관습법상 법정지상권에 관한 고찰-대법원 2022.7.21. 선고 2017다236749 전원합-이성진 2024

관습법상 법정지상권에 관한 고찰-대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 -
이성진  

 

≪ 목차 ≫ 

Ⅰ. 서론 

Ⅱ. 대상판결
  1. 사실관계
  2. 제1심 판단
  3. 제2심 판단
  4. 대법원 판단

Ⅲ. 미등기 건물 공유자 중 1인이 소유한 대지의 처분
  1. 미등기 건물과 관습법상 법정지상권
  2. 건물과 대지의 소유자 ‘동일성’ 요건

Ⅳ. 관습법상 법정지상권의 법적 규범력 유지 여부
  1. 다수의견과 반대의견
  2. 학설
  3. 검토

Ⅴ. 결론

 

Ⅰ. 서론  

   동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다.1) 이러한 법정지상권은 건물이 철거되는 것을 막고 건물로서의 가치를 계속 유지하게 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 존재 이유가 있다.2) 다만, 건물의 유지를 위한 관습법상 법정지상권은 토지소유권의 자유로운 행사를 제한할 수밖에 없으므로, 예외적으로 부득이한 경우에만 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해야 한다.3)  

1) 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 판결.  2) 법정지상권의 성립여지가 있는 경매물건에 있어서는 집행법원에서는 지상건물의 소유자가 법정지상권을 주장하는 지 여부를 불문하고 대상토지상에 지상건물이 존재하는 경우 “법정지상권의 성립여지 있음, 성립여부는 불분명함”으로만 기재하는 것이며, 그 성립여부에 관하여는 집행법원에서는 그 사실관계의 실체여부에 관하여 조사를 하지 않는다(장건⋅서진형, 미등기건물의 관습법상 법정지상권에 관한 연구, 부동산경영 제19집, 한국부동산경영학회, 2019, 5~6면).   3) 곽윤직ㆍ김재형, 물권법, 박영사, 2014, 330면

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경)대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)  대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

  판례가 인정하고 있는 관습법상 법정지상권을 계속하여 인정할 것인지에 대하여, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결(이하 ‘대상판결’이라고 함)은 다수의견으로 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 계속하여 인정하여야 하며 판례의 변경 필요성은 없다고 판시하였는데, 이에 대한 반대의견 및 다수의견에 대한 보충의견도 있었다. 대상판결의 주된 쟁점인 관습법상 법정지상권의 인정 여부뿐만 아니라, 대상판결의 사안에 해당하는 미등기 건물 공유자 중 1인이 소유한 대지를 처분한 경우에서의 관습법상 법정지상권의 성립에 대하여도 학설과 판례를 통하여 함께 연구하고자 한다. 우선 <Ⅱ. 대상판결>에서 대상판결의 사실관계, 제1심과 제2심 및 대법원의 판단을 기술하고, <Ⅲ. 미등기 건물 공유자 중 1인이 소유한 대지의 처분>에서는 미등기 건물과 관습법상 법정지상권의 성립 및 건물과 대지의 소유자 ‘동일성’ 요건에 대하여 검토한다. 그리고 <Ⅳ. 관습법상 법정지상권의 법적 규범력 유지 여부>에서는 대상판결의 다수의견과 반대의견 및 관습법상 법정지상권의 인정 여부에 관한 학설에 대하여 고찰한다. 이와 같은 연구를 통하여, <Ⅴ. 결론>에서는 대상판결의 타당성과 관습법상 법정지상권의 인정 여부 및 그 대안을 모색한다. 

 

Ⅱ. 대상판결  

1. 사실관계 

 

  甲은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 甲이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 乙과 자녀인 피고들 등 甲의 공동상속인들은 이 사건 토지를 乙의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 乙은 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.4)  

4) 대상판결의 원심 법원 판결(전주지방법원 2017. 5. 19.선고 2016나663 판결)에 의한 자세한 사실관계는 다음과 같다. 1) 甲은 1987. 10. 22. 별지1 부동산 표시 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 공유토지분할에 관한 특례법에 의한 분할확정을 원인으로 소유권변경등기를 마쳤다. 2) 이후 甲은 이 사건 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 위에 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39. 2㎡(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)를 신축하였는데, 현재까지 미등기 상태이 다. 3) 甲은 1994. 9. 30. 사망하였고, 甲의 상속인들은 이 사건 토지를 甲의 배우자 乙 의 소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 乙 는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 4) 피고 1 은 2010. 8. 23. 乙 로부터 이 사건 토지를 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다.  5) 乙 는 2012. 3. 12. 사망하였고, 이후 甲과 乙 의 상속 인들이 이 사건 건물을 별지2-1, 2 각 상속지분 표시 기재와 같이 공동상속하였다. 6) 원고는 2014. 1. 21. 전주지방법원 군산지원 2013타경7682 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 경락받아 2014. 2. 5. 소유권이전등기를 마쳤다.

 

2. 제1심 판단 

 

   제1심은 임료 상당 부당이득금액의 일부만 기각하고 대부분을 인용하였다. 판결서 이유에는 피고가 민사소송법상 공시송달(민사소송법 제194조 ~ 제196조5))로 기일통지를 받고 변론기일에 출석하지 아니하여, 청구를 특정함에 필요한 사항과 판단에 관한 사항만이 간략하게 판시되어 있다.6) 

5) 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 등에는 법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다(민사소송법 제194 조). 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다(민사소송법 제195조). 첫 공시송달은 공시송달한 날부터 2주가 지나야 효력이 생기지만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다(민사소송법 제196조).  6) 민사소송법 제208조(판결서의 기재사항 등) ② 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ㆍ방어방법에 관한 판단을 표시한다. ③ 제2항의 규정에 불구하고 제1심 판결로서 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 청구를 특정함에 필요한 사항과 제216조제2항의 판단에 관한 사항만을 간략하게 표시할 수 있다. 1. 제257조의 규정에 의한 무변론 판결 2. 제150조제3항이 적용되는 경우의 판결 3. 피고가 제19 4조 내지 제196조의 규정에 의한 공시송달로 기일통지를 받고 변론기일에 출석하지 아니한 경우의 판결

전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결   [토지인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이희성) 【피 고】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2015. 11. 12. 【주 문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게, 가. 별지기재 부동산을 인도하고, 나. 별지 도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 인도하고,  다. 4,680,400원 및 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 다 갚을 때까지 연 15%의 비율에 의한 돈과 2015. 9. 1.부터 위 ‘나’항 (가), (나), (다) 부분 건물을 인도 할 때까지 월 249,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 원고에게, 가. 별지기재 부동산을 인도하고, 나. 별지 도면표시 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 53.6㎡, 7. 8. 9. 10. 11. 12. 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 19.6㎡, 13. 14. 15. 16. 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 39.2㎡ 각 건물을 명도하고,  다. 4,690,400원 및 이에 대하여 이 사건 소변경신청서 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 돈과 2015.9. 1.부터 위 ‘나’항 (가). (나). (다) 부분 건물을 명도 할 때까지 매월 249,000원 상당의 비율에 의한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 청구의 표시 별지 ‘청구원인’ 기재와 같다.(다만 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 19개월 동안 임료 상당 부당이득금이 4,680,400원인데, 4,690,400원으로 기재되어 일부 기각함)  2. 적용법조 민사소송법 제208조 제3항 제3호(공시송달에 의한 판결) 판사   차성안

 

3. 제2심 판단 7)  

(1) 철거 및 인도 청구에 관한 판단   

  타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기 건물일 때에는 이를 법률상·사실상 처분할 수 있는 사람이다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결 등 참조). 또한 공유건물에 대한 공유자들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무로서 공유자 각자가 건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이므로, 공유자들은 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다. 그리고 공유물의 철거에 관한 소송을 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으므 로, 토지소유자는 공유자 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 공유자 전원에 대하여 동시에 그 의무의 이행을 구할 수 있다. 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실을 종합하면, 특별한 사정이 없으면, 이 사건 토지 소유권에 기초한 방해배제청구를 하는 원고에게, 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자인 피고들은 각 1/7의 공유지분 범위 내에서 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 각 건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다. 

7) 전주지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결.

전주지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 [토지인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이희성) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김진우) 【변론종결】  2017. 4. 21.  【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2015. 11. 26. 선고 2015가단52201 판결 【주 문】 1. 당심에서 변경 또는 감축된 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고에게, 가. 피고들은 각 7분의 1 지분에 관하여, 별지1 부동산 표시 기재 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분에 위치한 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분에 위치한 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡를 철거하고, 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도하라.  나. 피고들은 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈, 2015. 9. 1.부터 위 가.항 기재 각 건물을 철거하고 별지1 부동산 표시 기재 토지를 인도할 때까지 매월 각 32,700원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.  2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지주1) 주문 제1항과 같다(원고는 1심에서 별지1 부동산 표시 기재 토지와 주문 제1항 기재 각 건물의 인도 및 부당이득금의 지급을 구하였다가, 당심에서 위 각 건물의 인도청구 부분을 철거 청구로 변경하고, 부당이득지급청구 부분을 감축하였다).  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 이 사건 토지와 각 건물의 소유권 변동 1) 소외 1은 1987. 10. 22. 별지1 부동산 표시 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 공유토지분할에 관한 특례법에 의한 분할확정을 원인으로 소유권변경등기를 마쳤다.  2) 이후 소외 1은 이 사건 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 위에 블록조 슬레이트지붕 단층 주택 53.6㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 창고 및 화장실 19.6㎡, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분 위에 목조 슬레이트지붕 단층 축사 39.2㎡(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)를 신축하였는데, 현재까지 미등기 상태이다.  3) 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 1의 상속인들은 이 사건 토지를 소외 1의 배우자 소외 2의 소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 피고 1은 2010. 8. 23. 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다. 5) 소외 2는 2012. 3. 12. 사망하였고, 이후 소외 1과 소외 2의 상속인들이 이 사건 건물을 별지2-1, 2 각 상속지분 표시 기재와 같이 공동상속하였다.  6) 원고는 2014. 1. 21. 전주지방법원 군산지원 2013타경7682 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 경락받아 2014. 2. 5. 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 토지의 사용 현황 및 임대료 1) 이 사건 각 건물의 신축 이후 당심 변론종결일 현재까지 이 사건 토지 전부가 이 사건 각 건물의 대지로 이용되고 있다. 2) 이 사건 토지에 대한 임대료는 아래 표와 같다. 다만 괄호 안은 피고들의 각 상속지분인 1/7 비율에 따른 금액이다. 기간 일수 토지 기초가액 기대이율 기간임대료(주2) 월 임대료(주3) 2014-02-05~2014-12-31 330일 77,928,000원 연 3.5% 2,465,900원 227,290원 2015-01-01~2015-08-31 243일 78,051,000원 연 3.5% 1,831,200원 228,900원(32,700원(주4)) 합계 4,297,100원(613,800원(주5))   기간임대료주2) 월 임대료주3) 32,700원주4) 613,800원주5) 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 감정평가법인 대일감정원에 대한 임료감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 철거 및 인도 청구에 관한 판단 타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 법률상·사실상 처분할 수 있는 사람이다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결 등 참조). 또한 공유건물에 대한 공유자들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무로서 공유자 각자가 건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이므로, 공유자들은 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다. 그리고 공유물의 철거에 관한 소송을 필요적 공동소송이라고는 할 수 없으므로, 토지소유자는 공유자 각자에 대하여 순차로 그 의무이행을 구하거나 또는 공유자 전원에 대하여 동시에 그 의무의 이행을 구할 수 있다.  위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정 사실을 종합하면, 특별한 사정이 없으면, 이 사건 토지 소유권에 기초한 방해배제청구를 하는 원고에게, 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자인 피고들은 각 1/7의 공유지분 범위 내에서 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 각 건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득반환 청구에 관한 판단 위 인정 사실을 종합하면, 피고들은 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 대지로 점유·사용하여 임대료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고들은 그로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.  따라서 특별한 사정이 없으면, 피고들은 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 1/7 지분에 따른 임대료 상당의 부당이득금 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 1.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 최종송달 다음날인 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2015. 9. 1.부터 이 사건 각 건물의 철거 및 토지의 인도완료일까지 이 사건 토지의 1/7 지분에 따른 임대료로 추인되는 각 월 32,700원의 비율로 계산한 임대료 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.  다. 피고들의 항변에 관한 판단 1) 피고들의 항변 요지 이 사건 토지와 각 건물의 소유자인 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하였고, 소외 2는 상속재산 협의분할에 의하여 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득하였는데, 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지만을 증여함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다. 따라서 이 사건 각 건물의 소유자인 소외 2는 토지에 대하여 위 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 소외 2가 2012. 3. 12. 사망함에 따라 상속인들인 피고들이 그 상속지분에 따라 이 사건 각 건물의 소유권과 관습법상 법정지상권을 상속하였다.  2) 관련 법리 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 판결 등 참조).  3) 판단 피고들의 주장과 같이 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였는지 살피건대, 이 사건 토지와 각 건물의 소유자였던 소외 1은 1994. 9. 30. 사망하였고, 이후 소외 2는 2010. 7. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으나, 미등기 상태인 이 사건 각 건물에 대하여는 소유권이전등기를 마치지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실을 종합하면, 소외 2는 위 2010. 8. 23. 당시 이 사건 토지의 소유자이기는 하였으나, 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 단지 상속지분에 따른 공유자에 불과하므로, 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다81993 판결 참조). 따라서 피고들의 항변은 더 나아가 살피지 않고 받아들이지 않는다.  3. 결론 그렇다면, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서 변경 또는 감축된 원고의 청구를 인용함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   허명산(재판장) 김진성 이슬아   주1) 원고의 2017. 3. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 13, 14, 15, 16, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”이라고 기재되어 있으나, 이는 “별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다) 부분”의 오기임이 명백하다.  주2) 토지 기초가액 × 기대이율 × (일수 / 365), 원고가 구하는 바에 따라 백 원 미만 버림. 이하 같다. 주3) 토지 기초가액 × 기대이율 ÷ 12개월 주4) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 월 임대료 주5) 피고들의 각 지분 1/7에 해당하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지 임대료 합계

