의신청각하결정에대한재항고][전원합의체판결집(민),13] 【판시사항】 1. 가등기에 기하여 본등기없이 가등기이후의 본등기말소를 구할 수 있는지 여부 2. 가등기권자의 본등기청구의 상대방 3. 가등기권자가 본등기를 한 경우 제 3자등기명의의 직권말소의 허부 【결정요지】 1. 가등기후에 제 3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권리자는 본등기를 경료하지 아니하고는 가등기이후의 본등기의 말소를 청구할 수 없다.  (반대의견 1) 가등기권리자는 본등기를 하기 위하여 가등기 의무자에 대한 본등기청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제 3자에게 그 말소를 청구할 수 있다.  (반대의견 2) 가등기권리자는 반드시 본등기의 청구와 동시에 등기부상 가등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제 3자에 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다.  2. 위의 경우에 가등기권자는 가등기의무자인 전소유자를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제 3자를 상대로 할 것이 아니다.  3. 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 175조 1항, 55조 2호에 의하여 가등기 이후에 한 제3자의 본등기를 직권말소할 수 있다.  (반대의견) 등기공무원에 의한 가등기후의 제 3자의 등기명의 직권말소는 허용될 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제175조, 부동산등기법 제55조, 부동산등기법 제3조, 민법 제186조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원결정】 서울고등법원 1961. 9. 28고지 4294민항504결정 【주 문】 원결정을 파기 한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고의 요지는 원결정은 그 이유에 있어서 가등기 권리자가 가등기에 대한 본등기를 하려면 먼저 소유권 이전의 본등기를 한 제삼자에게 그 본등기의 말소를 구하여 등기부상의 명의인을 가등기 의무자의 명의로 회복시킨 연후에 가등기 의무자로 부터 소유권 이전의 본등기를 받아야 한다 할 것이므로 같은 취지에 입각한 원결정은 아무런 위법이 없다고 인정하였으나 본건 재항고인 명의의 등기는 부동산등기법 55조 1호 또는 2호 에 해당하는 등기가 아니며 본건 등기는 이미 가등기로 보전한것인바 가등기는 등기부 용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 후 본등기신청이 있을때에는 이것을 기재한 여백을 좌측에 두게 되어있고 또 가등기는 원래 부동산등기법 2조 의 권리의 설정 이전 등의 청구권을 보전하기 위한것이며 현행 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것으로 규정하였으므로 가등기 권자는 가등기후의 본등기는 이것을 없는 것과 같이보아 본 등기를 맡아 부동산 물권의 변동이 생긴후에 가등기후의 제삼자의 본등기를 말소청구 할수 있도록 하여야 법리에 맞을것이지 가등기권자가 본 등기도 없이 제삼자의 본 등기의 말소를 청구할 근거가 없는것이다.  이점은 등기를 대항요건으로 하던 구민법시대와 달으게 생각할점이며 등기공무원의 견해대로 한다면 본 등기가 가등기를 무시하고 계속하여 행하여진다면 기등기권자는 영구히 본등기를 하지못하고 따라서 물권주장을 할수없게 되어 가등기의 목적을 당할수없게 될것이다.  그러므로 가등기권자는 그후의 타인의 본등기를 무시하고 본등기를 할수 있도록 함이 민법과 부동산 등기법의 규정에 맞는것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건 기본 문제인 중요한 주장에대한 판단을 하지않은 판단유탈의 위법이 있으며 이유불비의 판단이라 할것이다. 본건 가등기에 대한 본 등기를 1960. 7. 30 자로 관할 등기소 접수 제9,561 호로서 끝맞치고 동시에 등기부 등본의 교부를 받아 가등기후의 본등기를 한 제삼자를 상대로 그 이전등기 말소청구 소송을 제기하여 제1심에 재항고인이 승소하고 상대방이 불복공소하여 제2심에 계속중이나 등기공무원이 등기를 한후 1년이 경과하여 함부로 직권으로 등기말소를 감행하여 가등기권리자는 본등기한 일체 서류와 그 등기 비용을 무단히 소비당하고 소유권의 권리행사에 있어 사회적 물란을 일으키게 할 뿐아니라 가등기권리자의 보호에 큰 결함이 있으니 원심결정은 파기되어야 한다고 하였다.  생각컨대 우리 민법은 제186조 에 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다라고 규정하여 법률 행위로 인한 부동산 물권 변동에 있어 등기를 효력요건으로 하는 형식주의를 채택하였다. 그리하여 위법조 에서 말하는 등기라함은 부동산 등기법에서 말하는 본 등기를 가리킨 것이며 부동산 등기법 제3조 에서 말하는 같은법 제2조 에 게기한 권리의 설정 이전변경 또는 소멸의 청구권을 보전하기 위한 가등기를 지칭한것이 아님은 물론이다.  그러면 가등기후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우에 가등기권자는 가등기만으로서는 자기의 물권취득의 효력을 주장할길 없음이 명백하므로 가등기후의 본등기 명의인에에 그 등기의 말소를 청구할수 없을것이고 가등기권자가 위 본등기의 말소를 청구하려면 가등기권자가 먼저 본등기를 경유하여야 할것이다.  만일 가등기권리자가 가등기 만을 주장하여 가등기후에 한 본등기의 말소를 청구할수 있다고 해석한다면 부동산 물권변동에 관한 형식주의를 채택한 민법의 대 원칙에 위배되는 결과가 될것이다.  구민법하에서는 부동산 등기를 물권 변동의 제3자 대항 요건으로하고 물권변동은 당사자의 의사표시만에 의하여 그 효과를 발생하는 것이기 때문에 가등기권자는 가등기만으로 가등기후의 본 등기 취득자에게 가등기에 의하여 보전된 물권을 주장하여 제3자의 본등기의 동이 전혀 발생할 수 없는 현행 민법의 해석으로서는 가등기만으로 제3자의 본등기의 말소를 주장할수 없음을 명백히 알수있을 것이다.  다음에 위와같은 경우에 가등기 권리자는 누구를 상대로 하여 본등기 청구권을 행사할수 있느냐하면 가등기의무자인 전소유자를 상대로 할 수 있고 가등기후의 본등기를 취득한 제3자를 상대로 할것이 아니라고 해석할것이다. 왜냐하면 부동산등기법 제61조 에 가등기는 등기용지중 해당구 사항란에 이를 기재하고 그 좌칙에 여백을 두어야 한다. 같은 법 제62조 에 가등기를 한후 본 등기의 신청이 있는때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하여야 한다고 규정한 법의로 미루어 보아 그렇게 해석할 근거가 될 뿐더러 가등기후에 본등기한 제3자의 등기는 가등기가 본등기가 된다면 특히 본건과 같이 소유권이 같은 등기부에 경합하는 경우는 등기순위에 의하여 가등기권자의 본 등기가 확정적으로 유효한 등기가 될것이고 제3자의 본 등기는 그 효력을 상실할것으로 해석함이 정당하기 때문이다. 그러면 본건에 있 어 가등기 권자가 본등기를 취득한 경우에는 같은 부동산에 소유권자가 두사람 경합되는 형식이되나 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기 취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것이므로 이와같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 제175조 제1항 같은 법 제55조 제2호 에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본 등기를 직권말소 함으로서 등기부상의 소유권자의 형식상 인 중복을 피할수 있는것으로 해석하는 것이 타당하다.  그러면 원심결정은 위의 견해와 반대되는 견해로 재항고인의 항고를 기각한것은 가등기의 법률상 성질을 잘못이해 하였거나 부동산 등기의 법리를 오해한 위법이 있으므로 논지는 결국 이유 있으며 원결정은 파기되지 않을수 없다.  대법원판사 홍순엽의 별개의견은 다음과 같다. 재항고인이 소유권 이전청구권을 보전하기 위한 가등기권리자로서 본등기를한 때에 그 본등기전에 등기의무자로 부터 제3자에게 소유권이전등기가 있고 재항고인의 본등기가 부적법한 것이라 하여 재항고인의 본등기를 직권으로 말소할 법적근거가 없는 바이므로 ( 부동산등기법 175 참조) 이 직권말소를 인용한 원심 결정은 위법을 범하였다 할것이고 따라서 이 판결의 결론에는 찬성이나 위의 제3자에 대한 소유권이전등기를 등기공무원은 직권말소 할수있다는 견해에는 전적으로 반대하는 바로서 가등기후의 제3자에 대한 소유권이전 등기가 부동산 등기법 제55조 2호 에 해당되는 것이라하여 그 신청을 등기사항이 아니라는 이유로 본시 각하 하였어야 할것도 아닌만큼 같은법 제175조 의 적용을 볼것이 아니므로 이를 직권으로 말소할수 있는 법적근거를 현행 부동산등기에 관한 법규에서 발견할수 없을뿐만 아니라 이는 등기상 이해관계있는 제3자의 권리를 보호하려는 부동산 등기법 제63조 191조 175조 소정 법의에도 배치되는바 임을 면할수 없다할 것이며 가등기에 있어서의 등기부상 여백란은 본등기후의 등기순위를 일목 요연케 하기위한 편의상의 제도라 할것이고 특히 제한물권에 관한 가등기가 있은후 그의 본등기를하는 경우에 효과적인것에 불과한것이지 소유권자의 이중등기까지 허용하는 취의의 제도는 아니라 할것이며 제3자는 가등기권리자 가 본등기를 하는것에 대한 장해가될 행위를 할수없다 할것이고 제3자가 이러한 행위를 하였을 때에는 그 행위는 가등기된 권리를 해하는 한도에서 상대적 무효인 행위라 할것이므로 가등기에는 일종 물권적 효력이 있다 할것으로서( 독일 민법 제883조 888조 참조) 가등기권리자는 본등기를 하기위하여 가등기 의무자에게 대한 본등기 청구와 동시에 가등기후의 등기명의자인 제3자에게 그 말소를 청구할수 있다할 것이며 이는 형식주의를 채택한 현행 민법의 규정과 아무 저촉도 없을 뿐만 아니라 제3자의 본 등기를 말소하지 않고 가등기 권리자에게 본등기를 허여하는 여부는 물권의 득상변경에 의사주의를 채택한 구민법에서도 등기는 대항요건이므로 본등기없이 제3자의 등기말소를 청구할수있는 여부는 의사주의나 형식주의에 따라 이를 구별할 필요가 없을것이므로 계속되는 소유권 이전등기로 인하여 등기부상의 혼란이 예측되는 소유권자의 이중등기나 또는 등기공무원에 의한 가등기후의 제3자의 등기명의 직권말소는 허용될수 없을것임은 부동산등기법 제175조 55조 1호 2호 의 규정에 비추어 명백하다 할것이다.  원심결정에 위법이 있다는 결론은 지지하면서 그 이유설명에 찬동할 수 없는 바이므로 위와 같이 별개의견을 진술 한다. 대법원판사 나항윤의 반대의견은 다음과 같다. 다수설은 가등기후의 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실할 것으므로 이와 같은 경우에는 등기공무원은 부동산등기법 소정 절차에 의하여 가등기후에 한 제3자의 본등기를 직권 말소함으로써 등기부상의 소유권자의 형식상인 중복을 피할수있는 것으로 해석한다고 논하나 부동산등기법 제175조 에 의하면 등기공무원이 등기를 완료한후 그 등기가 제55조 제1호 (사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니할때) 또는 제2조 (사건이 등기할것이 아닌때) 에 해당된 것임을 발견할때에 소정 절차에 의하여 직권으로 말소할수 있는것인바 같은 법 제55조 제2호 사건이 등기할것이 아닌 때라 함은 등기신청을 받았을 당시를 기준으로 하는것이고 등기를 완료한후의 사정에 의하여 등기할것이 아닌때에 해당한다고 해서 직권오로 말소할수 있다고는 해석할수 없는것이다.  그것은 등기공무원에게 사전도 아닌 사후에 부동산 등기법상의 규정에도 없는 실질적 심사권을 주게 되는 결과가 되기 때문이다. 그리고 다수설은 등기부상 가등기를 한후에 그에 의하여 보전되는 청구권과 저촉되는 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 그 제3자의 등기의 말소를 하기전에 가등기권자는 본등기를 할수있는것 같이 논한다.  과연 부동산등기법 제61조 제62조 의 규정에는 가등기는 등기용지중 해당구 사항난에 이를 기재하고 그 좌측에 여백을두어 가등기권리자의 본등기의 신청이 있을때에는 가등기의 좌측의 여백에 그 기재를 하도록 되어있다. 그러나 이규정은 가등기를 한후 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 등기를 제3자가 취득하기 전에만 적용된다 할것이고 등기부상 위의 제3자가 있는 경우에는 위의 규정은 적용될수 없다고 보아야 할것이다. 왜냐 하면 그렇게 된다면 일시적이나마 등기부상 권리자의 경합상태를 이르키는 결과가 되기 때문이다. 그렇다고 하여서 우리나라 민법상 물권번동에 있어서 형식주의를 채택하고 있는터에 가등기 권리자가 본등기도 하기전에 가등기로 인하여 보전되는 청구권에 저촉되는 제3자가 취득한 등기의 말소청구를 용인한다는 일부설에도 반대한다. 이렇게되면 결론으로서는 위의 제3자가 있는 경우에 있어서 가등기권자는 본등기도 할수없고 제3자에 대하여 등기의 말소청구도 할수없는 자가당착을 초래하기 때문에 가등기권자는 반드시 본 등기의 청구와 동시에 등기부상 가 등기로 인하여 보전되는 권리와 저촉되는 권리를 취득한 제3자에게 대하여 그 등기의 말소청구를 하여야 한다고 해석하는것이 가장 적절한 해석이 아닐가한다. 이러한 의미에서 다수설의 결론에는 반대하는 바이다.  이상 설명하는 바에 의하여 대법원판사 나항윤을 제외한 법관전원의 일치된 의견 (대법원판사 홍순엽은 별개의견) 으로 원결정을 파기하고 원심으로 환송하기 위하여 주문과 같이 결정한다.  1962. 12. 24. 판사   양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

서울고법 1970. 10. 7. 선고 69나607 제9민사부판결 : 상고 [소유권이전등기청구사건][고집1970민(2),169] 【판시사항】 1. 공시송달을 유발한 당사자의 소송행위(항소) 추완의 적부 2. 가등기권자가 본등기절차의 이행을 구하면서 가등기후에 한 근저당권설정등기의 말소를 함께 소구할 수 있는 지의 여부 【판결요지】 1. 원고의 소 제기후 피고가 의식적으로 송달불능을 유발시키고자 실제는 주소지에 계속 거주하면서도 주민등록표에는 전출한 것처럼 꾸며서 기일소환장이 송달불능케 되어 공시송달에 의하여 소송이 진행되고 판결이 송달되었다면 이는 피고의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니므로 피고의 항소추완은 부적법하여 허용될 수 없다.  2. 가등기권자가 본등기를 취득한 경우에는 가등기후에 한 근저당권설정등기는 직권으로 말소하게 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 소로서 본등기절차의 이행을 구하는것과 함께 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제160조 제226조 부동산등기법 제3조 제175조 제55조 【참조판례】 1963.2.21. 선고 62다846 판결(판례카아드 6763호, 판결요지집 민사소송법 제160조(12)846면) 1969.7.22. 선고 68다2272 판결(판례카아드 660호, 대법원판결집 17②민330 판결요지집 민사소송법 제160조(34)849면) 1961.7.20. 선고 4293민상599 판결(판례카아드 8066호, 판결요지집 민사소송법 제226조(4)919면) 1962.12.24.자 4294민재항 675 결정(판례카아드 7981호, 판결요지집 부동산등기법 제3조(4)692면) 1975.12.27.자 74마100 결정(판례카아드 11082호, 대법원판결집 23③민173, 판결요지집 부동산등기법 제175조(5)710면, 법원공보 530호8893면) 1970.12.22. 선고 70다2439 판결(판례카아드 9342호, 대법원판결집 18③민406 판결요지집 민사소송법 제179조(15)856면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 이원홍) 【피고, 항 소 인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 정연조) 【변론종결】 1970. 9. 2. 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 1. 21. 선고 68가10870 판결 【주 문】 피고 1의 항소를 각하한다. 원판결중 피고 2에 대한 부분을 취소하고, 원고의 같은 피고에 대한 소를 각하한다. 소송비용중 원고와 피고 1 사이의 항소 비용은 같은 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 2 사이의 1, 2심 비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1967. 2. 10 서울민사지방법원 동대문 등기소 접수 제3041호로서 같은해 2. 6자 매매예약에 의한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기에 대한 본등기 절차를 이행하라.  피고 2는 위 부동산에 관한 1967. 2. 10. 같은 등기소 접수 제3042호로서 한 같은해 2. 7자 근저당권 설정 계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 130,000원의 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.  소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 (피고들) 원판결중 피고들 패소 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 1의 항소 추완에 관하여 본다. 위 피고에 대하여 1969. 2. 1 공시송달에 의한 원판결 정본의 송달이 있은 후 그해 7. 19 원심 법원에 항소장을 제출하였음이 기록에 의하여 뚜렷하다. 그리고 위 피고의 추완 신청 이유는 위 피고는 등기부상의 주소인 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)에 거주한 것이 틀림 없는데 원심의 송달이 어떤 사유로서인지 불능이 되자 그후로부터 공시송달의 방법으로 송달을 거듭하여 판결이 있었으므로 판결의 선고를 전연 모르고 있었으며 이는 원고가 위 주소를 알면서 계획적으로 서류를 송달 불능케 하여 소송을 진행한 까닭이고 1969. 7. 7 비로소 원판결 선고의 사실을 알고 이 사건 추완 신청에 이르렀다는 것이다.  기록에 의하면 원고는 피고 1의 주소를 계약상의 주소와 등기부상의 주소를 기재하여 이 사건 소를 제기하였는 바, 원심은 1968. 10. 21. 위 피고의 등기부상 주소인 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)에 솟장 부본과 기일 소환장을 송달 하였으나 수취인 불명으로 송달이 되지 아니하여 답십리 2동장 명의의 동적기재 없는 증명(1968. 10. 20부터 작성일인 1968. 11. 1까지)을 소명자료로 하여 1968. 11. 7 공시송달을 명하고 이후 원판결 정본의 송달에 이르기까지 모두 공시송달에 의한 소송 진행이 있은 사실을 알 수 있다. 또한 성립에 다툼이 없는 을1호증(거주증명)의 기재에 의하면 피고 1은 위 주소에 1967. 5. 10부터 1968. 10. 19까지 동적부상 거주한 것으로 되어 있는바, (이 시기는 원고가 이 사건 소송을 제기한 1968. 10. 16 직후이고 솟장 부본의 첫 송달 직전까지 이기도 한 바, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 3, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑6호증의 각 기재를 보면 피고 1이 원고로부터 1967. 2. 6 금 520,000원을 변제기 그해 7. 6으로 차용하고 그해 2. 10 가등기를 거친후 위 변제기 직후인 그해 7. 13 그 주소를 서울 동대문구 답십리동 (지번 생략)로 변경하였는바, 그때 벌써 위 피고는 원고가 소지한 등기서류로서 본 등기의 이행을 할 수 없다는 점을 알었을 것이므로 이 사건 소의 제기를 예기하였으리라 짐작된다) 당심증인 소외 2의 증언에 의하면 위 피고는 주민등록표에 위에서 본바와 같이 그 주소에 거주하다가 다른 곳으로 전거한 것처럼 되어 있으나 실제는 원심의 송달이 불능으로 된 위 주소에 그 이후에도 계속 거주하고 있었다는 것이니 결국 위 증언대로 하더라도 위 피고가 그 주소에 계속 거주하고 있으면서 주민등록표에는 전출한 것처럼 꾸몄다는 것이 된다. 그러면서도 그 주소에 솟장등 송달이 되지 못한 것을 보면 위 피고는 의식적으로 송달 불능을 유발한 것이 아닌가 하는 의심을 갖게도 한다. 따라서 이는 결코 위 피고의 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고 할 수 없는 것이다. 이리하여 피고 1의 추완은 이유 없는 것이 되어 그 불복은 기간도과의 부적법한 항소로서 각하를 면치 못한다.  다음 피고 2에 대한 부분을 직권으로 살피건데 원고의 주장에 의하면 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1967. 2. 10(접수 제3041호)원고 명의로 매매예약에 인한 소유권 이전등기 청구권을 위한 가등기를 경유한 후 위 피고가 같은 날자(접수 제3042호)로 근저당권 설정등기를 거친 것이니 이는 말소를 면치 못한다고 하는 것이나 가등기권자인 원고가 본등기를 취득한 경우에는 등기 공무원이 부동산등기법 175조 1항, 55조2호 에 의하여 가등기후에 한 위와같은 근저당권 설정등기를 직권으로 말소하게 되어 있으므로( 대법원 1962. 12. 24. 결정 4294민재항675 참조) 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 소로서 본등기 절차의 이행을 구하는 것과 함께 가등기후의 위와같은 근저당권 설정등기의 말소를 구할 이익은 없다 할 것이다. 따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소는 권리 보호의 이익이 없어 배척을 면치 못할 것이고, 위 말소청구를 인용한 원판결은 부당하여 취소하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조 , 96조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   문영극(재판장) 박우동 김상훈

 

   청구권보전의 효력에 관하여 독일민법 제883조제2항에 따르면, 청구권보전의 효력을 중간처분의 상대적 무효와 같이 규정하고 있다.8) 즉, 가등기 후에 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 가등기된 권리를 무효로 하거나 침해하는 범위에서 효력이 없다. 따라서 가등기의무자가 가등기된 부동산을 제3취득자에게 중간
처분을 한 경우9) 예컨대, 제3취득자에게 소유권이전을 한 경우, 가등기권리자는 독일민법 제883조제2항에 근거하여 가등기의무자에게 중간처분행위에 대하여 무효를 주장할 수 있다. 그렇다고 하여 가등기로 제3취득자에게 가등기된 부동산의 소유권을 이전하는 가등기의무자의 처분권을 제한하는 것이 아니다. 다만 독일
민법 제883조제2항의 상대적 무효10)의 의미는 가등기권리자에게 대한 관계에 있어서만 무효이고, 다른 사람에 대한 관계에서는 유효할 것이다.11) 이러한 처분행위의 상대적 무효가 실현되기 위해서는 가등기권리자가 가등기에 의한 본등기가 전제된다. 여섯째, ‘대항력취득의 효력’이다. 즉, 청구권보전가등기를 해 둔 
채권은 제3자에 대하여 그 채권을 가지고 대항할 수 있게 되므로 ‘대항력 있는 채권’으로 변하게 된다고 하여, 가등기된 채권에 대항력을 인정하고 있다. 일곱째, ‘제3자에 대한 효력’이다. 즉, 소유권이전청구권이 가등기되면, 그 때부터 가등기된 청구권은 물권적 성질인 절대성을 가져 제3자에 대하여 효력이 있다. 따라서 이러한 청구권을 제3자에게 행사, 주장할 수 있다. 부동산등기법 제88조(구 부동산등기법 제3조)에서의 청구권보전의 효력은 이러한 의미라고 해석된다.12)  

8) 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1998, 448쪽.  9) 독일민법(BGB) 제883조제2항에서 가등기의 무효 또는 침해에 영향을 주는 처분행위에는 가등기의무자의 채무부담행위는 포함하지 않는다(J, von Staudinger/Kahl-Heinz Gursky, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 3: Sachenrecht, 15. Aufl. 2008, § 883, Rn. 138).  10) 상대적 무효를 절차법인 부동산등기법에 규정하는 견해(곽윤직, 부동산등기 법, 박영사, 1998, 115쪽)와 실체법인 민법에 신설하는 견해(이은영, ‘물권법 개정안에 관한 주제발표’,민법개정공청회, 법무부, 2001, 84쪽)가 있다. 가등기의 실체법적 효력을 인정하기 위해서는 민법에 신설하는 것이 바람직할 것으로 보인다(홍승욱, ‘가등기제도에 관한 연구’, 성균관대 대학원, 박사학위논문, 2010, 197쪽 참조).  11) 김영희, ‘가등기제도’, 비교사법 제7권제1호, 2000, 281쪽. 12) 강태성, ‘가등기의 효력’, 비교사법 제4권제1호, 1997, 487쪽

   본등기 이후의 효력은 다음과 같다. 첫째, ‘본등기 순위보전의 효력’이다.13) 즉, 가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다는 것은(부동산등기법 제91조 참조) 본등기순위를 보전하는 효력을 나타낸 것이다. 따라서 본등기순위보전의 효력은 가등기에 기한 본등기가 행해진 때에 실제적 효과를 갖는다.14) 판례 또한 ‘가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 
본등기순위가 가등기한 때로 소급할 것이고, 이는 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때에 소급한 것은 아니다’라고 함으로써 분명하게 부동산등기법 제91조의 내용을 따르고 있으면 서, 물권변동의 불소급을 언급하고 있다.15) 둘째, ‘권리취득의 효력’이다. 판례에 따르면, 가등기는 본등기순위보전의 효력만 있고, 후에 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력은 가등기한 때로 소급하여 발생하지 않는다고 한다.16) 즉, 위에서 언급한 바와 같이 가등기의 본등기에 의하여 권리변동(즉, 물권변동)의 효력이 발생하지만, 권리변동이 효력은 가등기 때로 소급이 인정되지 않는다는 것이다(물권변동효력의 불소급). 

13) 권성, 가등기·대물변제, 박영사, 2010, 44쪽. 14) 박영복, “앞의 논문(주 2)”, 114쪽. 15) 대법원1982. 6. 22. 선고 81다1298 판결;대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결;대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정. 16) 대법원1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결;대법원1988. 9. 27.선고 87다카1637 판결;대법원1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결.

대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298,1299 판결 [건물철거ㆍ대지인도ㆍ법정지상권설정등기][집30(2)민,150;공1982.9.1.(687),688] 【판시사항】 가등기의 효력 【판결요지】 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조 【전 문】 【원고, 반소피고, 상고인】 원고 【피고, 반소원고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 1 소유이던 서울 성북구 (주소 생략) 대 86평에 관하여 1971.10.7자로 소외인 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 1은 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외인 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 1이었던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 1의 소유에 속해 있다가 소외인이 1972.4.4. 본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 1은 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는 당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고, 1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.   나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.   다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 [등기관처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 이후에 가압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기공무원이 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조, 제176조, 제177조 【참조판례】 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지법 2008. 11. 26.자 2008라235 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고인은 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2008. 3. 14. 접수 제11605호의 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다)는 같은 등기소 2007. 5. 25. 접수 제22910호의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다) 후에 경료된 것으로서 이 사건 가등기에 기한 본등기가 2008. 7. 15.에 행하여졌으므로 이른바 중간등기로서 직권으로 말소되어야 함에도 같은 등기소의 등기관이 이 사건 가압류등기상의 가압류권자인 신청외인의 이의신청을 받아들여 직권으로 말소하지 아니한 것은 위법하다고 주장하면서 등기관의 처분에 대한 이의를 신청하였다.  이에 대하여 원심은 제1심결정을 인용하여, 이 사건 가등기는 그 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있으나 가압류권자인 신청외인이 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 행하여졌다는 점에 관한 소명자료를 제출함으로써 담보가등기인지 여부가 다투어지고 있으므로, 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 이 사건 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 이 사건 가압류등기를 직권 말소할 수 없다고 판단하고 재항고인의 위 이의신청을 기각하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이다. 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다 ( 대법원 1962. 12. 24.자 4294민재항675 전원합의체 결정, 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정 등 참조).  이러한 법리에 의하면, 이 사건 가등기가 마쳐진 후에 이 사건 가압류등기가 행하여졌고 다시 이 사건 가등기에 기한 본등기가 행하여졌으므로 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 되었고, 따라서 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 등기관이 이 사건 가등기 후에 행하여진 이 사건 가압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 판단한 원심결정에는 가등기에 기한 본등기의 효력 및 물권의 배타성에 관한 법리를 오해함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  [[별 지] 부동산 목록 : 생략] 대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결 [건물철거등][집29(2)민,67;공1981.7.15.(660) 13984] 【판시사항】 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 된 경우 소유권이전의 효력발생시기   【판결요지】 가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종관 【원심판결】 서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나2287 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 것일 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 생기는 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면 소외 1이 1975.2.4.에 이 사건 대지에 대하여 소유권이전등기를 마친 후 1979.6.1. 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 되었다가 1979.11.10 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실은 소론과 같으나 위 소외 2, 소외 3 앞으로 본등기가 마쳐지기 전까지의 이 사건 대지에 대한 지료청구권은 당시의 소유권자인 소외 1에게 있는 것이고, 소외 2, 소외 3이 본등기를 마침으로써 소급하여 가등기 후 본등기를 한 때까지의 기간에 대한 지료청구권까지 취득하게 된다고는 할 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  2. 같은 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 금액이 특정되지 아니한 채권도 이를 양도할 수 있다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 소외 1이 금액은 특정되지 아니 하였으나 이미 발생한 이 사건 대지에 관한 지료청구권을 원고에게 양도한 것을 유효한 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 채권양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 [가등기에기한본등기][공1988.11.1.(835),1330] 【판시사항】 가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부  나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례  【판결요지】 가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.  나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제226조 나. 제406조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14.자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.  그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.  원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.  한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.  원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부 마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조  【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.   그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 

III. 부동산물권변동   

1. 부동산물권변동의 절차  

법률행위로 인한 부동산물권변동이 발생하기 위해서는 원칙적으로 실체법상 물권변동을 위한 원인행위가 존재하고, 그 뒤 부동산절차법 즉, 부동산등기법에 의하여 등기를 해야 한다(민법 제186조). 물론 예외적으로 일정한 법적 사유가 존재하면 부동산등기 없이도 부동산물권변동이 발생한다(민법 제187조). 따라서 원칙적으로 부동산등기에 의하여 부동산물권변동이 발생하기 위해서는 원인행위 즉, 부동산물권변동을 목적으로 하는 법률행위가 존재하고, 그 당사자가 각각 등기권리자와 등기의무자로서 공동으로 등기신청하는 것이 원칙이다(예외적으로 단독신청하는 경우도 있음, 부동산등기법 제23조제2항 이하). 부동산물권변동을 목적으로 하는 법률행위의 당사자가 해당 법률행위(여기서 부동산물권변동을 목적으로 하는 소유권이전합의의 법적 성질이 물권행위인가, 채권행위에 포섭되는 의사표시인가에 대한 강학적 논의는 별론으로 함) 즉, 채권행위(예: 매매)의 당사자로서 채권행위에서 목적하는 권리(예: 매매의 경우 소유권이전청구권)에 대한 실체법상(민법상) 지위(예: 매매의 경우에 매도인은 소유권이전청구권에 대하여 매수인은 소유권이전의무를 부담)를 갖고 이를 실현하기 위하여 즉, 물권변동을 발생하기 위하여 절차법상(부동산등기법상) 공시방법인 등기 (예: 매매의 경우에는 부동산등기부에 매매를 원인으로 하는 매도인에서 매수인으로 소유권이전등기)를 하기 위한 지위(예: 매매의 경우 매수인은 등기권리자, 매도인은 등기의무자)를 갖는다. 전자는 실체법인 민법상 법적 지위인 반면, 후자의 경우에는 절차법인 부동산등기법상 법적 지위를 갖는 것이기 때문에 등기권리자와 등기의무자는 부동산등기에 관하여 공법상 지위로서 등기소에 등기신청권을 행사하게 된다.

    여기서 ‘등기청구권’에 대한 민법과 부동산등기법상 위치를 살펴볼 필요가 있다. 부동산물권변동에 대한 등기청구권은 동산물권변동의 공시방법인 인도에 대한 동산물권인도청구권과 달리 등기상 목적물인 부동산의 인도와 관계없이 부동산등기를 통하여 물권변동의 모습을 실현하기 위한 법률행위의 당사자 (예: 매매의 경우에 매도인과 매수인) 사이에 존재하는 민법상 권리이다. 따라서 부동산물권변동에 대한 등기청구권(예: 매매
의 경우 소유권이전등기청구권)의 실현은 부동산등기를 통하여 이루어진다. 즉, 등기청구권은 실체법상 권리이지만 이의 내용과 구조의 실현은 절차법인 부동산등기법에 의하여 이루어진다. 이런 점에서 등기청구권과 관련된 문제 즉, 등기권리자와 등기의무자의 문제는 실체법상 법률관계가 전제되는 문제로서 절차법적 기초가 된다고 할 수 있다.17) 

17) 배병일, ‘등기청구권’. 토지법학 제9호, 1993, 177쪽 참조

즉, 원칙적으로 법률행위로 인한 등기청구권은 실체법상 권리로서 그 내용과 구조는 부동산등기법에서 실현되는 것이고, 예외적으로 법률행위의 무효 또는 취소가 된 경우 또는 그 밖의 사유로 인하여 실체관계와 부합하지 않는 등기를 바로잡기 위한 등기(예: 말소등기청구권, 진정명의회복등기청구권 등)는 실체법상 권리보다는 절차법적 권리로서 그 구조와 내용을 가지고 있을 것이다.18)  

18) 판례에 따르면, 등기의무자와 등기권리자의 의미를 부동산등기법에 찾고 있다 (대법원 1979.7.24. 선고 79다345). 물권변동의 불일치는 등기청구권으로 교정할 수 있는 문제이다(박기주, ‘등기당사자와 등기상 이해관계인에 관한 연구- 등기청구권을 중심으로’, 서울대 박사학위논문, 2012, 107쪽 이하 참조).