 

(2) 부당이득반환 청구에 관한 판단   

위 인정 사실을 종합하면, 피고들은 이 사건 각 건물의 법률상·사실상 처분권자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 대지로 점유· 사용하여 임대료 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, 피고들은 그로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다. 따라서 특별한 사정이 없으면, 피고들은 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권 취득일 이후로서 원고가 구하는 2014. 2. 5.부터 2015. 8. 31.까지의 1/7 지분에 따른 임대료 상당의 부당이득금 각 613,800원과 이에 대하여 2015. 9. 1.자 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 최종 송달 다음 날인 2015. 9. 19.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2015. 9. 1.부터 이 사건 각 건물의 철거 및 토지의 인도완료일까지 이 사건 토지의 1/7 지분에 따른 임대료로 추인되 각 월 32,700원의 비율로 계산한 임대료 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다. 

 

(3) 피고들의 항변에 관한 판단   

   피고들의 주장과 같이 乙 가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였는지 살피건대, 이 사건 토지와 각 건물의 소유자였던 甲은 1994. 9. 30. 사망하였고, 이후 乙은 2010. 7. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으나, 미등기 상태인 이 사건 각 건물에 대하여는 소유권이전등기를 마치지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정 사실을 종합하면, 乙은 위 2010. 8. 23. 당시 이 사건 토지의 소유자이기는 하였으나, 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 단지 상속지분에 따른 공유자에 불과하므로, 乙이 2010. 8. 23. 피
고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다81993 판결). 따라서 피고들의 항변은 더 나아가 살피지 않고 받아들이지 않는다. 

 

4. 대법원 판단 

  12명의 대법관은 다수의견을 제시하였고, 김재형 대법관은 반대의견을 제시하였다. 2명의 대법관 노태악과 대법관 이흥구는 반대의견에 대한 반박으로 다수의견에 대한 보충의견을 제시하였다. 각각의 다수의견과 반대의견 및 다수의견에 대한 보충의견의 요지는 아래와 같다. 

 

(1) 다수의견  

   동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 

 

① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없 다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 

 

② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 

 

③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지
상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 

 

④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 

 

(2) 반대의견  

   동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 

 

(3) 다수의견에 대한 보충의견 

오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 
것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다.

 

Ⅲ. 미등기 건물 공유자 중 1인이 소유한 대지의 처분 

 

1. 미등기 건물과 관습법상 법정지상권   

   미등기 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득한다.8) 즉 건물이 미등기일지라도 사회통념상 독립한 건물인지에 따라 그 소유권 성립 여부가 결정된다. 한편, 소유권에 관한 등기가 마쳐진 건물일지라도 그 등기 원인이 무효이면 그 등기 또한 효력이 없는 무효이다. 그래서 어느 건물에 관한 등기가 존재한다고 하여, 반드시 그 등기된 대로 건물의  소유권 등이 유효하게 인정되는 것은 아니라고 할 것이다.9) 

8) 미등기 건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기 건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정).  9) 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다 (대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).

대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결 [토지인도등][공1999.5.1.(81),781] 【판시사항】 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립 여부 (소극)  【판결요지】 관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.  【참조조문】 민법 제279조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길) 【원심판결】 광주고법 1998. 11. 19. 선고 98나4285 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권으로서는 그로 인하여 제한을 당하는 결과로 된다.  이와 같은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 할 것이다.  따라서 원래 동일인에게의 그 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 이 사건과 같은 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없는 것이다.  같은 결론에 이르른 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 관습상의 법정지상권에 관련한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 [집행위임거부에관한이의][공2014하,1319] 【판시사항】 집행관이 미등기건물에 대한 철거 시 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하기 위하여 조사·확인하여야 할 사항 및 집행관이 현재 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하지 않는다고 판단하여 철거하지 않은 경우, 채권자가 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있는지 여부 (적극)   【결정요지】 집행기관은 집행을 개시함에 있어 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 소유권을 표상하는 외관적 징표로서 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.  한편 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다.  【참조조문】 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제16조, 제260조 【참조판례】 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 (신청대리인 변호사 홍지훈) 【피신청인, 상대방】 주식회사 대주관광호텔 【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2013. 11. 13.자 2013타기522 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행기관은 집행을 개시함에 있어 그 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 그 소유권을 표상하는 외관적 징표로서의 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 그 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.   한편, 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 그 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 그 소유자가 아니므로(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 상대방은 그 소유로서 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 동해시 (주소 생략) 대 1,659㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 일부 지상에 있던 기존 건물에서 호텔 영업을 해 오다가, 2009. 12. 25. 디에스종합건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지의 다른 일부 지상에 예식장 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 2010. 2. 9. 동해시장으로부터 증축허가를 받았으며, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 이 사건 건물을 건축하기 시작하였다.  ② 상대방의 자금 악화로 2011. 6. 22. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 대하여 춘천지방법원 강릉지원 2011타경4727호, 2011타경6235호(중복)로 부동산경매절차가 개시되었고, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 공정률 약 65%인 상태에서 이 사건 건물의 공사를 중단하였으며, 한편 이 사건 건물의 건축허가상 건축주 명의가 2012. 6. 5. 화인전기 주식회사(이하 ‘화인전기’라고 한다)로 변경되었다.  ③ 특별항고인은 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납하고, 2012. 7. 13. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  ④ 특별항고인은 2012. 8. 22. 춘천지방법원 강릉지원 2012가단7775호로 상대방, 화인전기 등을 피고로 하여 이 사건 건물의 철거 등을 청구하는 소를 제기하였고, 2013. 6. 19. ‘이 사건 토지에 관한 경매개시결정 당시 이 사건 건물은 공정률 약 65%의 건축 중인 건물로서 기둥과 지붕 그리고 주벽이 완성되어 있어 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추었으므로, 원래의 건축주인 상대방이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였고, 변경된 건축주 명의인인 화인전기는 이 사건 건물의 소유자가 아니다’는 등의 이유로 ‘특별항고인의 상대방에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 인용하고, 화인전기에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 기각’하는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었다.  ⑤ 특별항고인은 이 사건 건물의 철거를 위하여 2013. 6. 28. 이 사건 판결에 집행문을 부여받아 2013. 7. 2. 춘천지방법원 강릉지원 2013타기310호로 상대방을 피신청인으로 하여 대체집행을 신청하여 2013. 7. 19. 수권결정을 받은 다음, 위 수권결정에 기초한 철거의 실시를 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관에게 위임하였다.  ⑥ 그런데 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관 소외인은 2013. 9. 6. ‘건축주 명의인이 화인전기로서 수권결정상의 채무자인 상대방과 다르다’는 이유로 부동산철거불능조서를 작성하고 이 사건 건물의 철거를 실시하지 아니하였다.  ⑦ 이에 특별항고인은 2013. 10. 18. 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였는데, 원심은 2013. 11. 13. ‘외관상 명의가 실체상의 권리와 부합하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 집행에 관한 이의사유가 될 수 없다’는 이유로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하는 원심결정을 하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 위 집행관은 건축허가서와 공사도급계약서 및 이 사건 판결 등을 조사·확인하고 이 사건 건물이 상대방에게 속하는지를 판단하였어야 할 것임에도 변경된 현재의 건축주 명의인이 상대방이 아닌 화인전기라는 이유만으로 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않았을 가능성이 크고, 이 사건 집행에 관한 이의신청은 ‘위 집행관의 행위가 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당한다’는 주장을 하는 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 위 집행관이 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않음에 있어 위와 같은 서류를 제대로 조사·확인하는 등 집행관이 지킬 집행절차를 위반하였는지를 심리하였어야 할 것임에도, 이에 관한 심리 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

 

   대상판결에서 관습법상 법정지상권 성립 여부가 쟁점이 된 건물은 미등기 건물이다.10) 판례는 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기 건물이거나를 가리지 않는다고 판시하여,11) 미등기 건물의 관습법상 법정지상권 성립을 인정하고 있다.12) 즉 판례는 미등기 건물이라는 이유만으로 관습법상 법정지상권을 부인하는 것은 부당하다는 것이다.13)  

10) 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).  11) 이진기, 관습법상 법정지상권의 문제, 비교사법 제18권 제3호, 한국비교사법학회, 2011, 806면에 따르면, 관습법상 법정지상권의 기형적인 법리의 확대적용을 막기 위하여, 미등기 건물 중에서도 처음부터 등기가 허용되지 않는 건물에는 관습법상 법정지상권이 성립되지 않도록 하여야 한다고 한다. 생각건대, 등기가 허용되지 않는 건물의 재산성이 부정되지 않는데, 등기될 수 없다는 이유만으로 등기될 수 있는 건물과 다르게 취급하는 것은 타당하지 않다고 본다.  12) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결; 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결. 13) 강태성, 관습법상의 법정지상권에 관한 판례․학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토, 재산법연구 제30권 제3호, 한국재산법학회, 2013, 169면.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.   [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)  대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 [건물철거][공1988.5.15.(823),839] 【판시사항】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준 나. 민법 제281조 제2항의 적용요건 다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부 【판결요지】 가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다.   다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다.  【참조조문】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조 【참조판례】 나. 대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결 다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임규오 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1점에 관하여, 법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다.   제2점에 관하여, 주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.  주장은 이유없다. 제 3점에 관하여, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다).   원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다.  주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결 [건물명도][공1991.10.1.(905),2354] 【판시사항】 미등기 또는 무허가건물을 위한 관습상의 지상권 취득 가부 【판결요지】 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1964.9.22. 선고 63아62 판결(집12② 민111)   1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.4.23. 선고 90나27916 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.   2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다.   따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

    한편 민법 제366조의 법정지상권 성립에 관하여도, 판례는 건물이 미등기이더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다고 한다.14) 그래서 건물은 저당권설정 당시에 실제로 존재하고 있으면 되고, 소유권보존등기가 없더라도 민법 제366조의 법정지상권은 성립한다고 한다.15) 다만, 미등기 건물에 원칙적으로 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지만, 저당권실행을 통한 매수인 등이 건물의 존재를 모르고 법정지상권이 없는 것으로 평가한 때에는 법정지상권이 성립하지 않는다는 견해도 있다.16) 관습법상 법정지상권이나 민법 제366조의 법정지상권의 취지 및 존재 이유인 기존의 건물 보호를 염두에 둔다면,17) 위 매수인 등이 건물의 존재를 몰랐다는 이유만으로 법정지상권을 부정하기는 어렵다고 본다.18) 따라서 미등기 건물에 관하여도 그 건물이 실제로 존재하고 있다면 관습법상 법정지상권은 성립할 수 있으므로, 대상판결의 미등기 건물에 관하여도 관습법상 법정지상권은 인정될 수 있다.  

14) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모ㆍ종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다(대법원 2004. 6. 11. 2004다13533 판결). 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다(대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결).  15) 곽윤직ㆍ김재형, 앞의 책, 465면에 의하면, 토지에 저당권을 설정할 당시에 있었던 지상의 건물이 미등기이더라도, 나중에 보존등기를 갖추고 양도된 경우, 그 양수인은 법정지상권을 취득하는데, 이는 민법 제187조와의 관계에서 당연할 결과라고 한다. 16) 고상룡, 물권법, 법문사, 2001, 681면. 17) 강태성, 물권법, 대명출판사, 2020, 807면; 지원림, 지상건물의 건축과 법정지상권, 법학논총 제36권 제1호, 전남대학교 법학연구소, 2016, 492면에 따르면, 판례는 토지의 이용관계를 수반하지 않고는 존립할 수 없는 건물을 가능한 한 유지하도록 함으로써 건물이 철거됨으로 인한 사회경제적인 손실을 방지하는 것 등의 공익적 측면뿐만 아니라 민법 제366조와 관련하여 담보가치에 대한 저당권자의 예상을 함께 고려하여 법정지상권 성립여부를 판단한다고 한다. 특히 공동저당에서의 법정지상권 성립에 관한 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결이 위 공익적 측면과 함께 당사자의 의사도 고려한 것이라고 한다. 이 판결의 다수의견은 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자 에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 판시하였다. 18) 강태성, 앞의 책, 1209면은 “법정지상권은 기존 건물을 보호하려는 것인데, 그 건물이 미등기이거나 무허가라는 것을 이유로 보호하지 않는 것은 옳지 않다. 그리고 일반적으로 저당권실행 시의 매수인이나 후순위저당권자는 현장을 확인한 후 법률행위를 하므로, 다수설에 의하더라도 불측의 손해를 받을 가능성은 거의 없다.”고 한다. 즉 법정지상권의 취지와 불측의 손해 미발생에 따라 미등기 건물에 민법 제366조의 법정지상권 성립을 인정할 수 있다는 것이다.

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)  [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.  [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다  【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)  대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)  대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.  2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).  원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결 [건물철거등][집12(2)민,111] 【판시사항】 민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부. 【판결요지】 본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 특별상고인】 원고 【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다. 민법 366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.  이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경)  대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.   나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 2. 건물과 대지의 소유자 ‘동일성’ 요건  

  관습법상 법정지상권이 성립하기 위하여는 건물과 대지의 소유자가 동일하여야 한다.19) 아래에서는 대상판결 사안처럼 미등기 건물공유자 중 1인이 소유한 대지를 처분한 경우를 중심으로 관습법상 법정지상권 성립요건 중 하나인 건물과 대지의 소유자 동일성 요건에 대하여 살펴본다.  

19) 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결)

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 [건물명도등][공2013상,837] 【판시사항】 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기  (=저당권 설정 당시)   【판결요지】 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분 동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조).  나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  나. 피고 4에 대한 부분 피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 (1) 건물과 대지의 소유자  

   공동상속인은 각자의 상속분에 따라 피상속인의 권리의무를 승계하지만, 공동상속재산을 분할할 때까지는 그 공동상속재산을 공유한다(민법 제1006조ㆍ제1007조).20) 대상판결 사안의 경우, 건물의 소유권보존등기가 경료되기 전인 미등기 건물 상태로 공동상속인들이 상속하였고, 공동상속인들 사이에 공동상속재산인 미등기 건물에 대한 별다른 상속재산 협의분할은 없었다. 
   민법 제1006조는 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공유로 한다고 규정하고 있으며, 공동상속인은 각자 개개의 상속재산에 대하여 갖는 지분을 자유로이 양도할 수 있다.21) 따라서 공동상속재산의 성질을 합유가 아니라 공유로 이해할 수 있다.22) 대상판결의 미등기 건물은 공동상속인들 사이의 공유물에 해당하므로, 그 미등기 건물의 소유자는 피상속인 甲의 아내인 공동상속인 乙과 피상속인 甲의 자녀인 다른 공동상속인 피고들이다. 

21) 민법 제1006조 규정과 관련하여, 공동상속재산의 법적 성질이 공유인지 합유인지에 대하여 논의가 있었지만, 학설(김주수ㆍ김상용, 앞의 책, 627면; 윤진수, 친족상속법 강의, 박영사, 2023, 422면)과 판례(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결; 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결; 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결)는 공동상속재산을 공유인 것으로 파악하고 있다.  22) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결).

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [원인무효에인한소유권이전등기말소등][공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다.  나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다.  다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962.9.27 선고 62다342 판결  1971.10.22 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982.8.24 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 정준영 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고 2, 3, 4, 5, 6들의 소송대리인 변호사 오세도, 김태천 【원심판결】 대구고등법원 1987.3.3 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  원고의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 3, 4, 5, 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1 로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다.  (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.  (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정 에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다( 당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조).  기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다.  그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다).  따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.   (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다.  그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.  3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부(소극)  [2] 공유자 중 1인의 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권보존등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위  (=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부)   【참조조문】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 [2] 민법 제214조, 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992, 865) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다20286 판결(공1993상, 449)  대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피고, 상고인】 남용길 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 10. 선고 2005나11716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조).  원심은, 원심판결 별지 목록 제1, 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1, 3 토지’라 한다)는 1914. 3. 18. 원고 1 및 피고의 할아버지인 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 별지 목록 제2 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)는 같은 날 원고 2의 아버지인 소외 2 명의로 사정된 토지이며, 소외 1과 소외 2는 친형제지간인 사실, 피고는 1981. 8. 21. 특별조치법에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 스스로 1981년경 아버지로부터 유산으로 분배받아 이를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기를 마쳤다고 자인하고 있으므로, 결국 이는 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 이 사건 각 소유권보존등기는 적법 추정력이 깨어졌다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 또한 피고의 항변, 즉 ① 피고는 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 분배받았으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여는, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, ② 피고가 이 사건 각 토지를 10년 또는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장에 대하여는, 피고가 이 사건 각 토지를 배타적·독점적으로 사실상 지배함으로써 점유하여 왔음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 원고 1의 청구를 전부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 1의 청구는 이 사건 제1, 3 토지가 사정명의자인 소외 1로부터 원고 1 및 피고의 아버지인 소외 3을 거쳐 원고 1 등에게 상속되었음을 전제로 한 것이므로, 원심으로서는 먼저 소외 3이 소외 1의 적법한 상속인인지 여부에 관하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며, 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득의 인정 요건 [2] 공유자 중 1인의 단독 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위(=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부)   【참조조문】 [1] 민법 제245조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결(공1989, 814)  대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580)   대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소민호) 【원심판결】 대구지법 2011. 12. 2. 선고 2010나24723 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결, 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등 참조).  이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 전부의 시효취득에 관한 주위적 청구와 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 중 1/4 지분의 시효취득에 관한 예비적 청구 부분을 각 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 임야의 점유에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유를 밝히지 아니하고 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다.   2. 피고의 상고이유에 관하여 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 임야에 대하여 소외 1이 2/5 지분을, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 1/5 지분을 실질적으로 보유하고 있었는데, 그중 소외 1과 소외 2는 분할협의에 따라 특정 부분을 분할하여 단독으로 소유함으로써 이들의 공유관계는 이미 해소되었고, 이 사건 임야에 관하여는 소외 3과 소외 4의 공유관계만이 유지되고 있었던 사실, 그런데 이 사건 임야 중 소외 1, 소외 2, 소외 3의 등기부상 3/4 지분에 관하여 소외 2의 상속인인 소외 5 명의로 원인무효의 지분이전등기가 이루어지고, 이 사건 임야에 관한 소외 4의 공유지분을 상속한 소외 6에게 위 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 다시 지분이전등기가 경료된 다음, 이 사건 임야 전부에 관하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 원고는 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임야는 소외 4의 상속인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받은 피고와, 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 원고의 공유라고 할 것인데, 이 사건 임야 중 3/4 지분에 관한 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 이 사건 임야가 피고의 단독 명의로 이전된 것이므로, 공유자인 원고는 피고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효인 3/4 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기에 관하여 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다.   그렇다면 원심으로서는 이 사건 분할 전 임야의 분할 및 소유관계를 따져보고 이 사건 임야에 남아 있는 원고와 피고의 실질적인 공유지분을 심리·확정한 다음, 원고가 구하는 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효의 등기가 경료된 3/4 지분에 피고의 공유지분이 포함되어 있는지 살피고, 만약 피고의 공유지분이 포함되어 있다면 그 부분을 제외한 나머지 공유지분에 한하여 말소를 명하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 부분에 관한 심리 없이 공유물에 관한 보존행위에 해당한다는 이유만으로 피고에게 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 3/4 지분 전부에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 명하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 공유자의 지분과 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 (2) 대지의 소유자  

대상판결의 미등기 건물의 대지에 관해, 공동상속인들은 상속재 분할협의를 통해 乙의 단독소유인 것으로 하였고, 乙은 2010. 7. 1. 자신의 단독소유로 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 乙은 2010. 8. 23. 피고 1에게 위 대지를 증여하였으므로, 관습법상 법정지상권의 성립여부가 문제되고 있는 시점인 乙이 증여할 당시에 위 대지의 소유자는 단독소유자인 乙이다.23) 한편, 후술하는 바와 같이, 대지의 수증자인 피고 1이 소유권을 취득한 후, 그 대지의 임의경매 시에 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수도 있는데, 이때 대지의 소유자는 피고 1로 보아야 한다. 

23) 다만, 乙이 증여한 후에도 수증자가 건물 공유자 중의 1인이므로 건물과 대지의 소유자가 달라지지 않아서 관습법상 법정지상권을 인정할 필요가 없다는 견해(김명숙, 2022년도 민법총칙, 물권법 판례 평석, 안암 법학 제66호, 안암법학회, 2023, 225면)도 있다. 타당한 지적이라고 생각하는데, 대상판결과 제2심이 관습법상 법정지상권이 성립 여부를 다루고 있으므로, 대상판결의 평석을 목적으로 하는 이 논문에서는 위와 같은 견해의 지적에도 불구하고 관습법상 법정지상권의 성립에 관하여 고찰한다.

 (3) 검토  

미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에만 소유권이전등기를 마치고 미등기 건물의 소유권이전등기를 마치지 못하면, 양수한 자에게 미등기 매수인으로서 그 미등기 건물을 처분할 권리는 인정되지만,24) 그 미등기 건물의 소유권은 인정되지 않는다.25) 그래서 대지의 소유자가 매매나 증여 등으로 타인으로 변동되더라도, 미등기 건물과 대지의 소유자가 동일인이 아니므로 관습법상 법정지상권은 성립할 수가 없다.26) 그러나 대상판결의 경우, 미등기 건물에 관하여 보존등기가 없더라도, 상속을 원인으로 공동상속인들은 공유관계로서 소유권을 취득하였다(민법 제187조). 다만 언급한 바와 같이 그 미등기 건물의 대지인 토지는 상속재산 협의분할로 인하여 乙이 단독으로 소유권을 취득하였다.  

24) 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의  처분권을 가지고 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364, 48371 판결).   25) 미등기 무허가 건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결).   26) 고상룡, 앞의 책, 452면. 미등기 건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다48364,48371 판결 [토지인도및건물철거등·매매대금][공2014상,58] 【판시사항】 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인이 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   【판결요지】 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다. 그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다. 위와 같은 지상물매수청구청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다.   【참조조문】 민법 제186조, 제643조 【참조판례】 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결(집15-1, 민179) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결(공1996상, 1521)  대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결(공1998상, 375) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 한명수 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 별지 피고 목록 기재와 같다. 【원심판결】 대전지법 2013. 5. 22. 선고 2012나11035, 2013나5587 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 사이에 건물 소유를 목적으로 한 토지 임대차계약의 존재를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제643조가 정하는 건물 소유를 목적으로 하는 토지 임대차에 있어서 임차인이 가지는 지상물매수청구권은 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약이 종료되었음에도 그 지상 건물이 현존하는 경우에 임대차계약을 성실하게 지켜온 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상 건물의 매수를 청구할 수 있는 권리로서 국민경제적 관점에서 지상 건물의 잔존 가치를 보존하고, 토지 소유자의 배타적 소유권 행사로 인하여 희생당하기 쉬운 임차인을 보호하기 위한 제도이므로, 특별한 사정이 없는 한 행정관청의 허가를 받은 적법한 건물이 아니더라도 임차인의 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다37753 판결 등 참조).  그리고 건물을 매수하여 점유하고 있는 사람은 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상의 처분권을 가지고 있다(대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2228 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55245 판결 등 참조).  위와 같은 지상물매수청구권 제도의 목적, 미등기 매수인의 법적 지위 등에 비추어 볼 때, 종전 임차인으로부터 미등기 무허가건물을 매수하여 점유하고 있는 임차인은 특별한 사정이 없는 한 비록 소유자로서의 등기명의가 없어 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 임대인에 대하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다.   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 각 건물을 소유하고 있다고 인정한 다음 피고들의 지상물매수청구권 행사로 이 사건 각 건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 판단하였다.  기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 2 건물을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 1, 3, 4, 5는 각각 종전 임차인들로부터 미등기 무허가건물인 이 사건 1, 3 내지 5 건물을 매수하여 점유하고 있는 것이어서 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못한 사실을 알 수 있으므로, 이와 달리 피고 1, 3, 4, 5가 위 각 건물을 소유하고 있다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다.  그러나 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1, 3, 4, 5가 비록 위 각 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 임차인으로서 위 각 건물에 관하여 지상물매수청구권을 행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고 1, 3, 4, 5의 지상물매수청구권을 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 임차인의 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 목록: 생략] 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 [무허가건물소유명의인변경등록][공2014상,558] 【판시사항】 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 자가 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부 (소극)  제548조(해제의 효과, 원상회복의무)   ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다   【판결요지】 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제548조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)  대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조).  그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조).  또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).  따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고는 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 미등기 무허가건물 매수인의 법적 지위나 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)   [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418)   대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기)   대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538)   대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.   2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

   관습법상 법정지상권이 성립하기 위하여, 대지와 건물의 소유자가 동일하여야 하는 요건을 갖추어야 한다. 대상판결처럼 미등기 건물의 공동상속인 즉 공유자 중 1인인 乙이 대지를 단독소유하다가 그 대지만을 증여한 때에도 관습법상 법정지상권의 성립요건 중 하나인 대지와 건물의 소유자가 동일한 경우로 볼 수 있는지가 문제된다.  
   대법원 2015. 3. 20 선고 2014다81993 판결은 대지의 공유자 중 1인이 건물을 단독소유하고 있으면, 그 대지에 다른 공유자들이 있는 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하고 있었다고 볼 수 없으므로 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판시하였다.27)  

27) 대법원 2015. 3. 20 선고 2014다81993 판결은 “임의경매절차에서 이 사건 토지의 지분을 취득할 당시 이 사건 건물은 피고들 소유였으나 그 대지 부분은 I, 대한민국, J, C의 공유였고, 피고들 주장대로 I 명의의 공유지분이 피고들 소유라고 하더라도 다른 공유자들이 있는 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에  속하고 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척한 원심은 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.”고 판시하였다.