대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결 [소유권보존등기말소등][집27(2)민,185;공1979.10.15.(618),12145] 【판시사항】 가. 등기의무자의 의미 나. 등기의무자가 아닌 사례 【판결요지】 가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다.  나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제28조 【참조판례】 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김교창, 박철우, 유재방 【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 소송대리인 변호사 이봉재 【원심판결】 서울고등법원 1979.1.17. 선고 78나2800 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 8, 피고 9에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결 중 동 피고들에 관한 부분을 취소하고, 동 부분에 관한 원고들의 본건 소를 각하한다. 위 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 상고를 모두 기각한다. 동 피고들의 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결은 동 판시 별지목록 제1 내지 4 토지(후에 3토지는 동 기재 3의 1,2로, 4 토지는 동 4의 1,2로 분할 됨)는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1이 1948.4.16 소외 2에게 매도하여 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 거쳐졌으나 그 등기부가 1950.6.25 사변을 거치면서 멸실되자, 위 소외 2는 소정의 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 채 그 기간 경과 후인 1958.1.13 직접 자신 명의로 소유권보존등기를 거치는 방법으로 등기 명의를 회복하였으며 원고들 명의(제1,2 토지는 원고 1 제3,4 토지는 원고 2)의 각 소유권 이전등기는 위 소외 2 명의의 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 등기인 사실, 그런데 망 소외 3의 재산상속인인 피고 9와 망 소외 4의 재산상속인인 피고 8은 이 사건 토지는 피고 1이 1947.2.16 원래의 소유자이던 위 소외 1로부터 매수하여 그 소유명의를 제1,2 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 4에게 제3,4 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 3에게 각 신탁하여 소유권이전등기까지 거쳤던 것이고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 등기부가 멸실되자, 관계서류를 위조하는 방법으로 거친 것이므로 무효의 등기이고 위 무효인 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 원고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 따라서 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하여 원고들 및 당시의 등기명의인들을 상대로 하여 서울민사지방법원 68가877호로써 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심에서는 패소하였으나 제2심에서 승소(서울고등법원 1972.2.25선고 71나307 판결)하고 제2심의 승소 판결이 대법원에서 상고기각(1972.6.27 선고 72다530 판결)으로 확정되자, 위 확정판결에 터잡아 그 사건 원고이던 피고 8은 제1,2 기재토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 1 명의의 소유권이전등기의, 역시 그 사건 원고이던 피고 9는 제3,4 기재 토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 2 명의의 소유권이전등기의 말소집행을 하여 앞에서와 같이 원고들 명의 각 소유권이전등기는 모두 말소되었으며 피고 1 명의 소유권보존등기는 원고들 명의 위 등기가 말소됨으로 인하여 그 등기용지가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 등기인 사실, 그 후 피고 8, 피고 9 승소의 위 제2심 확정판결은 소외 5, 소외 6의 위증이 증거가 된 것으로 판단되어 그 사건 피고이던 원고들이 재심원고가 되어 제기한 재심의 소에서 서울고등법원1976.8.13 선고 73사10 판결로서 취소되고 그 재심판결이 대법원 1977.11.22 선고 76다2275 판결로서 확정된 사실을 인정할 수있다 하고 나아가 위 인정사실에 의하면  (1) 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 서울고등법원 71나307 판결이 같은 법원 73사10 재심판결에 의하여 취소 확정된 이상 위 등기말소를 명한 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 터잡아 거쳐진 말소등기는 그로 인하여 등기부 자체가 폐쇄되었어도 원인을 결여한 무효의 등기가 되므로 이 사건 토지 중 1,2 기재 토지에 관한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 8은 원고 1에 대하여 3,4 기재 토지에 관한 원고 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 9는 원고 2에 대하여 각 그 말소등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고  (2) 원고들 명의 각 소유권이전등기의 말소등기는 원인 없이 거쳐진 것으로서 실체적으로는 원고들이 각 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이고, 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 모두 말소되고 그 등기부가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 것이기는 하나 소유권이 없는 자가 소유권자로 되어 거쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 소유권보존등기에 터잡아 그후 순차 거쳐진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의 각 등기 및 피고 5, 피고 6, 피고 7 명의의 등기 역시 따라서 무효이므로 피고 1, 피고 2, 피고 3은 원고 1에 대하여, 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7는 원고 2에 대하여 각 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.  2. 상고이유(보충상고이유 포함)에 대한 판단(피고 8, 피고 9에 대하여 원고들 명의의 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 명한 부분은 다음 직권판단에서 설시할 것이므로 여기서는 제외한다), 기록에 의하여 살피건대 본건 토지들에 대한 등기부가 6.25 동란 중에 소실되자 소외 2가 그 보존등기를 필하고 이어 원고 1은 1,2 토지에 대하여, 원고 2는 3,4 토지에 대하여 각 소유권이전등기를 경료하였는데 피고 8, 피고 9의 제소에 의하여 원고들의 각 소유권이전등기를 말소하라는 확정판결(위 71나307 판결)이 선고되어 동 확정판결의 집행으로 원고들의 각 소유권이전등기가 말소되어 동 등기부가 폐쇄되고 따로이 동 토지 등에 대한 피고 1 명의의 보존등기가 경료되고 이에 터잡아 원판시와 같이 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 각 등기가 경료된 점과 위 71나307 확정판결은 재심판결(73사10 판결)에 의하여 취소되고 피고 8, 피고 9의 위 말소등기 청구가 기각되었다는 원심 판시사실을 수긍할 수 있다.  다만 위 71나307 판결에 의하면 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 4토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 말소를, 피고 9는 3 토지에 대한 원고 2의 소유권이전등기의 말소를 구하여 그 청구와 같은 말소등기를 명하였음이 분명하므로 원판시가 위에서 본 바와 같이 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 피고 9는 3,4 토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 각 말소를 구하여 그런 내용의 판결이 있었다고 설시하였음은 잘못이라 하겠으나, 이의 잘못은 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들과의 관계에 있어 본건 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 판결파기의 사유로 되지 아니하며 그 밖에 원심의 거친 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  그리고 기록에 의하면 소론이 들고 있는 을 제1호증은 재심 소(피고 8, 피고 9의 위 당원 76다2275 판결에 대한 것......이 재심 소는 기각되었다. 기록 301면 참조)가 계속 중이라는 증명임이 분명한데 이를 판결이라는 전제에서 이를 취신 아니함은 채증법칙 위배 및 이유모순 내지 이유불비라는 소론은 부질없는 트집이라고 밖에 볼 수 없다.  무릇 확정판결은 그 소송의 당사자 및 그 수계인 사이에만 기판력 미친다 함은 소론과 같으나 원판시는 위 재심의 확정판결이 피고 8, 피고 9 외의 다른 피고들(재심 소의 당사자 아님)에게 기판력이 미친다는 뜻이 아니라 원고들의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 위 71나307 판결의 집행으로 인한 것인데 위 71나307 판결이 취소된 오늘에 있어서는 비록 등기부상에는 말소된 것이라 할지라도 이는 말소되지 아니할 것이 잘못 말소된 것인 만큼 실질적으로는 원고 1은 위 1,2 토지에, 또 원고 2는 위 3,4 토지에 대한 각 소유권을 그대로 보유하고 있는 것이므로 달리 원고들의 소유권을 부정하고 피고 1의 소유권보존등기 및 그로부터 등기를 이어받은 다른 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합된다고 볼 자료가 없다고 하는 이 사건에 있어서는 피고 1의 위 토지들에 대한 위 소유권보존등기는 원인 없이 이루어진 무효의 것이라 할 것이고 이에 터잡은 다른 피고들의 등기 역시 무효의 것이라는 취지임이 분명한 바, 이의 이치는 정당하고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해나 어떤 잘못이 있다 할 수 없으며 소론은 또 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 등기들의 추정력을 역설하고 있으나 이들은 모두 위 재심판결에서 취소된 위 71나307 판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이루어진 것이므로 위 확정판결이 없었더라면 할 수 없는 등기들이니 확정판결이 취소된 오늘에는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 이 점에 관한 소론 역시 채택할 수 없고 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 각 등기를 말소하는 것과 원고들의 전 소유자의 등기가 말소되어 있는 것과는 아무런 관련이 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없으며 위 재심의 확정판결에 채증법칙 위배나 사실오인이 있다는 점은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 되지 아니하니 논지 이유 없어 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들의 상고는 이유없어 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 하기로 한다.  3. 피고 8, 피고 9에 관한 부분에 대한 직권판단, 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바( 부동산등기법 제27조, 제28조 참조) 여기서 말하는 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다고 할 것임은 동법 제40조 제1항 3호가 등기신청엔 등기의무자의 권리에 관한 등기필증의 제출을 요구하는 한편 동 제55조 제6호에서 신청서에 게재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때는 등기신청을 각하하도록 규정하고 있는 점을 미루어 짐작할 수 있다.  그런데 본건에서 피고 8, 피고 9가 위와 같이 취소된 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였으니 동 피고들은 동 판결이 취소된 이상 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무가 있다고 할 것이나 그렇다고 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는가는 등기법의 절차상 등기의무자에 해당하는 여부에 따라서 결정된다고 볼 것이다.  만일에 동 피고들이 등기법상 등기의무자에 해당되지 아니하면 등기신청을 할 수 없기 때문이다. 일건 기록을 살펴보아도 동 피고들이 등기부상 등기명의인이거나 그 포괄승계인이라고 볼 자료가 없으므로 말소등기의 회복등기를 하여 줄 등기의무자라 할 수 없다.  따라서 동 피고들은 본건 회복등기 청구에 있어 피고될 적격이 없다할 것으므로 이들에 대한 회복등기 청구의 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심판결이나 제1심 판결은 이 점을 간과하고 본안판결을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니 결국 상고는 이유있어 동 피고들에 대한 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 부적법한 동 부분 소를 각하하고 동 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로 한다.  이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

한편 부동산에 대한 가등기청구권의 경우는 실체법상 또는 절차법상 권리라고 해석될 수 있다. 독일 민법 제883조에는 가등기의 요건과 효력을 규정함으로써 부동산에 대한 가등기청구권 뿐만 아니라 가등기 자체에 대하여 실체법상 내용임을 확실하게 하고 있다. 반면, 우리나라는 가등기에 관하여 민법이 아닌 부동산등기법 제88조 이하에 그 대상권리와 그 밖의 내용을 규정함으로써 절차법상 권리임을 분명히 하고 있다. 부동산등기법 제88조에 따르면. 부동산등기법 제3조의 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려고 하는 때, 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부 또는 장래에 확정될 것인 때에 가등기의 대상으로 하고 있다. 즉, 부동산등기법상 등기할 수 있는 권리 (부동산등기법 제3조)를 대상으로 가등기할 요건이 갖추어지면 그 권리를 가등기할 수 있는 것이다. 그리고 부동산등기법 제3조에 규정한 등기할 수 있는 권리의 발생은 실체법인 민법에 근거하고 있다. 그러므로 가등기의 대상인 권리는 실체법상 권리이고, 가등기에서 보전되는 권리는 가등기의 대상이 되는 권리에 의한 청구권이다. 즉, 가등기의 대상인 권리와 가등기에서 보전되는 청구권은 실체법상 권리이지만, 그 구조와 내용은 부동산등기법상 가등기제도를 통하여 실현되는 것이라고 볼 수 있다. 

2. 부동산물권행위와 채권행위의 구분  

독일민법과 우리나라 민법에서 물권의 개념을 사용하고 있어 서, 물권변동을 발생시키는 법률행위인 물권행위에 상대적으로 채권행위를 인정하는 전제로 하면 민법상 재산행위를 물권행위와 채권행위를 구분할 수 있다(따라서 여기서 ‘물권행위와 채권행위의 준별’이라는 용어 대신 ‘구분’이라고 한다).19) 예컨대, 부동산소유권변동의 경우, 채권행위(예; 매매)와 물권행위 예컨대 부동산소유권이전합의(Auflassung) 및 등기(예: 소유권이전등기)를 통하여 부동산소유권이전의 효력이 발생한다.20) 아울러 물권행위의 독자성과 무인성이론에 따르면 물권행위는 채권행위와 별개로 독립한 행위로서 채권행위의 효력이 물권행위에 영향을 주지 않는다.21) 그러므로 채권행위의 무효 또는 취소가 물권행위에 영향을 주지 않기 때문에 이미 발생한 부동산소유권이전합의인 물권행위와 그 공시방법인 부동산소유권이전등기는 유효하게 된다. 따라서 채권행위의 무효 또는 취소의 경우에 물권행위에 영향을 주지 않아 채권행위의 당사자 사이에 채권법상 부당이득의 문제가 존재할 뿐이다.22)  

19) 독일민법은 우리나라 민법과 달리 민법규정에 ‘채권’이라는 개념 없이 채무에서 발생하는 청구권의 개념을 인정하고 있다. 독일민법 제2편에 '채무관계와 법(Recht der Schuldverhältnisse)'이라고 하고, 채무관계를 채권법의 중심개념으로 하고 있어서 우리 민법상 채권개념은 필요하지 않다(서봉석, ‘채권개념에 대한 새로운 고찰’, 비교법학연구 2, 2003, 159쪽; 윤용석 ‘채권과 청구권 개념의 재검토’, 재산법연구 제30권제4호, 2014, 59쪽 참조). 20) 우리나라 판례에서도 부동산물권변동을 위한 물권행위를 물권적 합의와 등기로 보고 있는 것으로 해석된다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결; 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 참조). 반면에 학설에서는 물권행위와 등기를 구분하는 것이 다수의 견해라고 할 수 있다(곽윤직, 물권법 제7 판, 박영사, 2012, 34쪽; 송덕수, 물권법 제5판, 박영사, 2021, 51쪽; 김상용, 물권법, 화산미디어, 2009, 70쪽) 21) 박영규, ‘물권행위론 비판’, 법률행정논집 제10권, 서울시립대 법률행정연구소, 2003, 25쪽 참조.  22) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2006, 42쪽. 강태성, ‘우리나라에서의 물권행위의 인 부’, 재산법연구 제28권제2호, 2011, 39쪽 이하 참조

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 [근저당권말소][공2005.7.15.(230),1130] 【판시사항】 [1] 저당권의 양도에 있어서 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위 [2] 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 【판결요지】 [1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  [2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제361조, 제450조 제1항[2] 민사소송법 제248조, 부동산등기법 제6조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결(공1994하, 2816) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인) 【피고,피상고인】 국민신용카드 주식회사소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.  그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 동아엔지니어링 주식회사(이하 '동아엔지니어링'이라 한다)와 양수인인 장은렌탈 주식회사(이하 '장은렌탈'이라 한다) 사이에 소외인 1에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 '이 사건 전체 부동산'이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외인 2의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외인 1이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 동아엔지니어링이 1998. 2. 13. 소외인 1에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외인 1이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여 기록에 의하면, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외인 1은 동아엔지니어링에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외인 1과 동아엔지니어링은 1996. 11. 11.경 장은렌탈과 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 장은렌탈은 동아엔지니어링의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외인 1에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 장은렌탈이 정하는 방법에 따라 동아엔지니어링이 지급받기로 하며, ③ 소외인 1은 팩토링대금을 장은렌탈이 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 장은렌탈의 지정구좌에 납부하며, ④ 장은렌탈이 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 동아엔지니어링은 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 장은렌탈에 대하여 채무자를 소외인 1, 연대보증인을 동아엔지니어링으로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외인 1은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외인 2의 승낙을 받아 동아엔지니어링 명의로 설정 또는 이전해 주고 '채무자(소외인 1)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무'를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 동아엔지니어링은 1998. 2. 13.경 장은렌탈에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외인 1과 소외인 2에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.  그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 동아엔지니어링이 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외인 1에 대한 공사대금채권을 장은렌탈에게 양도하고 장은렌탈로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 동아엔지니어링에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외인 1이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외인 1이 장은렌탈로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 동아엔지니어링은 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외인 1이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.  이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.  그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.  위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외인 2의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 동아엔지니어링의 소외인 1에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외인 1에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다.  그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결 [공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][공2006.4.15.(248),699] 【판시사항】 [1] 공정증서원본 등에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성부(적극)  [2] 부동산 매수인이 매도인과 사이에 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 매수인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 경우, 공정증서원본불실기재죄를 구성한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다.  [2] 부동산 매수인이 매도인과 사이에 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 매수인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 경우, 이는 단지 소유권이전등기신청절차에 하자가 있는 것에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고, 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 불실기재에 해당한다는 이유로, 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2005. 11. 18. 선고 2005노352 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 판시 증거에 의하여, 이 사건 부동산을 피고인에게 매도한 공소외 1이 2002. 11. 5. 피고인을 만나 이 사건 매매대금잔금에서 피고인이 인수할 채무 등을 공제하여 매매잔대금 액수를 확정한 다음, 그가 경기도 성남에 거주하고 있어 또 다시 강원도 홍천으로 오기 곤란하였기 때문에, 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받는 조건으로 법무사 사무실에 등기신청을 위임해 두기로 하고, 18:00경 (이름 생략) 법무사 사무실의 사무장 공소외 2에게 연락하여 그 사무실 직원 공소외 3에게 등기신청에 관한 위임장을 작성해주고 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하여 등기신청행위를 (이름 생략) 법무사에게 위임한 사실, 피고인은 2002. 11. 6. 잔금을 지급하기만 하면 된다는 생각에서, 사실은 공소외 1과 사이에 협의를 하거나 허락을 받은 바가 없음에도 불구하고, 위 사무장 공소외 2에게 “이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 먼저 마치고 위 부동산에 저당권을 설정한 후 대출을 받아 잔금을 지급하도록 공소외 1이 허락하였다.”고 거짓말하여, 공소외 2로 하여금 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 밟도록 함으로써 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마치게 한 사실, 피고인은 다음날 조흥은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마치고 조흥은행으로부터 2억 7,000만 원을 대출받아 피고인이 인수하기로 한 채무를 변제하고 선순위 근저당권을 말소한 다음 나머지 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지급할 계획이었으나 선순위 근저당권자인 강원양돈축산업협동조합에서 공소외 1의 별도의 대출금 2,000만 원 내지 3,000만 원을 추가로 변제하여야만 위 근저당권을 말소해줄 수 있다고 하는 바람에 위 근저당권을 말소하지 못하고 조흥은행으로부터 대출도 받지 못하게 되어 잔금을 지급하지 못한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1이 각자 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 (이름 생략) 법무사에게 교부하여 법무사와 등기신청당사자 쌍방 사이에 위임계약이 성립되어 있고, 피고인과 공소외 1 사이에 소유권이전에 관한 합의도 객관적으로 존재하며 이를 무효로 볼 사유도 없으므로, 법무사가 비록 피고인의 기망에 의해 소유권이전등기를 신청하였더라도 이를 허위의 신고라고 하거나 그로 인한 등기를 불실의 기재라고 할 수는 없다고 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002도638 판결, 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 등 참조).  기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 공소외 1은 이 사건 매매계약 당시 잔금지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고인에게 교부하기로 약정하였고, 2002. 11. 5. 피고인을 만나 잔금 액수를 확정할 당시에도 그 다음날까지 피고인이 잔금을 공소외 1의 예금계좌에 입금하고 그와 함께 공소외 1은 피고인에게 소유권이전등기를 마쳐주기로 합의한 점, 공소외 1이 2002. 11. 5. 법무사 사무실 직원인 공소외 3에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하면서 자신으로부터 전화연락을 받은 후에야 비로소 소유권이전등기신청을 하도록 함으로써 소유권이전등기를 하려면 자신으로부터 별도의 승낙을 얻어야 한다는 점을 분명히 해둔 점, 이 사건 매매계약에 따라 공소외 1에게 현실적으로 지급된 매매대금은 계약금 3,500만 원에 불과하고 중도금의 지급에 갈음하여 피고인이 공소외 1의 채무를 인수하기로 하였지만 채권자의 승낙 등 인수절차가 모두 마쳐지지는 않았으며 피고인이 인수하기로 한 채무를 공제하더라도 지급받지 못한 매매잔대금이 1억 3,260만 원이나 되는 터에 공소외 1이 소유권을 상실할 수도 있는 위험을 감수하면서까지 피고인 명의로 먼저 소유권이전등기를 마쳐 주어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 점, 그리고 일반적으로 말하여, 부동산매도인이 잔금을 모두 지급받기 전에 먼저 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다가 매수인이 잔금을 지급하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 처분하여 버리면 매도인은 잔금을 지급받지 못하면서도 매매목적물의 소유권은 상실해버리는 손해를 입게 될 위험이 크므로, 잔금을 지급받기에 앞서 매도인이 매수인에게 먼저 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한다는 것이 그리 흔하지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 공소외 1이 피고인으로부터 잔금을 전혀 지급받지 아니한 상태에서 피고인 명의로 소유권이전등기를 신청하는 데 필요한 위임장을 법무사 사무실 사무원에게 작성하여 주고 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 그에게 보관시키기는 하였지만 이는 그 다음날 피고인으로부터 잔금을 지급받은 후에 법무사에게 작성하여 주거나 교부하여 주어야 할 서류를 본인이 다시 오기에 불편하다는 이유로 미리 작성 및 보관시킨 것에 불과할 뿐이라고 보아야 하고, 이를 들어 공소외 1과 피고인이 잔금지급에 앞서 이 사건 부동산을 피고인에게 먼저 이전하겠다는 물권적 합의를 하였다거나 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청할 대리권을 법무사에게 수여하였다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고인이 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 신청하게 한 행위는 단지 소유권이전등기신청절차에 하자가 있는 것에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고 피고인 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 불실기재라고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전을 위한 물권적 합의가 있었다거나 공소외 1이 (이름 생략) 법무사에게 소유권이전등기신청을 위임하였다고 판단하고 나아가 피고인의 소유권이전등기신청이 허위의 신고라거나 피고인 명의의 소유권이전등기가 불실의 기재라고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

이와 같은 물권행위와 채권행위의 구분은 부동산거래의 촉진에 기여할 뿐만 아니라 악의의 등기권리자라고 하여도 제3자가 이에 대한 법적 효력을 부정할 수 없기 때문에 부동산거래의 자유경쟁의 촉진에 기여하기도 한다. 이러한 현상은 부동산시장에서 이중계약을 불러올 수 있고, 등기를 마치지 않은 계약당사자가 불안한 위치에 놓일 수 있어서, 이해관계있는 계약당사자는 자신의 법적 지위를 법률적으로 확실하게 할 방법을 찾게 된다. 이러한 방법을 해결하기 위하여 이용할 수 있는 등기제도가 ‘가등기’이다. 계약당사자는 무엇보다도 제3자가 등기하기 이전에 자신의 법적 지위를 확보하기 위하여 제3자에게 공시하고 법적으로 권리를 보호받기 위하여 가등기를 이용하게 된다.23) 즉, 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 가등기권자는 후에 등기하는 자보다도 우선하여 법적 지위를 확보하게 된다. 

23) 한편 가등기의무자는 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있는 자이므로 이중매매로 타인에게 소유권이전등기를 마친 경우에는 형법상 배임행위에 해당된다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결).