 

  이 대법원 2014다81993 판결을 참조하여, 제2심은 피상속인 甲의 아내인 乙이 대지의 소유자이지만, 그 대지의 미등기 건물 전부의 소유자는 아니고 단지 상속지분에 따른 공유자에 불과하므로, 乙이 그 대지를 증여할 당시 대지와 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없어서 그 미등기 건물에 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 판시하였다.  
   한편, 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매한 경우28) 또는 토지공유자 중 1인이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우29), 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는다는 판결도 있다. 다만 이들 판결은 건물을 소유한 토지 공유자가 건물이 아니라 자신의 지분만을 처분하거나 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 경우이다. 이러한 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립한다면 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므,30) 관습법상 법정지상권의 성립이 부정된 것이다.  

28) 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결).    29) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).   30) 특히 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 경우는 공유물의 관리행위로서 다른 공유자에 대하여 사용승낙이나 사용대차에 해당할 수는 있다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결).

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결 [토지인도등][공1988.11.1.(835),1324] 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 상봉2동 새마을금고 소송대리인 변호사 전충환 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.19. 선고 86나1645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다고 봄이 상당하므로( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결) 원심이 위와 같은 취지에서 원심이 확정한 사실관계에서는 피고 1에게 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  대지공유자가 공유물의 보존행위로서 그 지상에 권원없이 건립되어 있는 건물의 철거를 구한다고 하여 그것이 곧 대지공유자에게 위 대지를 사용수익할 목적이 없는 것을 의미한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가서 건물이 주택으로 사용되고 있고 또한 설사 건물의 가액이 대지공유지분의 가액보다 높다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 대지공유자의 건물철거청구를 권리남용이라고 단정할 수는 없다할 것이니, 피고들의 권리남용의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부  가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).   나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.  (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다.  (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.  한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.  (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.  (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.  (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.  다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.  그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략]

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 [건물철거등][공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부 (소극)   【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.  2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결 [기타(금전)][미간행] 【판시사항】 토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결(공2014하, 1972) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017나27296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 원고의 조부 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1991. 12. 31. 서울 종로구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상 주택 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 건물 중 원고의 지분은 1994. 7. 15. 소외 2, 2002. 12. 10. 다시 원고를 거쳐 2005. 6. 22. 원고의 숙부 피고 1에게, 망인의 지분은 2006. 11. 14. 피고 재단법인 ○○○○○장학재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)에 각 이전되어, 현재 피고들이 이 사건 건물 1/2지분씩을 공유하고 있다.  다. 망인이 2006. 11. 26. 사망한 후 이 사건 토지 중 망인의 지분에 관하여는 피고 1이 2012. 10. 26. 판결에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2013. 4. 8. 피고 재단에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주어, 현재 원고와 피고 재단이 이 사건 토지를 각 1/2지분씩 공유하고 있다.  2. 원심은, 원고와 망인이 이 사건 토지와 건물을 공유하다가 원고의 건물 지분이 피고 1에게, 망인의 건물 지분이 피고 재단에게 각 이전됨으로써 이 사건 건물공유자인 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 인정하여, 위 토지 지분권자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타에 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 건물공유자 중 1인인 원고가 피고 1에게 위 건물의 공유지분을 이전함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다고 하여 위 피고에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.  나. 나아가, 관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우를 전제로 인정되는 것인데(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 등 참조), 피고 재단이 이 사건 건물 중 1/2지분을 이전받았을 당시 이 사건 토지는 원고와 망인이 각 1/2지분씩, 이 사건 건물은 피고 1과 망인이 각 1/2지분씩 공유하고 있는 상태로서 토지와 건물 자체가 동일인의 소유였다고 볼 수도 없어, 피고 재단에 대하여도 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 전제로 지료의 지급을 명한 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

    대상판결은 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결을 참조하여,31) 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우, 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다고 판시하였다.32) 대상판결이 참조한 위 대법원 76다388 판결의 사안은 대상판결 사안처럼 대지만이 단독소유인 경우에 해당하지만, 제2심이 참조한 위 대법원 2014다81993 판결의 사안은 건물만이 단독소유인 경우에 해당한다. 대법원과 제2심이 각각 참조한 위 대법원 76다388 판결과 대법원 2014다81993 판결을 종합해 보면, 건물 공유자 중 1인이 대지를 단독소유한 경우에는 관습법상 법정지상권 성립요건 중 하나인 건물과 대지의 소유자 동일성 요건을 충족하여 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다는 것이다. 반면에, 대지 공유자 중 1인이 건물을 단독소유하는 경우에는 위 요건을 충족하지 못하여 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다는 것이다. 

31) 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결은 “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하였다.   32) 대상판결은 “원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1 은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1 에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다).”고 판시하면서, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하였다.

대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 [지상권설정등기][집25(2)민,174;공1977.9.15.(568),10237] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 타에 매도한 경우에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 있는자   【판결요지】 대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.   【참조조문】 민법 제185조, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 광주고등법원 1976.1.23. 선고 75나176 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다. (가) 제1점 내지 제3점에 대한 판단. 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1은 공동으로 동 소외 1의 단독소유이던 원판결 설시의 본건 대지 2필지 (단본건대지중 원심이 전남 (주소 생략) 대 40평이라고 설시한 것은 대 48평의 착오로 보이며, 아래서는 '본건 대지들'이라고 한다) 위에 원판결 설시의 본건 건물 (극장 1동 연건평 391평 아래서는 '본건 건물'이라고 한다)을 신축하여'본건 건물'에 관하여 1966.3.24자로 원고와 위 소외 1의 공유 (원고지분이3/10 이고, 위 소외 1 지분이 7/10 이다)로 소유권보존등기를 경료한 사실, '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 7/10은 강제 경매절차가 개시되어 1968.5.11 경락허가결정에 의하여 원고가 이를 취득한 사실 ('본건 건물'이 이로서 원고의 단독소유가 되었다), '본건 대지들'에 관하여는 위 소외 1이 1968.3.15 피고에게 이를 매도하고 1968.5.13자로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 사실과 원고는 1969.1.23 '본건 건물'의 지분 7/10을 소외 2에게 매도하여 '본건 건물'이 원고와 동 소외 2의 공유가 된 사실 (갑제1호증의 1의 기재에 의하면 동 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 동 매매에 인한 소유권이전등기를 경료한 날자는 1969.1.24임을 알 수 있다)을 확정한 다음, 위 강제경매에 의한 경락 당시 ('본건 건물'에 대한 위 소외 1 지분 7/10이 원고에게 경락될 당시)에 '본건 대지들'과 '본건 건물'의 소유자는 위 소외 1로서 건물과 그 부지의 소유자를 같이 하고 있었으므로 대지 소유자인 동 소외 1은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물('본건 건물')의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와 같은 법정지상권의 취득은 지상권 설정자인 위 소외 1이 그 뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였거나 원고가 그 뒤에 건물의 지분권을 소외 2에게 넘겨 주었다고 하여 결과를 달리하는 것은 아니라고 할 것이니 '본건 대지들'의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 '본건 대지들'에 관하여 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며 따라서'본건 대지들'에 관하여 1968.5.11자 부동산경락허가 결정으로 인한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다고 판단하고 있다.  살피건대 원심의 판단은 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권을 동 소외인으로 부터 경락취득한 원고는 그 후에 위 소외 1로 부터 동인의 단독소유인 '본건 대지들'(' 본건 건물'의 부지)의 소유권을 취득한 피고에 대하여 본건 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수있다는 것으로 파악할 수밖에 없는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 '본건 대지들'에 관하여 위 소외 1로부터 피고에게 소유권이전등기가 경료된 날자는 1968.5.13이고 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분(7/10)이'본건 건물'의 같은 공유자인 원고 (3/10의 지분권자) 앞으로 경락 허가결정이 된 날자는 1968.5.11이므로 '본건 대지들'의 소유권이 피고에게 이전 되기전에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고에게 먼저 이전 될려면은 위 경락허가결정이 1968.5.13 이전에 확정되었어야 하고 이렇게 될려면은 위 소외 1이 위 경락허가결정에 대한 항고권을 1968.5.13 이전에 포기하였어야 한다는 결론이 될것이다.  그러나 기록을 정사하여도 위 소외 1이 1968.5.13 이전에 위 항고권을 포기하였음을 엿볼수 있는 증거는 찾아볼 수 없으니 위 경락허가 결정은 적어도 그 경락허가 결정일로부터 즉시 항고기간이 경과된 이후에야 확정되었다고 보아야 할 것이다 (상고 논지에 의하면 위 경락허가 결정에 대하여는 불복항고 하였다고 하며 또 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 위 경락허가 결정을 원인으로 하여 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분권이 원고명의로 이전등기된 날자는 1969.1.22임을 알 수 있다). 위 사실에 의거하여 살펴보면 1968. 5.13 당시에 '본건 건물'은 위 소외 1 (지분7/10)과 원고 (지분 3/10)의 공유였고 그 부지인 '본건 대지들'은 위 소외 1의 단독 소유였는데 1968.5.13에 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전되고 '본건 대지들'에 대한 소유권이 위 소외 1로부터 피고 앞으로 이전된 후에 '본건 건물'에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 동 소외 1로 부터 '본건 건물'의 다른 지분권자인 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유가 되었다가 그 후에 다시 본건 건물의 7/10 지분권이 원고로부터 위 소외 2에게 이전된 것이 본건의 사실관계가 되는 것으로 보아야 할 것인바, 여기서 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전된 1968.513 당시의 법률관계를 살펴보면 '본건 건물'의 공유자인 한사람인 위 소외 1이 그의 단독소유인 '본건 대지들' ('본건 건물'의 부지)을 피고에게 매각하여 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로 부터 피고 앞으로 이전되므로써 그 순간에 '본건 대지들'의 지상건물인 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1과 원고는 각 '본건 건물'을 위하여 '본건 대지들'전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 위의 경우에 특히 '본건 건물'을 철거한다는 조건이 없는 한 (기록상 그와 같은 조건있음을 엿볼 수 없다) '본건 건물'의 지분권자의 한 사람인 위 소외 1에게 그 부지에 대하여서 한 소유권변동행위는 자기의 이익 즉 '본건 건물'에 대한 자기의 지분권을 위하여 법정지상권을 취득한 것일뿐만 아니라 '본건 건물'의 다른 공유권자인 원고의 이익 즉 원고의 건물지분권을 위하여서도 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 할 것이며 또 '본건 대지들'을 매수하여 그 소유권을 취득한 피고도 '본건 건물'의 공유자인 위 소외 1을 위하여 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것과 마찬가지로 '본건 건물'의 다른 공유자인 원고를 위하여서도 법정지상권을 수인하지 않으면 안되는 것으로 보아야 하고 이러한 법률관계는 '본건 대지들'의 소유권이 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 1968.5.13 당시를 기준으로 성립하는 것이라고 할 것인바, 그 후에 본건 건물에 대한 위 소외 1의 지분 (7/10)권이 원고에게 이전되어 '본건 건물'이 원고의 단독소유로 되었다가 다시 '본건 건물'의 일부지분 (7/10)권이 소외 2에게 이전되었다고 하여 위 법률관계와 이론을 달리할 수 는 없는 것이라고 할 것이다.  그렇다면 원심의 판단에는 위에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으며 따라서 법정지상권의 발생을 1968.5.11자 경락허가결정을 기준으로 할 것이 아니라 '본건 대지들'의 소유권이 1968.5.13자로 위 소외 1로부터 피고에게 이전된 것을 기준으로 하였어야 할 것이었으나 기록상 위와 같은 원심 판단의 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 보여지지는 않으므로 이에 관한 논지는 결국 이유 없음에 귀착되고 또 소론과 같이 원고가 지상권 또는 지상권설정청구를 포기하였음을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으며 원고가 단독으로 피고에 대하여 '본건 대지들'에 관한 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 없다는 상고논지도 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.  (나) 제4점에 대한 판단 원심은 그 설시와 같은 경위로 원고가 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이 아니라고 인정하여 피고의 항쟁인 소론 지상권소명 주장을 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 판단 역시 정당하다. 논지 또한 이유 없다.  (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)  대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334)  대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다.  2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다.  나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.  다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

   생각건대, 건물과 대지의 소유자 동일성 요건과 관련하여, 판례가 위와 같은 이원화된 태도로 관습법상 법정지상권을 인정하는지에 관한 논의나 문헌 또는 다른 판례를 찾기는 어렵다. 건물 공유자 중 1인이 대지를 단독소유하는 경우와 대지 공유자 중 1인이 건물을 단독소유하는 경우에 건물과 대지의 소유자 동일성 요건의 충족 여부를 다르게 보아 관습법상 법정지상권의 인정 여부를 달리 판단할 이유나 그 필요성도 없다고 본다.33) 따라서, 관습법상 법정지상권의 인정 이유나 그 취지 등을 고려한다면, 위 어느 경우에나 건물과 대지의 소유자 동일성 요건이 충족되어 관습법상 법정지상권은 인정될 수 있다고 생각한다.  