대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·배임미수][미간행] 【판시사항】 매도인이 부동산을 제3자에게 이중매매하고 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 경우, 배임죄를 구성하는지 여부(적극) 【참조조문】 형법 제355조 제2항 【참조판례】 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결(공1989, 125) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최세영 【원심판결】 광주고법 2008. 4. 24. 선고 2007노373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 앞으로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위배하여 같은 부동산을 매수인 이외의 제3자에게 이중으로 매도하고 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 주었다면, 이는 매수인에게 손해발생의 위험을 초래하는 행위로서 배임죄를 구성한다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도3626 판결 등 참조).  원심은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자에게 이 사건 임야를 매도하고 일부 잔금까지 지급받았음에도, 다시 위 임야를 제3자에게 매도하여 계약금을 지급받고는 그 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐 줌으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 기수에 이르렀다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 배임죄의 실행의 착수 및 기수시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았을뿐더러 항소장에도 항소이유를 기재한 바 없고, 원심은 피고인의 행위가 배임죄의 기수에 해당한다는 검사의 항소를 받아들여 동일한 사실관계에서 이를 미수죄로 인정한 제1심판결을 취소하고 위에서 본 바와 같이 기수죄로 인정한 다음 그보다 무거운 형을 선고하였을 뿐이므로, 배임죄의 범의가 없었다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 아닐 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면 피고인에게 배임죄의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 [배임]〈동산 이중양도 사건〉[공2011상,482] 【판시사항】 [1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부  (소극)   [2] 피고인이 ‘인쇄기’를 갑에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 을에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 갑에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]    (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.  (나) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.   [대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견]    (가) 매매계약의 당사자 사이에 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 다른 특별한 사정이 없는 한 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 그 계약의 내용에 좇은 채무의 이행은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 채무자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고, 이러한 지위에 있는 자가 그 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등 상대방의 재산 취득 혹은 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 정당한 신뢰를 저버리는 것으로 비난가능성이 매우 높은 전형적인 임무위배행위에 해당한다.   (나) 동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반하며, 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.   [다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견] (가) 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안하면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다. 따라서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.  (나) 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 하나, 부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없는 반면, 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리하며, 판례가 애초 부동산 이중매매를 우리 형법상 배임죄로 의율하게 된 배경이나 이에 대한 비판적 고려의 여지가 있는 사정 등에 비추어 보면, 배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.  (다) 결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은, 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다.  [다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견] 부동산과 동산의 거래 구조상 본질적 차이를 도외시한 채 부동산의 거래에 적용될 수 있는 논리를 동산의 거래에도 그대로 원용하려는 반대의견에는 동의할 수 없고, 오히려 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 법해석이다.  [반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견]    (가) 다수의견에 대한 각 보충의견은 물권변동에 관한 민법상의 입법주의 전환에 지나친 의미를 부여하고 그에 따른 법구성적인 측면의 차이에 불필요하게 구애되어 행위의 실질적 불법성 내지 ‘비난가능성’의 측면에 충분히 주목하지 아니함으로써 종전 판례의 진정한 의미를 적절하게 이해하지 못하고 있다.  (나) 판례는 부동산매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 이를 일반적으로 배임죄로 의율한 바 없으며, 단지 부동산매매계약에서 중도금 지급 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 비로소, 그것도 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 좌절되거나 그에 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 긍정하여 왔을 뿐이다.  (다) 판례는 부동산을 제외한 다른 재산의 이중매매 등의 사안에서도 매도인의 배임죄를 긍정하여 왔고, 이 역시 수긍할 만한 이유에 기한다. 요컨대 채권자(양도담보의 경우) 또는 채권양수인(채권양도의 경우)이 양도의 목적물을 취득한다는 것만으로 담보권설정자 또는 채권양도인이 채권자(담보권자) 또는 채권양수인에 대하여 ‘거래관계상 보호되는 신임관계’에 있을 수 있고 따라서 그를 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 것도 긍정될 수 있지만, 단지 ‘계약이행을 완료하기 이전 단계에서의 동산 이중매매의 사안’에서는 이를 긍정할 여지가 없다고는 단연코 말할 수 없다. 판례가 위의 사안들에서 배임죄를 긍정하는 것은 양수인이 이미 권리를 ‘취득’하였다는 점에 착안한 것이 아니라 각각의 사안유형에 고유한 현저하고 중대한 위험에 대처하기 위한 것이라고 보아야 한다.  (라) 매매에 있어서 매도인의 의무의 구조는 그 목적물이 부동산이든 동산이든 전혀 다를 바 없고, 이중매매에 대하여 배임의 죄책을 인정하는 것이 그러한 의무의 위반행위 중 일정한 양태에 대한 형사법적 평가라고 한다면, 이에 관하여 부동산과 동산을 달리 취급할 이유는 없다. 동산매매에 있어서도 매도인의 의무는 부동산매매에 있어서와 그 구조를 완전히 같이하며, 다만 여기서 매도인의 인도의무는 한편으로 소유권 이전, 다른 한편으로 사용·수익 보장이라는 보다 근원적 의무의 구체적 모습으로 그와 같은 내용을 가지게 되는 것일 뿐이다. 즉, 동산매매에서 매도인의 목적물 인도는 한편으로 소유권이전의무를, 다른 한편으로 많은 경우에 용익보장의무를 이행하는 것으로서, 엄밀하게 말하면 이중의 기능을 수행하게 된다. 여기서 전자의 측면은 부동산매도인의 소유권이전등기의무에, 후자의 측면은 그의 용익보장의무의 한 내용으로서의 인도의무에 대응한다. 따라서 동산매도인도 일정한 단계에 이르면 부동산매도인과 마찬가지로 매수인의 소유권 취득을 위하여 ‘그의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다고 충분히 볼 수 있고, 또 그렇게 보아야 한다.  [2] [다수의견] 피고인이 ‘인쇄기’를 갑에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 을에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 갑에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 피고인은 갑에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.  [대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견] 위의 공소사실에 대하여, 갑에게 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 을에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 민법 제563조 [2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결(공1976, 8956) 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 전원합의체 판결(공1980, 12431) 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결(공1981, 14222) 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결(공1983, 528) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결(공1998하, 2903) 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결(공1999상, 978) 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결(공2008하, 934) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울남부지법 2008. 10. 22. 선고 2008노745 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).  원심은, 피고인이 이 사건 인쇄기를 공소외 1에게 135,000,000원에 양도하기로 하여 그로부터 1, 2차 계약금 및 중도금 명목으로 합계 43,610,082원 상당의 원단을 제공받아 이를 수령하였음에도 불구하고 그 인쇄기를 자신의 채권자인 공소외 2에게 기존 채무 84,000,000원의 변제에 갈음하여 양도함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 동산매매계약에 따라 공소외 1에게 이 사건 인쇄기를 인도하여 줄 의무는 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 인쇄기의 양도와 관련하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  이 사건 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.  이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 의미 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 타인과의 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호 내지 관리의무의 일환으로서 타인의 재산보전 행위에 협력할 의무가 존재하는 사안에 관한 것으로서, 이 사건과 구체적 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견이 있다.  2. 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견은 다음과 같다. 배임죄의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위배행위를 통하여 그 타인으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데에 있고, 이러한 임무위배행위에는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).  이러한 배임죄의 본질에 비추어 보면, 매매계약의 당사자 사이에 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 다른 특별한 사정이 없는 한 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 그 계약의 내용에 좇은 채무의 이행은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 채무자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조), 이러한 지위에 있는 자가 그 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등 상대방의 재산 취득 혹은 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 정당한 신뢰를 저버리는 것으로 비난가능성이 매우 높은 전형적인 임무위배행위에 해당한다고 보아야 한다.  이러한 취지에서 대법원은 부동산의 매매에서 매도인이 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 제3자에게 처분하는 행위는 매수인을 위한 등기협력의무에 위배하는 것으로 배임죄에 해당한다는 판례를 확립하고 있는바( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결, 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 등 참조), 이러한 판례는 오랜 기간 동안 다수의 사건을 통하여 정립된 것으로서 이미 우리 사회의 경제생활을 규율하는 확립된 법원칙으로 기능하고 있다.  그런데 매매계약에서 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 간의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하고 다만 그 공시방법이 각기 등기 또는 인도라는 점에서 차이가 있을 뿐이라는 점, 부동산매매에서 매도인이 등기에 필요한 서류를 매수인에게 교부하고 매수인이 그 서류를 이용하여 등기를 신청하는 것과 마찬가지로 동산매매에서도 매도인이 목적물을 인도하기 위해서는 매도인과 매수인 사이의 협력이 필요하다는 점에서 차이가 없는 점, 특정물인 동산의 매매에서 중도금을 교부하여 그 계약이 계약의 내용에 좇아 이행될 것으로 기대하는 매수인의 신뢰를 형법적으로 보호해야 할 필요성은 부동산의 경우와 다르지 않다는 점 등을 감안하여 볼 때, 부동산 이중매매에서 확립된 위와 같은 대법원의 판례가 동산 이중매매의 경우에는 적용되지 않는다는 다수의견의 논리는 수긍하기 어렵다.  더욱이 대법원은 면허권·허가권 등의 이중양도의 경우에도 배임죄의 성립을 인정하고 있을 뿐만 아니라( 대법원 1979. 7. 10. 선고 79도961 판결, 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 전원합의체 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 등 참조), 채권의 경우에도 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다고 판시하여 채권의 이중양도 행위가 배임죄에 해당할 수 있음을 내비치고 있다( 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조). 또한 대법원은 양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 처분하는 행위 역시 배임죄에 해당한다고 본다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 이러한 일련의 판례를 통하여 대법원은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계는 형벌법규에 의한 제재를 통하여 보호할 가치가 있는 법익이라는 점을 분명히 밝히고 있는 것이다.  이러한 확립된 대법원판례의 취지에 비추어 볼 때, 동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반한다. 다수의견의 입장은 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.  그럼에도 원심은, 이 사건 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결은 파기되어야 한다.  3. 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견은 다음과 같다. 가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다.  형법 제355조 제2항의 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 ‘임무에 위배하는 행위’로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서, 그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(사법)의 영역에 국가 형벌권의 개입을 가능하게 한다는 점에서 그 어느 형법 조문보다 시민사회의 자율적 영역의 핵심을 침해할 우려가 크다. 오늘날 대부분의 국가에서 배임죄라는 범죄유형을 인정하지 않는 이유도 바로 이 점에 있다.  반대의견에서 지적하는 바와 같이 대법원은 형법상 배임죄를 구성하는 임무위배행위에 관하여, “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위에 부응하지 않음으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위”를 뜻하는 것으로 보고 있는 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하여 이러한 판례법리를 일반화하여, 법령이나 사법상의 계약에 위반하는 행위를 한 자에 대하여 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 촉진하는 것으로서 허용될 수 없음이 분명하다. 이 점에서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미는 형사범죄인 배임죄의 본질에 충실하게 해석함으로써 개인의 사적 자치의 핵심을 침해하지 않도록 할 필요가 있다.  특히 계약상의 의무위반 행위와 관련해서는, “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정이나, 계약상 채무불이행 자체를 형사범죄로 처벌하는 채무불이행죄를 두고 있지 않은 우리 형사법제(형사법제)의 태도를 굳이 강조하지 않더라도, 사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않으므로, 배임죄에서 말하는 ‘임무위배행위’에 관한 위 판례법리를 계약상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용함에 있어서는 매우 신중할 것이 요청된다.  이러한 점에 비추어 볼 때, 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안한다면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다. 판례도 같은 입장을 취한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).  임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우 또는 공사수급인이 도급계약에 따라 상당한 노력과 자금을 투입한 상태에서 공사도급인이 정당한 이유 없이 계약을 파기하고 제3자에게 공사를 도급하여 준 경우 등과 같이 계약 상대방을 위하여 적극적·소극적 의무를 부담하는 자가 그 상대방의 신뢰에 반하는 행위를 함으로써 그 상대방으로 하여금 재산상 손해를 입게 한 사안에서, 그 의무이행이 상대방의 이익을 위한 것이라거나 그 의무의 불이행이 상대방의 신뢰에 반하는 것이라는 이유만으로 그 의무불이행에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 없는 이유도 바로 여기에 있다.  따라서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.  나. 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 이 사건과 같은 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 한다.  (1) 그러나 우선 부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 다음에서 보는 바와 같이 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없지만, 이에 반하여 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리한다.  먼저, 양도담보로 제공한 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 한 것을 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안은, 점유개정 혹은 반환청구권 양도에 의하여 1차 담보권자에게 이미 담보권이 귀속된 상태를 전제로 하는 것이다. 이 경우 담보권자는 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있으므로, 이러한 측면에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 있다는 것이다.  채권의 경우에도 마찬가지이다. 채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 채권양도계약에 의하여 채권이 양수인에게 유효하게 양도된 이후의 상황을 다루는 것이다. 즉, 이 역시 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인은 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 기한 의무를 부담하는 것을 전제로 채권양수인의 사무 처리자로 인정할 수 있다는 것이다. 특히 위 판례의 사안들은 기존 채무의 변제 등에 갈음하여 채권양도가 행하여져 양수인의 반대채무 이행이 모두 완료된 사안이라는 점에서, 매매대금이 모두 지급되지 않은 상태에서의 동산 이중매매가 배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안과 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않다.  또한 면허·허가권 등의 이중양도 사안도 같은 시각에서 접근할 수 있다. 면허·허가권 등의 양도의 경우 양도인이 약정에 따라 면허·허가명의 변경신청 등에 소요되는 서류를 양수인에게 교부할 의무가 있다고 하더라도, 이러한 서류의 교부를 통하여 권리이전의 효력이 발생하는 것은 아니라는 점, 관할 관청의 개입이라는 요소를 제외한 양도인과 양수인의 내부관계에서는 양도계약의 체결에 따라 사실상의 권리이전이라는 효력이 발생하고, 다만 양도인이 양수인으로 하여금 관할관청이나 제3자에 대한 관계에서 적법하게 권리를 행사할 수 있게 하는 차원에서 명의변경 등의 절차에 협력할 의무를 부담하는 것에 불과하다는 점 등을 감안하면, 면허·허가권 등 권리의 양도와 동산의 매매는 그 구조를 전혀 달리하는 것이다.  결국 위 판례들의 사안은 계약상 채무의 이행 이전에 매도인의 이중처분으로 인하여 계약의 목적이 된 권리의 이전이 이행불능에 이르게 되는 전형적인 이중매매의 사안으로 볼 수 없고, 계약의 목적이 된 권리가 계약의 당사자 일방으로부터 계약 상대방에게 이전된 상태에서 그 계약의 목적물을 계약 상대방의 재산으로서 보호·관리하여야 할 신임관계가 형성된 것으로 인정할 수 있는 경우라는 점에서, 이들 사안에서의 판례법리를 동산 이중매매의 경우에까지 원용하는 것은 적절하지 않다.  (2) 앞서 본 채권, 면허·허가권 등의 경우와 달리, 부동산은 동산과 마찬가지로 매매목적물의 소유권이 매수인에게 이전되기 전의 단계에서 계약상 채무의 이행과 관련한 신임관계의 발생을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다는 점에서, 부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다.  반대의견은 이러한 점에 착안하여, 제1매수인으로부터 중도금을 지급받은 이후의 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 일관된 판례의 입장에 비추어 동산 이중매매의 경우를 달리 취급하는 것은 형평에 맞지 않다는 점을 논거로 제시하고 있다.  그러나 판례가 애초 부동산 이중매매를 우리 형법상 배임죄로 의율하게 된 배경이나 이에 대한 비판적 고려의 여지가 있는 사정 등에 비추어 본다면, 배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.  주지하는 바와 같이 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서는 제1매수인과의 매매계약의 체결만으로 목적물의 소유권이 매수인에게 귀속되고 소유권이전등기 혹은 그 인도는 단지 제3자에 대한 대항요건에 지나지 않는 탓에 이중매매행위는 동산과 부동산을 불문하고 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성하게 된다. 지금까지 의사주의 법제를 고수하고 있는 일본 형법에서 위 이중매매행위를 횡령죄로 계속 처벌하여 오고 있는 것도 그 때문이다. 반면 물권변동에 관한 형식주의 법제를 취한 독일의 경우 형법 제266조 제1항 배임죄에 관한 규정에서 ‘법률행위나 신용관계 등에 의하여 부과된 타인의 재산상 이익을 꾀하여야 할 의무’의 위반행위를 배임죄로 규정하고 있기는 하지만 그 일반적 해석론에 따르면 매매 등 계약상 채무를 이행하고 그와 동시에 계약 상대방의 이익을 고려하는 의무는 여기서 말하는 타인의 재산보호의무에 해당하지 않는다고 보아 결국 배임죄의 성립을 부정하고 있는데, 이 역시 형식주의 법제 아래에서는 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다.  그런데 우리 민법은 그 최초 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기에 의하여, 동산에 관한 물권의 양도는 인도에 의하여 각 효력이 생기는 것으로 규정하여 이른바 형식주의를 채택하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 등기 또는 인도로 인하여 매수인에게 소유권이 이전되기 이전의 단계에서 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 더 이상 횡령죄를 구성할 수 없게 되었다. 그럼에도 판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.  또한 부동산 이중매매의 사안에 관한 기존의 판례에 대하여는 위와 같이 행위의 비난가능성이라는 측면에 치중하여 민사법의 기본원리와 배치되고 논리적으로도 일관성이 없는 법해석을 한 나머지, 기본적으로 자기의 사무에 불과한 계약상 채무의 이행을 등기협력의무와 같은 작위적 개념을 이용하여 타인의 사무로 변질시킴으로써 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시킨 것이라는 비판적인 견해가 있다는 점도 주목할 필요가 있다.  판례는 매도인이 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 이상의 대금을 수령하였다고 하더라도 그에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지 않는다는 태도를 일관되게 유지하고 있다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마치기 전에는 서로 대등한 법적 지위를 가지고 있는 제1매수인과 제2매수인에 대하여 그들의 신뢰에 차이를 두고 그에 대한 보호의 정도를 달리할 합리적 근거를 쉽게 발견하기 어렵다는 사정을 감안하면, 이러한 판례의 태도는 중도금의 수수를 기준하여 신임관계의 발생을 인정하고 그에 대한 침해행위를 모두 배임죄로 처벌하는 입장에 대한 비판적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.  특히 계약 당사자 사이의 중도금 수수 시기, 방법, 액수 등에 관한 사항을 확인하지 않은 채 매도인이 중도금이라는 명목의 대금을 수령하였다는 사실 자체만으로 매도인이 자신의 재산을 마치 타인의 재산과 같이 취급하여 매수인을 위하여 그 재산을 보호·관리하여야 한다고 해석하는 것은 매수인에 비하여 매도인에게 지나치게 과도한 의무를 지우는 것으로서, 계약 당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 이는 매수인이 매매잔대금 지급의무를 불이행하였음을 들어 매도인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다고 볼 수 없는 것과 같은 맥락에서 이해되어야 한다. 뿐만 아니라 매도인은 중도금을 수령한 이후에도 매수인으로부터 나머지 대금을 지급받지 못한 때에는 계약을 해제할 수 있고 통상적으로 대금을 전액 지급받을 때까지는 매매목적물에 대한 소유권이전을 거부할 수 있음에도 그 상태에서 매매목적물을 매수인의 소유물과 같이 취급하여야 한다고 강제하는 것은 적절하지 않고, 적어도 매도인이 잔금까지 수령하여 매수인의 소유권이전에 협력하여야 할 의무만을 부담하는 때에 비로소 상대방인 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 여지가 있다는 학계의 비판적 견해도 같은 이유에서 경청할 필요가 있어 보인다. 이에 덧붙여, 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령하였다는 사실은 당사자가 별도의 손해배상책임 없이 계약관계에서 벗어날 수 있는지 여부에 영향을 미치는 요소에 해당할 뿐, 매도인의 매수인에 대한 소유권이전의무를 매도인 자신의 사무에서 타인인 매수인의 사무로 전환하는 요소로는 볼 수 없다는 점도 염두에 둘 필요가 있다.  또한 민사적으로 채무불이행의 유형에는 이행지체와 이행불능이 모두 포함되어 있고 채무자가 적극적으로 계약의 이행을 불능케 하는 행위를 하였는지 여부는 채무불이행에 따른 책임의 유무 및 정도에 영향을 미치지 않는데, 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지에 따라 매도인이 소극적으로 목적물의 소유권이전의무를 이행하지 않는 행위는 배임죄를 구성하지 않고 적극적으로 목적물의 소유권을 타에 처분하여 채무의 이행불능 상태를 초래하는 행위는 배임죄에 해당한다고 해석한다면, 이는 민사적으로는 동일한 법적 효과를 발생시키는 채무불이행에 대하여 형사적으로 그 취급을 달리하는 것으로서 적절하지 않다는 지적도 가능하다.  이와 같이 부동산 이중매매가 배임죄를 구성한다고 보는 기존 판례에 대하여는 여러 가지 측면에서 비판의 여지가 있으나, 이에 관한 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서는 그 당부에 관한 논의를 유보한다고 하더라도, 반대의견의 입장과 같이 이러한 기존 판례의 취지를 유사한 사안에 그대로 원용하여 그 범위를 확대하는 것은 채무관계의 형성을 목적으로 하는 모든 계약에서 단순한 채무불이행과 배임행위의 한계를 무너뜨리고 사법기관의 자의에 의한 법적용을 가능케 한다는 점에서 결코 바람직하지 않다.  결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다.  다. 사회생활에서 발생하는 모든 배신행위가 형사처벌의 대상이 되는 것은 아니고, 배신행위 중에서 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것은 그 행위의 가벌성이 크다고 하더라도 함부로 처벌할 수 없는 것은 죄형법정주의의 원칙상 자명한 일이다.  반대의견은 배임죄의 구성요건에 관하여 ‘행위의 비난가능성’이라는 측면을 강조하고 있는 것으로 보이나, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 법문에 충실하게 배임죄의 구성요건을 해석하는 이상, 적어도 동산의 경우에는 이중매매 행위만으로는 배임죄의 성립을 인정할 수 없다는 결론에 이를 수밖에 없다고 생각한다.  4. 다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견은 다음과 같다. 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견의 취지에는 공감하지만 위 보충의견이 결론에 이르는 과정에서 물권변동의 공시방법으로서 동산의 인도와 부동산의 등기가 갖는 본질적 차이의 중요성이 충분히 부각되지 않았다고 생각되어 이 점에 관하여 별도의 견해를 밝히기로 한다.  민법은 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다고 규정하고 있는 데에 비하여, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하여 공시방법을 달리하고 있다( 제186조, 제188조 제1항). 이는 연혁적으로 부동산이 동산에 비하여 경제적 가치가 훨씬 크므로 특별한 보호 내지 관리가 필요하다고 인식되어 왔을 뿐만 아니라 동산과 달리 장소의 이동 없이 특정한 위치에 고정되어 있다는 특징 때문에 공적 장부에 의한 권리관계의 공시가 용이하다는 점에 기인한 것이다. 이러한 공시방법의 차이로 인하여 부동산과 동산에 대한 각 권리의 이전을 목적으로 하는 계약의 이행은 전혀 다른 모습으로 이루어진다. 동산매매의 경우에는 매도인에 의한 물건의 점유이전과 매수인에 의한 물건의 수령 행위만으로 권리이전의 효력이 발생하는 데에 비하여, 부동산매매의 경우에는 매도인과 매수인 사이에 매매목적물의 권리이전에 필요한 서류 등을 수수하는 행위 외에 별도로 국가를 상대로 권리이전에 관한 등기를 신청하여 그 등기를 마치는 때에 비로소 권리이전의 효력이 발생하는 것이다. 특히 위 권리이전에 필요한 등기절차에 있어 주지하는 바와 같이 우리나라는 매도인과 매수인이 공동으로 등기를 신청하도록 하는 공동신청주의를 택하고 있고, 그로 인하여 매도인과 매수인은 공동으로 등기관을 상대로 등기신청사무를 처리하여야 한다는 점에서 상호 협력관계에 놓이게 되므로, 이 점에서 부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가지게 된다.  부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례는 이와 같이 부동산 거래가 동산 거래와 다르다는 점에 주목하여 ‘등기협력의무’라는 개념을 도입하고 그에 근거하여 중도금 이상의 대금을 수령함으로써 계약을 임의로 해제할 수 없게 된 부동산 매도인에 대하여 매수인과 사이의 신임관계에 기초한 배임죄의 주체라는 지위를 인정하고 있는 것이다. 그런데 동산매매의 경우에는 매도인이 매수인에게 매매목적물을 인도하는 것만으로 권리이전의 효력이 발생하고 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인의 협력에 의하여 별도로 처리하여야 할 사무가 존재하지 않는다는 점에서 부동산매매의 경우와 전혀 다른 시각에서 접근할 필요가 있다.  반대의견은 동산매매의 경우에도 목적물의 인도에 관하여 이행의 제공과 수령이라는 상호 협력이 필요하다는 점에서 부동산매매의 경우와 차이가 없다는 취지로 설명한다. 그러나 그와 같은 물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다.  반대의견도 특정물이 아닌 동산의 매매에 있어서는 매도인이 대금을 수령하고 그 목적물을 인도하지 않았다 하여 이를 배임죄로 처벌하자고 하는 취지는 아닐 것이고, 또한 매수인이 목적물의 인도를 받은 후 대금을 지급하지 않는 행위를 매도인에 대한 배임죄로 인정하자는 것도 아닐 것이다. 그렇다면 서로 대가관계에 있는 급부와 반대급부를 주고받는 쌍무계약에서 어느 일방의 채무불이행에 대해서만 형벌로 규제하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점을 감안하여 볼 때, 부동산과 달리 별도의 신임관계 발생의 기초가 되는 등기의 공동신청이라는 특별한 절차를 요하지 않는 동산매매의 경우 매도인이 대금을 지급받은 후에 목적물을 인도하지 않는 행위 역시 민사상 채무불이행에 그칠 뿐 배임죄에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  나아가 반대의견과 같이 거의 모든 계약상 채권채무관계에서 상정할 수 있는 채무의 이행제공과 그 수령이라는 개념구성을 근거로 당사자 일방이 상대방의 재산 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 인정하는 경우에는, 배임죄의 구성요건을 이루는 타인의 사무라는 개념이 무한히 확대되어 단순한 채무불이행과 형사적인 배임행위의 경계는 완전히 허물어질 수밖에 없게 될 것이다. 더구나 계약상 채무의 이행으로 인한 권리의 취득은 사무 처리로 인한 법률효과일 뿐 사무 처리 또는 사무 그 자체는 아니라는 점에서, 매수인의 매매목적물에 대한 권리 취득 자체를 신임관계의 기초가 되는 타인의 사무로 볼 수도 없다. 부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례가 ‘매수인의 권리 취득에 협력할 의무’ 또는 ‘매수인의 등기서류 수령에 협력할 의무’가 아니라 ‘등기절차에 협력할 의무’라는 개념을 매개로 매도인에 대하여 매수인의 사무를 처리하는 자라는 지위를 인정한 것은 이러한 맥락에서 그 의미를 찾을 수 있다.  결국 부동산과 동산의 거래 구조상 본질적 차이를 도외시한 채 부동산의 거래에 적용될 수 있는 논리를 동산의 거래에도 그대로 원용하려는 반대의견에는 동의할 수 없다. 오히려 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 법해석이라고 생각된다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 결론이 정당하다는 점을 밝혀둔다. 5. 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견은 다음과 같다. 다수의견에 대한 각 보충의견은 다수의견의 태도가 정당하고 반대의견에 찬동할 수 없는 이유를 매우 곡진하게 개진하고 있다. 그에 대응하여 반대의견에 대한 보충의견은 주로 다수의견에 대한 각 보충의견의 주장이 적절하지 아니하며 반대의견이 옳다고 하여야 하는 이유를 보다 상세히 들어 밝히고자 한다(이하 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견을 제1보충의견, 대법관 전수안의 보충의견을 제2보충의견이라고 부른다).  가. 먼저 명확하게 하여 둘 것은, 여기서 ‘이중양도’라고 부르는 사안에 대하여는 그 의미에 관하여 주의를 요한다는 점이다. 종래 이른바 ‘이중양도’라는 이름 아래 다루어진 사안은 대체로 특정한 목적물에 관하여 소유자가 일단 매도·증여 기타 양도의 원인이 되는 계약을 하여 소유권 이전의 의무를 부담함에도 다시 제3자에게 매도·증여하는 등으로 같은 목적물에 관하여 소유권 이전의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 채권자에 대한 소유권이전의무에 위반하여 그 제3자, 즉 제2의 소유권이전채권자 앞으로 등기를 하거나 목적물을 인도하는 등 이를 양도한 경우를 가리킨다. 그러므로 위의 사안에서 엄밀한 의미에서 양도는 단지 한 번 일어나는 것에 불과하고, ‘이중’으로 행하여지는 것은 소유권 양도 자체가 아니라 그 원인행위뿐이다.  이렇게 보면, 종전에 이 문제를 그러한 소유권 양도의 원인행위를 대표한다고 할 수 있는 매매를 들어 ‘이중매매’라고 불렀던 것도 이유가 없지 않다. 그리하여 이하에서는 논의의 편의를 위하여, 또 특히 문제가 되는 부동산 ‘이중양도’와 동산 ‘이중양도’의 대비를 보다 명확하게 부각되도록 하기 위하여, 일단 이중으로 물건매매가 행하여진 경우를 염두에 두고 견해를 밝히기로 한다. 즉 권리매매, 그리고 매매 이외의 원인으로 인한 양도는 특별한 필요가 있는 경우에 한하여 언급한다.  나. 다수의견에 대한 제1보충의견은 계약불이행의 문제에 형사적 제재를 개입시키는 것에 대하여 신중하여야 함을 애써 주장한다. (1) 이 점에 대하여는 달리 이의를 제기할 여지가 없다. 특히 민사문제의 형사화는 형사법에서의 이른바 ‘비범죄화’의 요청을 들 필요조차 없이 가능한 한 피하여야 하는 바이다.  그러나 다른 한편으로 부동산 이중매매의 사안유형은 차치하고라도 다수의견 및 그에 대한 각 보충의견도 배임죄의 성립에 별다른 이의가 없을 수많은 사례가 대체로 계약불이행에 해당하는 경우임을 지적하여 두고자 한다. 여기서 단지 하나의 예만을 들자면, 회사 이사가 그 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사에 손해를 끼친 수많은 사안에서 판례는 아무런 의문 없이 배임죄를 인정하여 왔음은 물론인데, 그러한 배임행위들 역시 회사와 이사 사이에 존재하는 위임계약상 의무의 위반임에는 이론(이론)의 여지가 없다. 따라서 제1보충의견이 “사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않다.”라고 말하는 것은 ‘그러면 어떠한 형태의 계약위반을 배임의 죄책으로 제재할 것인가’ 하는 정작 논의가 집중되어야 할 문제를 다루기에 적절한 출발점이 될 수 없다.  (2) 그럼에도 다수의견에 대한 각 보충의견은 위와 같은 일반적인 태도를 바탕으로 하여, 종전의 판례가 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처벌하여 온 태도에는 적지 않은 문제점이 있어서 이를 긍정적으로 평가할 수 없거나 적어도 그러한 태도에 대한 비판에 귀기울일 만한 점이 있다고 보고, 따라서 그러한 판례의 태도를 동산의 이중매매에도 인정하여서는 안 된다고 주장한다.  (3) 우선 판례는 부동산매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 이를 일반적으로 배임죄로 의율한 바 없음을 지적하고자 한다. 판례는 단지 부동산매매계약에서 중도금 지급 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 비로소, 그것도 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 좌절되거나 그에 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 긍정하여 왔을 뿐이다.  즉, 종전의 판례는 “그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(사법)의 영역에 형벌권이 개입하는 것”을 극력 억제한 결과로 부동산매매에서의 계약불이행의 경우 중에서도 ① 시간적으로는 중도금의 지급으로 부동산매매계약이 그 체결단계를 넘어서 이제 본격적인 이행에 들어간 단계에서 비로소, ② 행위태양의 관점에서는 매도인의 고의로 인한 배신적 처분행위의 경우에 한하여, ③ 행위결과의 관점에서는 매수인의 목적 권리 취득을 아예 불능하게 하는 사안에 대하여만 배임의 죄책을 물었던 것이다.  (4) 그리고 그러한 태도에는 ―뒤의 바.에서 보는 바와 같이, 동산의 이중담보 제공이나 채권의 이중양도 등에서와 같이― 합리적인 근거가 있다고 할 것이다. 그것은 우리나라의 부동산매매거래의 어떠한 특징과 일정한 연관을 가진다.  (가) 우리나라의 부동산매매거래에서는 거의 모든 경우에 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였음에도 불구하고 그가 온전하게 매매목적물을 취득한다는 법적 보장이 없다.  매수인은 대체로 매매대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 지급하고, 그 중에서 중도금은 때로 여러 차례 나누어서 지급되는 것으로 약정된다. 많은 경우에 중도금의 지급으로써 매도인은 매매대금의 절반 정도를 얻게 되는데, 그 액은 적지 않은 경우에 일반 국민 각자가 보유하는 재산의 상당 부분을 차지한다.  그럼에도 대부분의 외국에서와는 달리 매수인은 그가 의도하는 목적 부동산의 취득을 법적으로 보장받지 못한다. 계약이 체결되어도 매수인의 소유권등기청구권을 보전하기 위하여 그 앞으로 가등기가 행하여지는 일은 거의 없다. 매도인은 잔금을 지급받으면서 비로소 매수인 앞으로의 소유권등기에 필요한 서류를 교부하므로, 매수인으로서는 그때에서야 부동산소유권 취득의 현실적 방도를 가지게 될 뿐이다.  (나) 이러한 상황은 매도인의 입장에서 보면 한편으로 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 그 상당한 부분을 현실로 취득하면서, 다른 한편으로 자신의 소유권등기를 유지하여서 여전히 소유자로서의 권리를 행사할 수 있음을 의미한다. 여기서의 ‘소유자로서의 권리’에는 사용·수익은 물론이고, 양도 기타 처분이 포함되어 있어, 매도인이 유효하게 이를 할 수 있다. 그리고 현재의 확고한 판례에 의하면, 그 처분에는 매수인의 소유권 취득을 아예 좌절시키거나 그에 현저한 장애를 발생케 하는 처분도 포함된다. 매도인의 제3자에 대한 처분이 그 효력을 가지지 못하는 거의 유일한 예외는 제한적인 요건 아래서 매도인의 제2매매행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가되어 민법 제103조에 의하여 그 효력이 부인되는 경우뿐이다.  (다) 이러한 법상황 아래서 매도인의 위와 같은 제3자에의 양도행위를 단순히 채무불이행, 즉 금전에 의한 손해배상 또는 계약해제로 인한 지급대금의 반환으로 처리하는 것에 만족할 것인지가 오히려 여기서의 핵심적인 문제이다.  1) 그런데 위와 같은 배신적 행위를 고의적으로 범하는 매도인에게 손해배상 등에 충분한 자력이 있는 경우는 많지 않을 것이다. 그러한 행위는 매도인의 경제적 곤경을 기화로 이루어지기 쉽기 때문이다. 그렇다면 매수인의 위와 같은 채권적 권리는 실제로는 그의 구제에 크게 유용하지 않다고 할 것이다.  2) 우리 민법은 선취특권제도를 받아들이지 아니하였으므로, 의용민법 제325조 제3호, 제328조에서와 같이 “부동산의 매매로 인하여 발생한 채권”을 위한 당해 부동산에 대한 선취특권도 인정될 수 없다.  또 만일 매수인이 매도인으로부터 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 경우를 상정한다면, 소유권을 취득한 제2매수인의 인도청구 등에 대하여 매수인에게 위의 손해배상청구권 등에 기하여 목적 부동산에 대한 유치권을 인정할 것인가? 결론적으로 이를 긍정하는 것은 “부동산물권변동에 있어서도 점유 취득을 요건으로 일정한 범위에서 일종의 공신력을 인정하게 되는 결과가 되어서”, 현행법상 아마도 시인되기 어렵다고 여겨진다.  (5) 그렇다면 매수인을 보호하기 위하여 매도인의 이중양도 자체가 아예 일어나지 않도록 조치하는 것, 그리하여 그 금압의 수단으로 배임죄의 형사적 제재를 시인하는 것은 쉽사리 이해할 수 있는 일이라고 하겠다. 즉 중도금의 지급 등으로 부동산매매의 계약관계가 일정한 정도로 진행된 경우에 한하여 매도인에게 “매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”를 인정하여 그가 “타인의 사무를 처리하는 자”에 해당한다고 평가하는 것이다. 실제로 매수인이 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 상당한 정도의 매매대금을 소유권 취득의 법적 방도도 전혀 확보되지 아니한 채로 지급하고 매도인 역시 그러한 상태에서 그 지급을 받는 것은 매도인과 매수인 사이에 “매도인이 매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”가 있는 것을 전제로 하는 행태라고 하여도 무리는 없는 것이고, 오히려 그렇게 보아야 할 것이다.  다. 다수의견에 대한 제1보충의견은 “판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.”고 한다.  (1) 그러나 민법이 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관한 입법주의를 전환하였다고 하여도, 그것은 법률행위로 인한 부동산물권변동과 관련한 구체적 법문제들의 처리에 있어서 그 차이가 두드러진 것은 아니었다. 예를 들어, 소유자로 등기된 매도인으로부터 부동산을 매수하였으나 아직 그에 관한 소유권등기를 마치지 아니한 경우에 목적부동산을 제3자가 무단으로 점유하고 있었으면, 의용민법 아래서라면 직접 소유권에 기하여 무단점유자에 대하여 부동산의 반환을 청구할 수 있었던 매수인( 대법원 1955. 3. 12. 선고 4287민상326 판결 참조)이 이제 새로운 민법 아래서는 직접 그러한 청구를 할 수 없게 되기는 하였다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결 참조). 그러나 매수인은 매도인의 소유물반환청구권을 대위행사함으로써 같은 결과를 달성할 수 있는 것이다( 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 등 참조).  또한 이중매매의 경우에도 제1매매에 의하여 소유권이 원칙적으로 등기 없이도 매수인 앞으로 이전된다고 하여도, 매수인은 그 소유권 취득을 “제3자에게 대항할 수 없다.”( 의용민법 제177조). 그리고 물권으로서의 소유권은 그 본령이 바로 이와 같이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 그 권리를 주장할 수 있다는 이른바 ‘절대성’에 있다. 따라서 “제3자에게 대항할 수 없는” 소유권이란 내용적으로 보면 매우 불완전한 것이라고 할 수밖에 없다.  바로 그렇기 때문에 의용민법 아래에서 매도인이 제2의 매매에 관하여 그 매수인 앞으로 소유권등기를 경료하면, 제1매수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고 이제 그나마의 소유권조차 ‘상실’하게 되는 것이다. 원래 모든 권리의 1차적인 내용은 권리자의 의사(또는 법)에 의하지 아니하면 그 권리를 상실하거나 기타 법적 불이익을 입지 않는다는 데 있음에도 그러한 것이다.  (2) 이렇게 보면, 부동산 이중매매의 불법성에 대한 견해를 아예 바꾸지 아니하는 한 판례가 부동산 이중매도인의 형사적 처리에 관하여 이를 무죄로 판단하는 급격한 변화를 단행하지 아니한 것은 오히려 현명한 처사이었다고 할 것이다.  즉 위와 같은 이중매매로 인한 제1매수인의 ‘매우 불완전한 소유권’ 또는 ‘명목상의 소유권’의 상실은 새로운 민법 아래서는 보다 간명하게 등기가 없는 한 매도인이 여전히 소유자이어서 그의 의사에 기하여 제2매수인 앞으로 소유권등기를 경료함으로써 소유권을 취득할 수 없게 된다는 것으로 변화하였다. 그러나 우리의 선배 법조인들은 여기서의 ‘매우 불완전한 소유권’의 상실이 ‘소유권 취득의 불능’으로 변화하였다는 사정만으로는 그 행위의 불법성이라는 점에서는 별다른 차이가 없다고 파악하고, 이러한 파악을 전제로 사회적 반가치행위에 대한 제재와 그 예방을 주안으로 삼는 형사법의 관점에서는 양자를 기본적으로 같이 취급한다는 태도를 취하였다고 보는 것이 보다 적절한 이해라고 할 것이다. 다만 종전에 횡령죄로 처단하던 것을 배임죄로 벌하게 된 것은 횡령죄의 요건으로서의 ‘타인의 재물’( 형법 제355조 제1항)에 관한 해석에 기인한 것일 뿐이다.  (3) 다수의견에 대한 제1보충의견은 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관하여 우리와 같이 이른바 형식주의를 취하는 독일의 예를 들어 그 나라에서는 부동산 이중매매에서 배임죄의 성립이 부정되고 있는데, 이는 “형식주의 법제 아래서는 당연한 논리적 귀결”이라고 한다.  그러나 우선 그것이 어떠한 이유로 ‘당연한 논리적 귀결’이 되는지 아무런 설명이 없고(또한 “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라는 말을 인용할 필요도 없이, 우리는 이른바 ‘논리적 귀결’이라는 것을 사안유형이 달라짐에 따라 제한하거나 배제하는 일을 수없이 많은 법문제에서 목격하고 실행하고 있다), 여기서 우리와 법상황 및 사회·경제적 상황을 달리하는 독일에 관하여 상세하게 논의할 필요는 없을 것이다. 다만 독일의 부동산매매에서는 우리와는 달리 매수인의 소유권이전 확보 전에 대금의 상당 부분이 매도인의 수중에 현실로 들어가는 거래관행이 없으며, 부동산거래는 거의 예외 없이 매매당사자 쌍방에서 공증인의 관여와 조언 아래 행하여져서 당사자 본인은 대체로 매도·매수의 의사결정 자체만을 하고 대금의 지급·수수, 소유권이전등기의 이행 및 그 확보 등 계약의 이행은 모두 공증인을 통하여 이루어지는 등으로, 독일에서 부동산의 이중매매란 극히 예외적인 극단적인 경우를 제외하고는 상정될 수 없다는 점만을 지적하여 두고자 한다.  이와 같이 우리와는 부동산거래의 실제적 양상을 달리하는 독일의 경우를 들어 ‘당연한 논리적 귀결’이라고까지 평가하는 것은 ‘현실지향성’이라는 법의 해석과 운용에서의 중차대한 요청을 무시하는 것이다. 결국 우리는 배임죄의 운용에 있어서도 일차적으로 우리의 실제 사정과 필요에 착안하지 않을 수 없는 것이다.  (4) 이렇게 보면, 오히려 각 보충의견의 위와 같은 파악이 민법상의 입법주의 전환에 지나친 의미를 부여하고 그에 따른 법구성적인 측면의 차이에 불필요하게 구애되어 행위의 실질적 불법성 내지 제1보충의견 자신의 표현을 빌리면 “비난가능성”의 측면에 충분히 주목하지 아니함으로써 종전 판례의 진정한 의미를 적절하게 이해하지 못하고 있다고 할 것이다.  라. 다수의견에 대한 각 보충의견은 목적물을 이중매도한 매도인에게는 배임의 죄책을 물으면서 상대방인 매수인의 현저한 계약불이행에 대하여는 이를 묻지 않는 것이 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 한다.  그러나 이는 매매계약에서 발생하는 당사자의 주된 의무, 즉 매도인의 권리이전 및 인도의무와 매수인의 금전지급의무의 성질상 차이를 무시하는 것이다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 태양으로든 일정한 액의 금전을 인도함으로써 족하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 그 채무자가 지급할 금전의 조달은 전적으로 채무자 자신에게 맡겨져 있어서, 그것은 그야말로 ‘그 자신의 사무’이다. 앞서 든 예를 여기서 다시 끌어온다면, 회사 사무의 처리를 위임받은 이사가 그 위임사무의 처리에 있어서 고의로 사익을 도모하고 회사에 손해를 끼치면 배임죄로 의율되지만, 회사가 그 임원에게 지급하여야 할 보수 등을 고의적으로 마련하지 아니하고 또는 마련하여 둔 것을 다른 곳에 소비하였다고 하여도 배임죄가 성립하지 않는 것은 회사와 이사 사이의 법률관계가 유상위임계약으로서 쌍무계약에 해당함에도 당연한 것이다. 위의 제1보충의견은 이 경우에도 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 하여 위의 사안에서 이사를 배임죄로 벌하여서는 안 된다고 할 것인가? 결국 ‘계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장’이 쌍무계약의 본질이라고 하여도, 그 ‘대등한 보장’은 각 당사자가 부담하는 의무의 성질에 상응하여 행하여져야 하는 것이지, 양자를 모든 면에서 동일하게 취급할 것이 아님은 두말할 필요가 없고, 위와 같은 주장은 이른바 ‘쌍무계약의 본질’을 그것이 논의될 맥락이 아닌 문제에 관하여 제기하는 것이다.  마. 한편 다수의견에 대한 각 보충의견은 동산의 이중매매를 부동산의 이중매매와 달리 취급하여야 하는 주된 논거로서 각 물권변동의 공시방법이 다르다는 점을 특히 지적한다.  즉, 부동산의 경우 매매계약의 이행을 위해서는 목적물의 인도 외에 쌍방 공동신청에 의한 등기절차가 필요하므로 이를 통해 배임죄 성립의 기초가 되는 신임관계 및 타인의 사무처리자로서의 지위가 발생하는 반면, 그러한 공시절차가 없어 거래 구조의 본질을 달리하는 동산의 이중매매는 단순한 민사상 채무불이행에 불과하다는 것이다. 연혁적으로 부동산이 동산에 비해 그 경제적 가치가 훨씬 커서 특별한 보호가 필요하다는 점도 함께 논거로 들고 있다.  (1) 그러나 한편으로 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처단하는 태도를 ‘법리적 오류’라고까지 평가하면서, 다른 한편으로 그 이중매도인에 대하여 배임의 죄책을 확인하는 판결을 거듭하여 스스로 내리고 있는 것이 어떻게 정당화될 수 있는지 우선 의문이다.  위 견해는 “[그와 같은] 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서 그 당부에 관한 논의를 유보한다.”고 하여 굳이 말하자면 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것의 힘’이라고나 부를 수 있는 이유를 들어 한 발 물러선다. 그러나 종전 판례의 태도가 있을 수 있는 하나의 입장이기는 하지만 다른 이유로 이에 찬성할 수 없다고 주장한다면 몰라도, 그것이 “법리적으로 오류”라고 한다면 그 ‘당부에 대한 논의를 유보’한 채 종전의 판례를 그대로 묵종하여서는 안 될 것이다. 만일 부동산 이중매매에 대한 종전의 판례가 ‘법리적으로 오류’라고 한다면, “이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운” 어떠한 측면이 그것에 있다는 것인가? 그러한 묵종은 위 견해가 그러한 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것’을 더욱 굳히는 것이라는 점에서 오히려 그 정당성에 대한 암묵의 시인이라고밖에 이해되지 않을 것이다.  (2) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다.”는 점은 이를 인정하면서도 “배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.”고 한다. 그리고 제2보충의견은 이와는 달리 “부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가진다.” 고 한다.   그러나 매매에 있어서 매도인의 의무의 구조는 그 목적물이 부동산이든 동산이든 전혀 다를 바 없다. 그리고 이중매매에 대하여 배임의 죄책을 인정하는 것이 그러한 의무의 위반행위 중 일정한 양태에 대한 형사법적 평가라고 한다면, 이에 관하여 부동산과 동산을 달리 취급할 이유는 없다고 할 것이다.  (가) 매매에서 매도인의 의무는 한 마디로 하면, 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인으로 하여금 목적물에 관한 모든 사실적·법적 이익을 향유할 수 있는 지위에 놓는다는 것이다.  그리고 목적물에 관한 이익으로서 주요한 것은 결국 사용·수익과 처분으로 요약될 수 있으므로(소유권에 관하여 민법 제211조도 참조), 위와 같은 포괄적 이익제공의무의 구체적인 내용으로서 물건매도인은 매수인에게 목적물의 소유권을 이전하고 나아가 목적물을 인도하여 매수인으로 하여금 목적물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결은 매매가 아니라 증여의 사안이기는 하나, 증여자는 수증자에게 대하여 소유권을 취득하게 하기 위하여 이전등기를 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 다른 특별한 사정이 없는 한 수증자로 하여금 증여목적물을 사용·수익하게 할 의무가 있다고 판시한다. 또한 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결은 부동산매수인이 그 등기를 아직 받지 아니한 이상 “소유자에 준하여 사용·수익을 계속적으로 원만히 할 수 있도록 협력하여 줄 의무”가 매도인에게 있다고 판시한다).  우리 법에서 처분의 권한은 원칙적으로 소유자에게 있으므로, 매수인의 자유롭고 원활한 처분이 보장되려면 무엇보다도 소유권이 매수인에게 이전되어야 한다( 민법 제568조 제1항은 이 점을 명문으로 정한다). 나아가 물건의 사실적인 사용·수익은 일반적으로 그에 대한 사실상 지배, 즉 점유( 민법 제192조 제1항)를 필요로 하므로, 매도인은 매수인에 대하여 그 사용·수익을 보장할 의무와 아울러 그 보장의 수단 또는 전제로서 매수인에게 목적물을 인도할 의무를 아울러 부담하는 것이다.  그런데 소유권의 이전에 관하여 우리 물권법은 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 인도를 요구하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 그 중에서 소유권이전의무는 구체적으로 보면 부동산에서는 소유권등기의무의, 동산에서는 인도의무의 형태를 가지게 될 뿐이다.  (나) 이와 같이 동산매매에 있어서도 매도인의 의무는 부동산매매에 있어서와 그 구조를 완전히 같이한다. 다만 여기서 매도인의 인도의무는 한편으로 소유권 이전, 다른 한편으로 사용·수익 보장이라는 보다 근원적 의무의 구체적 모습으로 그와 같은 내용을 가지게 되는 것일 뿐이다. 바꾸어 말하면, 동산매매에서 매도인의 목적물 인도는 한편으로 소유권이전의무를, 다른 한편으로 많은 경우에 용익보장의무를 이행하는 것으로서, 엄밀하게 말하면 이중의 기능을 수행하게 된다. 여기서 전자의 측면은 부동산매도인의 소유권이전등기의무에, 후자의 측면은 그의 용익보장의무의 한 내용으로서의 인도의무에 대응한다.  그리고 동산매매에서 목적물의 인도가 위 두 의무의 이행으로서 동전의 앞뒷면과 같이 항상 병존하여 같은 효과를 가지고 일어나는 것은 아니다. 예를 들어 특정동산의 매도인이 매매계약 체결 후 목적물의 보관을 소홀히 하여 목적물이 훼손된 경우에 물건의 인도로 목적물의 소유권이전의무는 적법하게 이행되어 소멸하지만, 그의 용익보장의무의 일환으로서의 인도의무는 ‘채무의 내용에 좇은 이행’이 되지 아니하여 그가 불완전급부로 인한 채무불이행책임을 져야 하는 것이다.  (다) 다시 논의를 동산매도인의 소유권이전의무로서의 인도의무에 한정하여 보면, 여기서 ‘인도’[원래는 ‘인도’가 아님에도 법률이 인도로 ‘간주’하고 있는 점유개정 등( 민법 제189조, 제190조 등)은 우선 논외로 한다]는 그 당사자들의 의사합치에 의한 점유의 이전을 말하고, 그러한 ‘인도’에는 인도하는 사람과 인도받는 사람의 협력이 요구된다. 인도하여야 할 사람이 소유권의 이전을 위하여 인도를 ‘제공’하지 아니하면 인도는 일어날 수 없고, 또 인도가 제공되더라도 인도받을 사람이 이를 수령하지 않으면, 즉 인도받지 아니하면 인도는 일어나지 않는다.  이 점도 부동산매매에서의 소유권등기의무와 하등 다를 바 없다. 부동산매도인의 등기협력의무도 동산매도인의 인도의무와 같이 실은 매수인으로 하여금 목적물의 소유자가 되도록 한다는 의무의 구체적인 내용에 불과한 것이고, 그 내용으로서의 ‘협력’도 결국 등기 소요 서류를 가지고 등기소에 출석하거나 ―혹은 실제로 흔히 행하여지는 대로― 등기 소요 서류를 매수인에게 ‘제공’하는 것이다. 이는 동산매도인이 매수인으로 하여금 목적동산의 소유자가 되도록 하기 위하여 그 목적물을 제공하는 것과 하등 다를 바 없다.  (라) 한편 다수의견에 대한 제2보충의견은 “물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다.”고도 주장한다.  그러나 여기서 논의의 대상이 되는 것은 주로 매매계약에 기하여 매수인이 아니라 매도인이 어떠한 내용의 의무를 부담하느냐 하는 것이므로(부동산 이중매도인의 배임죄에서의 이른바 ‘등기협력의무’도 당연히 매도인의 의무라는 관점에서 논의되는 것이다), 동산매매에서 물건의 인도와 관련하여 매수인에게 요구되는 행태가 어떠하냐는 별달리 문제될 바가 아니다.  (마) 따라서 동산매도인도 일정한 단계에 이르면 부동산매도인과 마찬가지로 매수인의 소유권 취득을 위하여 ‘그의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다고 충분히 볼 수 있고, 또 그렇게 보아야 할 것이다.  (3) 한편 다수의견은 “매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인이 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도할 채무는 자신의 사무인 것이고, 그 인도로써 계약의 이행이 완료되는 것”이라고 하면서 “그러므로 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다.”고 한다.  그러나 여기서 동산매도인의 ‘인도채무’가 구체적으로 무엇을 의미하는지도 문제이거니와, 이러한 입론은 전형적인 순환논법이다. 즉 그 ‘인도채무’의 이행이 ‘자신의 사무’이고 ‘타인의 사무’가 아니라는 것을 미리 전제하지만, 문제는 바로 다름아닌 동산의 이중매매에서 매도인의 인도채무 이행을 그렇게 볼 것인지에 있는 것이다.  또 위 견해는 “그 인도로써 계약의 이행이 완료되므로” 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산을 보호하는 등의 의무를 인정할 수 없다고 하나, 이와 같은 입론은 동산매매에서 ‘인도’가 앞서 본 대로 이중의 기능을 하여서, 그 ‘인도’에는 부동산매도인 앞으로의 소유권등기에 대응하는 부분도 있으므로 목적물을 인도하지 아니하는 것은 소유권등기를 매수인 앞으로 행하지 아니하는 것에 상응하는 ‘재산 보호 등 협력의무’의 위반, 즉 부동산 이중매매에서와 같은 배임적 행위일 수 있음을 간과한 것이다.  바. 판례는 부동산을 제외한 다른 재산의 이중매매 등의 사안에서도 매도인의 배임죄를 긍정하여 왔다. 이 역시 수긍할 만한 이유에 기한 것이라고 할 것이다.  (1) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안”에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자로 볼 ‘여지가 있게 되는’ 이유로, “양도담보권자에게 이미 담보권이 귀속되어 양도담보권자가 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 양도담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있다는 점”을 든다.  그리고 이 점은 채권 ‘이중양도’의 사안에 있어서도 마찬가지라고 하면서, “채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 의사표시로 유효하게 채권이 양도되어 양수인에게 그 채권이 이전된 것을 전제로 하여 양도인을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있다는 것”으로서, “이 역시 목적물에 대한 권리의 이전 이후에 타인의 재산을 보호·관리할 신임관계가 형성된 것을 전제로 하는 법리”라고 한다.  그러므로 이들 어느 경우도 계약상 채무의 이행을 완료하기 이전 단계에서의 이중처분행위를 문제삼는 동산 이중매매의 사안과는 성격을 전혀 달리하는 것으로 볼 수 있다는 것이다.  (2) 먼저 채권 이중양도의 사안에 대하여 보기로 한다. (가) 채권양도인은 그 원인이 되는 매매나 담보 제공 등에 관한 채권계약에 기하여 양도인이 양수인에 대하여 채권양도에 관한 채무자 및 제3자에 대한 대항요건(이하 단지 ‘대항요건’이라고만 한다)을 갖추어 줄 의무를 부담함은 물론이다.  이러한 의무는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 양수인으로 하여금 그 원인계약의 목적이나 의미에 상응하는 이익을 방해 없이 온전하게 누릴 수 있도록 하게 할 계약상 의무에서 연유한다고 이해된다.  그리고 채권의 이중양도는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 부담하는 위와 같은 대항요건구비의무를 이행하지 아니하는 상황에서 목적 채권을 제3자에게 양도하고 그 제2의 양도에 관하여 먼저 대항요건을 구비하여 줌으로써 제1양도에 기한 양수인의 채권 취득을 실제에 있어서는 ‘무(무)’로 돌아가게 만드는 것이므로, 위와 같은 계약상 의무를 이행하지 않은 행위와 다름이 없다.  (나) 그런데 다수의견에 대한 제1보충의견은, 채권 이중양도에서 양도인의 배임죄가 인정될 수 있는 것은 “채권이 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인으로서 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계”가 있기 때문이라고 한다.  그러나 이와 같이 채권이 양수인에게 이전되었으므로 이제 양도인에게 “타인의 사무를 처리하는 자”의 지위를 인정할 수 있게 된다고 파악하는 것은 ‘권리의 이전’이라는 것을 채권의 형식적 귀속으로만 파악하고 특히 계약관계에서 중요하게 여겨지는 ‘계약이익의 실질적 보장’의 관점을 근거 없이 가볍게 평가하는 발상이라고 하지 않을 수 없다.  (다) 채권의 이중양도에서 문제의 발단은 양도인 자신이 채권양도의 원인계약에 기하여 부담하는 대항요건구비의무를 이행하지 아니하고 있다는 데에 있는 것이다. 그와 같이 대항요건을 구비함이 없이 취득된 채권은 우선 채무자에게도 대항할 수 없어 채권양도를 부인하는 채무자에 대하여 그 양수인은 원래 채권의 이행조차 청구할 수 없고, 나아가 제3자에 대한 관계에서도 자신의 채권 취득을 관철할 수 없으므로 예를 들면 양도인은 위 이중양도의 사안에서와 같이 얼마든지 제2양수인에게 대항요건을 구비하여 줌으로써 양수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고도 자신의 채권을 상실할 수 있는 것이다.  그리고 판례가 채권의 양도인에게 양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계를 긍정하여 채권의 이중양도에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 있다는 취지를 밝힌 진정한 이유는, 위의 견해가 말하는 것처럼 “채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후”에는 원래의 계약과 관계없이 무슨 신임관계를 인정할 수 있기 때문이 아니라, 양도인이 다름이 아닌 자신의 채무불이행에 기인된 대항요건의 불구비상태를 이용하여 양수인의 권리 상실과 같은 현저하고도 중대한 결과를 고의적으로 발생시키고 그로써 불법한 이익을 취한 데 있었다고 보는 것이 상당하다. 즉 그 경우 양도인은 스스로의 의무위반상태에서 그 위반에 수반되는 현저하고도 중대한 위험을 고의적으로 실현시킨 것이다.  판례는 바로 그러한 위험을 고려하여 양도인에게 “양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계”를 긍정하고 그러한 위험의 실현에 대하여 형사적 제재를 가하려 한다고 보는 것이 적절한 이해라고 생각된다.  (3) 이상과 같은 이해는 양도담보로 제공된 동산이나 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에서도 다를 바 없다. 여기서는 다수의견에 대한 제1보충의견조차 다른 경우와 달리 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있는 후자의 경우는 제외하고, 일단 전자에 한정하여 보기로 한다.  (가) 다수의견에 대한 제1보충의견이 적절하게 지적하듯이 담보동산 이중처분에 관한 재판례는 예외 없이 담보제공자가 점유개정 등을 통하여 종전의 현실적 점유를 그대로 유지하고 있다가 이를 제3자에게 양도하는 등으로 처분하여 목적물에 대한 채권자의 소유권을 상실시킨 사안에 대한 것이다(반대의견이 인용하는 재판례 외에도 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 등 참조). (나) 물론 이러한 사안에서는 채권자의 소유권 취득으로 담보설정계약 자체는 그대로 다 이행되었다고 보아야 할 것이다. 그러나 동산의 양도담보에 있어서 양도인은 비록 이제 목적물의 소유권은 채권자에게 이전되었지만 자신이 전과 다름 없이 목적물을 현실적으로 점유하는 것을 이용하여 여전히 그 물건의 소유자라고 자처하면서 이를 진정한 소유자인 것처럼 제3자에게 처분할 수 있는 가능성을 가지게 된다. 뒤집어 말하면, 채권자는 비록 목적물의 소유권을 담보로 취득하였지만, 위와 같은 담보제공자의 배신적 처분행위로 인하여 자신의 권리를 상실하게 되는 등의 역시 현저하고도 중대한 위험에 처하게 되는 것이다.  (다) 이처럼 채권자의 권리 상실 등의 위험은 동산양도담보거래에는 당연히 수반된다. 따라서 담보를 취득하는 채권자로서도 위와 같은 권리 상실 등의 위험을 감수하고 그러한 거래에 들어간다고 하여야 할 것이다. 그러나 동산양도담보가 주로 신용을 얻는 사람의 편의를 위하여 행하여진다는 점, 동산양도담보가 오늘날의 신용거래에 있어서 중차대한 의미를 가지는 점 등을 고려하여, 위와 같은 위험을 실현시켜 허용될 수 없는 불법의 이익을 취한 담보제공자에게 형사적 제재를 가함으로써 그러한 위험을 감수하면서까지 신용의 현실적 이익을 준 채권자를 보호하여 동산양도담보거래의 안전성을 보장하려고 하는 것이 판례의 취지라고 할 것이다.  (4) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견도 다른 경우와는 달리 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에 대하여는 이를 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있다. 이러한 설명내용은 목적물이 부동산인가, 동산인가, 채권인가, 아니면 다른 어떠한 권리인가와는 관계없이 관철되어야 하는 것이다.  (5) 요컨대 채권자(양도담보의 경우) 또는 채권양수인(채권양도의 경우)이 양도의 목적물을 취득한다는 것만으로 담보권설정자 또는 채권양도인이 채권자(담보권자) 또는 채권양수인에 대하여 ‘거래관계상 보호되는 신임관계’에 있을 수 있고 따라서 그를 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 것도 긍정될 수 있지만, 단지 “계약이행을 완료하기 이전 단계에서의 동산 이중매매의 사안”에서는 이를 긍정할 여지가 없다고는 단연코 말할 수 없다.  그리고 판례가 위의 사안들에서 배임죄를 긍정하는 것은 앞서 말한 대로 양수인이 이미 권리를 ‘취득’하였다는 점에 착안한 것이 아니라 각각의 사안유형에 고유한 현저하고 중대한 위험에 대처하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.  (6) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견은 “임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우”에는 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 한다. 그러나 우선 이 점은 이 사건의 사실관계와 전혀 무관한 문제로서 여기서 다루기에 적절하지 아니하다는 것, 나아가 그와 같은 결론은 쉽사리 낼 수 있는 것이 아니며 임차권의 성질 기타에 대한 보다 심도 있는 논의를 요한다는 것을 덧붙여 두고자 한다.  사. 위와 같이 부동산의 이중매매에 관한 판례의 태도를 이해하는 한편, 그 배후에 있는 고려가 채권의 이중양도 등에도 그대로 관철되고 있고 또 이는 동산의 이중매매의 경우에도 달리 볼 수 없다고 한다면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 인쇄기(합의된 매매대금은 8천만 원에 이른다)를 타인에게 양도하기로 하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 그 인쇄기를 이중으로 매도하고 인도까지 해 주었다고 하면 피고인에 대하여 배임죄를 인정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인의 죄책을 부정한 원심판결은 파기되어야 한다.  대법원장   이용훈(재판장)   대법관   박시환 김지형(주심) 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복