33) 전술하였던, 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지 지분만을 전매한 경우 또는 토지공유자 중 1인이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 등과 같이, 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되는 경우에는 관습법상 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 타당하다고 본다. 그러나 이러한 경우가 아니라, 예를 들어, 토지공유자 甲과 乙 중 甲이 그 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물만을 丙에게 양도한 경우는 건물과 토지의 동일성 요건을 충족하여 관습법상 법정지상권이 성립한다고 보아야 할 것이다.

   한편, 건물 공유자 중 1인이 대지를 단독소유하다가 저당권 실행에 의한 경매로 건물과 대지의 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권은 성립할 수 있다.34) 대상판결은 피고 1이 대지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 대지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있다고 한다. 즉 대지의 수증자인 피고 1이 건물 공유자 중 1인이므로, 대지의 증여를 통하여 대지와 건물의 소유자가 다르게 되었다고 보기 어려워, 관습법상 법정지상권이 성립될 필요가 없다. 그래서 대상판결은 관습법상 법정지상권 외에 민법 제366조의 법정지상권 성립에 관한 심리가 필요하다고 판시한 것으로 이해할 수 있다.35)  

34) 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다(대법 원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결)    35) 김명숙, 앞의 논문, 225면에 따르면, 대상판결 사안에서 대지의 증여가 있은 경우, 대지에 대한 사용관계는 당사자 사이의 합의에 의하여야 하고 관습법상 법정지상권을 인정할 필요가 없으며, 임의경매 절차상 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있으므로 이에 대한 심리가 필요하다고 한 것은 너무나 당연하다고 한다.

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부  (적극)    【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 
 Ⅳ. 관습법상 법정지상권의 법적 규범력 유지 여부  

1. 다수의견과 반대의견  

  사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.36) 대상판결은 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 계속하여 인정할 수 있는지 아니면 그 법적 규범력을 이제는 부정하여야 하는지에 대하여 판시하고 있다. 다수의견은 종래 인정되어 온 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 계속하여 인정하여야 한다고 본다. 그러나 반대의견은 관습법상 법정지상권의 법적 규범력에 대하여 사회구성원들이 확신을 갖지 않게 되었고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다는 등의 이유로 관습법상 법정지상권의 효력을 인정할 수 없다고 한다. 