대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)]부동산 이중매매 배임죄 사건[공2018하,1203] 【판시사항】 [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극)  [2] 부동산 매도인인 피고인이 매수인 갑 등과 매매계약을 체결하고 갑 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 을 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주어 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정됨에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.   그 이유는 다음과 같다. ① 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력 정도, 거래 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다.   ② 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다. 이렇듯 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미는 여전히 크다.  ③ 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급된다. 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생한다(민법 제565조 참조). 그런데 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않다. 이러한 상황에서도 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것으로 믿고 중도금을 지급한다. 즉 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다.  ④ 대법원은 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서, 매도인은 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있고, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다. 이러한 판례 법리는 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다. 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 따라서 기존의 판례는 유지되어야 한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견] 다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다.  배임죄에서 ‘타인의 사무’는 먼저 문언의 통상적 의미에 비추어 볼 때, 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 나아가 배임죄의 본질은 본인과의 내부관계 내지 신임관계에서 발생하는 본인의 재산적 이익을 보호할 의무를 위반하여 타인의 재산권을 침해하는 데에 있다는 점을 고려하면, 신임관계에 기초하여 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’를 처리하게 된 것이어야 하고, 사무 자체의 내용이나 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다.  부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생한다. 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무는 매매계약에 의하여 발생한 것으로 본래부터 상대방이 처리하여야 할 사무도 아니고, 신임관계에 기초하여 상대방에게 위탁된 것이라고 볼 수도 없으며, 계약상대방의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 매매계약의 전형적·본질적 내용이라고도 볼 수 없기 때문이다. 매매계약에서 당사자들은 각자의 계약상 권리의 만족을 위해 상대방에게 그 반대급부를 이행하여야 하는 대향적 거래관계에 있을 뿐이다. 설사 매도인에게 등기협력의무가 있다거나 매수인의 재산취득사무에 협력할 의무가 있다고 주장해도 그 ‘협력의무’의 본질은 소유권이전의무를 달리 표현한 것에 지나지 않으니 그 부당함은 마찬가지이다.  만약 매도인에게 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 가정하면, 쌍무계약의 본질에 비추어 상대방인 매수인에게도 매도인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 보아야 균형이 맞다. 그러나 판례는 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인인 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 부정한 바 있다. 다수의견에 따르면 계약 당사자 사이의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약에서 매도인과 매수인의 상대방에 대한 재산보전에 협력할 의무의 유무를 달리 보는 이유에 대한 납득할 만한 설명을 할 수 없다.  또한 다수의견에 따르면, 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받았다면 제2매수인에 대한 관계에서도 마찬가지로 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 판례는 매도인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 그에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다고 본다. 소유권이전등기를 마쳐 물권을 취득하기 전에는 채권자로서 대등한 법적 지위를 보장받아야 할 제1매수인과 제2매수인에 대하여 배임죄 성립에 있어서 보호 정도를 달리할 논리적 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다.  한편 다수의견과 같이 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있음을 이유로 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 대법원이 종래 동산 이중매매 사건에서 선고한 판시와 배치된다.  [2] 부동산 매도인인 피고인이 매수인 갑 등과 매매계약을 체결하고 갑 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 을 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주어 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 갑 등이 피고인에게 매매계약에 따라 중도금을 지급하였을 때 매매계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 갑 등에 대하여 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 갑 등의 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 된 점, 갑 등이 잔금 지급기일이 지나도 부동산을 인도받지 못하자 피고인에게 보낸 통고서의 내용은, 갑 등이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 이를 받아들이지 않으면 매매계약을 해제하겠다는 취지일 뿐 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기 어려운 점, 피고인은 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 상태에서 갑 등에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여 부동산을 을 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 점, 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 부동산을 반환받지 못하여 갑 등에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 갑 등과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았더라도, 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수 없는 점을 종합하면, 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 또한 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정됨에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제355조 제2항, 민법 제565조 [2] 형법 제355조 제2항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 민법 제565조   【참조판례】 [1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결(공1976, 8956) 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결(공1983, 1683) 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결(공1985, 405) 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결(공1987, 180) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결(공1993상, 661) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결(공2005하, 1909) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결(공2011상, 1223) 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결(공2011하, 1574) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(공2014하, 1923) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김선관 외 2인 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 23. 선고 2016노2860 판결 【주 문】 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건의 주요 경위는 아래와 같다. (1) 피고인은 2014. 8. 20. 피해자들에게 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 공동 소유인 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○○’ 지하 1층 △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 13억 8,000만 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인이 계약 당일 계약금 2억 원, 2014. 9. 20. 중도금 6억 원, 2014. 11. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금 5억 8,000만 원을 지급받고 2014. 11. 30.까지 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도한다는 내용이었다.  (2) 피고인은 피해자들로부터 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. (3) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4, 공소외 5(이하 ‘공소외 4 등’이라 한다)에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 나. 이 사건 공소사실은 피고인의 위와 같은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다는 취지이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기 어렵고, 배임의 고의나 불법이득의사가 인정된다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 이른바 ‘부동산 이중매매’를 한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 여부이다. 2. 부동산을 이중으로 매도한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다. 그 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 하여 그 타인에게 재산상 손해를 입히는 데에 있다. 따라서 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 신임관계에 기초하여 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이어야 한다. 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조).   배임죄의 구성요건행위인 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조).  나. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결 등 참조).  다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 앞서 본 바와 같이 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다.  (2) 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다. 이렇듯 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미는 여전히 크다.  (3) 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급된다. 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생한다(민법 제565조 참조). 그런데 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않다. 이러한 상황에서도 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것으로 믿고 중도금을 지급한다. 즉 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다.  (4) 대법원은 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서, 매도인은 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있고, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 이러한 판례 법리는 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다. 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 따라서 기존의 판례는 유지되어야 한다.  라. 한편 부동산의 매도인이 매수인으로부터 중도금까지 수령한 후 제3자와 새로운 매매계약을 체결하고 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 당초의 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 배임의 범의가 인정된다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조).  3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.  가. 부동산 이중매매의 경우 매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받았더라도 구체적인 사안에 따라서는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라고 보기 어려운 경우가 있다.  나. 매도인인 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 피해자들로부터 중도금을 수령하였고, 그 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 보기는 어렵다. 그렇더라도 아래의 사정 등을 고려하면, 피고인이 이중매매를 할 당시 피해자들과의 신임관계에 비추어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다거나 피고인에게 배임의 범의나 불법이득의 의사가 인정된다고 단정하기 어렵다.  (1) 피해자들은 이 사건 부동산에서 식당 영업을 하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고인도 이를 알고 있었다. (2) 피고인은 이중매매 당시, 이 사건 부동산 임차인과의 분쟁으로 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도할 수 없는 처지에 있었고, 피해자들은 피고인 입장에서 수용하기 어려운 손해합의금을 요구하면서 요구조건이 받아들여지기 전까지는 소유권을 이전받지 않으려고 하였다.  (3) 따라서 피고인과 피해자들 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전에 관한 신뢰와 기대, 신임관계가 유지되고 있었다거나 피고인에게 피해자들의 소유권 취득에 협력할 신의칙상 의무가 있었다고 단정하기 어렵다.  4. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결하고, 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. 피고인은 잔금 지급기일인 2014. 11. 30.이 지나도록 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여, 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도하지 못하였다.  (2) 피해자들은 잔금 지급기일이 지나도 이 사건 부동산을 인도받지 못하자 2014. 12. 17.경 피고인에게 통고서(이하 ‘이 사건 통고서’라 한다)를 보냈다. 그 내용은 ‘피고인이 요구조건(인도 유예기간 3개월 동안 예상수익 월 2,025만 원 내지 2,430만 원씩의 비율에 의한 돈을 매매대금 잔금에서 공제하는 내용 등)을 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하고 원상회복으로 계약금, 중도금과 특별손해까지 청구하겠으니 2014. 12. 31.까지 결정하라’는 것이다.  (3) 피해자 공소외 6은 2015. 4. 7. 피고인에게 전화로 ‘소유권을 주시면 임차인과의 소송은 피고인이 마무리 해주실 거예요?’, ‘이 사건 통고서를 보낸 변호사에게, 최종 목적은 부동산 매매이고, 일단은 합의가 우선이니, 해지는 보류하고 일단 기다리라고 말했다’, ‘나도 실리를 추구하는 사람인데, 매매계약을 파기할 거면 진즉에 했지, 여태까지 기다렸겠느냐’는 취지로 말하였다.  (4) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  (5) 피고인은, 이 사건 부동산을 이미 공소외 4 등에게 매도한 이후인 2015. 4. 14.경 피해자 공소외 6과 통화를 하면서, 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매도한 사실을 말하지는 않으면서, ‘이 사건 매매계약을 없던 일로 해주었으면 좋겠다’고 말하였고, 피해자 공소외 6은 ‘그거는 아니라고 말씀을 드렸다’, ‘다음 주에 소유권 이전해 주시고, 합의금을 6,000만 원으로 해 주세요’라는 취지로 말하였다. 피고인이 2015. 4. 15. 지급받은 대금을 반환하겠다고 하자 피해자 공소외 6은 이를 거부하면서 ‘소유권이전 조건으로 지금까지 기다린 기간에 대해서 잔금으로 공제하는 것으로 말씀드렸는데 무슨 말씀입니까?’라고 반문하였다.  (6) 피해자들은 2015. 4. 21. 피고인을 상대로 매매대금 반환 등을 구하는 소를 제기하면서 그 소장 부본 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 피해자들이 피고인에게 이 사건 매매계약에 따라 중도금을 지급하였을 때 이 사건 매매계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 피해자들에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 피해자들의 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되었다.  (2) 이 사건 통고서의 내용은, 피해자들이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 이를 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 취지일 뿐, 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기는 어렵다.  (3) 피고인은 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 상태에서, 피해자들에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여, 이 사건 부동산을 공소외 4 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  (4) 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여 피해자들에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 피해자들과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았다고 하더라도, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상, 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수는 없다.  (5) 따라서 피고인의 행위는 피해자들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다. 또한 이 사건 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의 의사도 인정된다.  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  따라서 원심판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  한편 검사는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재 등) 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유 기재가 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  6. 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견 가. 다수의견의 요지는, 부동산 매도인은 계약금만 지급된 단계에서는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없으나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있으므로 그때부터는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보아야 하고, 그러한 지위에 있는 부동산 매도인이 목적부동산을 이중으로 매매하는 것은 신임관계를 저버리는 것이어서 배임죄에 해당한다는 것이다.  그러나 다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다.  나. 형사재판의 목적은 여러 가지가 있겠지만, 피고인을 포함한 국민의 인권을 최대한 보장하는 것이 가장 중요한 목적 중의 하나임은 틀림없다. 대한민국헌법과 형사법에 규정되어 있는 죄형법정주의를 비롯한 여러 가지 인권보장 관련 규정은 오랜 기간 수많은 사람들의 노력과 희생으로 어렵게 획득한 역사적 산물로서 반드시 지켜야 할 헌법적 가치이다.  죄형법정주의에 의하면, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).  죄형법정주의는 당연히 명확성의 원칙을 전제로 하고 있다. 즉 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러므로 형벌법규를 해석할 때에는 그 입법목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석기준을 찾을 수 있어야 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 등 참조). 그러니 형벌법규는 명확성의 원칙에 맞게 제정되어야 할 뿐 아니라, 마찬가지로 명확성의 원칙에 맞게 해석하여야만 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 수 있다.  그리고 법원은 형사정책상의 처벌 필요성, 민사적 구제수단의 불비를 보완할 정책적 필요성, 국민의 비난 여론 등을 핑계로 형벌법규의 구성요건에 명확히 해당하지 않는데도 불구하고 쉽게 구성요건에 해당하는 것으로 포섭하려는 태도를 지양하여야 한다.  다. 배임죄에 관하여 형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 배임죄의 구성요건은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 위배하는 행위’, ‘손해’를 핵심적인 요소로 한다. 그것들 하나하나를 명확하게 해석하여야 하고, 확장해석이나 유추해석을 하여서는 아니 됨은 물론이다.  (1) 먼저 ‘임무에 위배하는 행위’가 무엇인가에 대하여, 판례는 “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다.”라고 한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조). 이와 같이 판례는 배임죄에서의 ‘임무에 위배하는 행위’를 매우 폭넓게 정의하고 있다. ‘신의칙’이나 ‘신임관계’라는 개념 자체가 일의적으로 확정할 수 없는 추상적 개념인 데다가 거의 모든 계약관계에서는 상대방을 배려할 신의칙상 의무를 부담하게 되므로, 자칫 계약관계에 있는 당사자 사이에서 단순한 채무불이행에 불과하거나, 채무불이행 책임조차 인정되지 않는 사안임에도 쉽게 신의칙에 기대어 배임죄가 성립한다고 볼 위험이 있다.  그래서인지 다수의견은 계약 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되어야 형사법에 의해 보호되어야 할 신임관계가 발생하였다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 볼 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단하여 그 범위를 확정하여야 한다는 취지로 설시하면서도, 뒤이어 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다는 판시를 덧붙이고 있다. 이러한 다수의견의 판시는 ‘임무에 위배하는 행위’의 내용은 과연 무엇이며 그 범위는 어디까지인지를 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸고, 법원이 자의적으로 판단할 수 있다는 선언을 한 것으로 이해될 우려가 있다.  이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인과 피해자들은 임차인의 부동산 인도 거부로 인해 매매계약의 목적 달성이 빠른 시일 내에 이루어지기 어려운 상황에 처함에 따라 부동산 인도나 소유권이전보다는 계약관계의 종료 방법과 손해배상의 범위에 관한 의견이 첨예하게 대립되는 관계에 있었는데, 다수의견은 이러한 관계에서도 피고인과 피해자들 사이에 소유권이전을 위한 신임관계가 인정된다고 함으로써 위와 같은 비판을 피할 수 없게 되었다.  (2) 한편 대법원은 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’라고 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조)고 판시함으로써 범죄의 성립 범위를 넓게 보고 있다. 이에 따라 손해에 상응하는 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 범위 또한 확대될 가능성이 있다.  배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’와 ‘손해’를 이렇게 광범위하게 해석하는 마당이라면 또 다른 구성요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 개념은 엄격하게 해석함으로써 배임죄 적용이 무한히 확장될 가능성과 무고한 사람을 처벌할 위험성을 제한할 필요는 더욱 절실하다.    (3) 배임죄에서 ‘타인의 사무’는 먼저 그 문언의 통상적 의미에 비추어 볼 때, 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 나아가 배임죄의 본질은 본인과의 내부관계 내지 신임관계에서 발생하는 본인의 재산적 이익을 보호할 의무를 위반하여 타인의 재산권을 침해하는 데에 있다는 점을 고려하면, 신임관계에 기초하여 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’를 처리하게 된 것이어야 하고, 그 사무 자체의 내용이나 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있다고 하더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다.  대법원 역시 이러한 입장에서, 임차권을 이중으로 양도한 사안에서 양도인이 양수인에게 임차목적물을 인도하여 줄 양도인의 의무(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결 참조), 금전채무를 변제할 것을 약정하면서 자기 소유인 부동산을 다른 사람에게 처분하지 않겠다는 약정을 하고도 제3자에게 근저당권을 설정한 사안에서 그런 약정에 따른 임무(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결 참조), 공사대금 채무의 변제를 위하여 채권자에게 신축 연립주택의 분양권을 위임하는 계약을 체결하고도 다른 사람에게 해당 연립주택을 처분해 버린 사안에서 채권자가 연립주택을 분양하고 그 분양대금을 그 채권에 변제충당하는 행위를 수인하여야 할 소극적 의무(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 참조), 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 사안에서 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 약정을 이행할 의무(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조) 등은 계약에 따른 민사상 채무에 불과할 뿐 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.  라. 부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생한다. 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무는 매매계약에 의하여 발생한 것으로 본래부터 상대방이 처리하여야 할 사무도 아니고, 신임관계에 기초하여 상대방에게 위탁된 것이라고 볼 수도 없으며, 계약상대방의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 매매계약의 전형적·본질적 내용이라고도 볼 수 없기 때문이다. 매매계약에서 당사자들은 각자의 계약상 권리의 만족을 위해 상대방에게 그 반대급부를 이행하여야 하는 대향적 거래관계에 있을 뿐이다.  설사 매도인에게 등기협력의무가 있다거나 매수인의 재산취득사무에 협력할 의무가 있다고 주장해도 그 ‘협력의무’의 본질은 소유권이전의무를 달리 표현한 것에 지나지 않으니 그 부당함은 마찬가지이다. 대법원은 이미 “배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).  다수의견은 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없고, 그러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다고 주장한다. 즉 일정 단계에 이르면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다는 것이다.  그러나 부동산 매도인의 소유권이전의무를 타인의 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그러한 소유권이전의무는 매매계약을 체결한 때부터 발생하여 계약이 효력을 잃거나 의무이행이 완료될 때까지 계속하여 존재하는 채무이다. 중도금이 수수되어 한쪽 당사자가 마음대로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르렀다 하여 매도인의 소유권이전의무의 성질이 달라지거나 대금을 지급받는 대가로 소유권을 이전하는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 볼 합당한 근거는 어디에도 없다. 중도금이 지급되었다는 사정은 계약금이 교부됨으로써 양 당사자에게 유보되었던 약정해제권, 즉 별도의 손해배상 없이 계약을 해제할 수 있는 권리를 더 이상 행사할 수 없는 상태에 들어섰음을 의미할 뿐, 매도인이 그가 소유하고 있는 부동산을 처분할 수 없다거나 본래부터 매도인 자기의 사무인 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 일방이 소유권을 이전하고 상대방이 그 대가로 대금을 지급하는 것을 전형적·본질적인 내용으로 하는 매매당사자 사이의 관계가 변했다고 볼 수는 없는 노릇이다. 결국 다수의견이 말하는 ‘매수인의 재산보전에 협력할 의무’란 실상 채무를 불이행하여 매수인에게 손해를 끼치면 안 된다는 것을 달리 표현한 것에 불과하다. 그렇다면 이는 민사상 채무를 이행하지 않아 매수인에게 손해를 끼쳤기 때문에 배임죄로 처벌하여야 한다는 주장과 조금도 다르지 않다. 그런 주장은 “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”라고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정 취지에도 반하는 것이다.  마. 만약 매도인에게 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 가정하면, 쌍무계약의 본질에 비추어 상대방인 매수인에게도 매도인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 보아야 균형이 맞다. 그러나 판례는 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인인 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 부정한 바 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결). 다수의견에 따르면 계약 당사자 사이의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약에서 매도인과 매수인의 상대방에 대한 재산보전에 협력할 의무의 유무를 달리 보는 이유에 대한 납득할 만한 설명을 할 수 없다.  또한 다수의견에 따르면, 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받았다면 제2매수인에 대한 관계에서도 마찬가지로 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 판례는 매도인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 그에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다고 본다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마쳐 물권을 취득하기 전에는 채권자로서 대등한 법적 지위를 보장받아야 할 제1매수인과 제2매수인에 대하여 배임죄 성립에 있어서 보호 정도를 달리할 논리적 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다.  다수의견은 부동산 이중매매 행위의 비난가능성이나 처벌 필요성에만 치중한 나머지 등기협력의무나 재산보전에 협력할 의무라는 작위적 개념을 이용하여 자기의 사무에 불과한 소유권이전등기의무를 타인의 사무로 변질시켜, 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하고, 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시키는 결과를 가져왔다.  바. 한편 다수의견과 같이 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있음을 이유로 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 대법원이 종래 동산 이중매매 사건에서 선고한 판시와 배치된다. 즉 대법원은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 매매계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당한다는 점을 분명히 하면서, 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 매매목적물에 관한 소유권을 이전함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없으므로 동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 않고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 명확히 판시하였다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).   이러한 법리를 적용함에 있어서 계약의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매계약에 따른 매도인의 주된 의무는 대금을 지급받는 대가로 매매목적물에 대한 소유권을 이전하는 것이라는 점에서 차이가 없고, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하다. 위 대법원판결을 변경하지 않는 한 다수의견의 논리는 설 자리가 없다.    사. 그런데도 굳이 부동산은 등기에 의하여 공시된다는 점에서 차이가 있다고 할는지 모르지만, 대법원은 이미 부동산의 경우에도 채권담보 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 채권자에게 이전해주지 않고 제3자에게 처분한 사안에서 채무자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다고 판단한 바 있다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 비록 대물변제예약 사안이지만 피고인이 부동산 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 이행하지 않았다는 점에서 이 사건 이중매매에서 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 경우와 그 의무위반의 내용은 전혀 다르지 않다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 다루어야 한다는 원칙에 비추어 보면 이 사건도 같게 다루는 것이 옳다.   아. 다수의견은 부동산이 가지는 재산적 특수성과 부동산 거래가 가지는 사회경제적 의미의 중대성, 그리고 부동산 매매대금이 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는 관행과 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급되더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실 등을 고려하면 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 이를 억제할 정책적 필요가 있다는 점에서 부동산 이중매매를 동산 이중매매와 달리 취급하여야 할 이유를 찾고 있다.  그러나 이러한 태도는 바람직한 법률해석의 방법이 아닐 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것임은 앞에서 밝힌 바와 같다. 또한 중도금이 지급되었다고 하더라도 매도인의 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 보기 어렵다는 점 또한 앞에서 밝힌 바와 같다.  자. 계약은 지켜져야 한다는 오래된 법언이 있다. 그러한 법원칙 위에 여러 가지 법률관계가 형성된다. 계약을 지키지 아니하려는 당사자에 맞서 계약이 계약대로 지켜져야 한다고 주장하는 당사자를 보호하는 것이 법원의 역할임은 물론이다. 부동산 매매계약에서 매도인은 계약을 이행하지 않으려고 하고 매수인은 계약을 이행하여야 한다고 주장하는 경우라면, 법원은 계약을 이행하여야 한다는 매수인을 보호하여 매도인에게 그 이행을 명하거나 불이행에 대한 손해배상을 명할 수 있다. 법원의 역할은 거기까지이다.  다수의견은 민사상 채무불이행의 문제로 처리하면 족한 사안에 국가형벌권으로 개입하고 있고, 더욱이 죄형법정주의 원칙을 허물어가면서까지 유추해석 또는 확장해석을 통하여 채무불이행을 형벌로 처벌하려고 한다. 그런데도 다수의견이 내세우는 이론적 근거는 매우 불충분하거나 전혀 타당하지 않다.  사적 자치의 원칙이 지배하는 사인 간의 경제활동 영역에서 민사적 수단에 의한 합리적인 분쟁 해결을 도모하기 전에 형벌법규로 이를 강제하는 것은 우리 헌법질서에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 과도한 국가형벌권의 개입은 개인의 자유를 침해할 우려가 있다. 부동산의 재산적 가치와 사회경제적 중대성, 이중매매를 방지하여 안정적인 부동산 거래관계를 유지시킬 정책적 필요성은 어느 국가를 막론하고 차이가 없다. 그러나 대부분의 국가에서는 공증인제도를 활성화하는 등 제도적 장치의 뒷받침으로 이중매매 발생 가능성을 차단하고 있다. 그러나 우리는 그동안 형사처벌이라는 권력적 수단에 의존해 왔을 뿐 이와 같은 자율적 해결을 시도조차 한 적이 없었다. 사적 영역에서의 자율성을 최대한 존중하여 합리성과 효율성을 추구하는 시장경제의 이념과 그동안 이룩한 우리 사회의 경제적 성장과 발전, 시민의식의 성숙에 비추어 보면, 부동산 이중매매는 충분히 시장경제질서에 맡겨 해결할 수 있다고 보이고, 국가형벌권의 개입은 축소시켜 나가는 것이 올바른 방향이다. 다수의견이 부동산 가치의 중대성이라는 고전적 이념에 사로잡혀, 죄형법정주의를 근간으로 하여 국민의 인권보호를 추구해 온 그동안의 대법원의 노력에 역행하는 결단을 내리는 데에 안타까움을 금할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견 가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석이나 확장해석을 해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조).  형벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는지는 일률적으로 정할 수 없고, 개별 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 구성요건이 다소 광범위하고 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도, 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 한, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부 결정, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 형벌법규의 구성요건이 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있는 경우 형벌법규의 입법목적, 전체적 내용과 구조 등을 살펴 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾는 것은 법률을 해석·적용하는 법관의 당연한 임무이고, 죄형법정주의에 반하지 않는다.  나. 배임죄에 관한 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄가 성립한다고 정하고 있다. 배임죄의 주체나 행위유형을 열거하거나 예시하여 그 요건을 단순히 범죄행위에 적용하는 방식이 아니라 법관이 그 구성요건요소를 해석을 통하여 확정하여 범죄행위에 적용할 것을 예정하고 있는 것이다. 배임죄의 구성요건요소인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘그 임무에 위배하는 행위’는 ‘재산상의 이익’, ‘손해’와 마찬가지로 사전적 또는 형식적 의미만으로는 그 진정한 의미를 파악하거나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다.  다. 배임죄의 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인에게 재산상 손해를 입히는 데 있다. 대법원은 배임죄의 이러한 본질에 입각하여 배임죄 구성요건에 관한 해석기준을 세워 왔다. 최근까지도 대법원은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 당사자 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 하고, ‘그 임무에 위배하는 행위’를 피고인이 처리하는 사무의 내용과 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용이나 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 행위라고 판단하였다.  반대의견은 임무위배행위를 무엇으로 보아야 하는지에 대해 구체적인 해석기준을 제시하지도 않은 채 종래 판례가 임무위배행위를 신의칙이나 신임관계라는 추상적 개념을 사용해서 폭넓게 정의하고 있다고 하면서, 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부는 규범적으로 판단해야 한다는 다수의견이 임무위배행위의 내용을 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸다고 한다.  그러나 반대의견은 타당하지 않다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개별 구성요건요소는 사전적·형식적 의미만으로는 그 정확한 의미나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다. 종래 판례가 신의칙이나 신임관계라는 규범적이고 다소 추상적인 개념을 사용하여 배임죄 구성요건을 해석해 온 것은 현실에서 문제 되는 사무 처리의 유형이 다양하고, 이행단계나 처한 상황에 따라 처리 사무의 내용이 달라지므로, 사무의 성질이나 구체적 상황 등을 고려하여 본인을 위하여 취해야 할 임무를 정할 수 있도록 하기 위함이다. 형벌법규를 해석하는 데 법관에 의한 해석이 불필요할 정도로 명확한 일의적 개념만을 사용하여야 한다는 근거는 어디에도 없다. 배임죄 자체가 신임관계에서 비롯된 신뢰를 위반하는 행위로써 타인의 재산상 이익을 침해하는 범죄라는 점을 고려하면, 임무위배행위는 곧 신임관계를 저버리는 행위라고 해석하는 것이 맞고 문언에도 부합한다. 따라서 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 배임죄가 보호하고자 하는 신임관계를 기초로 타인의 재산을 보호·관리하는 자라고 해석하는 것이 자연스럽다.  물론 배임죄는 사회생활에서 발생하는 모든 신뢰위반행위를 처벌하고자 하는 범죄가 아님은 분명하다. 모든 유형의 계약에서 단순한 채무불이행에 대하여 배임죄를 적용하는 것은 타당하지 않다. 따라서 ‘타인의 사무’라는 개념 자체는 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이에 따라 대법원은 ‘당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 이르러야 한다.’고 하여 배임죄 성립이 무한히 확대되는 것을 제한해 왔다. 이러한 판례 법리를 계약위반과 관련된 구체적 사안에 적용할 때에는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 계약 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 고려하여, 형사법으로 보호해야 할 정도의 신임관계가 발생하였는지, 형사벌의 개입을 정당화할 정도의 배신적인 행위인지 등을 규범적으로 판단하여야 한다. 이러한 해석의 기준과 방법에 대해 반대의견이 어떠한 이유로 임무위배행위를 불명확한 개념으로 전락시켰다고 말하는 것인지 이해할 수 없다.  라. 반대의견은, 배임죄의 구성요건요소 중 ‘타인의 사무'는 타인에게 귀속되는 사무로서 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것을 의미한다고 하고, 이를 충족하지 않으면 ‘자기의 사무’에 불과하여 배임죄가 성립할 수 없다고 한다.  그러나 ‘사무’ 자체의 성질만을 가지고 ‘타인의 사무’와 ‘자기의 사무’를 일도양단하듯이 명확하게 판가름할 수는 없다. 대법원은 사무의 유형이나 성질, 계약관계에 있는 경우 계약상 의무의 유형이나 의무위반행위의 모습만을 가지고 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 판단하지 않고, ‘타인과의 관계’에서 의무의 본질적인 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 데에 있는지를 기준으로 판단하고 있다. 이는 배임죄의 구성요건에 대한 문언적 해석만으로는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 확정하기가 어렵기 때문이라고 이해할 수 있다. ‘타인의 사무’의 의미를 타인에게 귀속되는 사무로서 그 타인을 대신하여 처리하는 것으로 한정적으로 해석할 근거가 없다.  어떤 사무가 ‘타인의 사무’인지, ‘자기의 사무’인지 또는 ‘타인을 위한 사무’인지 확정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 예를 들어 반대의견도 ‘타인의 사무’라고 보는 데에 별다른 이견이 없을 위임계약에 따라 수임인이 처리하는 사무는 위임인으로부터 위탁받은 사무를 처리한다는 측면에서 ‘타인의 사무’이기도 하지만 약정된 자신의 보수를 얻기 위해 자신의 고유한 업무로서 처리한다는 측면에서는 ‘자기의 사무’이기도 하다.  부동산 매매계약에 따라 목적부동산의 소유권을 이전하는 행위는 매도인 자신의 채무로서 자기의 사무라고 할 수 있으나, 매수인의 입장에서 재산을 취득한다는 측면에서는 매수인의 사무이기도 하다. 따라서 일정한 이행 단계에 이른 시점에서 매도인의 소유권이전의무는 매수인의 부동산에 대한 재산적 이익을 보전하기 위한 중요하고 본질적인 사무로서의 성격을 가진다고 볼 수 있다.  거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등에 따라 자기의 사무이자 타인의 사무인 경우가 있고, 반대의견이 논하는 대향적 거래관계라는 사정만으로 타인의 사무가 될 수 없다고 할 것도 아니다. 대법원은, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 않은 상태에서 부담하는 계금지급의무는 단순한 채권관계상의 의무에 불과하지만 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 이를 지정된 계원에게 지급할 임무가 있고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결 참조), 이때 계주의 계금지급의무는 계주 자기의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것이기도 하므로, 계주가 계원들로부터 계불입금을 모두 징수하였는데도 그 임무를 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 않았다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다고 보고 있다(대법원 1967. 6. 7. 선고 67도118 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등 참조). 또한 같은 전제에서 대법원은, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산 관리·보전의 임무를 부담하는 때 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우뿐만 아니라 매매, 담보권 설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무임과 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우도 ‘타인의 사무’의 유형으로 보고 있다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조).  이러한 점에서 볼 때 다종다양한 거래관계를 자기의 사무와 타인의 사무로 명확히 나눌 수 있다는 전제에서 자기의 사무임과 동시에 타인의 사무가 되는 경우를 부정하는 반대의견의 논지는 현실세계에서 이루어지는 다종다양한 거래관계의 실질을 반영하지 못하는 형식적 법해석에 불과하다.  타인의 사무를 처리하는 자인지는 신임관계에 기초하여 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용인지 여부, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는지 여부에 달려있는 것이다. 나아가 어떠한 경우에 그와 같은 전형적·본질적인 내용, 중요한 내용을 이루게 되는지는 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.  마. 반대의견은, 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 약정에 따른 ‘매도인 자기의 사무’에 해당할 뿐 ‘타인인 매수인의 사무’가 아니고, 중도금이 수수되었더라도 그 성질이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용으로 변하는 것은 아니라고 한다.  그러나 이러한 태도는 부동산매매계약에서 비롯되는 매도인과 매수인의 신임관계를 단지 민사상 계약의 이행이라는 관점에서만 파악한 것이어서 동의하기 어렵다. 종래 판례가 부동산 이중매매에 대하여 배임죄 성립을 인정한 것은, 매매계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않았다는 계약상의 단순한 채무불이행을 이유로 한 것이 아니다. 부동산등기에 관한 공동신청주의 아래에서 매도인이 거래 상대방인 매수인의 부동산 등기절차에 협력하여야 할 의무가 있는데도 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 부동산 소유권 취득을 불가능하게 하였다는 데 그 이유가 있다. 통상적인 부동산 매매계약의 실질이나 거래의 관행상 부동산 매매계약의 체결 단계에서 매도인에게 매수인에 대한 신임관계가 인정된다고 볼 수는 없지만, 매수인이 매매계약에서 정한 의무를 성실하게 이행하는 등 본격적인 이행의 단계에 들어가게 되면, 매도인도 그에 대응해서 매수인의 부동산 소유권 취득을 위하여 부동산 소유권을 보존하고 관리할 임무, 즉 매수인의 재산적 이익을 보호할 신임관계에 들어서게 되는 것이다. 판례는 그러한 상태에 이르렀는데도 매도인이 신임관계를 고의적으로 저버리는 배신적 처분행위로 목적부동산에 관한 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 불가능해지거나 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 인정하여 왔을 뿐이다. 여기에서 나아가 부동산 매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 일률적으로 배임죄로 처벌하자는 것이 아니다.  대법원은 다른 계약의 유형에서도 계약을 체결한 단계에서는 신임관계가 인정되지 않지만 일정한 계약의 이행 단계에 이르면 계약 당사자 사이에 신임관계가 형성된다고 보고 있다. 가령 위에서 본 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등이 이에 해당한다.  그러한 점에서 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것이 ‘누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다’고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 고의적 배신행위로 이행불능을 야기한 행위를 처벌하는 것은 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 한 구금’에 불과하다고 볼 수 없다. 사적 영역에 형벌권을 개입시키는 것은 자제되어야 하지만, 민사상 채무불이행에 해당한다는 이유 때문에 형벌로 처벌할 수 없다거나 처벌하면 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 국가형벌권의 남용이라고 단정할 수 없다. 재산범죄는 궁극적으로 채무불이행 또는 그와 유사한 측면을 갖고 있고, 형벌권이 어떤 행위에, 어떤 국면에서 개입할 것인지는 민사법이 아니라 형법이나 형사특별법 고유의 판단에 따라야 한다.  재산범죄인 사기죄와 관련한 다음과 같은 대법원의 태도는 같은 맥락에 있는 것으로 볼 수 있다. 일반적으로 상거래에서 다소의 과장이나 허위가 수반될 수 있고 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 없다고 하겠으나, 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4378 판결 등 참조). 사회 일반인의 이해와 판단으로서 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 거래에 수반된 과장이나 허위가 시인될 수 없는 정도인 경우 형사법적 관점에서 사기죄의 기망에 해당하는 것처럼, 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래의 관행과 신의칙에 비추어 신뢰위반행위가 계약의 내용과 이행의 정도, 계약의 구속력의 정도 등에 따라 시인될 수 없는 정도의 배신적 행위인 경우 역시 형사법적 관점에서 배임죄의 임무위배행위에 해당하는 것이다.  바. 반대의견은 아래와 같이 여러 사례를 이유로 다수의견을 반박하고 있지만 어느 것도 받아들이기 어렵다. (1) 반대의견은, 대법원이 동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하였고, 동산 매매와 부동산 매매는 매도인의 주된 의무가 매매목적물에 대한 소유권 이전이라는 점, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하기 때문에, 부동산 이중매매 사안에서도 배임죄의 성립을 부정하여야 한다고 주장한다.  그러나 동산의 이중매매에 대해 배임죄 성립을 부정하였다고 하여, 부동산의 이중매매에 대해서도 배임죄 성립을 부정하여야 할 필연적인 이유는 없다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개념요소라 할 수 있는 ‘신임관계’를 민사상 채무의 유형이나 그 이행이라는 관점에서만 파악하는 것은 타당하지 않다. 동산 매매와 부동산 매매는 통상적 거래의 관행이나 신의칙상의 기대, 거래의 진행단계에 따라 타인의 재산상 이익보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었다고 볼 것인지 등에 중대한 차이가 있다. 일정한 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지는 그 실질에 따라 규범적으로 판단해야 하는 것이지, 계약에 따른 채무의 유형이나 권리 변동의 구성요소 등과 같은 법적 구조의 일부 외형이 유사하다고 하여 규범적 판단의 결과까지 동일하다고 할 수는 없다.  (2) 반대의견은, 대물변제예약에 관한 판결(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결) 사안과 이 사건 이중매매 사안이 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않았다는 점에서 같기 때문에, 같게 다루어야 한다고 주장한다.  위 판결은, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 반환채무의 이행 확보에 있고 채무자의 부동산 소유권이전등기절차 이행의무는 그 목적 달성을 위해 부수적으로 요구되는 내용이어서, 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다. 대물변제예약을 체결한 당사자 관계의 본질은 채무자가 대물을 통해 ‘변제’하는 것에 있다. 반면 특정 부동산의 소유권이전을 목적으로 하는 매매계약의 경우, 당사자 관계의 본질은 매수인이 특정 부동산에 관한 권리를 취득하고 매도인이 그에 협력하는 것이다. 이와 같이 부동산 대물변제예약과 부동산 매매는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용에서 근본적 차이가 있으므로, 양자를 같이 볼 수 없음은 당연하다.  (3) 반대의견은, 잔금 지급 전 소유권을 이전받은 부동산 매수인이 약정에 따른 담보대출금에 의한 매매잔금지급의무를 이행하지 않은 행위에 대해, 판례가 배임죄 성립을 부정한 것은, 재산보전 협력의무에 있어 매도인과 매수인에 차이를 두는 것이어서 균형이 맞지 않는다고 한다.  그러나 그러한 반대의견은 부동산 매수인의 주된 의무인 금전지급의무와 부동산 매도인의 주된 의무인 재산권이전의무의 본질적 차이를 간과한 것이어서 동의할 수 없다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 형태로든 일정한 액수의 금전을 인도함으로써 충분하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 금전지급의무는 그 불이행으로 인해 이행불능 상태에 빠지는 경우는 없는 것이다.  (4) 반대의견은, 이중매매의 매도인이 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 판례가 제2매수인에 대한 관계에서 매도인의 배임죄가 성립하지 않는다고 보는 것은 논리적 근거 없이 제1매수인과 제2매수인의 보호 정도를 달리하는 것이라고 주장한다.  그러나 부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 수령하여 소유권이전등기에 협력할 임무가 있는데도 제2매수인에게 부동산을 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은, 제1매수인에 대한 소유권이전등기 협력의무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄 실행의 착수에 해당하고(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결 등 참조), 제2매수인에게 소유권이전등기까지 마친 경우 배임죄는 기수에 이르게 된다. 그런데 매도인이 제2매수인에 대해 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사 없이 제2매수인으로부터 계약금, 중도금 등을 받은 후 제1매수인에게 소유권이전등기를 해주었다면, 제2매수인에 대해 사기죄가 성립한다. 따라서 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받은 경우, 제1매수인에 대한 배임죄 또는 제2매수인에 대한 사기죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이고, 동일한 부동산에 관하여 새로운 매매가 이루어질 때마다 매도인에게 신임관계와 임무위배행위가 계속 발생하는 것은 아니다. 결국 제1매수인과 제2매수인에 대한 보호는 보호의 형식이나 국면을 달리하는 것일 뿐 보호의 정도에 차이가 있는 것은 아니다.  사. 매수인이 매매계약에 따른 대금지급의무를 성실하게 이행하였고, 이에 대응해서 매도인에게 성실한 이행이 기대되고 매매계약을 해제할 권리가 없는 상황에서도, 매도인이 언제든지 그 선택에 따라서 자유로이 그 소유의 부동산을 처분함으로써 매매계약에 따른 이행 여부를 선택할 수 있다고 한다면, 매수인의 이행청구권을 사실상 무력화시키는 결과를 가져오게 된다.  우리나라는 채무불이행에 대한 원칙적 구제수단으로 손해배상청구권과 함께 이행청구권을 인정하고 있다. 이행청구권은 대륙법계와 영미법계를 구분하는 중요한 징표 중 하나이다. 매도인이 배신적 행위를 통해서 부동산을 처분한 경우, 계약의 효율적 파기를 인정하는 견해나 이를 단순한 채무불이행으로 보아 금전에 의한 손해배상이나 계약해제에 따른 매매대금의 반환을 통해 해결하는 것으로 사실상 충분하다고 보는 견해는, 원칙적 구제수단으로 이행청구권을 인정하고 있는 우리나라 법체계와는 맞지 않는다. 이러한 입장에 따르면, 매수인이 중도금을 지급한 다음 잔금 지급일까지 사이에 부동산의 가액이 올라간 경우에는 매도인이 언제든지 아무런 제약 없이 부동산을 제3자에게 처분해 버림으로써 매수인의 매매계약에 따른 이행청구권의 행사를 무력화시킬 수 있다고 보는 것이 되어 부당하다.  손해배상 등을 통한 문제 해결은 그 책임이 있는 자가 충분한 자력이 있는 것을 전제로 한다. 그런데 위와 같은 배신적 행위를 한 매도인은 손해배상 등에 충분한 자력이 없는 경우가 적지 않다. 그러한 배신적 행위는 매도인이 경제적으로 곤경에 처해 있는 가운데 이루어지는 경우가 많기 때문이다. 나아가 매도인이 경제적 자력이 있다고 하더라도 부동산을 처분한 뒤 받은 금전을 은닉하는 경우도 있을 수 있어, 매수인의 대금반환청구권이나 손해배상청구권은 그 실질적 권리 구제 측면에서는 유용하지 않을 가능성이 높다.   아. 우리나라와 같은 성문법 국가에서 판례가 법령만큼 구속력을 지닌다고 할 수는 없다. 그러나 오랜 시간에 걸쳐 축적되어 온 판례는 사실상 규범적 효력을 갖고 재판의 준칙으로 작용하며 국민의 삶에 직접적 영향을 미친다. 부동산의 이중양도 또는 이중매매를 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로 보아, 형사적으로 제재함으로써 이중매매를 억제하여 온 판례의 태도는, 의용민법이 시행되던 때로 거슬러 올라간다. 즉, 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서 판례는, 부동산 이중매매 행위를 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성한다고 보았다. 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 채택한 민법이 최초로 시행된 1960. 1. 1.부터 현재까지 판례는, 중도금이 수수되어 매매계약을 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀는데도, 이후 제3자에게 부동산을 이중으로 처분한 행위에 대하여 배임죄가 성립한다고 보아 왔다. 횡령죄와 배임죄는 신임관계를 침해하는 범죄라는 점에서 그 본질을 같이 하고, 다만 횡령죄가 재물을 객체로 함에 대하여 배임죄는 재산상의 이익을 객체로 하는 점에서 구별될 뿐이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 판례는 오랜 기간 동안, 매도인이 제3자에게 목적부동산을 이중으로 처분하는 행위에 대하여 매수인과의 신임관계를 침해하는 행위로서 형사법적 제재가 필요하다고 보았고, 이러한 판례 법리는 이미 우리 사회의 거래활동을 규율하는 사실상의 법규범이 되었다고 할 수 있다.  이처럼 사회와 국민의 거래생활 깊숙이 뿌리내린 확고한 판례를 변경하는 것은 혼란을 초래할 뿐 국민의 권리보호에 기여할 수 없다. 재산적 거래관계에서 추구되어야 할 국민의 권리보호는 대립하는 이해관계의 합리적 조정이 그 핵심이다. 대법원이 피해를 야기한 국민의 권리보호를 이유로 피해를 입은 국민의 권리보호에 소홀해서는 안 된다. 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 기존의 판례가 변경되어야 할 합리적 근거나 현실적 필요를 발견할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견이 유지하고자 하는 부동산 이중매매에 관한 판례는 매수인 보호에 충실한 해석이라는 긍정적 측면을 갖고 있다. 반면에 형벌이라는 최종적 수단을 통하여 매도인의 계약의 자유는 물론 신체의 자유에 대한 침해로 이르는 길을 지나치게 넓게 열어주고 있다는 부정적 측면도 갖고 있다. 반대의견은 이러한 부정적 측면을 강조함으로써 매수인 보호가 필요 없다고 주장하는 것이 아니다.  형법이 규정하는 범죄의 구성요건을 해석할 때에는 법익을 보호하는 기능과 자유를 보장하는 기능이라는 형법의 역할 가운에 어느 쪽을 절대시하여서는 아니 되고, 두 기능이 조화롭게 유지되도록 하여야 한다. 일방의 법익 보호를 위한 수단으로 다른 일방의 자유가 지나치게 침해되는 해석을 하여서는 아니 된다. 오히려 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 것이 형법 해석의 원칙이라는 점을 유념하여야 한다. 이것이 헌법이 뒷받침하는 죄형법정주의의 핵심사상이다.  나. 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부는 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이냐에 따라 판단하여야 한다. 따라서 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다고 할 수 없음에도, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어 중요한 내용을 이룬다는 명목으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 확장해석을 하여서는 아니 된다. 해당 사무가 상대방에 대하여 중요한 의미를 갖는다는 점만으로 당연히 그 사무를 처리하는 자에게 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위가 생겨난다고 할 수는 없기 때문이다. 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위에 있는지 여부는 당사자 사이의 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 따라 결정될 뿐이다.  위임계약에서와 같이 ‘위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야’ 하는 자(민법 제681조 참조)는 그 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람으로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 있다. 고용계약이나 근로계약에서도 유사한 신임관계를 인정할 수 있을 것이다.  반면에 ‘당사자 일방이 부동산을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을’ 내용으로 하는(민법 제563조 참조) 부동산 매매계약에서는 목적부동산을 될 수 있는 한 매도인은 더 높은 가격에 매도함으로써, 매수인은 더 낮은 가격에 매수함으로써 각자 자신의 이익을 극대화하고자 하며, 이 점에서 매도인과 매수인은 서로 대립되는 이해관계를 가진다. 매수인은 물론 매도인 또한 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없다. 매수인의 대금지급의무나 매도인의 목적부동산에 관한 소유권이전의무는 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하기 위한 것이 아니라, 목적부동산의 소유권이나 대금을 취득하기 위해 그 대가로서 부담하는 의무일 뿐이다. 이 점은 매매계약 당시는 물론 그 이후에도 마찬가지이다. 그런데도 다수의견은 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위를 매수인에 대하여는 인정하지 않으면서 매도인에 대하여는 중도금을 지급받은 시점부터 인정하고 있다.   다. 부동산 매매계약을 체결하면서 매수인이 계약금으로 매매대금의 10%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으므로 그때에 이중매매를 하더라도 배임죄는 성립하지 않지만, 중도금으로 10%를 더 지급하여 매매대금의 20%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 없으므로 그때에 이중매매를 하면 배임죄가 성립한다는 것이 다수의견이다. 이는 결국 형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것이다. 다수의견에 따르면, 형벌을 감수하지 않는 한 매도인의 계약 해소의 자유는 부정된다. 매수인에게 발생될 수 있는 손해를 충분히 배상하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다. 매수인의 권리를 지켜주기 위하여 매도인의 계약 해소의 자유는 물론 신체의 자유가 침해되는 것까지 용인하는 것이다. 이러한 경우에 형법의 개입이 정당화될 수 있는지 지극히 의문이다. 계약금을 수수함으로써 유보된 약정해제권을 더 이상 행사할 수 없다는 것을 매도인이 그 소유의 부동산을 처분하면 범죄가 된다는 뜻으로 이해할 수는 없다. 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 마칠 때까지 소유권은 매도인에게 있고, 소유권에는 처분할 수 있는 권리가 포함되어 있기 때문이다(민법 제211조 참조).  라. 부동산 이중매매에 관한 판례가 형성된 실질적인 이유는 부동산 매매계약이 체결되는 경우 매수인은 그가 보유하는 재산의 대부분을 매매대금으로 매도인에게 지급하는 것이 일반적인데, 그와 같이 매수인이 매도인에게 상당한 매매대금을 지급하였음에도 매수한 부동산의 소유권을 이전받지 못할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 지급한 매매대금마저 반환받지 못함으로써 심대한 손해를 받는데도, 손해배상 등 민사상의 구제절차에만 맡겨 두는 것으로는 매수인 보호가 부족하다는 현실적 인식에 기초하고 있는 것으로 보인다.  매도인이 매수인으로부터 매매대금을 지급받을 당시 매수인에게 소유권을 이전할 의사나 능력이 없음에도 계약금 또는 중도금 등의 매매대금을 지급받았다면 배임죄가 아니라 법정형이 더 무거운 사기죄로 처벌함으로써 그러한 우려의 상당한 부분을 해소할 수 있을 것이다.  그러나 이와 같이 사기죄의 구성요건을 충족하지 못하는 경우에도, 다수의견의 법리는 부동산 매매계약 당사자의 일방인 매수인의 법익 보호를 보다 확고히 하기 위해 배임죄 구성요건의 문언을 벗어나 그 포섭범위를 확장하는 해석을 함으로써 상대방인 매도인이 갖는 계약의 자유는 물론 신체의 자유를 중대하게 침해한다. 이는 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 형법의 해석원칙을 망각한 데에서 비롯된 것이다. 부동산 매매계약의 성격에 비추어 결코 매수인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없는 부동산 매도인을, 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 해석은 이 점에서 타당하다고 할 수 없다. 결국 다수의견의 법리는 죄형법정주의에 위반되는 해석일 뿐만 아니라 위헌적 해석이라는 비판에서 자유로울 수 없다.  이상과 같이 다수의견의 법리가 갖는 근본적인 문제점을 지적하고자 한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

 

   한편 가등기제도가 부동산물권행위와 채권행위의 구분에 근거한 자유경쟁의 촉진을 저해할 수 있으나, 가등기제도의 활용을 통하여 부동산거래의 자유경쟁의 촉진을 불러올 수도 있을 것이다. 그리고 가등기제도가 물권행위와 채권행위의 구분체계와 충돌되는 문제를 지적할 수 있으나, 가등기제도는 채권적 청구권에 물권적 효과를 부여하는 것일 뿐 가등기된 권리가 곧 물권이 되는 것이 아니기 때문에 이러한 구분체계와 충돌되지 않을 것이다. 다만 가등기된 권리가 물권은 아니지만 제3자에게 배타성을 가지기 때문에 물권과 유사한 성격을 갖는다고 할 수 있다.24) 더욱이 우리나라에서는 가등기제도는 독일과 달리 실체법상 문제가 아닌 절차법인 부동산등기법상 문제이기 때문에 실체법상 물권행위와 채권행위의 준별의 문제와는 구분되어서 상호 충돌의 문제는 발생하지 않을 것이다.  

24) Walter Rottenfußer, Der gutgläubige Erwerb der Auflassungsvormerkung,1981, Erlangen-Ńürnberg Univ., Diss.,1981.S.52f.

IV. 일반가등기와 부동산물권변동과의 관계   

1. 부동산물권변동에서 일반가등기의 성격  

(1) 절차법상 일반가등기의 성격   

 

   우리나라는 가등기에 관한 모든 규정을 부동산등기법에 규정하고 있어서, 그 성격을 실체법적 측면보다는 절차법적 측면에서 정의하는 것이 좀 더 법률적 근거에 근접한다고 새길 수 있 다. 그렇다면 가등기의 대상이 되는 권리, 가등기의 신청방법, 가등기에 의한 본등기의 순위, 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후의 직권말소 등(부동산등기법 제88조 내지 제93조, 부동산등기규칙 제145조 내지 150조)의 규정에 
따라 가등기의 법적 성격을 ‘등기부의 단순한 기록’으로 파악할 수도 있을 것이다. 이 견해는 가등기된 권리 그 자체를 물권이 아닌 채권이지만, 그 효과만이 물권적인 성질을 가진다고 해석될 수 있다. 즉, 가등기는 독일민법 제883조에 규정한 청구권을 실현하는 것으로 물권적 기록이고,25) 가등기는 부동산등기법에 정해진 규정에 따라 기록한 것으로 형식적인 의미를 갖는 등기로 청구권을 공시하는 제도라는 것26)이다. 즉, 가등기는 실체법상 청구권을 절차법상 등기제도를 이용하여 공시하는 것이라는 것이다. 

25) Von Johannes Biermann, Widerspruch und Vormerkung nach deutshcen Grundbuchrecht, Fisher, 1901, S. 184 26) Von Haase, Carl Joachim, Die Rechtsnatur der Vormerkung, Diss. Rostock 1931, S. 66f.

 

   그러나, 권리가 가등기에 기록되었다는 의미는 실체적 권리보다는 절차적 권리로 파악할 수 있으나, 그것이 곧 실체법적 권리의 내용과 의미를 부정하는 것은 아니기 때문에 가등기된 권리의 청구권보전의 효력은 인정된다고 해석될 것이다. 

(2) 실체법상 일반가등기의 성격  

우리나라는 독일민법과 달리 가등기에 관하여 민법에 규정하고 있지 않아 가등기의 성격에 대하여 확실하게 밝힐 수 없다. 따라서 일반가등기에 기록된 권리의 성격을 통하여 실체법상 가등기의 성격을 조명할 수밖에 없을 것이다. 부동산등기법 제88조에 따르면 가등기대상의 권리를 ‘가등기는 제3조(등기할 수 있는 권리 등) 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다’라고 규정하고 있다. 즉, 부동산등기법 제3조에 설시한 권리에 대한 일정한 청구권을 보전하려고 할 경우 또는 그 청구권이 장래에 발생할 것을 예견할 경우에 가등기를 할 수 있다. 여기서 부동산등기법 제3조에 게기한 권리에 대한 청구권은 당연히 채권적 성격을 가지고 있다. 그렇다고 하여 가등기된 권리는 단순히 채권으로 성격을 갖는 것이 아닐 
것이다. 왜냐하면 본등기 이전에 가등기의 효력에서 살펴본 바와 같이 ‘청구권보전의 효력’에 따르면 가등기권자는 본등기청구권을 행사할 수 있기 때문이다.27)  

27) 대법원. 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 참조.