36) 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 [종회회원확인][집53민,87;공2005.8.15.(232),1326] 【판시사항】 [1] 관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건 [2] 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우 [3] 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법의 효력 [4] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극) 및 그 근거 [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 이 사건 판결 선고 이전의 종중 구성원의 자격과 이와 관련된 법률관계에 대하여 소급적용되는지 여부(소극) [6] 종원 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 변경된 견해가 소급적용되는 근거 【판결요지】 [1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.  [2] 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.   [3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.  [별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.  [4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.  [별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.  [다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.  [5] 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.  [6] 대법원이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다.'고 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1조, 제106조[2] 민법 제1조, 제106조[3] 민법 제1조, 제31조, 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항[4] 민법 제1조, 제31조, 제105조, 헌법 제19조, 제20조, 제21조 제1항[5] 민법 제1조, 제31조[6] 민법 제1조, 제31조  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결(공1983, 1072) 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 황덕남 외 4인) 【피고,피상고인】 용인 이씨 사맹공파 종회 (소송대리인 변호사 이진강 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001나19594 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 피고는 용인 이씨 시조 길권의 18세손 말손을 중시조로 하는 종중이고, 원고들은 말손의 후손인 여성들로서 용인 이씨 33세손이며, 피고의 종중규약 제3조에 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 규약에서 회원 자격을 남자로 제한하고 있지 않으므로 원고들도 피고 종회의 회원(종원) 자격을 갖는다는 원고들의 주장에 대하여, 종래 관습상 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없고, 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙은 종중의 본질에 반하여 부적법하다는 법리에 비추어 볼 때, 비록 피고의 종중규약이 회원의 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지는 않다고 하더라도 이로 인하여 여성도 피고 종회의 회원 자격을 갖는다고 할 수는 없다고 하여 이를 배척하고, 나아가 피고가 관습상의 종중과 다른 종중 유사단체에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여도, 피고의 종중회의에 여성들이 참석한 적이 없었던 점과 종중은 성년의 남자를 구성원으로 하여 자연적으로 성립된다는 점에 비추어 볼 때, 피고가 종중규약을 통하여 피고 종중을 관습상의 종중과는 다른 종중 유사의 사단으로 변경하려는 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 하여 이를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 종중에 대한 종래의 대법원판례 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니므로, 반드시 특별하게 사용하는 명칭이나 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니라고 하였고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 영원히 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것으로 보았으며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다.  나. 관습법의 요건 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며( 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조), 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조).  따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.  다. 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법의 효력 (1) 종중에 대한 사회일반의 인식 변화 종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(일족일가)의 최중요사(최중요사)로 하는 종법사상(종법사상)에 기초한 제도로서, 조상에 대한 제사를 계속 실천하면서 남계혈족(남계혈족) 중심의 가(가)의 유지와 계승을 위하여 종원들 상호간에 긴밀한 생활공동체를 달성하는 것을 주된 목적으로 성립되었으며, 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관행은 이러한 종법사상에 기초한 가부장적, 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경중심의 사회를 그 토대로 하고 있었다.  그런데 우리 사회는 1970년대 이래의 급속한 경제성장에 따른 산업화·도시화의 과정에서 교통과 통신이 비약적으로 발달하고 인구가 전국적으로 이동하면서 도시에 집중되며 개인주의가 발달하는 한편 대중교육과 여성의 사회활동참여가 대폭 증대되고 남녀평등의식이 더욱 넓게 확산되는 등 사회 환경이 전반적으로 변화하였고, 이에 따라 가족생활과 제사문화 등에 있어서도 커다란 변화가 있게 되었다.  가족생활에서는 부모와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족의 생활공동체를 바탕으로 출산율의 감소와 남아선호(남아선호) 내지 가계계승(가계계승) 관념의 쇠퇴에 따라 딸만을 자녀로 둔 가족의 비율이 증가하게 되었고, 부모에 대한 부양에 있어서도 아들과 딸의 역할에 차이가 없게 되었으며, 핵가족의 확산 등에 따라 과거의 엄격한 제사방식에도 변화가 생겨 여성이 제사에 참여하는 것이 더 이상 특이한 일로 인식되지 않게 되었다.  그리고 국토의 효율적인 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 묘지제도의 변화로 화장(화장)이 확산됨에 따라 조상의 분묘수호를 주된 목적의 하나로 하는 종중의 존립기반이 동요될 수 있는 요인이 생겼고, 개인주의의 발달과 함께 조상숭배관념이 약화됨으로써 종중에 대하여 무관심한 현상이 일부 나타나고 있기도 하며, 다른 한편으로는 교통·통신의 발달, 경제적 생활여건의 개선과 더불어 자아실현 및 자기존재확인 욕구의 증대 등으로 종중에 대한 관심이 고조되는 현상도 일부 나타나고 있다.  이러한 변화된 사회현실은 종중의 구성원에 대한 국민의 인식에도 적지 않은 변화를 가져오게 되었는바, 종중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 정점으로 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 반포하는 족보의 편찬에 있어서 과거에는 아들만을 기재하는 경우가 보통이었으나 오늘날에는 딸을 아들과 함께 기재하는 것이 일반화되어 가고 있고, 전통적인 유교사상에 입각한 가부장적 남계혈족 중심의 종중 운영과는 달리 성년 여성에게도 종원의 지위를 부여하는 종중이 상당수 등장하게 되었으며, 나아가 종원인 여성이 종중의 임원으로 활동하고 있는 종중들도 출현하게 되었다.  결국, 위와 같은 사회 환경과 인식의 변화로 인하여 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래의 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 그것이 현재 소멸되었다고 단정할 수는 없으나 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 이러한 현상은 시일의 경과에 따라 더욱 심화될 것으로 보인다.  (2) 우리 사회 법질서의 변화 우리 헌법은 1948. 7. 17. 제정 시에 모든 국민은 법률 앞에 평등이며 성별에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다고 선언하였으나, 가족생활관계를 규율하는 가족법 분야에서는 헌법에서 선언한 남녀평등의 원칙이 바로 반영되지는 못하였다.  그 후 1980. 10. 27. 전문 개정된 헌법에서는 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 규정이 신설되었는바, 이는 유교사상에 의하여 지배되던 우리의 전통적 가족제도가 인간의 존엄과 남녀평등에 기초한 것이라고 보기 어렵기 때문에 헌법이 추구하는 이념에 맞는 가족관계로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법적 의지의 표현이라고 할 것이다.  한편, 1985. 1. 26.부터 국내법과 같은 효력을 가지게 된 유엔의 여성차별철폐협약(CONVENTION ON THE ELIMINATION OF ALL FORMS OF DISCRIMINATION AGAINST WOMEN)은 '여성에 대한 차별'이라 함은 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부와 관계없이 여성이 남녀동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 것을 목적으로 하는 성별에 근거한 모든 구별, 제외 또는 제한을 의미한다고 규정하면서, 위 협약의 체약국에 대하여 여성에 대한 차별을 초래하는 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것과 남성과 여성의 역할에 관한 고정관념에 근거한 편견과 관습 기타 모든 관행의 철폐를 실현하기 위하여 적절한 조치를 취할 의무를 부과하였다. 그리고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되어 1991. 1. 1.부터 시행된 민법은 가족생활에서의 남녀평등의 원칙을 특히 강조하고 있는 헌법정신을 반영하여 친족의 범위에 있어서 부계혈족과 모계혈족 및 부족인척(부족인척)과 처족인척(처족인척) 사이의 차별을 두지 아니하고, 호주상속제를 폐지하는 대신 호주승계제도를 신설하면서 실질적으로 가족인 직계비속 여자가 호주승계인이 되어 조상에 대한 제사를 주재(주재)할 수 있도록 하였으며, 재산상속분에 있어서도 남녀의 차별을 철폐하였다.  또한, 1995. 12. 30. 법률 제5136호로 제정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 여성발전기본법은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 남녀평등을 촉진하고 여성의 발전을 도모함을 목적으로 하여, 모든 국민은 남녀평등의 촉진과 여성의 발전의 중요성을 인식하고 그 실현을 위하여 노력하여야 하고, 국가 및 지방자치단체는 남녀평등의 촉진, 여성의 사회참여확대 및 복지증진을 위하여 필요한 법적·제도적 장치를 마련하고 이에 필요한 재원을 조달할 책무를 지며, 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 여성의 참여를 촉진함으로써 실질적인 남녀평등의 실현을 위한 적극적인 조치를 취할 수 있도록 규정하였다.  나아가 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가(가)를 구성하고 직계비속의 남자를 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 이유에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성(성)과 본(본)은 부(부)의 성과 본을 따르는 것을 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모(모)의 성과 본을 따를 수도 있도록 규정하기에 이르렀다.  (3) 종중 구성원에 관한 종래 관습법의 효력 앞에서 본 바와 같이 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다.  라. 종중 구성원의 자격 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다.  종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다.  마. 새로운 판례의 적용 시점과 이 사건에의 소급적용 이와 같은 종중 구성원의 자격에 관한 대법원의 견해의 변경은 관습상의 제도로서 대법원판례에 의하여 법률관계가 규율되어 왔던 종중제도의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 이 판결에서 종중 구성원의 자격에 관하여 위와 같이 견해를 변경하는 것은 그동안 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 부정하게 된 데에 따른 것일 뿐만 아니라, 위와 같이 변경된 견해를 소급하여 적용한다면, 최근에 이르기까지 수십 년 동안 유지되어 왔던 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 법률관계의 효력을 일시에 좌우하게 되고, 이는 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치주의의 원리에도 반하게 되는 것이므로, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용된다고 함이 상당하다.  다만, 대법원이 위와 같이 종중 구성원의 자격에 관한 종래의 견해를 변경하는 것은 결국 종래 관습법의 효력을 배제하여 당해 사건을 재판하도록 하려는 데에 그 취지가 있고, 원고들이 자신들의 권리를 구제받기 위하여 종래 관습법의 효력을 다투면서 자신들이 피고 종회의 회원(종원) 자격이 있음을 주장하고 있는 이 사건에 대하여도 위와 같이 변경된 견해가 적용되지 않는다면, 이는 구체적인 사건에 있어서 당사자의 권리구제를 목적으로 하는 사법작용의 본질에 어긋날 뿐만 아니라 현저히 정의에 반하게 되므로, 원고들이 피고 종회의 회원(종원) 지위의 확인을 구하는 이 사건 청구에 한하여는 위와 같이 변경된 견해가 소급하여 적용되어야 할 것이다.  따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용하여 성년 여성인 원고들에게 피고 종회의 회원 자격을 인정하지 아니한 원심의 판단에는 관습법의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법원장 최종영, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이규홍, 대법관 박재윤, 대법관 김용담의 별개의견은 다음과 같다. 가. 시대의 변화와 우리 사회의 법질서의 변천 등에 따라 종중에 관한 종래의 관습법에 일부 변화가 있어야 할 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다.  그러나 다수의견이 설시한 바와 같은 이유로 종래의 종중 구성에 관한 관습법의 효력을 통틀어 부정한 다음, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다는 견해에는 찬성할 수 없다.  나. (1) 종래 종중에 관한 관습법으로 대법원이 승인한 것은 '고유한 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족단체'라는 것이고, 이러한 고유한 의미의 종중은 남계혈족 중심의 사고를 전제로 한 것임은 분명하다.  남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때(여자를 시조 또는 중시조로 하는 종중도 가능하나, 이는 관습법의 범위 밖의 문제이다.), 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요할 것이다.  또한 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 제도이며, 우리 전통의 산물이다. 그런데 우리 헌법상 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 할 헌법적 의무를 지고 있다(헌법 제9조). 그러므로 종중에 관한 종래의 관습법을 평가함에 있어서도 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것이다.  (2) 다수의견은 종래의 관습법이 우리의 '전체' 법질서에 부합하지 않게 되었다고 말하면서도 실제에 있어서는 종중의 구성원에 관하여 오직 남녀평등의 원칙 그 하나만을 유일한 기준으로 종중관습법을 평가하고 있다.  그러나 종중은 그 주된 기능상 제사공동체·친목공동체이며, 본질적으로 사적 자치단체이다. 그리고 이러한 사적 자치단체의 구성에 관하여 그것이 합헌적·합법적인지 여부 등을 '전체 법질서'에 비추어 판단함에 있어서 고려하여야 할 요소로는 남녀평등의 원칙만이 있는 것이 아니며, 오히려 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유와의 관계가 먼저 검토되어야 할 것이다.  또한, 종중의 주된 목적 중의 하나인 제사와 관련하여서는, 봉제사(봉제사)는 인륜의 기본이며 계승되어야 할 미풍양속이라는 견해에서부터 소극적으로 침묵하거나 종교적 신념 또는 양심에 기초하여 이를 미신으로 보아 극단적으로 반대하는 태도에 이르기까지 다양한 입장을 취할 수 있으며, 이러한 개인의 자유는 보장되어야 하는 것이므로, 양심의 자유( 헌법 제19조), 종교의 자유( 헌법 제20조)와의 관계도 신중히 고려되지 않으면 안 된다.  (3) 이러한 기본인식에 비추어 볼 때, 다수의견이 '공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.'고 하는 결론에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다.  일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 된다.  주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이다. 그리고 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러한 것이다.  (4) 그럼에도 불구하고, 다수의견이 위와 같은 결론을 도출한 것은 종래의 종중관습법상 종중은 '자연발생적' 단체라는 것과 성년 남자는 그 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원이 된다는 것과의 균형 때문인 것으로 짐작된다.  그러나 대법원판례가 종중이 자연발생적이라고 한 것은 조상숭배를 일족일가의 가장 중요한 일 중의 하나로 여기는 남계혈족 중심의 종법 아래 특별한 소집권자나 소집절차 없이 그야말로 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상(현상)을 있는 그대로 표현한 것이지, 종중은 자연발생적이어야 한다는 규범을 설정한 것이 전혀 아니다. 그러므로 종중이 자연발생적 단체이기 때문에 성년여자도 그 의사와 관계없이 모두 종중 구성원이 되어야 한다는 논리구성을 취하는 것이라면, 이는 사실과 규범을 혼동한 것이라고 생각된다.  그리고 종래의 관습법상 성년남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 대법원이 파악하여 왔음은 주지하는 바와 같고, 이 부분에 관한 한 현재로서는 문제될 것이 없다는 것이 우리의 견해이다. 그러나 그와 같이 보는 것은 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문일 뿐이다.  그러므로 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이라고 할 것이다.  (5) 이와 같이 볼 때 종래의 종중 구성에 관한 관습법 중 문제가 되는 부분은 종래의 관습법을 해석함에 있어 종중에 가입하려는 의사를 표명한 성년여자가 여자라는 이유만으로 종중 구성원에서 배제된 부분에 한정된다고 본다. 왜냐하면, 공동선조의 후손들이 가지는 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 통한 명예와 인격권의 발현 또는 종중재산에 대한 이용·관리·처분에 관한 재산상의 권리 등은 그 성질상 종중을 통해서만 실현될 수 있는 것이며, 특히 여성들의 권리의식 및 자기존재 확인의 욕구 등이 높아짐에 따라 성년여자들의 종중 참여욕구가 점증하고 있는 현상도 일부 나타나고 있는데, 그럼에도 불구하고 여자라는 이유만으로 그 참여를 배제하는 것은 우리 헌법과 현행의 법질서상 허용될 수 없기 때문이다.  그리고 우리는 위와 같은 문제는 현행 법질서 안에서 충분히 해결될 수 있다고 생각한다. 즉, 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있는데, 그 당연한 이치로서 사적 자치의 적용을 받는 단체라 하더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로 타인에게 손해를 끼쳐서는 안 되는 것이므로, 이러한 법리에 비추어 보면, 어떤 단체가 그 단체에 대하여 중대하거나 본질적인 이해관계를 가지는 개인이 가입을 원하는 경우 합리적이고 정당한 이유 없이 가입을 거부함으로써 그 개인을 차별적으로 대우하거나 부당한 불이익을 주어서는 안 되는 것이다.  따라서 그 단체의 정관이 별도의 가입요건을 규정하여 제한하고 있더라도 그 요건은 더 이상 무제한적으로 정당화될 수 없고, 그 제한규정에 정당성과 합리성이 없는 한 가입을 허용하여야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 위와 같은 법리를 이 사건에 적용하면 종중 구성에 관하여 전통적으로 확인하여 온 관습법을 송두리째 허물지 않더라도 전체 법질서에 부합하는 결론을 도출할 수 있기 때문이다.  (6) 다수의견은 법실천적인 면에서도 문제가 있다는 것이 우리의 생각이다. 종중의 목적과 기능에 대한 변화 중 가장 두드러진 것이 종중의 재산공동체적 성격이 제사공동체, 친목공동체적 성격보다 점점 더 전면에 부상하고 중요성을 띠게 되었다는 점이다. 또한 국토이용계획과 장묘문화의 변화와 함께 종중재산의 가치가 증가함에 따라 종중 참여에의 관심이 제고된 반면, 종중의 법률관계를 둘러싼 분쟁도 증가·격화되고 있는 것이 오늘의 현실이다.  그러나 먼저, 종원 자격과 종중재산의 분배의 문제는 전혀 별개의 문제로 보아야 할 것이다. 종중은 종중 목적을 달성하기 위하여 종중재산을 가지고 있으나, 이러한 종중재산은 제사불인멸(제사불인멸)·재산영구보전(재산영구보전)의 원칙 아래 처분은 원칙적으로 금지되며, 종중재산으로부터 얻어지는 수익은 주로 선조의 제사봉행 등에 소요되고, 나머지가 있는 경우에 종원의 원조 내지 공익을 도모하는 용도에 충당되는 것이다.  대법원은 종중을 비법인사단으로 보면서 종중재산은 종중원들의 총유라고 판시하여 왔는바, 종중재산의 형성과정, 목적, 관리·처분관계를 종합적으로 고려하면 여기에서는 일종의 신탁 유사의 관계가 성립한다고 보는 것이 합리적이다. 즉, 종중의 재산은 제사의 봉행 및 공동선조의 후손 전체의 이익을 위해 종중에게 신탁된 것으로 보아, 종중은 신탁목적에 맞게 종중재산을 관리·처분하여야 한다고 해석되므로, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 성년 여자뿐만 아니라 미성년자들을 포함한 전체 후손 전원에게 합리적 기준에 따라 배분하여야 하며, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.  요컨대, 종중이 소유하는 재산으로는 분묘수호 등에 쓰이는 종산(종산)과 제사봉행 등에 소요될 식량 및 그 비용의 조달 등을 위한 위토전답(위토전답) 그리고 제구(제구)등이 주된 것이고, 이러한 재산은 주로 재력 있는 선조나 후손들의 증여 또는 종원들의 출연에 의하여 마련된 종중의 총유로서, 일단 종중의 소유로 귀속되면 그 재산을 종중에 증여한 사람이나 그의 상속인이라도 배타적인 권리를 주장할 수 없고, 오로지 종중의 목적에 합당하게 사용되어야 하며, 종중재산을 처분하여 이를 개인에게 귀속시킴에 있어서는 신탁의 법리를 유추하여 후손 전원에게 합리적으로 분배하고, 종원에게만 분배하는 것은 허용될 수 없는 것이다.  종중재산의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 현재 종중에 관한 다툼은 종중재산의 보존·관리·처분을 둘러싼 분쟁에서 비롯되는 것이 거의 전부인바, 다수의견대로라면 종원이 그때그때 편의에 따라 소송에 이용되거나 동원되는 현상이 성년여자에게까지 확대됨으로써 분쟁을 더욱 더 심화시키고 복잡화시킬 뿐이라는 우려를 지울 수 없다.  (7) 결국, 우리는 이 사건이 파기환송되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 결론을 같이하나, 이 사건은 다음과 같은 이유로 파기되어야 한다고 본다.  기록에 의하면, 피고 종회규약 제3조에는 "본회는 용인 이씨 사맹공(휘 말자 손자)의 후손으로서 성년이 되면 회원자격을 가진다."라고만 규정하고 있을 뿐, 그 어디에도 성년의 여자를 회원에서 배제한다는 규정을 두고 있지 아니한바, 성년 여자인 원고들이 피고 종회에의 가입의사를 표명한 경우 원고들이 용인 이씨 사맹공의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 원고들은 가입의사를 표명함으로써 피고 종회 회원자격을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 이에 관하여 심리를 하여 원고들 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 배척하고 말았으니, 거기에는 종중에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 이유로 파기환송되어야 하는 것이다.  다. 그러므로 우리는 다수의견의 이유에 반대하여, 위와 같이 별개의견을 밝히는 바이다. 5. 대법관 고현철의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 가. 대법원은 종중을 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 종중은 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 종원은 자신의 의사와 관계없이 당연히 종중의 구성원이 되는 것이어서 종원 중 일부를 종원으로 취급하지 않거나 일부 종원에 대하여 종원의 자격을 박탈하는 내용으로 규약을 개정하는 것은 종중의 본질에 반하는 것이며, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하여 왔다.  비록 공동선조의 후손 중 성년 남자에 한정하기는 하였으나, 대법원이 공동선조의 후손이면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종중 구성원인 종원이 되고 자의든 타의든 종원의 자격을 상실하지 않는다고 한 것은, 종중이 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 친목도모를 목적으로 후손에 의하여 자연발생적으로 성립되는 종족단체라는 종중의 본질에서 연유하는 것이다(대법원판례가 종중을 자연발생적 종족단체라고 한 것이 남계혈족이 자연스럽게 모여 제사를 지내고 친목을 도모하던 현상을 그대로 표현한 것일 뿐 규범적 의미가 있는 것은 아니라고 하는 별개의견에는 동의할 수 없다).  이와 같은 점에서 종중은, 정관에 의하여 구성원의 자격이 정해지고 구성원의 임의 가입과 탈퇴가 허용되는 통상의 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성이 있는 것이다. 이러한 특성에 관하여는 근대 사단법의 법리와는 부합되지 않는다는 비판론도 없지는 않다.  그러나 대법원이 위와 같이 종중을 자연발생적 종족단체로서 그 구성과 조직에 있어서 특수한 단체임을 인정하고, 나아가 종중재산을 총유로 하여 그 관리와 처분에 있어서 종중총회의 결의를 거치도록 한 것에는 긍정적인 역할과 기능이 있다.  공동선조의 후손(종래 대법원판례에 따르면 성년 남자이고, 이 판결에 의하여 변경되는 대법원의 견해에 따르면 성년자이다.)이면 누구나 사회적 신분, 거주지역, 재산의 다과 등을 불문하고 당연히 종중의 구성원이 되고, 이러한 구성원들 전체의 의사에 의하여 종중재산을 관리 또는 처분하도록 함으로써 일부 후손에 의하여 종중재산이 처분되어 일실되는 것을 방지하며, 이를 통하여 종중이 일부 후손들의 이익이 아니라 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모라는 본래의 목적에 따라 유지·운영되도록 하는 역할과 기능을 해오고 있는 것이다.  또한, 별개의견에서도 지적하는 바와 같이 종원의 종중에 대한 의무는 도덕적·윤리적인 성격이 강하여, 공동선조의 후손들이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 종중의 구성원이 된다고 하더라도, 종원으로서 종중의 활동에 참여할 것인지 여부는 개인의 의사에 달린 것이고, 이로써 종중 활동에 참여하도록 강제되거나 법률적 의무가 부과되는 것은 아니므로 이러한 종중의 구성을 법질서에 위반된 것이라고 볼 수 없으며, 별개의견 역시 종래 관습법에 따라 남성이 성년이 되면 본인의 의사와 관계없이 당연히 종원이 되는 것에 대하여는 법률상 아무런 문제가 없다고 하고 있다.  별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵다.  다수의견은 종중에 관한 종래의 관습법 중 공동선조의 후손이면 당연히 종원이 된다는 점을 유지하면서, 이를 전제로 할 때, 성년 남자에게만 종원의 자격을 부여하고 성년 여성에게는 그 자격을 부여하지 않는 것이 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다고 보는 것이다.  덧붙인다면, 우리 사회에는 위에서 본 고유 의미의 종중 이외에 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 유사종중이나 종중유사단체가 얼마든지 있을 수 있고 또 실제로 존재하고 있는바, 이러한 단체는 관습법에 의하여 규율되는 것이 아니라 사적 자치의 영역에 속하는 것이므로, 이에 대하여 그 조직행위에서 배제된 후손을 가입시키도록 강제하거나 양성평등의 이념을 들어서 공동선조의 후손인 여성을 그 구성원에서 배제하고 있는 정관의 효력을 부인할 수 없음은 당연하다 할 것이다.  나. 종원 자격을 성년 남자에 한하여 인정하는 종래 관습법에 대하여 이에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 상당 부분 흔들리고 있고, 무엇보다도 남녀평등의 실현을 지향하는 헌법 등 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었다고 함은 다수의견에서 상세히 설시하였으므로 이에 대하여 더 이상의 언급은 피하기로 한다.  별개의견은 성년 여성들에게도 종원 자격을 인정하는 점에서 다수의견과 견해를 같이 하면서도 그 이론적 근거를 달리하고 있고, 특히 그 인정 범위나 방법에 있어서 다수의견이 성년 여성 전부에 대하여 종원 자격을 인정하는데 반하여 가입을 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 인정하고 있다.  그 이론적 근거는 차치하고라도, 그와 같은 견해는 앞에서 본 바와 같이 공동선조의 후손이면 당연히 종중의 구성원이 되는 종중의 본질과 특성에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 남성에게는 당연히 종원 자격을 부여하면서도 여성에게는 희망하는 경우에 한하여 종원이 된다고 하는 것은 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것으로서 그 정당성과 합리성이 있다고 하기 어렵다.  이에 대하여 별개의견은 종원은 시제 및 분묘수호에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무이고 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없으므로, 성년 남자에게 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방하다는 것을 그 근거로 삼고 있는 것으로 짐작된다.  그러나 그와 같이 종원으로서의 부담행위가 도덕적·윤리적 의무에 불과하여 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 되도록 하더라도 무방한 것이라면, 이러한 이치는 여성이 종원이 되는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  별개의견이 성년 여성에게 종원 자격을 허용하면서도 성년 남성과는 달리 희망하는 여성에 한하여 종원 자격을 부여하는 것은 종중 구성에 관하여 양성평등의 원칙을 둘러싼 또다른 시비와 갈등을 빚을 수밖에 없다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  다. 우리 헌법은 제9조에서 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 조상숭배와 친족간의 친목도모라는 전통윤리에 바탕한 종중제도가 우리나라 고유의 미풍양속임을 부인할 수는 없다.  그러나 전통문화와 관습도 현재의 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서와 오늘날에 있어서 보편타당한 가치와 이념에 적합한 것이어야 하고 이에 반하여서는 아니 된다. 최근 오랫동안 전통에 의하여 이어져 왔던 호주제가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 가족형태에 부합하지 않는다는 이유로 민법 개정을 통하여 폐지된 것에서도 이러한 원칙을 확인할 수 있다.  여성인 후손에게 종원의 자격을 부여한다고 하여 종중제도의 계승·발전에 지장을 초래한다고는 할 수 없다. 오히려 여성을 종중 구성원에 포함시켜 남녀평등이 이루어진 기초 위에서 종중제도를 계승·발전시키는 것이 우리 사회가 지향하는 기본이념에 부합하는 것이라고 생각한다.  라. 이 판결에 의하여 종래 종원 자격을 갖지 못하던 성년 여성들이 종원 자격을 갖게 됨으로써 피고 종중을 비롯한 수많은 종중에서는 공동선조의 후손인 성년 여성들의 소재를 파악하여야 하고 종중총회를 개최함에 있어서는 기존의 종원인 성년 남성들뿐만 아니라 새로이 종원으로 된 여성들에게도 소집통지를 하여야 하는 등 그 운영에 있어서 어려움이 있을 것으로 예상된다.  그러나 이러한 어려움은 출가한 여성이 더 이상 출가외인으로 취급되지 않는 우리의 변화된 가족관계, 양성평등에 대한 국민의식, 교통과 통신의 발달에 의한 사회환경의 변화 등을 고려할 때 능히 극복될 수 있을 것이라고 믿는다.  결국, 성년 여성에게도 종원 자격을 부여하는 것이 옳고 또 종원 자격을 부여해야 한다면, 희망하는 여성에 한하여 부여할 것이 아니라 여성 전부에게 자격을 부여하고, 실제로 종중에 참여하여 활동할 것인지 여부는 개인의 의사에 맡겨두는 것이 종중의 본질과 특성에 부합할 뿐만 아니라, 오늘날의 전체 법질서와 우리 사회가 지향하는 기본이념과 가치에 부응하는 것이라고 생각하기에, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담 김영란 양승태