대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 [가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소)][집14(2)민,079] 【판시사항】 가등기 권리자의 본등기 청구권은, 가등기후에, 제3자에게 소유권 이전등기가 경유 되었더라도, 그 이전등기의 말소 없이 본등기를 명할 수 있다  【판결요지】 가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.   【참조조문】 부동산등기법 제61조, 부동산등기법 제62조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 망 소외인 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【원고보조참가인】 원고 보조참가인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정병희) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.  【이 유】 원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 소외인이 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.   같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 위 소외인이, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 소외인의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 소외인의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 유효히 해제될수 없음이 민법 제565조 제1항의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 본건에 있어 소외인이 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다.  같은 상고이유 제4점에 대한판단, 원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다.   그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

 

또한 독일민법 제883조제2 항28)에 따르면, 청구권보전의 효력을 중간처분의 상대적 무효와 같이 규정하고 있다.29)즉, 가등기 후에 부동산이나 권리에 관하여 한 처분은 가등기된 권리를 무효로 하거나 침해하는 범
위에서 효력이 없다. 그 밖에 가등기의 ‘제3자에 대한 효력’에 따르면, 소유권이전청구권이 가등기되면, 그 때부터 가등기된 청구권은 물권적 성질인 절대성을 가져 제3자에게 대하여 효력이 있다. 따라서 이렇게 가등기된 청구권을 제3자에게 행사, 주장할 수 있다. 부동산등기법 제88조(구 부동산등기법 제3조)에서의 청구권보전의 효력도 이러한 의미라고 해석된다.30)  

28) 독일민법(BGB) 제883조제2항에서 가등기의 무효 또는 침해에 영향을 주는 처분행위에는 가등기의무자의 채무부담행위는 포함하지 않는다(J, von Staudinger/Kahl-Heinz Gursky, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 3: Sachenrecht, 15. Aufl. 2008, § 883, Rn. 138).  29) 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1998, 448쪽.   30) 강태성, ‘앞의 논문(주 11)’, 487쪽.

   위와 같은 내용에 근거하면, 가등기된 권리는 채권과 물권의 중간적 성격 중에 물권에 가까운 내용을 가지고 있다고 할 수 있다. 굳이 언급하면 완전한 물권의 변동을 기대하는 기대권으로서 성격이 있다고 할 수 있을 것이다. 이는 물권변동의 성립요건주의를 취하고 있는 독일 민법 제883조제2항(가등기의 요건과 효력)에 가등기 이후 중간처분의 효력을 무효로 하는 규정에서도 엿볼 수 있다.  

2. 이중매매시 일반가등기와 부동산물권과의 관계   

   물권행위와 채권행위를 구분하고 있는 우리나라에서는 채권행위 당사자의 지위는 채권관계를 형성한 당사자에게만 행사할 수 있는 상대권이므로, 물권과 같이 배타성과 절대성이 존재하지 않아 제3자에게 대항할 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 이중매매시 매도인과 제1매수인, 매도인과 제2매수인 사이의 채권관계는 당사자사이에 문제이어서, 제1매수인 또는 제2매수인이 자신의 매매계약상 권리를 상호 주장할 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 제3자에게도 주장할 수 없다. 즉, 제1매매 또는 제2매매에서 발생한 권리행사 또는 의무이행은 채권법상 문제로서 해당 매매의 당사자사이에만 법적 문제가 발생한다. 예를 들면, 매매계약상 소유권이전청구권 또는 매매대금청구권, 대금지급의무 또는 소유권이전의무 등은 매매계약당사자 사이에 문제로 권리불행사의 경우에는 상대방은 의무를 이행하지 않아도 매매계약상 책임을 부담하지 않지만, 그렇지 않은 경우에는 매매계약상 채무불이행의 문제가 발생하게 된다(민법 제390조).  
   이런 이유로 제1매수인 또는 제2매수인은 매매계약상 지위를 제3자에게 대항할 수 있는 물권의 지위로 변경하기 위한 부동산소유권이전등기를 먼저 하기를 원할 것이다. 소유권이전등기 이후에는 선순위 채권자라고 하여도 등기명의인인 물권자에게 대항할 수 없게 되어, 채권자는 자신의 지위가 불안하게 된다. 예컨대, 이중매매에서 제1매수인보다 제2매수인이 먼저 소유권이전등기를 마친 때에는 제1매수인은 등기를 마친 제2매수인에게 매도인과의 채권관계를 가지고 대항할 수 없게 된다. 그러므로 제1매수인이 소유권이전을 목적으로 매매계약을 제2매수인보다 먼저 체결하였다고 하여도, 이는 단지 매도인과의 채권관계만 존재하기 때문에, 결국 소유권을 법적으로 확보할 수 없게 된다. 따라서 제1매수인은 여러 사정 때문에 매매대금완납이후
에 소유권이전등기를 할 수 없는 경우, 채권자로서 지위를 배타적으로 확보할 필요성이 존재하게 되고, 이를 법적으로 확보하는 방법으로 가등기를 이용하게 되는 것이다. 즉, 제1매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권을 가등기의 대상권리로 하여 가등기를 함으로써 가등기된 소유권이전등기청구권에 물권적 효과를 부여하는 것이다. 물론 가등기된 권리가 타인에게 배타성을 가지는 점에서 물권적 성격이 있을 뿐 물권은 아니다. 아울러 이중매매에 대한 배임죄인정31), 반사회적 행위에 해당되는 이중매매의 절대적 무효32)와 그에 따른 제1매수인의 채권자대위권행사를 통한 제1매수인이 자신의 권리를 확보하는 것보다는 법적으로 보다 안전하게 보장받는 것은 가등기제도를 이용하는 것일 것이다.  

31) 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결; 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결.  32) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결; 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결; 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009 다34481 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다5813 판결. 판례의 ‘이중매매의 반사회적 무효론’에 대한 비판적 견해도 존재한다(박인환, ‘부동산 이중매매의 효력-대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결(소유권말소등기)에 대한 비판적 검토-’, 일감 법학 제20호, 2011, 746쪽 이하 참조)

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][공2020하,1137] 【판시사항】 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) / 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) / 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 준 경우, 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경되는지 여부(소극)   【판결요지】 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 그리고 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었더라도 이는 향후 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 매도인으로서는 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로, 그와 같은 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경된다고 할 수 없다.   【참조조문】 형법 제355조 제2항, 민법 제565조 【참조판례】 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결(공2018하, 1203) 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도11337 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤혜원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 30. 선고 2019노1025 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2015. 9. 18. 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)에 피고인 소유의 이 사건 토지를 52억 원에 양도하되 10억 원(계약금 4억 원, 중도금 2억 원, 잔금 4억 원)은 실제 지급하고, 나머지 42억 원은 이 사건 토지에 설정된 공소외 2 새마을금고 명의 근저당권의 피담보채무를 변제하는 방법으로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약을 체결한 후 2016. 3.경까지 피해 회사로부터 계약금, 중도금 및 잔금 중 일부로 합계 825,225,110원을 교부받았으므로 피해 회사에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 해 주어야 할 임무가 있었음에도, 2016. 3. 31. 공소외 3에게 이 사건 토지를 매도하고 2016. 4. 4. 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 토지의 매매대금 52억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다’는 것이다.  2. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2015. 10. 29. 피해 회사로부터 계약금 4억 원 중 약 3억 2,100만 원만 지급받은 상태에서 피해 회사 명의로 이 사건 가등기를 마쳐 줌으로써 피고인의 이중매매에도 불구하고 피해 회사가 피고인의 아무런 협력 없이도 가등기의 순위보전 효력에 의해 자신 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 있는 수단을 마련해 준 이상, 피고인이 피해 회사의 재산보전에 협력하는 신임관계가 양 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다고 할 수 없으므로, 설령 피해 회사가 이후 중도금까지 지급하였다고 하더라도 피고인이 피해 회사에 대하여 배임죄에 있어 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단하고, 그에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.  3. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본다. 가. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 그리고 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이는 향후 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 매도인으로서는 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로, 그와 같은 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경된다고 할 수 없다.  나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인이 피해 회사에 이 사건 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 피해 회사로부터 계약금, 중도금 및 잔금 중 일부까지 지급받은 이상 매수인인 피해 회사의 재산보전에 협력하여야 할 신임관계에 있고 따라서 피고인은 피해 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유를 들어 피고인이 피해 회사에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.    4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1996.12.1.(23),3430] 【판시사항】 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 그에 터잡은 선의의 전득자 명의의 소유권이전등기의 효력(무효)   【판결요지】 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제103조, 제186조 【참조판례】 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결(공1979, 12150) 대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결(공1984, 1266) 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결(공1986, 124) 【전 문】 【원고, 피상고인】 전주시 【피고, 상고인】 피고 1 외 11인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운) 【환송판결】 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다28307 판결 【원심판결】 광주고법 1996. 6. 13. 선고 95나3984 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1은 그의 선대인 망 소외인이 생전에 이 사건 토지를 원고에게 매도하여 위 토지가 '증산2제'에 편입된 사실을 알면서도 피고 2에게 이중으로 매도하였으므로, 이는 특별한 사정이 없는 한 부동산의 이중매매로서 원고에 대한 관계에서 배임행위에 해당한다고 할 것이고, 피고 2는 이 사건 토지가 유지로서 원고가 관리하는 '증산2제'에 편입된 토지임을 알고도 단지 전매차익을 얻기 위해 피고 1에게 위 토지의 매도를 요청하여 이를 매수함으로써 매도인의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매계약은 반사회적인 행위로서 무효이고, 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기는 원인무효이며, 이에 터잡은 나머지 피고들의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 역시 무효라고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 제2매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었다고 하더라도 제2매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이다( 당원 1979. 7. 24. 선고 79다942 판결, 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결 등 참조).  논지는 부동산의 이중양도가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우 금반언 내지 신의칙의 원칙상 허위통정표시의 경우와 같이 선의의 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다고 보아야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결 [소유권말소등기][공2009하,1632] 【판시사항】 부동산 이중매매의 제2양수인의 행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단 기준    【판결요지】 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다. 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.    【참조조문】 민법 제103조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결(공1982, 338) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 재건축조합 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한) 【원심판결】 서울남부지법 2009. 2. 19. 선고 2008나905 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원심 공동피고 소외 1은 소외 2 재단법인 소유의 서울 동작구 상도동 (이하, 지번 1 생략) 대 117㎡ 위에 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하던 중 이 사건 건물의 지붕과 담장이 침범한 인접지 일부를 매수하고 이를 같은 동 (이하, 지번 2 생략) 대 17㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할하여 1973. 10. 26. 소유권이전등기를 경료받은 사실, 원고는 1978. 3. 30. 소외 1로부터 이 사건 건물과 함께 이 사건 토지를 매수하고 이 사건 건물에 관하여는 바로 자신 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나 이 사건 토지에 관하여는 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 등기권리증만을 교부받아 보관하고 있던 사실, 아파트 재건축조합인 피고는 재건축사업 부지에 포함된 이 사건 토지를 매수하기 위하여 등기부상 소유자인 소외 1에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 매수협의를 위한 공문을 발송하였으나 위 공문이 반송되어 매수협의를 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 피고의 사무장인 소외 3은 소외 4로부터 “원고의 처 소외 5가 이 사건 토지가 그녀의 것이고 그녀가 이 사건 토지의 등기권리증도 소지하고 있다고 한다”는 말을 들은 사실, 한편 피고 조합은 소외 2 재단법인이 원고에게 이 사건 건물을 3,500만 원에 매도할 것을 제의하였다가 원고가 1억 원을 요구하여 협상이 결렬된 사실을 알고 있었고, 소외 3도 원고에게 이 사건 건물을 매도할 것을 제의하였다가 원고가 과다한 금액을 요구하여 그 매수를 포기한 사실, 소외 3은 그즈음 연락이 닿은 소외 1에게 이 사건 토지를 매도할 것을 제의하였고, 소외 1은 위 제의를 승낙하여 2005. 6. 4. 이 사건 토지를 3,600만 원에 피고 조합에 매도(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고 피고 조합 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 당시 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 분실하였다는 말을 듣고 등기권리증의 교부를 요구하지 아니하였고, 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 더 나아가 확인하지 아니한 사실, 소외 1은 위 이중매도로 인하여 배임죄로 기소되어 유죄판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이미 소외 1이 원고에게 이 사건 토지를 매도한 사실을 알고 있는 피고 조합이 상대적으로 비협조적인 원고와의 쉽지 않을 매수협상을 피하고 이 사건 토지의 매수를 조속히 진행하고자 등기명의자인 소외 1에게 접근하여 이 사건 토지의 이중매도를 권유하여 이루어진 이 사건 매매계약은 피고 조합이 소외 1의 배임행위에 협력하여 적극 가담한 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단하였다.  2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아님은 물론이다. 그것이 공서양속에 반한다고 하려면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상대방에게도 그러한 무효의 제재, 보다 실질적으로 말하면 나아가 그가 의도한 권리취득 자체의 좌절을 정당화할 만한 책임귀속사유가 있어야 한다. 제2의 양도채권자에게 그와 같은 사유가 있는지를 판단함에 있어서는, 그가 당해 계약의 성립과 내용에 어떠한 방식으로 관여하였는지(당원의 많은 재판례가 이 문제와 관련하여 제시한 “소유자의 배임행위에 적극 가담하였는지” 여부라는 기준은 대체로 이를 의미한다)를 일차적으로 고려할 것이고, 나아가 계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약내용의 상당성 또는 특수성, 그와 소유자의 인적 관계 또는 종전의 거래상태, 부동산의 종류 및 용도, 제1양도채권자의 점유 여부 및 그 기간의 장단과 같은 이용현황, 관련 법규정의 취지·내용 등과 같이 법률행위가 공서양속에 반하는지 여부의 판단에서 일반적으로 참작되는 제반 사정을 여기서도 종합적으로 살펴보아야 할 것이다( 대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1131 판결; 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1783 판결; 대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결 등도 참조). 그리고 법률행위로 인한 부동산물권변동에 등기를 요구하는 민법 제186조의 입법취지 등에 비추어 보면, 제2의 양도채권자가 소유자가 같은 부동산에 대하여 이미 다른 사람에 대하여 소유권양도의무를 지고 있음을 그 채권 발생의 원인이 되는 계약 당시에 알고 있었다는 것만으로 당연히 위와 같은 책임귀속이 정당화될 수는 없다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 조합은 재건축사업을 위한 도시계획심의신청 결과 이 사건 토지가 재건축부지에 포함되어 이를 매수할 필요가 생기자 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 매수협의를 요청하는 취지의 공문을 각 발송하였으나 소외 1이 등기부상 주소지에 거주하지 않아 위 공문이 각 반송된 사실, 이에 피고 조합의 사무장인 소외 3은 인터넷 전화번호 검색을 통하여 소외 1의 연락처를 알아내어 소외 1에게 연락을 하였고 결국 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 사실, 소외 1은 피고 조합에 대하여 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정은 물론 이 사건 원심 변론종결시까지도 일관하여 원고에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투고 있는 사실을 알 수 있다. 이와 같은 이 사건 매매계약 체결의 경위, 매도인인 소외 1과 제2매수인인 피고 조합의 관계, 소외 1의 태도 등을 종합하면, 피고 조합은 소외 1로부터 그가 원고에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지받지 못한 것으로 보인다.  한편 이 사건 매매계약 전에 소외 2 재단법인이나 피고 조합이 원고에게 이 사건 토지가 아니라 이 사건 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나, 피고 조합이 소외 4로부터 “원고 등이 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다고 주장한다”는 사실을 전해 들었다고 하더라도, 그러한 사정 및 내용만으로는 바로 피고 조합이 원고가 이 사건 토지를 소외 1로부터 이미 매수한 사실까지 알았다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  또한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설령 피고 조합이 이 사건 매매계약 체결 전에 원고가 이 사건 토지의 소유자라고 주장하고 있는 사실 또는 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 이 사건 토지의 종류와 용도, 피고 조합이 이 사건 토지를 취득하는 목적, 이 사건 매매계약의 내용 등에 비추어보면 그러한 사정만으로는 피고 조합이 법률상 소유자로 추정되는 등기부상 명의자인 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 행위가 소외 1의 배임행위에 적극 가담함으로써 공서양속에 반하는 법률행위에 해당한다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다. 이는 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 조합이 소외 1에게 등기권리증을 요구하지 않았다거나 소외 1이 원고로부터 이 사건 토지에 대한 임료 등을 지급받아 왔는지 여부를 조사하는 등의 방법으로 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  그럼에도 원심은 이 사건 매매계약을 피고 조합이 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로 사회질서에 반하는 법률행위로 무효라고 판단하고 피고 조합에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소 및 불법행위로 인한 손해배상을 명하였으니, 원심판결에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 조합 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위한 요건 및 판단 기준 【참조조문】 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결(공1995상, 1284) 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고재건축조합 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 이장한) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 23. 선고 2008나12971 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 원고가 2005. 6. 4. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 2005. 8. 2. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 선정자 2는 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전인 1978. 3. 30. 이미 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 못한 상태에서 등기권리증만을 교부받아 보관하고 있던 사실, 소외 1은 위와 같은 이중매매행위로 인하여 배임죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 각 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 원고는 서울 동작구 (지번 1 생략) 외 3필지 지상에서 아파트재건축사업을 시행하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 이 사건 토지가 아파트재건축사업 부지에 포함되자 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 이 사건 토지의 매수협의와 관련한 공문을 발송하였으나, 공문이 반송되어 매수협의를 하지 못하고 있던 중, 원고의 사무장 소외 2가 이 사건 토지의 매수협의를 위하여 현장을 확인하는 과정에서 선정자 2와 그 가족들이 이 사건 토지 및 연접한 서울 동작구 (지번 2 생략) 대 117㎡(이하 ‘연접토지’라 한다)의 양 지상에 건축된 건물에 거주하고 있음을 발견하고 선정자 2에게 위 건물을 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 원고가 제시하는 금액 이상의 매매대금을 요구하는 바람에 위 건물의 매수를 포기하였고, 연접토지의 소유자였던 재단법인 ○○사도 선정자 2에게 위 건물을 3,500만 원에 매도할 것을 제의하였으나, 선정자 2가 1억 원의 매매대금을 요구하는 바람에 ○○사 역시 위 건물을 매수하지 못하였는데, 원고도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 원고는 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다는 주장을 한다는 것을 전해 듣고도, 그 주장의 진위를 확인하지 아니한 채, 소외 1과 연락이 닿자 소외 1에게 이 사건 토지 매도를 제의하여 이를 매수하였을 뿐, 등기권리증을 분실하였다는 소외 1에게 등기권리증을 요구하거나, 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지의 점유로 인한 지료 등을 받아왔는지 여부 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 토지를 매수할 당시 이미 소외 1이 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있음을 알고 있었음에도, 고액의 매매대금을 요구할 것으로 예상되는 선정자 2를 배제하고 조속히 아파트재건축사업 추진에 필요한 부지를 매수하기 위하여 적극적으로 소외 1에게 이 사건 토지의 이중매도를 제의하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고와 소외 1 사이의 매매계약은 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 해당하여 무효이고, 따라서 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인 무효의 등기라고 판단하였다.  2. 그러나 원심이 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것이라는 이유로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등재된 소외 1에게 ‘재건축사업을 추진하기 위하여 이 사건 토지를 매입하려 하니 매도의사가 있으면 원고의 사무실로 방문해 달라’는 취지의 공문을 각 발송하였음에도 소외 1로부터 아무런 연락이 없자, 인터넷 전화번호 검색을 통하여 소외 1의 연락처를 알아내어 소외 1과 접촉한 끝에 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하게 된 점, 당시 소외 1은 원고에게 등기권리증을 분실하였다고 하는 등 이 사건 토지의 소유자로 행세하였고, 배임죄로 기소된 형사사건의 재판과정에서도 소외 1은 일관되게 선정자 2에게 이 사건 토지를 매도한 바가 없다는 취지로 다투는 등 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 원고가 소외 1로부터 그가 선정자 2에게 이 사건 토지를 이미 매도하였다는 사실을 고지받지 못한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 토지를 매수하기 전 원고나 ○○사가 선정자 2에게 이 사건 토지와 연접토지 양 지상에 건축된 건물을 매도할 것을 제의한 사실이 있다거나 원고가 소외 3으로부터 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 자처하면서 그 등기권리증을 소지하고 있다고 주장한다는 사실을 전해 들었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 선정자 2가 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수한 사실까지도 알았다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1이 이 사건 토지를 선정자 2에게 이미 매도하였다는 사실을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 소외 1로부터 이 사건 토지를 이중으로 매수하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 비록 원고가 매매계약 체결 전에 선정자 2가 이 사건 토지의 소유자임을 주장하고 있는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위와 같이 매매계약 체결과정에서 소외 1이 여전히 이 사건 토지의 소유자로 행세하였던 것이라면 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고의 매도 제의로 이루어졌다고 하여 그 매매계약을 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 보기도 어렵다고 할 것이고, 이는 매매계약 체결 당시 원고가 소외 1에게 등기권리증을 요구하지 아니하였다거나 소외 1이 선정자 2로부터 이 사건 토지에 대한 임료 등을 지급받아 왔는지 여부를 조사하는 등 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  그런데도 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와 소외 1 사이의 매매계약이 원고가 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 것으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 이유로 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다5813 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 약정에 의하여 부동산 인도를 청구하는 경우, 간접점유자를 상대로 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 다른 사람의 직접점유로 인하여 간접점유자의 인도의무 이행이 불가능한 경우에도 마찬가지인지 여부 (소극)    [2] 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위한 요건 및 같은 법리가 이중으로 임대차계약을 체결한 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제194조 [2] 민법 제103조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결(공1983, 960) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) [2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결(공1990, 144) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결(공2009하, 1632) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태산 담당변호사 신용원) 【피고, 피상고인】 주식회사 한샘물산 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 12. 23. 선고 2010나28252 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약상의 권리에 기초한 인도 청구에 관한 상고이유 부분에 대하여 가. 불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 현실적인 점유자를 상대로 하여야 하는 것과 달리, 약정에 의하여 인도를 청구하는 경우에는 그 상대방이 직접점유자로 제한되지 아니하며 간접점유자를 상대로 하는 청구도 허용된다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 참조). 다만 다른 사람의 직접점유로 인하여 간접점유자의 인도의무의 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하며, 이 경우 인도의무의 이행 불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).  나. 원심이 인정한 사실 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 2009. 6. 5. 원고들과 사이에 그 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 대 603.2㎡ 지하 1층, 지상 9층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 지상 1, 2층(이하 ‘이 사건 임대 부분’이라 한다)을 원고들에게 임대차보증금 1억 원, 차임 월 1,000만 원으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다), 같은 날 원고들로부터 계약금으로 1,500만 원을 받았다.  (2) 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고는 원고들 이전의 종전 임차인으로부터 이 사건 임대 부분을 명도받은 다음날 새로운 임차인인 원고들에게 이 사건 임대 부분을 인도하고, 원고들은 같은 날 임대차보증금 잔액 8,500만 원을 피고에게 지급하기로 되어 있다.  (3) 피고는 2009. 6. 30. 인천지방법원 소속 집행관 소외 1을 통해 이 사건 임대 부분에 관하여 부동산 인도 집행을 실시하여 종전 임차인 소외 2로부터 이 사건 임대 부분을 인도받았다.  (4) 그 후 원고들과 피고 사이에 천장 에어컨 등 집기류 및 임대료 인하 등의 문제로 분쟁이 발생한 가운데, 피고는 2009. 7. 23. 소외 3과 사이에 이 사건 건물 중 지상 1, 2층(이 사건 임대 부분)과 지상 3층(이하 이 사건 임대 부분이 포함된 소외 3에 대한 임대 부분 전체를 ‘이 사건 재임대 부분’이라 한다)에 관하여 임대차보증금 1억 8,000만 원, 임대차기간 5년, 차임 월 1,800만 원으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약(이하 ‘2차 임대차계약’이라 한다)을 체결하고 2009. 7. 31. 소외 3에게 이 사건 재임대 부분을 인도하였으며, 소외 3의 요청에 따라 기존 임대차계약서의 임차인 명의를 소외 3에서 소외 3의 딸인 소외 4로 수정하는 내용의 임대차계약서를 작성하였다.  (5) 그리고 소외 3은 그 무렵부터 2009. 8. 10.까지 이 사건 재임대 부분의 인테리어 공사를 위한 사전 작업으로 기존 인테리어 철거공사를 실시하였다.  (6) 한편 원고들은 피고를 상대로 인천지방법원에 이 사건 임대 부분에 대한 점유이전금지가처분을 신청하여(2009카단12054) 2009. 8. 4. 위 법원으로부터 그 신청취지대로 점유이전금지가처분 결정을 받았고, 2009. 8. 11. 이 사건 임대 부분에 위 가처분이 집행되었다(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다).  다. 원심은 위와 같은 사실관계 아래에서 이 사건 임대차계약은 그 목적상 임차인이 임대인으로부터 직접 점유를 이전받아 그 목적물을 사용·수익함으로써 계약의 목적을 달성할 수 있는데, 피고가 이 사건 가처분의 당사자 항정효가 발생하기 이전에 소외 3과 사이에 새롭게 2차 임대차계약을 체결한 뒤 소외 3에게 이 사건 재임대 부분을 인도하여 이 사건 임대 부분에 대한 직접 점유를 상실한 이상 피고를 상대로 이 사건 임대 부분의 인도를 구할 수 없다는 이유로 원고들의 이 사건 청구를 기각하였다.  라. 그러나 이 사건에서 원고들은 피고가 이 사건 임대 부분을 불법점유하고 있음을 이유로 그 인도를 구하는 것이 아니라 이 사건 임대차계약에 따른 계약상의 의무 이행으로 이 사건 임대 부분의 인도를 구하고 있으므로, 위에서 본 법리에 의하면 피고가 이 사건 재임대 부분을 소외 3에게 임대하여 이 사건 임대 부분을 직접 점유하고 있지 않다고 하더라도 원고들은 이 사건 임대차계약에 기초하여 피고를 상대로 이 사건 임대 부분의 인도를 청구할 수 있다고 할 것이다.  그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 임대 부분을 소외 3에게 임대하여 이를 점유하고 있지 않다는 이유만으로 원고들의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 계약상의 의무 이행으로 인도를 구하는 소송의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.  마. 다만 원심판결 이유와 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분에 앞서 피고가 2009. 7. 23. 소외 3과 임대차기간을 5년으로 정하여 2차 임대차계약을 체결하고 소외 3에게 이 사건 재임대 부분을 인도하여 그가 인테리어 공사까지 마치고 상당한 금액의 임차보증금과 월 임료를 부담하면서 이를 사용하여 오고 있는 이상, 피고가 언제라도 소외 3으로부터 이 사건 임대 부분을 반환받아 원고들에게 인도할 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고들에게 이 사건 임대 부분을 인도해야 하는 의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것이다.  원고들은 이와 달리 이 사건 가처분 집행 당시 소외 3이 이 사건 재임대 부분을 점유하고 있지 않았다고 상고이유로 주장하나, 이는 소외 3의 점유에 관한 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유라고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 증거들에 비추어 보아도 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  또한 원고들은 2차 임대차계약에 관한 계약서(을제4호증)에 이 사건의 결과에 따라 승복하는 취지의 특약사항 제10항을 두고 있으므로, 이 사건의 결과에 따라 소외 3이 임의로 이 사건 임대 부분을 인도할 가능성이 있다고 주장한다. 그러나 위 계약서의 특약사항 제10항은 ‘전 계약자와 법정 다툼이 있어 본 계약이 무효 판결될 경우 임대인은 임차인으로부터 받은 금액을 위약금 없이 반환하기로 한다’라는 것으로서, 이 사건에서 2차 임대차계약이 무효로 판단될 경우에 대비하여 둔 규정으로 보일 뿐, 이를 넘어서서 피고가 이 사건 임대차계약에 기초한 인도의무를 부담한다는 사정만으로 소외 3이 2차 임대차계약 내지 이 사건 임대 부분에 관한 사용권을 포기하고 이를 피고에게 반환하기로 하는 약정이라고 해석되지는 아니한다.  따라서 위 특약사항만으로는 피고가 소외 3으로부터 이 사건 임대 부분을 반환받아 원고들에게 인도할 수 있는 특별한 사정에 해당된다고 보기는 부족하고, 기록을 살펴보아도 달리 이 사건에서 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 임대 부분을 원고들에게 인도해야 하는 피고의 의무는 이행불능의 상태에 이르렀다고 볼 것이다.  바. 결국 그 의무의 이행이 가능함을 전제로 한 원고들의 청구는 이를 받아들일 수 없다 할 것이고, 원심이 이 사건 임대차계약은 그 목적물을 사용·수익함으로써 계약의 목적을 달성할 수 있는데 피고가 소외 3에게 이 사건 재임대 부분을 인도함에 따라 피고를 상대로 이 사건 임대 부분의 인도를 구할 수 없다고 판단한 결론은 수긍할 수 있으므로, 위에서 본 바와 같은 원심의 잘못으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법은 없다고 할 것이다.   2. 2차 임대차계약의 신의칙 위반에 관한 상고이유 부분에 대하여 가. 원심은 피고와 소외 3 사이의 2차 임대차계약이 이중계약으로 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 이 사건 임대 부분을 점유하고 있는 소외 3을 상대로 직접 이 사건 임대 부분의 인도를 구하거나 피고를 대위하여 소외 3을 상대로 이 사건 임대 부분의 인도를 구하는 것이 아닌 이상 원고들의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다고 판단하였다.  나. 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여는, 제2매수인이 이중매매 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하는 것이 필요하며, 그와 같은 사유가 있는지를 판단할 때에는 이중매매계약에 이른 경위, 약정된 대가 등 계약 내용의 상당성 또는 특수성 및 양도인과 제2매수인의 관계 등을 종합적으로 살펴보아야 한다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14301 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다23283 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 이중으로 임대차계약을 체결한 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  다. 앞에서 본 사실관계와 아울러 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 3이 이 사건 임대차계약 체결 사실을 알면서 2차 임대차계약을 체결하였고, 2차 임대차계약을 체결할 때에 피고에게 이 사건 임대차계약의 해제와 관련된 위약금 재원으로 5,000만 원을 지급한 사실을 알 수 있으며, 또한 이 사건 임대차계약에 의하여 2차 임대차계약이 무효로 될 경우에 대비한 특약사항을 두었음은 앞에서 본 바와 같다.   그렇지만 위 증거들에 의하면, 2차 임대차계약 체결 당시 원고들은 계약금만 지급한 상태였고, 또한 이미 원고들과 피고 사이에서 분쟁이 발생하여 그 적법 여부를 떠나 피고가 원고들에게 이 사건 임대차계약의 해제를 통보한 상태였으며, 소외 3이나 2차 임대차계약의 체결은 그 분쟁의 발생과 전혀 무관한 사정들을 알 수 있다.  따라서 이러한 사정들에 비추어 보면, 2차 임대차계약 당시 소외 3이 이 사건 임대차계약을 알고 있었고 이 사건 임대차계약과 관련된 사항이 계약 내용에 반영되었다는 앞에서 본 사실관계만으로는 2차 임대차계약을 신의칙에 반하는 이중계약으로서 무효라고 보기에는 부족하고, 소외 3이 피고에게 이 사건 임대 부분을 반환할 의무를 진다고 할 수 없으므로, 결국 이중 임대차계약을 이유로 피고가 소외 3으로부터 이 사건 임대 부분을 반환받아 원고들에게 인도하는 것은 불가능하다고 할 것이다.  라. 원심의 판단이 미흡하기는 하지만, 2차 임대차계약의 무효를 이유로 소외 3에게 이 사건 임대 부분의 인도를 구할 수 없다고 본 결론에는 잘못이 없으므로, 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

 

가등기권자와 제3자와의 관계에서 살펴보면 아래와 같이 설명할 수 있다. 만약 가등기 이후 제3자(이중매매에서는 가등기를 하지 않은 다른 매수인)가 소유권이전등기를 하였어도, 가등기권자가 가등기에 근거하여 본등기인 소유권이전등기를 경료하면, 가등기의 순위보전의 효력, 일물일권주의에 근거하여 해당 소유권이전등기는 직권말소의 대상이 된다(부동산등기법 제92조제1항).33) 이 경우, 등기관은 지체 없이 그 사실을 말소된 등기명의인에게 통지해야 한다(부동산등기법 제92조제2항). 다만, 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 않은 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정이나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소할 수 없다.34)  

33) 소유권이전청구권 보전의 가등기는 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하는 것은 아니지만 후일 본등기를 한 경우에는 본등기의 순위가 가등기시에 소급하게 되므로(구부동산등기법 제6조제2항, 현행 부동산등기법 제91조), 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자의 소유권이전등기(가등기 후에 기입된 가처분등기의 권리자 앞으로의 소유권이전등기 포함)는 등기공무원이 부동산등기법 제175조제1항(현행 부동산등기법 제92조제1항), 제55조제2호(현행 부동산등기법 제289조제2항)에 의하여 직권으로 말소하게 된다(1988. 3. 14. 등기선례 제2-558호) 참조.  34) 가등기에 관한 업무지침(2018.3.7. 등기예규 제1632호) 5 가 3).

 

3. 일반가등기와 중간처분과의 관계  

(1) 일반가등기 이후 중간처분  

    가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 본등기보다 후순위로 되어 실효되기 때문에, 가등기후 그 소유권이전등기 전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 하는 때에 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있 다.35) 즉, 가등기의 순위보전의 효력으로 가등기 이후 본등기 이전에 행해진 중간처분은 본등기된 권리와 상위는 그 범위내에서 효력을 상실한다.36)  

35) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결.  36) 권성, 가등기·대물변제, 박영사, 2010, 168쪽.