 

2. 학설  

관습법상 법정지상권을 계속 인정할 것인지에 대하여 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해 그리고 절충하는 견해로 크게 나누어 볼 수 있다. 이들 견해에 대하여 2004년⋅2013년 민법개정위원회의 민법 개정안이나 관련 판례 및 문헌 등을 통해 살펴보고자 한다.  

 (1) 긍정설  
 
  관습법상 법정지상권을 계속 인정하는 것을 긍정하는 견해는 관습상의 법정지상권을 인정하여도 토지소유자를 지나치게 희생시키는 것은 아니며, 관습법상 법정지상권을 인정하지 않으면 건물소유자는 건물을 철거하여야 하는 등 국민경제상 불이익이 초래되므로 관습상의 법정지상권은 계속하여 인정하는 것이 타당하다고 한다.37) 그리고 관습법상 법정지상권이 인정되는 개별 요건을 제한적으로 해석하는 것이 구체적 타당성을 기하는 현실적인 방법이며,38) 관습법상 법정지상권이 관습법으로서의 성립요건을 갖추었는지 여부와 관계 없이 적어도 60년 이상 관습법이라는 이름으로 기능을 해왔다면 법적 안정성 측면에서도 이미 부여된 법적 구속력을 함부로 부인하지 않아야 한다고 한다.39) 

37) 김상용, 물권법, 화산미디어, 2018, 478~479면. 38) 김명숙, 앞의 논문, 224면. 39) 오지용, 2022년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석, 인권과 정의 제512호, 대한변호사협회, 2023, 25면.

 (2) 부정설  

관습법상 법정지상권을 계속 인정하는 것을 부정하는 견해는 건물을 철거하지 않고서 존속시키기 위해서, 당사자는 임대차계약을 맺거나 지상권을 설정하는 등의 조치를 할 기회가 얼마든지 있다고 한다. 그래서 당사자가, 그 이유가 어디에 있든, 그러한 조치를 하지 않은 경우까지 염려하여 건물을 위한 토지사용권을 인정한다는 것은 건물 소유자에게 지나친 친절을 베푸는 것으로 이해한다.40)  

40) 곽윤직ㆍ김재형, 앞의 책, 330면.

   그리고 관습법상 법정지상권의 성립을 의도하는 관행이 있다고 보기 어렵고, 그러한 관행이 있다고 하더라도 합리적인 인간상을 전제로 한 우리 사회에서 이에 대한 법적 확신은 이미 소멸되었다고 한다.41) 관습상의 법정지상권제도는 그것을 인정하는 이론적인 근거 자체에 관하여 의문이 있을 뿐 아니라 판례의 태도에도 불구하고 요건이 불명확하며, 공시가 불완전하여 선의의 제3자를 해할 우려가 크고 법률관계를 복잡하게 할 폐단을 가지고 있다고 한다.42) 또한 관습법상 법정지상권에 관한 사회적 신뢰가 존재하지 않으므로, 관습법상 법정지상권을 인정하는 판례를 부정하는 것으로 변경하더라도 그 혼란은 그렇게 크지 않다고도 한다.43) 토지이용권을 현실화할 수 없었던 경우에도, 관습법상의 법정지상권을 인정할 필요는 없고, 민법 제366조의 확대적용에 의하여 법정지상권을 인정하여야 한다는 주장도 있다.44) 또한 관습법상 법정지상권제도를 과감히 폐기하고 건물역권 또는 적어도 임대차로 이론구성함으로써 건물소유권의 보호를 위한 국민경제적인 요구에 부응하여야 한다는 견해도 있다.45)   

41) 이계정, 관습법상 법정지상권 법리의 재검토와 대안으로서 의사해석에 기한 임대차의 추정, 민사법학 제97호, 한국민사법학회, 2021, 21면.   42) 이영준, 물권법, 박영사, 2009, 700면.   43) 윤진수, 관습법상 법정지상권을 인정하는 판례에 대한 비판적 고찰  대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결, 사법 제65호, 사법발전재단, 2023, 297~298면.  44) 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2017, 732면.  45) 이진기, 앞의 논문, 811면.