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 [가등기에기한본등기][공1988.11.1.(835),1330] 【판시사항】 가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부  나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례  【판결요지】 가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.   나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제226조 나. 제406조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14.자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.  그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.  원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.  한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.  원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결 [가등기에기한본등기절차,가등기말소][공1994.6.1.(969),1447] 【판시사항】 가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었 으나, 제1심판결에 하여 전부 불복한다는 취지를 기재한 경우 항소의 범위 나. 등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부 【판결요지】 가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다.  나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제227조 나. 제226조 【참조판례】 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결(공1981,13897) 1988.4.25. 선고 87다카2819,2820 판결(공1988,895) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결(공1988,1330) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박태영 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이우선 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나18660(본소) 판결 18677(반소) 【주 문】 본소, 반소에 관한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).  따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다.  그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  논지는 이유 있다. 3. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.  그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 [가등기에기한본등기][공1996.2.15.(4),532] 【판시사항】 [1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례  [2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부   [3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.  [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.  [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조[3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조  【참조판례】 [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대환) 【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 전상석) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.  같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.  다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).  원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.  그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.  논지는 모두 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [사해행위취소·사해행위취소등][공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】 [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우 [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미 [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.   [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다.   [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조)[2] 민법 제406조 제2항[3] 민법 제406조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조).  그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다.  원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다.  이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)  [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

   판례 또한 “가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때를 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이므로 매매계약 해제시 원상회복 방법으로 매도인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 약정에 따른 청구권을 보전하기 위한 가등기가 된 경우에도 그 가등기 후 본등기 전에 된 제3자 명의의 소유권이전등기는 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 말소를 면할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 가등기의 경료 후에 매매계약 당사자가 아닌 제3자가 취득한 권리는 이미 이루어진 가등기에 의하여 보전된 청구권에 기한 본등기가 마쳐지면 실효될 가능성을 띤 상태에서 취득한 권리라고 할 것이고 그 제3자의 지위는 가등기에 의하여 순위가 보전된 매도인의 권리보다 앞설 수는 없다 할 것이며 또 위와 같이 매매계약 당사자 사이의 약정에 의하여 생긴 매도인의 
소유권이전등기청구권은 계약해제의 소급효 그 자체에 의하여 생긴 것이 아니므로 그 등기청구권의 실현과 계약해제의 소급효 제한에 관한 민법 제548조제1항 단서의 규정과는 직접적으로 관련이 없는 것이다37)”고 판시하여 가등기 이후 중간처분의 실효를 다른 법률원인에도 적용하여 가등기의 경료 이후에 제3자가 취득한 권리의 실효를 확실하게 하고 있다. 또한 “소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과로서 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다”38)고 언급하여 대항력을 갖춘 임차인 또한 가등기에 의한 본등기권자에게 대항력 있는 임차권으로 대항할 수 없다고 판시함으로써, 가등기권자의 순위보전의 효력을 강하게 인정하고 있다. 이러한 가등기의 순위본전의 효력은 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아님으로 물권변동의 효력은 가등기시에 소급하는 것이 아닌 본등기로 보아 가등기는 물권변동의 순위를 보전할 뿐 가등기로서 물권변동이 바로 발생하는 것은 아니 다.39)  

37) 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결   38) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결   39) 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결

대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 [소유권이전등기말소][집30(4)민,45;공1983.2.1.(697),196] 【판시사항】 가. 물권적청구권의 보전을 위한 가등기의 적부(소극)   나. 계약해제로 인한 소급효의 제한의 의미   다. 계약해제로 인한 소급효가 제한되는 경우에 대비하여 원상회복 방법으로 약정한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 가능한지 여부 (적극)   라. 계약해제로 인한 소급효가 제한되는 경우에 대비하여 원상회복의 방법으로 약정한 소유권이전등기청구권이 가등기에 의하여 보전되어진 경우에 있어서 제3취득자의 지위   【판결요지】 가. 부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권이란 동법 제2조에 규정된 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 말하는 것이라 할 것이므로 부동산등기법상의 가등기는 위와 같은 청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 이같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보존하기 위해서는 할 수 없다.   나. 매매계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀하나, 매매계약 해제 이전에 매매목적물에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 뒤에 계약이 해제된 경우에는 계약해제의 효과로서 당연히 그 소유권이 매도인에게 복귀하지 않으므로 매도인은 소유권에 기하여 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.  다. 매매계약 당시 계약당사자 사이에 계약이 해제되면 매수인은 매도인에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 약정이 있는 경우에는 매도인은 그 약정에 기하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이고 이 경우의 매도인의 소유권이전등기청구권은 물권변동을 목적으로 하는 청구권이라 할 것이므로 이러한 청구권은 가등기에 의하여 보전될 수 있는 것이다.   라. 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때를 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이므로 매매계약 해제시 원상회복 방법으로 매도인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 약정에 따른 청구권을 보전하기 위한 가등기가 된 경우에도 그 가등기 후 본등기 전에 된 제3자 명의의 소유권이전등기는 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 말소를 면할 수 없다 할 것인바, 위와 같은 가등기의 경료 후에 매매계약 당사자가 아닌 제3자가 취득한 권리는 이미 이루어진 가등기에 의하여 보전된 청구권에 기한 본등기가 마쳐지면 실효될 가능성을 띤 상태에서 취득한 권리라고 할 것이고 그 제3자의 지위는 가등기에 의하여 순위가 보전된 매도인의 권리보다 앞설 수는 없다 할 것이며 또 위와 같이 매매계약 당사자 사이의 약정에 의하여 생긴 매도인의 소유권이전등기청구권은 계약해제의 소급효 그 자체에 의하여 생긴 것이 아니므로 그 등기청구권의 실현과 계약해제의 소급효 제한에 관한 민법 제548조 제1항 단서의 규정과는 직접적으로 관련이 없는 것이다.   【참조조문】 가.다.라부동산등기법 제3조 나. 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상형) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주재황 외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 1981.10.30. 선고 80나2429 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, (가) 피고는 1979.2.1. 소외인과 사이에 피고 소유이던 이 사건 부동산을 위 소외인에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은해 3.21 그 매매 잔대금 13,000,000원이 미지급된 상태에서 위 부동산에 관하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 하는 한편 피고 명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료한 사실과 그 후 같은해 8.9자로 위 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 되고 다시 같은해 9.28자로 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 위 가등기 이후에 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 직권으로 말소된 사실을 확정하고,  (나) 피고 명의의 위 가등기는 위 소외인이 위 잔대금채무를 지체하여 위 매매계약이 해제되는 경우 피고의 소유권을 회복하기 위한 목적으로 된 것이고 위 소외인이 잔대금지급채무의 이행을 지체하였으므로 피고가 이를 이유로 위 매매계약을 해제하였고 이에 따라 그 소유권을 회복할 목적으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 것이고 그렇지 않다 하더라도 피고는 위 소외인과 사이에 위 소외인이 매매잔대금 지급채무를 지체하여 계약이 해제되는 경우 위 소외인은 위 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였고 위 가등기는 피고와 위 소외인 사이의 위와 같은 약정에 기하여 이루어진 것이라는 피고의 주장에 대하여  (다) 부동산등기법상 가등기는 같은법 제2조에 규정된 물권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위하여서만 할 수 있는 것이고, 이와 같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기 위하여는 이를 할 수 없는 것이고 피고의 주장과 같이 위 매매계약이 해제되었다면 그 해제의 효과로 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀하는 것이므로 피고가 위 소외인에게 소유권이전등기의 말소등기 또는 이전등기를 청구하는 근거는 그 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것인즉 현행 등기법상 이와 같은 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기제도는 마련하고 있지 아니하므로 이러한 권리를 보전하기 위하여 위 등기를 경료한 취지라면 그 가등기는 무효이고 가사 피고 명의의 가등기가 현행법상 인정된다고 가정하더라도 원고는 위 계약해제 이전에 그 등기부상 소유권을 취득한 제3자임이 명백하므로 민법 제548조 제1항 단서규정에 의거 그가 취득한 권리를 계약해제권자인 피고에게 주장할 수 있는 실체법상의 지위에 있고 위와 같은 실체법상의 지위는 가등기의 효력으로 좌우할 수 없다고 봄이 상당하다고 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.  2. 살피건대, (가) 부동산등기법 제3조는 가등기는 같은법 제2조에 게기한 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려할 때에 이를 한다고 규정하고 있고 여기서 말하는 " . . . . .청구권" 이란 제2조에 규정된 물권 또는 부동산 임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 말하는 것이라 할 것이므로 부동산등기법상 가등기는 위와 같은 청구권을 보전하기 위하여서만 할 수 있는 것이고 이와 같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기 위하여는 이를 할 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 견해는 정당하다.  (나) 매매계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다는 것이 당원의 판례이나 이와 같은 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없는 것이므로(민법 제548조 제1항 단서)계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다고 하여야 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서 매도인인 피고의 계약해제의 효과는 그 계약해제 이전에 매수인인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 양수받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 원고의 소유권에는 직접 영향을 미칠 수 없다 할 것이고 이와 같이 계약해제에도 불구하고 원고가 이 사건 부동산의 소유권자라는 법률상의 지위에 변동이 없다면 그 계약해제로 인하여 이 사건 부동산의 소유권이 소외인으로부터 피고에게 자동적으로 복귀한다고는 할 수 없을 것이다.  그러므로 원심판결이 이 사건 매매계약의 해제의 효과로 이 사건 부동산의 소유권이 피고에게 귀속되었음을 전제로 하여 피고가 소외인에게 소유권이전등기의 말소등기 또는 이전등기를 청구하는 근거는 그 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 판시한 것은 계약해제의 소급효에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.  (다) 위와 같이 매매계약해제 이전에 매매목적물에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 뒤에 계약이 해제된 경우에는 계약해제의 효과로서 당연히 그 소유권이 매도인에게 복귀하지 아니하므로 매도인은 소유권에 기하여 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없지만 그 매매계약 당시 계약당사자 사이에 계약이 해제되면 매수인은 매도인에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 약정이 있었다면 매도인은 그 약정에 기하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이고 이러한 경우(제3자에게 소유권이전등기가 된 뒤에 계약이 해제된 경우)의 매도인의 소유권이전등기청구권은 물권변동을 목적으로 하는 청구권이라 할 것이므로 이러한 청구권은 가등기에 의하여 보전될 수 있는 것이라 할 것이다. 또 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어, 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이므로 계약해제시 원상회복 방법으로 매도인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 약정에 따른 청구권을 보전하기 위한 가등기가 된 경우에도 그 가등기후 본등기 전에 된 제3자 명의의 소유권이전등기는 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 말소를 면할 수 없다 할 것이다.  위와 같은 가등기가 된 뒤에 계약당사자가 아닌 제3자가 취득한 권리는 이미 이루어진 가등기에 의하여 보전된 청구권에 기한 본등기가 마쳐지면 실효될 가능성을 띤 상태에서 취득한 권리라고 할 것이고, 그 제3자의 지위는 가등기에 의하여 순위가 보전된 매도인의 권리보다 앞설 수는 없다 할 것이고 또 위와 같이 매매계약 당사자 사이의 약정에 의하여 생긴 매도인의 소유권이전등기청구권은 계약해제의 소급효 그 자체에 의하여 생긴 것이 아니므로 그 등기청구권의 실현과 계약해제의 소급효 제한에 관한 민법 제548조 제1항 단서의 규정은 직접적으로 관련이 없는 것이라 할 것이다.  그러므로 이 사건의 경우 피고 명의의 가등기가 피고와 소외인 사이의 피고 주장과 같은 약정에 의하여 이루어진 것이라면 그 가등기는 유효한 것이고 그 가등기후 본등기 전에 된 원고 명의의 소유권이전등기는 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 말소를 면할 수 없다 할 것이므로 원심으로서는 피고 명의의 가등기가 피고 주장과 같은 약정에 의하여 마쳐진 것인가의 여부를 심리하여 피고 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 피고의 위 주장에 대하여 심리를 하지 아니하고 위와 같이 판시하여 피고의 위 주장을 배척한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 피고의 상고는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.  따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정태균(재판장) 김덕주 오성환

대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다25599 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 매도인이 매매대금을 모두 지급받기 전에 매수인에게 소유권이전등기를 경료하면서 매매계약이 해제될 경우 매수인이 매도인에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 별도의 약정을 한 경우, 매도인의 위 소유권이전등기청구권이 가등기에 의하여 보전될 수 있는지 여부(적극)   [2] 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 후에 상가건물 임대차보호법상 대항력을 취득한 임차인이 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제3조, 민법 제105조, 제548조 제1항 [2] 부동산등기법 제3조, 제6조 제2항, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항, 제5조 제2항    【참조판례】 [1] 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결(공1983, 196) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김진석) 【피고, 상고인】 주식회사 그린하이테크외 1인 (소송대리인 변호사 하창우) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2006나88960 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 매도인이 매매대금을 모두 지급받기 전에 매수인에게 매매목적물에 관한 소유권이전등기를 경료하면서 매수인과 사이에 매매계약이 해제될 경우 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 별도의 약정을 하였다면, 매도인은 매수인에 대하여 그 약정 자체에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 매도인의 이와 같은 소유권이전등기청구권 역시 소유권의 이전을 목적으로 하는 청구권이라 할 것이므로 부동산등기법 제3조 소정의 가등기에 의하여 보전될 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 참조).  또한, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자가 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 경우에 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져 오므로, 가등기가 경료된 후 비로소 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 상가건물의 임차인으로서는 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공장용지 및 공장에 관하여 그 임차인인 피고 주식회사 그린하이테크가 상가건물 임대차보호법상의 대항력을 취득하기 이전에 이미 원고 2가 소외인과의 약정에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 가등기를 경료하였으므로 피고들로서는 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 원고들에게 임차권의 대항력을 주장할 수 없다고 판단하고, 나아가 원고 2의 위 소유권이전등기청구권은 소외인과 사이의 약정에 의하여 생긴 것으로서 계약해제의 소급효 그 자체에 의하여 생긴 것이 아니므로 그 등기청구권의 실현과 계약해제의 소급효 제한에 관한 민법 제548조 제1항 단서의 규정과는 직접적으로 관련이 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 가등기의 순위보전의 효력이나 상가건물 임대차보호법상 대항력 및 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결 [건물철거등][집29(2)민,67;공1981.7.15.(660) 13984] 【판시사항】 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 된 경우 소유권이전의 효력발생시기   【판결요지】 가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고, 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제3조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이종관 【원심판결】 서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나2287 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 가등기는 본등기 순위보전의 효력만이 있고, 후일 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 것일 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 생기는 것은 아니라고 할 것인바, 기록에 의하면 소외 1이 1975.2.4.에 이 사건 대지에 대하여 소유권이전등기를 마친 후 1979.6.1. 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 되었다가 1979.11.10 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실은 소론과 같으나 위 소외 2, 소외 3 앞으로 본등기가 마쳐지기 전까지의 이 사건 대지에 대한 지료청구권은 당시의 소유권자인 소외 1에게 있는 것이고, 소외 2, 소외 3이 본등기를 마침으로써 소급하여 가등기 후 본등기를 한 때까지의 기간에 대한 지료청구권까지 취득하게 된다고는 할 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  2. 같은 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 금액이 특정되지 아니한 채권도 이를 양도할 수 있다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 소외 1이 금액은 특정되지 아니 하였으나 이미 발생한 이 사건 대지에 관한 지료청구권을 원고에게 양도한 것을 유효한 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 채권양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결 [소유권이전등기말소][공1998.9.15.(66),2272] 【판시사항】 [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)  [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.    [2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조[2] 민사소송법 제575조, 제577조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) [2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박우재) 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 소외인 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 소외인으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)   [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.   3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

(2) 일반가등기 후 중간처분등기의 직권말소   

   가등기 후 중간처분등기는 원칙적으로 직권말소대상이다(가등기에 관한 업무처리지침 5). 이 지침 5 가 1)에 따르면 가등기 후 본등기 전에 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기, 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등 기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차물성정등기, 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기, 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기, 해당 가등기 및 가등기 전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 그리고 체납처분에 의한 압류등기40)를 제외하고는 모두 직권말소대상이다. 물론 위의 경우들은 소유권이전청구권보전의 가등기에 해당한다. 등기관이 가등기 이후에 등기를 직권말소하는 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체 없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다(가등기에 관한 업무처리지침 5 다). 이러한 직권말소에 대하여 중간처분의 등기명의인인 제3자의 보호가 미흡하고, 공시상 혼란이 야기될 수 있으며 등기관의 실질적 심사권을 요구하는 결과를 초래한다는 지적이 있다.41)  

40) 대법원 1992. 3. 18. 자 91마675 결정; 대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정 41) 홍성재, ‘가등기에 기한 본등기절차의 개정방향’, 재산법연구 제31권제1호, 2014, 53쪽

대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1992.5.15.(920),1381] 【판시사항】 동일 부동산에 관하여 가등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 위 가등기에 기한 본등기가 순차로 경료되었는데 소명자료가 제출되어 위 가등기가 담보가등기인지의 여부에 관하여 다투어지고 있는 경우 등기공무원이 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 동일 부동산에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 위 가등기에 기한 소유권이전등기가 순차로 경료되었는데 위 가등기에 대하여 그것이 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제175조 제1항, 제177조, 국세기본법 제35조 제2항 【참조판례】 대법원 1988.3.24. 자 87마1270 결정(공1988,683) 1989.2.28. 선고 87다카684 판결(공1989,513) 1989.11.2. 자 89마640 결정(공1990,12) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김흥석 【원 결 정】 마산지방법원 1991.10.9. 자 91라1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 1. 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.4. 재항고인 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가, 1989.1.12. 대한민국(처분청 충무세무서) 명의로 국세체납처분에 의한 압류등기가, 1990.10.10. 재항고인 명의로 위 가등기에 기한 본등기인 소유권이전등기가 각각 경료되었는데, 마산지방법원 충무지원 등기공무원이 위 부동산에 관하여 위 가등기 이후에 등기를 경료한 대한민국 등 6인에게 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조에 의한 직권말소통지를 하자, 충무세무서장은 1990.10.29. 위 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기라는 이유로 위 법 제176조에 의한 이의진술을 하여, 위 등기공무원이 같은 해 11.3. 위 압류등기를 말소하지 아니하기로 하는 결정을 하였는바, 원심은 위 이의진술시 제출된 소명자료에 의하여 위 가등기는 재항고인이 남성종합개발주식회사에 대한 금 2천만 원에 대여금채권을 담보하기 위하여 경료한 사실을 인정한 다음, 국세기본법 제35조 제2항에 따라 위 압류등기를 말소하지 아니하는 결정을 한 등기공무원의 처분을 지지하였다.  원심의 위와 같은 인정판단은 정당(등기예규 504-2, 3 참조)하고 소론과 같은 위법이 없다. 2. 이 사건에서와 같이 국세체납처분권자인 대한민국으로부터 이 사건 가등기에 대하여 그것이 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수는 없을 것이다. 그렇기 때문에 가등기에 기한 본등기를 경료한 재항고인에게 국세압류등기의 말소통지를 하지 아니한 채 국세체납처분권자가 제출한 소명자료만에 의하여 국세압류등기를 말소하지 아니하기로 하는 결정을 하였다 하더라도 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1998.12.15.(72),2821] 【판시사항】 [1] 가등기 이후 경료된 국세 압류등기의 효력   [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기공무원이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극) 및 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.  [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.   【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조[2] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조   【참조판례】 [1] 대법원 1988. 3. 24.자 87마1270 결정(공1988, 683) 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카684 판결(공1989, 513) 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정(공1990, 12) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결(공1997상, 435) [2] 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 1인) 【원심결정】 부산지법 1998. 5. 19.자 98라136 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항은, 담보가등기권리는 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 이를 저당권으로 본다고 규정하고 있고, 국세기본법 제35조 제2항은 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없고, 다만 국세 또는 가산금의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 따라서 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다고 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결, 1989. 11. 2.자 89마640 결정 등 참조), 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 참조), 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.  원심이 이와 같은 법리에 따라 신청인들의 각 가등기를 담보 가등기로 판단하여 그 가등기에 기한 본등기가 경료되었다고 하더라도 그 각 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세 압류등기를 말소할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 이에 논지에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

가등기에 관한 업무처리지침   개정 2018. 3. 7. [등기예규 제1632호, 시행 2018. 3. 7.]    1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.    2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 “가등기가처분명령”이라 한다)에 의한 신청 (1) 「부동산등기법」제89조의 가등기가처분에 관해서는「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다.「부동산등기법」제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는「부동산등기규칙」제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시,「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와「「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2)체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부  가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지(등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.   (1) 법정기일(「국세기본법」제35조,「지방세기본법」제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.  (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1)의 예에 의한다]  다)본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기등 3) 저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다.  6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며,「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지와 같다. 부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기(등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다.  부 칙(2018.03.07 제1632호) 이 예규는 즉시 시행한다.

즉, 이러한 직권말소는 가등기 자체는 경고적, 공시적 의미에도 불구하고, 본등기의 실행에 의한 본등기순위의 가정적, 규범적 의제의 의미를 갖는다고 한다. 하지만 가등기의 경고적, 공시적 효력을 근거로 하면, 가등기 이후에 중간처분은 가등기권자의 본등기청구권의 적법한 행사를 해제조건으로 하는 가등기권자에 대하여

비소급적 효력을 잃는다고 해석할 수 있다42)  

42) 일본민법 제176조, 제177조 참조

   한편 가등기 이후에 중간처분의 등기를 직권말소하기 위해서는 절차법상 순위보전의 효력 뿐만 아니라 실체법상 가등기 자체의 청구권을 보전하는 효력의 인정이 필요하다는 견해가 있다.43) 실체법적 효력을 인정하기 위해서는 독일 민법 제883조와 같이 가등기의 효력을 우리 민법에 규정하면 될 것이지만, 이를 위해서는 지금까지의 가등기에 대한 효력의 재정립이 필요할 것이다. 민법에 청구권보전의 효력을 인정한다고 하여도 
기존 소유권이전등기청구권을 채권적 청구권의 성질44)로 보고 있기 때문에, 채권인 가등기에 의한 본등기청구권과 중간처분의 등기대상인 권리가 충돌할 경우, 직권말소청구를 인정하기 어렵지만, 가등기의 본등기 이후 효력인 권리취득의 효력에 의하여 본등기시 가등기권자의 가등기에 의하여 보존된 청구권이 본등기 이후에 가등기에 적시된 권리의 본등기순위보전의 효력에 인하여 가등기 이후에 중간처분의 등기된 권리는 가등기에 보전된 권리를 침해하게 되어 말소된다고 해석되면 될 것이다.45) 따라서 가등기 후 본등기 이전에 중간처분에 대한 말소는 가등기의 본등기순위보전의 원칙에 따른 것이지만, 이것이 곧 직권말소를 의미하는 것은 아니라고 해석된다. 왜냐하면 모든 중간처분이 말소대상이 아니기 때문이다. 

43) 홍성재, ‘앞의 논문(주 40)’, 56쪽.  44) 대법원 1989. 11. 4. 선고 88다카19033 판결; 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결; 대법원 1997. 5. 28. 선고 96다41649 판결; 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2588 판결 45) 김영희, ‘가등기제도’, 비교사법 제7권제1호, 2000, 288쪽 참조.

대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결 [소유권이전등기][집37(4)민,25;공1990.1.1.(863),23] 【판시사항】 가. 체납처분으로서의 채권압류에 있어서 압류조서의 작성 등 절차상의 사소한 하자가 압류의 효력에 영향이 없다고 본 사례 나. 토지분양계약상의 매수인 명의를 신탁한 경우 명의신탁계약의 해지만으로 분양토지에 대한 소유권이전등기청구권이 신탁자에게 귀속되는지 여부(소극)   다. 토지분양계약상의 매수인으로부터 분양토지에 대한 소유권이전등기청구권만을 양수한 자가 매수인의 지위에 있음의 주장 가부  【판결요지】 가. 세무공무원이 체납처분으로서의 채권압류행위와 채무자(제3채무자)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 통지를 하는 것은 채권압류의 본질적 내용이므로 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 없다고 할 것이나, 압류조서에 국세징수법 제28조의 규정에 의한 참여인의 기재와 그 서명날인이 없다거나, 압류조서나 채권압류통지서의 체납자의 주소가 법인등기부상의 주소와 일치하지 아니하고 체납자에 대한 채권압류통지서의 압류채권표시란에 목적토지 아닌 다른 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 기재되어 있다거나, 체납자에게 위 압류조서의 등본을 교부하였는지의 여부 등 압류의 본질적 요소를 이루지 아니하는 사소한 절차상의 잘못을 이유로 하여서는 당해 압류자체를 무효라고 볼 것이 아니다.  나. 토지분양계약상의 매수인 명의를 신탁한 경우에는 신탁자가 수탁자와의 관계에서 명의신탁계약을 해지하였더라도 매도인과의 사이에 매수인(피분양계약자) 명의를 변경하는 절차를 취하지 아니하는 이상 대외적인 관계에 있어서는 여전히 수탁자가 분양계약상의 소유권이전등기청구권자라고 할 것이고 소유권이전등기청구권이 채권적 청구권이라고 하여 명의신탁의 해지로써 당연히 신탁자에게 귀속되는 것은 아니다.  다. 토지분양계약상의 매수인의 지위를 양수하지 않은 이상 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로써는 양수인이 매도인에 대하여 그 토지의 매수인임을 주장할 수 없는 것이고, 이와 같은 매수인의 지위를 양수함에 있어서는 계약의 상대방인 매도인과의 합의(승낙)가 있어야 한다.  【참조조문】 가. 국세징수법 제28조, 제29조, 제41조 제1항, 제41조 제3항, 국세징수법시행령 제35조 제1항, 제35조 제2항, 같은법시행규칙 제20조 나. 민법 제103조(명의신탁) 다. 민법 제449조, 제450조  【참조판례】 가. 대법원 1973.11.26. 선고 72마59 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전정구) 【피고, 피상고인】 1. 산업기지개발공사외 1인 승계참가인 한국수자원공사 (소송대리인 변호사 전충환(승계참가인에 대하여)) 【피고들 보조참가인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.31. 선고 87나2784 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 이 사건 토지는 피고 산업기지개발공사(이하 피고공사라고 한다)가 반월 신공업도시개발공사의 일환으로 조성한 연립주택부지의 일부로서 그 공단입주업체에게 제1순위로 분양받을 수 있는 자격이 부여되었는데 원고는 위 공단의 입주업체가 아니어서 그 입주업체인 피고 대일중공업주식회사(이하 피고 회사라고 한다)의 명의를 빌려 피고공사와의 사이에 분양계약을 체결하였고 그후 원고는 1979.8.25. 피고 회사로부터 이 사건 토지를 매수하는 형식을 취하여 위 명의신탁계약을 해지한 후 그 2분의 1지분에 관하여는 다시 소외 경향주택주식회사(후에 주식회사화양조명으로 상호변경, 이하 소외회사라고 한다)에게 피분양자 명의를 신탁하기로 하고 1980.7.2. 피고공사에게 피분양자명의를 피고 회사와 소외회사 공동명의로 바꾸어 줄 것을 신청하여 같은 해 7.18. 피고공사에서 그 명의변경을 해주었고 원고는 이 사건 토지 중 피고 회사명의로 남아 있던 2분의 1지분도 소외회사에 다시 피분양자 명의를 신탁하기로 하여 1982.6. 경 소외회사와 피고 회사 사이에 이에 관한 매매계약이 체결된 것과 같은 형식을 취하여 피고공사에 그 명의변경신청을 하였으나 피고공사에서는 이 사건 토지 중 피고 회사의 지분에 관하여 1981.9.17.자로 안양세무서장에 의해 체납처분에 의한 압류가 되었다는 이유로 명의변경을 거절하였으며, 또 안양세무서장은 피고 회사의 국세등 체납을 이유로 1983.9.8. 이 사건 토지 중 피고 회사 지분의 소유권이전등기청구권을 압류하고 같은 날 압류조서를 작성함과 아울러 채무자인 피고공사에게 그 통지를 하였고 원고는 1986.6. 경 소외회사에 대하여 위 명의신탁해지의 의사표시를 하였다는 것이다.  그리고 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 된다. 나아가 보건대, 국세징수법(이하 법이라고 한다)과 그 시행령(이하 영이라고 한다) 및 그 시행규칙(이하 시행규칙이라 한다)에 의하면 세무공무원이 체납자의 재산을 압류한 때에는 압류조서를 작성하여야 하고(법 제29조) 그 압류조서에는 규칙 제20조 소정의 서식에 영 제35조 제1항 각호의 사항을 기재하고 법 제28조의 규정에 의한 참여자의 서명 날인을 받아야 하며(영 제35조 제2항) 압류재산이 동산 또는 유가증권, 채권, 무체재산권인 경우에는 그 조서등본을 체납자에게 교부하여야 하고(법 제29조) 세무서장은 채권을 압류한 때에는 채무자와 체납자에게 그 뜻을 통지하도록 규정(법 제41조 제1, 3항)되어 있음은 소론과 같다.  그러나 세무공무원이 체납처분으로서의 채권압류행위와 채무자(제3채무자)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 통지를 하는 것은 체납처분으로서의 채권압류의 본질적 내용이라 할 것이므로 이것이 없는 때에는 그 채권압류의 효력이 없다고 할 것이나(당원 1973.11.26. 선고 72마59 판결 참조) 그외의 압류조서의 작성 또는 체납자에 대한 채권압류통지상의 하자나 그외의 압류의 본질적 요소를 이루지 아니하는 사소한 절차상의 잘못을 이유로 하여서 는 당해 압류자체를 무효라고 볼 것은 아니다.  그런데 원심이 들고있는 을제4호증(채권압류통지서), 을제8호증의 1,3(압류조서, 채권압류통지서)의 기재에 의하면 안양세무서장이 1983.9.8.에 한 채권압류는 원심이 인정한 바와 같이 압류조서가 작성되었고(을제8호증의 1) 그 압류조서의 압류재산의 표시란에는 시흥군 군자면 목내리 396-3 외에 이 사건 부동산인 같은면 초지리 594 대 3,698.8평방미터 중 피고 회사 지분의 소유권이전등기청구권이라고 명기되어 있으며 체납자(피고 회사)와 제3채무자(피고공사)에게 채권압류통지를 한 것으로 되어 있으므로(을제4호증, 을제8호증의 3) 그 압류는 유효하다고 보아야 할 것이고 채권을 압류하는 경우에는 법 제28조의 규정에 의한 참여자가 반드시 필요한 것이 아닐 것이므로 압류조서에 참여인의 기재와 그 서명날인이 없다고 하여(을제8호증의 1) 그 압류의 효력에 영향이 있다고 할 수 없고 압류조서나 채권압류통지서의 체납자(피고 회사)의 주소가 법인등기부상의 주소와 일치하지 아니하고 피고 회사(체납자)에 대한 채권압류통지서의 압류채권표시란에 이 사건 토지아닌 시흥군 군자면 목내리 396-3 공장용지의 소유권이전등기청구권이 기재되어 있다고 하더라도 이와 같은 사유만으로는 안양세무서장이 1983.9.8.에 한 위 압류처분이 피고 회사의 피고공사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 관한 것이 아니라거나 그 압류가 부존재 또는 무효라고 할 수는 없을 것이고 체납자인 피고 회사에게 위 압류조서의 등본을 교부하였는지의 여부도 체납처분으로서의 위 채권압류의 효력에는 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이다.  따라서 반대의 입장에서 그리고 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 국세징수법상의 압류처분의 효력발생에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 논지는 이유없다.  제2점에 대하여, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 원래 이 사건 토지를 분양받을 자격이 없는 자로서 피고공사와의 관계에 있어서는 피분양계약명의자인 피고 회사나 소외회사가 당사자이고 따라서 피고 회사나 소외회사만이 이전등기를 청구할 수 있는 것이며 원고는 그 스스로가 피분양계약자임을 주장하고 이전등기를 구할 수 없다고 할 것이고 다만 피고 회사나 소외회사와의 내부관계에 있어서만 원고가 피분양자임을 주장할 수 있는 것이므로 원고와 피고 회사나 소외회사와의 사이에서는 명의신탁관계가 성립한다고 보아야 할 것이다.   그러므로 원고가 피고 회사와의 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 피고공사와의 사이에 매수인(피분양계약자) 명의를 원고로 변경하는 절차를 취하지 아니하는 이상 대외적인 관계에 있어서는 여전히 수탁자인 피고 회사가 분양계약상의 소유권이전등기청구권자라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 소유권이전등기청구권이 채권적 청구권이라고 하여 원고가 피고 회사와의 관계에서 명의신탁을 해지함으로써 피고 회사의 피고공사에 대한 소유권이전등기청구권이 당연히 원고에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 논지가 들고있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다. 제3점에 대하여, 이와 같이 이 사건 분양계약의 당사자는 피고 회사이고 피고 회사가 그리고 피고 회사만이(피분양자명의변경이 있은 후에는 피고 회사와 소외회사가) 피고공사와의 분양계약에 터잡아 피고공사에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것이므로 원고가 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로서는 피고공사에 대하여 원고가 이 사건 토지의 매수인임을 주장할 수 없는 것이고 분양계약상의 매수인의 지위를 양수하여야 가능하다고 할 것이며 이와 같은 매수인의 지위를 양수함에 있어서는 계약의 상대방인 피고공사와의 합의(승낙)가 있어야 할 것이다.  그리고 소론의 당원 판례(1987.3.24. 선고 86다카908 판결)는 택지분양권이 순차 양도되었을때 그 양수인이 당초의 분양자(이 사건의 경우라면 피고 회사)를 상대로 하는 분양자명의변경절차이행청구권에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  그런데 소론의 갑제24호증(명의변경신청에 대한 회신)은 소론과 같이 피고공사가 원고에게 명의변경함을 승낙하는 것이라 할 수 없으므로 원심이 이것만으로는 피고공사가 원고에게 매수인 명의를 원고로 변경할 것을 승낙한 것이라고 인정하기에 부족하다고 한 것은 정당하다.  따라서 반대의 입장에서 그리고 독자적 견해아래 원심판결에 채권양도의 효력에 관한 심리미진, 채증법칙위배, 법리오해가 있다고 탓하는 소론의 주장들은 이유가 없다.  제4점에 대하여, 소론의 갑제24호증(명의변경신청에 대한 회신)만으로 피고공사가 중간등기를 생략하고 원고명의로 직접 소유권이전등기를 해주기로 합의하였다고 인정할 수는 없으며 갑제6호증(대지분양계약명의 추가)도 피고공사가 원고를 피분양자로 명의변경해주겠다는 것이거나 원고에게 직접 소유권이전등기를 해주겠다고 승낙한 취지라고 할 수 없으므로 갑제6호증에 의하여도 소론과 같은 중간 생략등기의 합의가 있었다고 인정할 수는 없다.  따라서 원심의 사실인정에 갑제6호증의 내용과 저촉되는 부분이 있다고 할 수 없고 소론의 당원 판례들도 이 사건에 적절하지 아니한 것들이다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결 [소유권이전등기][공1991.5.15.(896),1244] 【판시사항】 가. 부동산매매계약에 있어서 소유권이전등기청구권과 동시이행 관계에 있는 매매대금채권의 소멸시효의 기산일 나. 인도 받아 점유하고 있는 매수부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 시효소멸진행 여부(소극) 【판결요지】 가. 부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.  나. 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리지만 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 매매대금의 지급 여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제166조 나. 민법 제162조 【참조판례】 나. 대법원 1987.10.12. 선고 87다카1093 판결 1988.9.13. 선고 86다카2908 판결 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 임원규 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 최휴섭 【피고, 상고인】 조선희 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김달식 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.8.29. 선고 89나34680 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 원심은 그 채택증거에 의하여 망 최병희가 1964.9.24.(음력 8.19) 피고들로부터 이 사건 부동산을 비롯한 7필지의 부동산을 매수한 사실과 원고들의 아버지인 망 임노선이 같은 날 위 최병희로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실, 그리고 위 망인들과 피고들 사이에 이 사건 부동산에 관하여 중간생략등기의 합의를 한 사실을 인정하였는 바, 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 원심은 피고들이 위 임노선으로부터 이 사건 부동산에 대한 매매대금을 지급받은 바 없어 원고들의 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 위 부동산의 매수대금잔금 지급기일인 1964.12.3(음력 10.30)까지 위 임노선이 매수대금을 피고 조선희에게 전부 지급한 사실을 인정할 수 있고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고들의 위 매매대금 청구권은 위 잔금지급기일로부터 10년이 지난 1974.12.3.에 시효로 소멸하였다 하여 피고들의 주장을 배척하였으나 위와 같이 원심이 채택한 증거를 살펴보아도 매매대금을 모두 지급하였다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없으므로 이에 관한 원심인정은 잘못이라 아니할 수 없다.  그러나 매매대금 채권이 시효로 소멸되었다고 한 가정판단은 정당하므로 위의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 사건 부동산에 대한 매매대금 채권이 비록 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다고 할 것이다. 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.  2. 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리지만 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 점유하고 있는 이상 매매대금의 지급 여부와는 관계 없이 그 소멸시효가 진행되지 아니한다고 할 것이다(당원 1976.11.6. 선고 76다148 판결; 1980.1.15. 선고 79다1799 판결; 1988.9.13. 선고 86다카2908 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1997. 5. 28. 선고 96다41649 판결 [소유권이전등기][공1997.7.15.(38),1977] 【판시사항】 [1] 재심사유를 규정한 민사소송법 제422조 제1항 제5호와 제11호의 관계 [2] 전소의 소송물이 취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권인 경우, 그 변론종결 후 전소의 원고로부터 소유권이전등기를 경료받은 승계인이 재심소송의 피고적격이 있는지 여부(소극)  [3] 재심의 소에서 신청구를 병합할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유인 상대방의 주소가 분명함에도 불구하고 재산을 편취할 목적으로 고의로 소재불명이라 하여 법원을 속이고 공시송달의 허가를 받아 상대방의 불출석을 기화로 승소판결을 받은 경우, 그 소송의 준비단계에서부터 판결확정시까지 문서위조 등 형사상 처벌을 받을 어떤 다른 위법사유가 전혀 개재되지 않았기 때문에 오로지 소송사기로밖에 처벌할 수 없는 경우라 하더라도, 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 공격 또는 방어방법의 제출이 방해되었음을 부정할 수 없으므로, 이러한 경우 같은 법 제422조 제1항 제5호의 재심사유도 위 제11호의 재심사유와 병존하여 있다고 보아야 한다.  [2] 재심대상판결의 소송물은 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기청구권으로서 채권적 청구권인 경우, 그 변론종결 후에 원고로부터 소유권이전등기를 경료받은 승계인은 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당하지 아니하고, 따라서 피고들은 재심대상판결의 기판력을 배제하기 위하여 승계인에 대하여도 재심의 소를 제기할 필요는 없으므로 승계인에 대한 재심의 소는 부적법하다.  [3] 피고들이 재심대상판결의 취소와 그 본소청구의 기각을 구하는 외에, 원고와 승계인을 상대로 재심대상판결에 의하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기와 그 후 승계인의 명의로 경료된 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 청구를 병합하여 제기하고 있으나, 그와 같은 청구들은 별소로 제기하여야 할 것이고 재심의 소에 병합하여 제기할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제11호, 제426조[2] 민사소송법 제204조, 제422조[3] 민사소송법 제230조, 제422조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1888 판결(집18-1, 민35) 대법원 1982. 12. 28. 선고 82무2 판결(공1983, 377) 대법원 1992. 10. 9. 선고 92므266 판결(공1992, 3141) [2] 대법원 1969. 10. 23. 선고 69사80 판결(집17-3, 민215) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) [3] 대법원 1971. 3. 31. 선고 71다8 판결(집19-1, 민286) 【전 문】 【원고(재심피고),피상고인】 현태화 【원고보조참가인(재심피고),상고인겸피상고인】 임승주 (소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 최병모) 【피고(재심원고),피상고인겸상고인】 현영아 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 문성윤) 【원심판결】 광주고법 1996. 8. 16. 선고 (제주)95나735 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고(재심피고, 이하 원고라 한다) 보조참가인의 상고이유 제1점에 대하여 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고 고의로 소장에 허위 주소를 기재하여 공시송달에 의한 판결을 받았다면 민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유가 있게 되지만, 이러한 이유로 당사자나 제3자가 상대방에 대한 사기죄 등으로 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 같은 항 제5호가 정하는 '형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때'에 해당하는 재심사유도 있게 되고( 당원 1970. 1. 27. 선고 69다1888 판결 참조), 후자를 재심사유로 한 재심의 소는 민사소송법 제422조 제2항, 제426조 제1항, 제3항의 각 규정에 따라 재심대상판결이 확정된 때로부터 5년, 그 유죄판결이 확정되었음을 안 날로부터 30일 이내에 제기하면 재심제기의 기간을 준수한 것으로 된다 할 것이다( 당원 1965. 6. 22. 선고 65다680 판결 참조).  논지는, 위 제5호가 정하는 '형사상 처벌을 받을 타인의 행위'란 공격 또는 방어방법의 제출을 방해하는 수단이 된 개개의 범죄행위만을 의미하므로 이 사건과 같이 재심사유가 된 범죄사실의 내용이 재심대상판결 자체를 편취하였다는 것인 경우에는 제5호가 정하는 재심사유가 있는 것으로 될 수 없으며, 이러한 경우에는 제11호의 재심사유가 있게 될 뿐이라는 것이나, 상대방의 주소가 분명함에도 불구하고 재산을 편취할 목적으로 고의로 소재불명이라 하여 법원을 속이고 공시송달의 허가를 받아 상대방의 불출석을 기화로 승소판결을 받았다면, 그 소송의 준비 단계에서부터 판결확정시까지 문서위조 등 형사상 처벌을 받을 어떤 다른 위법사유가 전혀 개재되지 않았기 때문에 오로지 소송사기로밖에 처벌할 수 없는 경우라 하더라도, 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 공격 또는 방어방법의 제출이 방해되었음을 부정할 수 없으므로, 이러한 경우 제5호의 재심사유가 있다고 보아야 하며, 한편 기록에 의하면 상고이유에서 지적하는 불기소처분된 문서위조죄 등은 제5호의 재심사유와는 직접 관련이 없는 범죄행위임이 명백하여 그 불기소처분이 있었음을 안 날짜를 재심 제기기간의 기산점으로 삼을 수 없으며, 소외 현승기가 피고(재심원고, 이하 피고라 한다) 문순화를 기망하여 자백을 하게 한 것이 제5호가 정하는 '형사상 처벌을 받을 행위'에 해당함도 명백하므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 이에 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.  2. 원고 보조참가인의 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 재심의 소의 본안은 취득시효 완성을 원인으로 한 원고의 피고들(재심원고들, 이하 피고들이라 한다)에 대한 소유권이전등기청구권의 존부이고, 재심대상판결에 기하여 이미 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기청구권의 존부가 아니므로, 가령 원고 주장과 같은 매매 사실이 인정되어 원고 앞으로 경료된 등기가 실체관계에 부합된다고 가정하더라도 이로 인하여 재심의 대상이 된 취득시효 완성을 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구가 이유 있게 되는 것은 아니고, 다만 재심의 소가 이유 있다는 이유로 원판결이 취소된 후에 피고들이 원고를 상대로 제기할 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 이유 없게 될 뿐이어서, 이러한 경우에는 결과가 정당한 경우의 재심청구기각에 관한 민사소송법 제430조의 규정이 적용될 수 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 또 보조참가인이 소 변경을 할 수 없다는 원심판결 이유 역시 정당하므로, 논지는 모두 이유가 없다.  3. 원고 보조참가인의 상고이유 제3점에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 이유 있는지의 여부에 관하여는 원심이 판단하지 않고 있으므로, 원심이 이에 관하여 판단하였음을 전제로 하여 원심판결에 채증법칙 위반이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.  4. 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 이 사건 재심대상판결에 기하여 피고들로부터 원고 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 원고로부터 승계인 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 이 사건에서, 피고들은 재심대상판결의 당사자인 원고 외에 재심대상판결의 당사자가 아닌 승계인도 재심피고로 하여 재심대상판결의 취소 및 원고의 본소청구의 기각을 구하고 있으나, 이 사건 재심대상판결의 소송물은 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기청구권으로서 채권적 청구권이므로, 그 변론종결 후에 원고로부터 소유권이전등기를 경료받은 승계인은 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당하지 아니하고( 당원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조), 따라서 피고들은 재심대상판결의 기판력을 배제하기 위하여 승계인에 대하여도 재심의 소를 제기할 필요는 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단하여 승계인에 대한 재심의 소가 부적법하다고 본 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  5. 피고들의 상고이유 제2점에 대하여 피고들은 이 사건 재심대상판결의 취소와 그 본소청구의 기각을 구하는 외에, 원고와 승계인을 상대로 재심대상판결에 의하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기와 그 후 승계인의 명의로 경료된 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 청구를 병합하여 제기하고 있으나, 위와 같은 청구들은 별소로 제기하여야 할 것이고 재심의 소에 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이므로( 당원 1971. 3. 31. 선고 71다8 판결 참조), 이 부분 말소등기청구의 소를 부적법하다는 이유로 모두 각하한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심)

 

(3) 일반가등기 후 중간처분시 본등기신청의 당사자  

    가등기 후 본등기신청의 당사자는 원칙적으로 가등기 당시의 가등기권자와 가등기의무자이다. 다만 가등기권자 또는 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기 이후 중간처분의 등기가 있는 경우에 본등기당사자가 문제가 될 것이다.

     첫째, 가등기권자가 사망한 경우에는 가등기권자의 상속인은 상속등기 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다(가등기에 관한 등기업무처리지침 4 가 (2)). 즉, 가등기권자의 상속인이 피상속인이 가등기 당시의 가등기의무자에게 갖는 본등기청구권을 승계하여 상속등기 없이 행사하는 것이다. 가등기의무자이 사망의 경우는 반대로 가등기권자가 가등기의무자에 대하여 갖는 본등기청구권을 상속을 원인으로 하여 가등기의무자의 지위를 승계하기 때문에 가등기권자와 가등기의무자의 상속인이 공동으로 본등기신청을 하게 된다(가등기에 관한 업무처리지침 4 가 (3)).   
   둘째, 가등기 후 중간처분의 등기가 있는 경우에 가등기의무자가 본등기신청시 본등기의무자자 되는 것인가가 문제이다. 즉, 가등기 이후에 제3자에게 가등기된 부동산의 소유권이 이전된 경우에 가등기 당시의 가등기의무자 또는 가등기 이후에 소유권이전등기한 소유자를 상대로 본등기청구권을 상대할 것인 가? 판례에 따르면, ‘가등기의 목적과 효력은 오직 이에 그치고 어떤 새로운 권리를 취득하는 것도 아니고 가등기가 경료되었다 하여 가등기의무자에게 본등기절차를 이행할 의무가 당연히 발생하는 것도 아니므로...... 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받지 아니한 이항 매수인은 소유권을 주장할 수 없는 것이어서 비록 그후 그 가등기에 기한 본등기절차를 마쳤더라도 그 소유권이전등기는 귄리귀속에 앞선다고 할 수 없다’46)라고 하여 가등기 당시의 가등기의무자는 당연히 본등기의무자가 되는 것이 아니라고 판시하고 있다. 물론 가등기의무자의 본등기의무가 완료된 경우에는 가등기의무자가 본등기의무가 소멸하므로 가등기권자가 가등기의무자를 상대로 본등기청구권을 행사할 수 없다. 

46) 대법원 1986. 3. 25. 선고 84다카1848 판결

대법원 1986. 3. 25. 선고 84다카1848 판결 [소유권이전등기말소][집34(1)민,139;공1986.5.15.(776),686] 【판시사항】 1945.8.9이전에 일본인소유 부동산을 매수하고 가등기를 경료해 둔 경우의 소유권 귀속관계 【판결요지】 1945.8.9 이전 일본인 소유였던 부동산을 매수하고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료해 둔 경우, 가등기는 그 성질상 장래 본등기를 하는 경우에 그 순위를 가등기날짜로 소급하여 보전하는 것으로 가등기의 목적과 효력은 오직 이에 그치고 어떤 새로운 권리를 취득하는 것도 아니고 가등기가 경료되었다 하여 가등기의무자에게 본등기절차를 이행할 의무가 당연히 발생하는 것도 아니므로 1945.8.9 현재 공부상 일본인 소유명의로 되어 있던 위 부동산은 미군정법령 제2호 제33호에 의하여 당연히 귀속재산이 되는 것이고 또 추후 미군정법령 제103호에 따른 재산소청위원회의 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받지 아니한 이상 매수인은 소유권을 주장할 수 없는 것이어서 비록 그후 그 가등기에 기한 본등기절차를 마쳤더라도 그 소유권이전등기는 권리귀속에 앞선다고 할 수 없다.  【참조조문】 미군정법령 제2호 제33호 제103호 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 김정규 【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 소송대리인 변호사 김홍근 【피고, 피상고인】 대한생명보험주식회사 외 78인 소송대리인 유재방 외 3인 【원 판 결】 서울고등법원 1984.6.14 선고 82나988 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 김정규, 같은 소송수행자 박남룡, 최홍규, 원고 보조참가인 소송대리인 변호사 김홍근의 각 상고이유를 본다. 제1. 상고이유 제1점 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁토지(원심판결 별첨목록 이중 제2목록 8,9호 토지 제외)는 원래 일본인 소외 1(○○○)의 소유였는데 소외 제일농림주식회사(뒤에 제일부동산건설주식회사로 상호변경)가 1942.1.8 이를 매수하기로 예약하고 1943.2.2 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 사실, 그 뒤 원고가 해방이후 이 토지를 귀속재산이라 하여 권리주장을 하자 소외회사가 원고를 상대로 하여 서울지방법원 62가2440호로소유권이전등기청구소송을 제기하여 1962.12.11 위 법원에서 위 소외회사가 1942.1.8에 위 토지를 위 소외 1로부터 금 127,350원(당시의 화폐단위)에 매수하기로 예약하여 1943.9.30 그 대금을 완급함과 아울러 매매완결의 의사표시를 한 다음 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받고 8·15해방후 이 토지에 대한 모든 공과금을 납부하여 왔다는 사실인정 아래 형식상 소유자인 원고는 1945.8.9 이전에 일본인으로부터 이 토지를 매수, 대금을 완급하여 소유권을 취득한 소외회사에게 1943.9.30 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 승소판결이 선고되고 이 판결은 1963.1.25 확정된 사실, 소외회사가 위 확정판결에 기하여 이 토지에 관한 소유권이전등기신청을 하여 1963.5.14자로 소외회사 명의의 본등기가 경료된 사실, 그 뒤 소외회사가 이 토지에 관하여 피고등에게 각 소유권이전등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기 또는 소유권이전등기청구권보전의 가등기등을 마쳐준 사실, 한편 별지목록(원심판결 별첨) 제2목록기재 8,9호 토지는 원래 소외 2의 소유이었는데 위 소외회사가 1943.6.23 위 소외인으로부터 이를 매수하여 1944.2.3 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 그 뒤 피고 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실등을 인정하고 위 소외 1 명의로 되어 있던 이 사건 토지에 관하여는 1943.2.2 소외회사 앞으로 가등기가 경료되고 위와 같은 경위로 1963.5.14 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌으므로 가등기의 일반법리에 따라 소외 회사의 소유권이전등기의 순위는 위 1943.2.2자 소유권이전등기청구권보전의 가등기 순위에 의하는 것으로 위 가등기후에 이루어진 원고에의 권리귀속에 우선한다 할 것이고 위 소외 2 명의로 되어있던 토지에 관하여는 1945.8.9 이전에 이미 소외회사 앞으로의 소유권이전등기가 마쳐져 있으므로 원고에의 권리귀속이 생길 여지가 없다고 판시하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  2. 그러므로 살피건대, 미군정법령 제2호, 같은 제33호, 같은 제103호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 및 법령 제2호 및 제33호에 포함된 동산과 부동산에 대한 조선재판소의 관할에 관한 군정장관지령제7조, 대한민국정부와 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정등이 정하는 바를 모아 보면, 1945.8.9를 기준으로 하여 공부상 일본인명의로 되어있던 부동산은 그 소유권이 일단 미군정청에 귀속하고 이에 대하여 이의가 있는 자는 재산소청위원회에 소청을 제기하여 귀속해제결정을 받고 다시 법무부장관으로부터 위 귀속해제결정에 대한 확인을 받아야 하는데 이 소청은 1948.8.31까지 제기하도록 되어 있고 이와 같은 절차를 밟지 아니하면 그 부동산은 귀속재산으로서 확정적으로 미군정청에 귀속되었다가 대한민국의 수립에 따라 대한 민국정부에 이양되었다고 할 것이다.  1945.8.9 현재 일본인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있었던 이 사건 토지는 위 미군정법령 제2호 및 제33호에 의하여 귀속재산이 되었고 위 소외회사와 위 일본인과의 대내적 관계에 있어서는 위 소외회사가 그 소유권을 취득하였으나 다만 그 대항요건을 구비하지 못한 것이라면 귀속해제를 목적으로 하는 소청 또는 소송을 1948.8.31까지 재산소청위원회 또는 조선재판소에 제기하여야 할 것인데 이와 같은 격식의 절차를 밟지 않은 소외회사로서는 이 사건 토지에 관한 대내적 소유권도 완전히 상실하였음이 법문상 명백하다.  한편 소유권이전등기청구권보전을 목적으로 하는 가등기는 그 성질상 장래 본등기를 하는 경우에 그 순위를 가등기날짜로 소급하여 보전하는 것으로 가등기의 목적과 효력은 오직 이에 그치고 어떤 새로운 권리를 취득하는 것도 아니고 가등기가 경료되었다고 하여 가등기의무자에게 본등기절차를 이행할 의무가 당연히 발생하는 것도 아니므로 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1 명의로 있던 이 사건 부동산에 위 소외회사가 1943.2.2 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 1963.5.14자로 본등기절차가 마쳐졌다고 하더라도 위 가등기에 기한 본등기를 하려면 1948.8.31까지 제기된 소청 또는 소송에 따른 귀속해제의 재결이나 확정판결을 받아야 할 것이므로 이와 같은 절차를 밟지 아니한 위 소외회사는 그 소유권을 주장할 수 없다고 할 것이다 결국 귀속재산의 소유권귀속과 귀속해제절차 및 그 효력 등에 관하여는 이를 충분히 따져보지도 아니하고 가등기 경료사실만에 집착하여 이 사건 토지에 관한 1943.2.2자 위 소외회사명의의 가등기에 기한 1963.5.14자 소유권이전등기는 원고에의 권리귀속에 앞선다고 판시한 원심조치에는 귀속재산 및 그 귀속해제등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.  제2. 상고이유 제2점 및 제3점 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 국유재산법 제55조에 의하여 상법의 적용이 제한되는 회사는 같은법시행령 제60조 제1항(1982.4.16자 개정전의 것)이 규정하는 바와 같이 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속된 기업체로서 총괄청이 지정하는 회사라고 할 것인바 앞에서 본바와 같이 소외회사는 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립되어 그 주식의 상당부분이 일본국민에게 소속되어 있던 영리법인으로서 귀속재산처리법 제2조 제3항의 규정에 의하여 그 주식이 국가에 귀속된 것으로 될 뿐이고 국가에 귀속된 기업체라고 볼 수 없어 국유재산처리법시행령 제61조의 적용대상이 되지 않는다고 하여 소외회사는 그 주식의 2분의 1 이상을 원고가 보유하고 있고 대통령령에 의하여 지정받은 회사이므로 국유재산법 제55조, 동 시행령 제61조 제1항 제5호에 의하여 잔여재산의 분배 및 분배방법의 결정에 있어 상법규정은 적용되지 아니하는 것이고 따라서 위 국유재산법시행령의 규정에 의하여 구성된 연합청산위원회에서 이 사건 토지를 원고에게 현물 분배하기로 한 청산결의는 유효하다는 원고 및 원고 보조참가인의 예비적 청구를 배척하였다.  2. 그러나 귀속처리법 제2조 제3항은 1945.8.9이전에 한국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합 기타에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있고 한편 국유재산법 제55조는 국가가 주식 또는 지분의 2분의 1이상을 보유하는 회사의 청산절차의 특례를 정하고 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제60조 제1항은 국유재산법 제55조의 규정에 의하여 상법의 적용의 제한을 받는 회사의 범위를 귀속재산처리법에 의하여 국가에 귀속된 기업체로서 총괄청이 지정하는 회사라고 규정하고 있는바 원심이 확정한 바에 따르면, 위 소외 제일농림주식회사는 1940.4.10 일본인 소외 4 등에 의하여 설립된 국내법인으로서 1945.8.9 현재 그 발행주식 37,400주중 내국인 소유 39주의 주식을 제외한 나머지 주식이 원고에 귀속되었다는 것이므로 위 소외회사는 위 귀속재산처리법 제2조 제3항, 국유재산법 제55조 및 같은법시행령 제60조 제1항 소정의 회사임이 분명하다.  3. 원심의 이점에 관한 판시의 뜻을 헤아리기는 어려우나 위 귀속재산처리법의 규정은 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립된 국내법인이고 그 주식이 일본기관 그 국민 그 단체에 소속하였던 법인은 그 주식이 국가에 귀속된다는 것으로 따라서 그 재산은 나라에 귀속하지 아니함이 당연하며 도시 원심판시의 이와 대칭되는 이른바 국가에 귀속된 기업체라는 개념은 법률상 근거를 찾아볼 수가 없고 그 재산자체가 국가에 귀속하는 뜻이라면 예컨대, 일본내에서 설립된 법인으로서 그 주식이 일본기관 그 국민 그 단체에 소속된 회사가 국내에 소유하고 있는 부동산은 군정법령 제2호, 같은 제33호 및 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정등에 의하여 그 부동산자체가 국가에 귀속된다고 할 것이나 이를 국가에 귀속된 기업체라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 그와 같은 취지라면 국유재산법 등에 위와 같은 청산절차의 특례를 규정할 이유가 없다고 할 것이다.  결국 위와 같은 원심조치는 국유재산법 제55조, 같은법시행령 제60조 제1항의 입법취지를 헤아리지 아니하고 이들 법령과 귀속재산처리법 제2조 제3항의 법리를 오해함에 비롯된 것으로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.  제3. 따라서 이 사건 상고논지는 모두 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 전상석 정기승

 

예컨대, 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다.47) 따라서 가등기이후 제3자 앞으로 중간처분의 등기 또는 처분제한의 등기가 되어 있는 경우에는 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있고, 그 상대방은 가등기 당시의 의무자가 될 것이다. 따라서 절차법적으로 가등기에 의한 본등기를 한 후 가등기 이후 중간처분의 
등기 또는 처분제한의 등기는 직권말소의 대상이 될 수 있을 것이다. 

47) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결; 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결; 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 참조

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 [가등기에기한본등기][공1988.11.1.(835),1330] 【판시사항】 가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부  나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례 【판결요지】 가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.   나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제226조 나. 제406조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14.자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.  그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.   원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.  한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.  원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)   [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330)    대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

   가등기에 관한 업무처리지침도 위의 판례의 내용을 반영하여, 가등기 이후 제3자에게 소유권이 이전된 경우에는 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 이후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동이 없다(가등기에 관한 업무처리지침 4 가 (1)).
   한편 가등기말소의 경우, 그 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기 말소 당시의 소유자인 제3취득자이므로 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다. 이는 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서 회복등기의무자만 피고적격이기 때문이다.48)   

48) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결

대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결   [소유권이전등기말소등기][공2009하,1816] 【판시사항】 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방  【판결요지】 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조 【참조판례】 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉) 【피고, 피상고인】 피고 1외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있고, 원고는 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 신청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 가등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 있는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복등기의무자를 망 소외 1의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 하겠다.  3. 그런데 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점에 관하여 이를 주장·증명할 책임이 있는바, 이와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 위 가등기가 위조된 서류에 의하여 말소되었다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 기각한 것은 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없고, 위 가등기의 말소등기가 원인 없이 마쳐졌다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 어차피 기각될 수밖에 없으므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심이 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 부분도 원고에게 더 유리하여 그대로 유지하지 않을 수 없다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17481 판결 등 참조). 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

4. 일반가등기에 대한 본등기청구의 등기원인 

 

 “채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다”49)고 판시하여 예외적인 경우(상속 또는 가등기에 기한 본등기절
차이행의 의무인수)를 제외하고 가등기에 의한 본등기절차에 의하지 않은 별도의 소유권이전등기를 경료한 경우에는 가등기권자의 가등기에 의한 본등기청구권이 혼동에 의하여 소멸하지 않음을 밝히고 있다. 

49) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결.

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 [가등기에기한본등기][공1996.2.15.(4),532] 【판시사항】 [1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례   [2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부   [3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.  [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.  [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조[3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조   【참조판례】 [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대환) 【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 전상석) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.  같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.  다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).  원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.  그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.  논지는 모두 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

 

   하지만 “가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이 다”50)고 하여 가등기 후 가등기된 목적물상 일정한 이해관계가 있는 제3자(즉, 처분제한등기, 중간처분등기상 권리자)가 없고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인 실질상 동일한 경우에는 가등기에 의해 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸한다고 보고 있다. 따라서 판례는 원칙적으로 가등기 후 다른 법률원인에 의하여 소유권이전등기를 한 경우에는 가등기에 의한 소유권이전청구권은 소멸하지 않지만, 제한적으로 가등기와 소유권이전등기의 등기원인이 실질적으로 동일한 경우에는 가등기에 의한 소유권이전청구권이 소멸함으로 적시하고 있다. 

50) 대법원1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결; 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결;대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 등 참조.

 

     또한 위 판례를 반영하여 가등기에 의한 등기업무처리지침(2018. 3. 7 등기예규 제1652호)에는 ‘소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다(가등기에 의한 업무처리지침 4 아)’
고 규정하여 등기절차문제를 해결하였다. 이렇게 위 판례와 업무처리지침에 따르면, 가등기 이후 중간처분 또는 처분제한의 등기가 존재하는 경우에는 가등기와 소유권이전등기의 등기원인이 실질적으로 동일함과 관계없이 가등기에 의한 본등기청구권은 소멸하지 않는다고 해석된다. 즉, 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아서51) 가등기에 의한 본등기청구권은 소멸하지 않는다. 

51) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결.

대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결 [가등기에기한본등기절차,가등기말소][공1994.6.1.(969),1447] 【판시사항】 가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었으나, 제1심판결에 하여 전부 불복한다는 취지를 기재한 경우 항소의 범위  나. 등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부 【판결요지】 가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다.  나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제227조 나. 제226조 【참조판례】 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결(공1981,13897) 1988.4.25. 선고 87다카2819,2820 판결(공1988,895) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결(공1988,1330) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박태영 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이우선 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나18660(본소) 판결 18677(반소) 【주 문】 본소, 반소에 관한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).  따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다.   그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  논지는 이유 있다. 3. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.  그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

V. 맺음에   

    일반가등기와 가등기 후 부동산물권변동의 경우, 가등기된 권리만으로 물권변동이 발생하지 않지만, 그렇다고 그 권리가 단순히 채권으로 볼 수 없기 때문에 가등기된 권리와 가등기 후 변동된 부동산물권과의 관계가 문제가 된다. 독일민법 제883조 제2항에 따르면 청구권보전의 효력을 근거로 가등기후 변동된 부동산물권(예: 소유권이전)에 대하여 상대적 무효를 주장할 수 있다. 물론 이러한 상대적 무효가 실현되기 위해서는 가등기에 의한 본등기가 전제된다. 그러나 우리나라는 가등기에 관하여 민법이 아닌 부동산등기법에 규정하고 있기 때문에 독일과 같이 실체법상 가등기의 효력을 인정할 수 있는 법적 근거가 없지만, 부동산등기법 제88조 “가등기는.... 청구권을 보전하려는 때에 한다”라고 규정하고 있고, 판례52) 또한 소유권이전등기의 말소 없이 가등기권자의 본등기청구권을 인정하고 있어서 실질적으로 청구권보전의 효력을 인정하는 것으로 해석할 수 있다. 하지만 가등기의 청구권보전의 효력을 인정하여 상대적 무효를 실현하기 위해서는 본등기를 한 후 이미 이루어진 부동산소유권이전을 절차법적으로 해결(즉, 직권말소)해야 하기 때문에 가등기권자의 권리변동에 있어서 가등기 후 부동산물권과의 관계에서는 본등기순위보전의 효력의 실현과 실질적으로 차이가 없
는 것으로 해석된다.53) 물론 이는 직권말소 대상이 되지 않는 권리에 대하여는 적용되지 않을 것이다.54)  

52) 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 참조.  53) 강태성, ‘앞의 논문(주 11)’, 487쪽; 박영복, “앞의 논문(주 2)’, 114쪽 참조; 권성, 가등기·대물변제, 박영사, 2010, 44쪽 참조. 54) 대법원 1992. 3. 18. 자 91마675 결정; 대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정; 가등기에 관한 업무처리지침(2018. 3. 7. 등기예규 제1632호) 5 가 참조

대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 [가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소)][집14(2)민,079] 【판시사항】 가등기 권리자의 본등기 청구권은, 가등기후에, 제3자에게 소유권 이전등기가 경유 되었더라도, 그 이전등기의 말소 없이 본등기를 명할 수 있다  【판결요지】 가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.   【참조조문】 부동산등기법 제61조, 부동산등기법 제62조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 망 소외인 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【원고보조참가인】 원고 보조참가인 (소송대리인 변호사 김갑수) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정병희) 【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.  【이 유】 원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 소외인이 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 위 소외인이, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 소외인의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 소외인의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 유효히 해제될수 없음이 민법 제565조 제1항의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 본건에 있어 소외인이 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다.  같은 상고이유 제4점에 대한판단, 원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1992.5.15.(920),1381] 【판시사항】 동일 부동산에 관하여 가등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 위 가등기에 기한 본등기가 순차로 경료되었는데 소명자료가 제출되어 위 가등기가 담보가등기인지의 여부에 관하여 다투어지고 있는 경우 등기공무원이 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 동일 부동산에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기, 국세체납처분에 의한 압류등기, 위 가등기에 기한 소유권이전등기가 순차로 경료되었는데 위 가등기에 대하여 그것이 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제175조 제1항, 제177조, 국세기본법 제35조 제2항 【참조판례】 대법원 1988.3.24. 자 87마1270 결정(공1988,683) 1989.2.28. 선고 87다카684 판결(공1989,513) 1989.11.2. 자 89마640 결정(공1990,12) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김흥석 【원 결 정】 마산지방법원 1991.10.9. 자 91라1 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 1. 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.4. 재항고인 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가, 1989.1.12. 대한민국(처분청 충무세무서) 명의로 국세체납처분에 의한 압류등기가, 1990.10.10. 재항고인 명의로 위 가등기에 기한 본등기인 소유권이전등기가 각각 경료되었는데, 마산지방법원 충무지원 등기공무원이 위 부동산에 관하여 위 가등기 이후에 등기를 경료한 대한민국 등 6인에게 부동산등기법 제55조 제2호, 제175조에 의한 직권말소통지를 하자, 충무세무서장은 1990.10.29. 위 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기라는 이유로 위 법 제176조에 의한 이의진술을 하여, 위 등기공무원이 같은 해 11.3. 위 압류등기를 말소하지 아니하기로 하는 결정을 하였는바, 원심은 위 이의진술시 제출된 소명자료에 의하여 위 가등기는 재항고인이 남성종합개발주식회사에 대한 금 2천만 원에 대여금채권을 담보하기 위하여 경료한 사실을 인정한 다음, 국세기본법 제35조 제2항에 따라 위 압류등기를 말소하지 아니하는 결정을 한 등기공무원의 처분을 지지하였다.  원심의 위와 같은 인정판단은 정당(등기예규 504-2, 3 참조)하고 소론과 같은 위법이 없다. 2. 이 사건에서와 같이 국세체납처분권자인 대한민국으로부터 이 사건 가등기에 대하여 그것이 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 위 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소할 수는 없을 것이다. 그렇기 때문에 가등기에 기한 본등기를 경료한 재항고인에게 국세압류등기의 말소통지를 하지 아니한 채 국세체납처분권자가 제출한 소명자료만에 의하여 국세압류등기를 말소하지 아니하기로 하는 결정을 하였다 하더라도 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1998.12.15.(72),2821] 【판시사항】 [1] 가등기 이후 경료된 국세 압류등기의 효력 [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기공무원이 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 있는지 여부(소극) 및 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부가 등기부의 등기원인 기재에 의해 결정되는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다.   [2] 가등기 이후 국세 압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.   【참조조문】 [1] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조[2] 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조 제2항, 부동산등기법 제55조 제2호, 제178조   【참조판례】 [1] 대법원 1988. 3. 24.자 87마1270 결정(공1988, 683) 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카684 판결(공1989, 513) 대법원 1989. 11. 2.자 89마640 결정(공1990, 12) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결(공1997상, 435) [2] 대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정(공1992, 1381) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (재항고인들 소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 김석주 외 1인) 【원심결정】 부산지법 1998. 5. 19.자 98라136 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 가등기담보등에관한법률 제17조 제3항은, 담보가등기권리는 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 이를 저당권으로 본다고 규정하고 있고, 국세기본법 제35조 제2항은 납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없고, 다만 국세 또는 가산금의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 따라서 국세 압류등기 이전에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우에, 그 가등기가 매매예약에 기한 순위 보전의 가등기라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이지만, 그 가등기가 채무담보를 위한 가등기 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다고 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누15193 판결, 1989. 11. 2.자 89마640 결정 등 참조), 당해 가등기가 담보 가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보 가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도 여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위 보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없고(대법원 1992. 3. 18.자 91마675 결정 참조), 또한 당해 가등기가 담보 가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.  원심이 이와 같은 법리에 따라 신청인들의 각 가등기를 담보 가등기로 판단하여 그 가등기에 기한 본등기가 경료되었다고 하더라도 그 각 가등기와 본등기 사이에 경료된 국세 압류등기를 말소할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 이에 논지에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

   위와 같은 가등기의 효력 때문에 물권행위와 채권행위의 구분체계에서 채권행위의 당사자인 부동산권리자는 법적 지위의 불안함을 없애고 상대적으로 법적 지위의 확실한 확보를 위해 가등기제도를 이용하는 것이다. 예컨대, 부동산이중매매에서 제1매수인은 가등기라는 공시제도를 통하여 제2매수인의 소유권이전등기의 무효를 주장할 법적 지위를 확보하고, 장차 본등기의 실현으로 자신의 소유권의 순위를 보전할 수 있다.

    그리고 가등기 후 중간처분 또는 처분제한의 등기가 되어 있지 않고, 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일한 경우에 가등기의무자에 대하여 가등기에 의한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다.55) 따라서 가등기 후 중간처분 또는 처분제한의 등기가 있는 경우에는 가등기에 의한 본등기절차의 이행을 구할 수 있고, 이에 상대방은 가등기 당시의 가등기의무자일 것이다. 가등기에 의한 업무처리지침도 ‘가등기의무자는 
가등기할 때의 소유자이고, 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 마찬가지이다56)’고 규정하고 있다. 결론적으로 가등기된 소유권이전청구권의 등기원인은 채권관 계(또는 채권행위)이며, 그 성질 또한 채권적 청구권이다. 다만 가등기로 보전된 청구권은 가등기에 따른 본등기 후 본등기순위보전의 효력에 의하여 중간처분의 등기를 무효로 할 수 있기 때문에 물권적 성격을 띤 채권적 청구권이라고 해석할 수 있다.  

55) 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결; 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결; 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546; 가등기에 관한 업무처리지침(2018. 3. 7. 등기예규 제1632호) 4 아 참조.  56) 가등기에 관한 업무처리지침(2018. 3. 7. 등기예규 제1632호) 4 가 (1) 참조