 

(3) 절충설  

   위 긍정설과 부정설을 절충하는 견해는 관습법상 법정지상권을 전적으로 부인할 수는 없지만, 현재의 판례와 같이 넓게 인정할 수도 없으므로,46) 건물과 대지의 소유자가 다르게 된 원인에 따라 관습법상 법정지상권의 인정 여부를 달리하여야 한다고 한다. 즉 통상의 강제경매나 국세징수법에 의한 공매의 경우처럼 건물소유를 위한 토지의 이용권을 현실화할 수 없는 때에는 건물소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되어야 하나, 건물 또는 토지만을 매매ㆍ증여하는 경우에는 관습법상 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 한다.47) 그래서 후자의 경우에 지상권을 설정하겠다는 묵시적 합의가 존재한다고 해석되는 때에는 건물소유자는 지상권을 설정한다는 합의와 지상권설정등기를 함으로써 약정지상권을 취득한다고 한다.48)   

46) 강태성, 앞의 책, 817면; 김준호, 민법강의, 법문사, 2016, 796면. 47) 박재윤, 민법주해(편집대표 곽윤직, 제6권), 박영사, 2011, 116면; 고상룡, 앞의 책, 457~459면; 강신웅, 관습법상 법정지상권에 관한 연구, 법학연구 제31호, 한국법학회, 2008, 115면.  48) 강태성, 앞의 책, 817면

 3. 검토  

   관습법상 법정지상권의 인정에 관하여 대상판결의 다수의견과 반대의견 그리고 학설상 다양한 의견이 제시되고 있다. 법무부 민법개정위원회도 2004년과 2013년에 관습법상 법정지상권에 관한 개정안을 마련하였다. 49) 2004년 민법 개정안은 건물과 대지의 소유자가 법률행위로 다르게 되는 경우에 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정하며, 저당물의 경매 이외의 경매로 인한 경우에는 민법 제366조의 법정지상권을 준용한다는 규정을 두었다.50) 한편, 2013년 민법개정위원회는 관습법상 법정지상권 제도를 입법적으로 폐기하기로 하면서, 관습법상 법정지상권을 경매 또는 공매처럼 법률행위 이외의 사유로 인한 경우와 법률행위로 인한 경우로 나누어 각각 성문법상 법정지상권 제도로의 편입51)과 법정임대차 제도52)를 통해 규율하도록 하였다.53) 특히, 2013년 법무부 민법개정위원회에서는 건물소유자에게 지상권설정청구권을 인정할 것인지 법정임대
차관계를 인정할 것인지 논란이 있었는데,54) 후자를 인정하기로 하였다.55) 이와 같은 개정안들이 입법화되지는 않았지만, 관습법상 법정지상권 인정으로 인한 대지 소유자의 재산권에 대한 지나친 제약 등의 비판을 바탕으로 개정안이 마련된 것이다.56)   

49) 김수일, 주석민법(편집대표 김용덕, 물권 3), 한국사법행정학회, 2019, 144~1 47면 50) 2004년 민법 개정안 제279조의2(지상권의 설정) ① 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 법률행위에 의하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물 소유자를 위하여 존속기간을 정하지 아니한 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다. ② 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 저당물의 경매 이외의 경매로 인하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 제366조를 준용한다. 이 개정안에 대한 검토는 <강태성, 민법 제2편(물권)의 개정, 재산법연구 제21권 제2호, 한국재산법학회, 2005, 29면 이하> 참조. http://www.earticle.net  51) 2013년 민법 개정안 제289조의3(법정지상권) ① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 토지 소유자는 건물 소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. ② 저당물을 경매한 경우에는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속한 때에 한하여 제1항을 적용한다. 다만 동일인이 소유하는 토지와 그 지상건물에 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정되고 그 지상건물을 갈음하여 새 건물이 건축된 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 경우에 지상권의 존속기간은 15년으로 하고, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이때 제283조는 적용하지 아니한다. ④ 제3항의 존속기간 내에 건물이 철거되거나 멸실된 때에는 지상권은 소멸한다. 이 개정안에 대한 검토는 <강태성, 앞의 논문(관습법상의 법정지상권에 관한 판례⋅학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토), 193면 이하> 참조.   52) 2013년 민법 개정안 제622조의2 (건물 소유를 위한 법정임대차) ① 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 법률행위로 인하여 서로 다른 소유자에 속하게 된 경우에는 다른 약정이 없으면 토지 소유자와 건물 소유자가 그 건물의 소유를 위한 토지임대차계약을 체결한 것으로 본다. ② 제1항의 경우 임대차기간은 토지와 건물의 소유자가 달라진 때부터 10년으로 정한 것으로 본다. 이때 제64 3조는 적용하지 아니한다. 그러나 건물이 철거 또는 멸실된 때에는 임대차가 종료한다. ③ 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 이 경우에는 제628조를 준용한다. ④ 제1항의 임차인은 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나  임차물을 전대할 수 있다.   53) 법률행위 이외의 사유로 인한 경우와 법률행위로 인한 경우를 다르게 규율하도록 한 것은 전자는 토지와 건물을 동시에 소유하는 자인 처분행위자와 토지 또는 건물의 새로운 소유자인 상대방 사이에 처분행위 당시 건물의 토지사용권원을 확보할 수 있는 기회가 없지만, 후자는 이러한 기회가 있기 때문이라고 한다(권영준, 2014년 법무부 민법개정시안해설(민법총칙ㆍ물권편), 법무부, 2017, 478면).  http://www.earticle.net  54) 권영준, 법률행위로 인한 관습법상 법정지상권 폐지와 법정임대차 도입 - 민법 개정안을 중심으로 -, 민사법학 제68호, 2014, 18면에 따르면, 개정안이 법정지상권 대신 법정임대차를 채택한 가장 큰 이유는 그것이 당사자의 합리적인 의사에 가깝기 때문이라고 한다.  55) 곽윤직ㆍ김재형, 앞의 책, 330면.  56) 관습법상 법정지상권에 대한 개정안을 마련한 배경으로, ① 관습법상 법정지상권에 관한 관습이 존재하였거나 존재하는지 의문스럽고, ② 당사자, 특히 대지소유자에게 이러한 지상권을 설정할 의사가 있는지도 의문스러우며, ③ 관습법상 법정지상권은 등기하지 않아도 성립하므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다는 비판이 제기되어 왔다(권영준, 앞의 책, 478면). 한편, 판례는 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 한다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결). 그러나 이는 지상권설정을 의제하는 당사자의 법률관계에 대한 지나친 간섭이며 실제 토지 사용관계로서 지상권이 거의 이용되지 않는 현실과 정명으로 상충한다는 지적이 계속되어 왔다(이준현, 한국에 있어서 지상권의 현황과 개정 논의, 민사법학 제75호, 한국민사법학회, 2016, 20면). 생각건대, 건물과 대지의 사용관계나 건물 철거에 관한 합의 또는 특약이 없는 경우에 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 대지 소유자의 합리적인 의사는 아닐 것이다.

   다수의견은 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있고, 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수 밖에 없으므로, 대지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다고 한다. 생각건대, 재산권이 절대적으로 보장되는 것은 아니며 그 제한 또한 물론 가능하다.57) 그래서 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 인정하는 것이 타당하다면, 일정한 범위에서 대지 소유자의 소유권 행사를 제한하는 것은 문제가 없을 것이다. 이는 대지 소유자의 소유권 행사를 제한하는 관습법상 법정지상권의 법적 규범력이 인정됨을 전제로 하는 것이다. 즉 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 계속하여 인정할 수 있는지에 따라 대지 소유권 행사의 제한 여부도 달라질 것이다. 그래서 그 법적 규범력이 인정되지 않는다면 대지 소유권의 행사를 제한할 수도 없다. 위 다수의견은 대지 소유권 행사의 제한이라는 사정은 관습법상 법정지상권 성립의 부인하려는 근거가 될 수 없다고 보지만, 그 제한이 
오늘날에는 과도한 것으로서 토지 소유권의 행사를 제약한다면 오히려 관습법상 법정지상권 성립을 부인하는 근거가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.  

57) 헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

  그리고 다수의견은 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제280조 제1항 제1호)이 되고, 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년(민법 제280조 제1항 제2호)이 되는 등 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속하고, 대지 소유자는 그 기간 동안 지료의 지급을 청구할 수 있으므로 대지 소유자는 보호된다고 한다. 생각건대, 지료의 지급으로 대지 소유자를 보호하는 측면은 인정된다. 다만 위 법정지상권의 최단존속기간이 건물의 경제적인 이용에는 필요한 것이지만, 대지 소유자에게는 결코 짧은 기간이 아니다. 그러므로 일정한 기간 즉 최단존속기간 규정과 관련하여 일정한 기간 동안만 존속한다고 관습법상 법정지상권으로 인한 대지 소유자의 소유권 행사의 제한이 과도하지 않다고는 할 수 없다.   
   또한 다수의견은 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조하고 있다. 반대의견이 지적하듯이, 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니며,58) 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성 또는 건물소유자의 이익을 보호하기 위하여 대지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것은 아닌지 의문스럽다. 

58) 반대의견은 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 한다.

   한편 입법론으로 토지와 건물은 각각 독립된 부동산이지만 양도에 있어서는 일체로서만 가능하게 함으로써 관습상의 법정지상권이 발생할 여지를 봉쇄하는 것이 가장 타당하다는 견해도 있다.59) 생각건대, 각각 독립된 재산권 객체인 토지와 건물을 일체로서만 양도하도록 하는 것은 전체 재산법 체계에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 헌법상 재산권 보장과 그 실현에 지나친 제약을 가하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 견해는 타당하지 않다고 본다.   

59) 이영준, 앞의 책, 701면.

   그리고 관습법상 법정지상권은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에는 부합하지만, 관습법상 법정지상권에 관한 판례의 변경은 필요하다는 견해도 있다.60) 즉 취득시효제도가 위헌이 아니라는 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 결정을 예로 들며, 헌법재판소는 재산권에 관한 민사법 규정에 관하여는 완화된 심사기준을 채택하여, 위헌이라고 하는 경우가 많지 않다고 한다. 또한 이 견해는 분묘기지권의 시효취득에 의한 관습이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다고 보기 어렵다는 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결도 언급하고 있다.61) 

60) 윤진수, 앞의 논문, 289면ㆍ297~298면.  61) 김재형, 분묘기지권, 특히 그 시효취득에 관한 재검토, 저스티스 제193호, 한 국법학원, 2022, 118면.

대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 [분묘철거등]〈분묘기지권의 취득시효에 관한 사건〉[공2017상,347] 【판시사항】 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 법적 규범이 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.   대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.  (나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.  또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.  마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.  (다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.  [대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견]   (가) 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.   (나) 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다.  전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.  (다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.   【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제106조, 제185조, 제186조, 제197조 제1항, 제211조, 제245조 제1항, 제247조 제2항, 제248조, 제279조, 구 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률(1968. 12. 31. 법률 제2069호 매장 및 묘지 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 장사 등에 관한 법률 제7조 참조), 제16조(현행 장사 등에 관한 법률 제27조 참조), 제19조 제1호(현행 장사 등에 관한 법률 제40조 제2호 참조), 구 장사 등에 관한 법률(2002. 1. 19. 법률 제6615호로 개정되기 전의 것) 제4조(현행 제4조 제1항 참조), 제17조 제1항(현행 제19조 제1항 참조), 제2항(현행 제19조 제2항 참조), 제23조 제1항(현행 제27조 제1항 참조), 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조, 구 장사 등에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 개정되기 전의 것) 제4조, 제19조, 제27조 제3항, 부칙(2007. 5. 25.) 제2조 제2항, 장사 등에 관한 법률 제19조 제1항, 제2항, 부칙(2015. 12. 29.) 제2조   【참조판례】 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결(집5-3, 민33)   대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212)  대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301) 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결(공1991, 2820)  대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)  대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결(공1996하, 2181) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181)  대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결(공2003하, 1785) 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결(공2005하, 1326) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결(공2011하, 2562) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결(소송구조) 담당변호사 조홍준 외 2인) 【원심판결】 춘천지법 2013. 1. 25. 선고 2012나3412 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(사자)를 안장한 장소를 말한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조). 관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).  대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).  나. 예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(장묘)의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다.  조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 산림에 대하여는 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았으므로, 산지(산지)에 분묘가 설치되면 그 분묘가 존속하는 동안에는 이른바 ‘묘지 점권’ 또는 ‘분묘 점권’이라는 사적 점유권의 형태로 보호가 이루어졌다.  그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 토지 소유자의 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 하였다.  다. 위와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.  한편 대법원은 위와 같이 취득한 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).  2. 가. 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등을 근거로 하여 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다는 상고이유 주장을 살펴보기로 한다.  나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정됨은 물론이다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.  다. 우선 장사법의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 취지의 상고이유 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).  2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법은 개정 전 장사법(법률 제6158호)과 마찬가지로 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘 연고자가 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대한 토지 사용권 등을 주장할 수 없다는 내용의 규정을 두고 있으나(제19조, 제27조 제3항), 위 조항들 역시 개정 전 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조 제2항).  나아가 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 분묘의 설치기간을 30년으로 제한하고 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장할 수 있도록 규정하면서(제19조 제1항, 제2항), 위와 같은 분묘의 설치기간 제한 역시 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조).  (2) 위와 같은 장사법 부칙 규정들에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조).  바꾸어 말하면, 위와 같은 장사법의 규정들은 장사법(법률 제6158호)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 대하여는 대법원이 인정해 온 분묘기지권에 관한 관습법의 적용을 여전히 허용하고 있는 것이다. 이는 장사법(법률 제6158호)의 개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다는 방증도 된다. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없다.   라. 또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.  (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조).  (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다.  과거에는 종산 등을 가지고 있던 경우 외에는 대부분의 사람들이 분묘를 설치할 장소를 소유하지 못하였고, 서구사회에서 발달된 공동묘지나 종교단체가 제공하는 묘소는 거의 존재하지 않았으므로, 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 상황에서 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.  통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재 이유에 부합함은 당연하다.  게다가 토지 소유자는 시효기간이 진행하는 20년이라는 긴 세월 동안 언제든지 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제247조 제2항에서 준용하는 민법 제168조 내지 제177조에 의하여 분묘 소유자에게 분묘의 굴이를 구하거나 그 점유 부분의 인도를 구하는 등의 방법으로 시효를 중단시킬 수 있기 때문에 토지 소유자에 대한 보호가 미흡하다고 볼 수도 없다.  마. 마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다.  따라서 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 인식 변화 등을 근거로 분묘기지권이나 그 시효취득에 관한 관습법의 효력이 부정되어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들이기 어렵다.   바. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.  3. 원심판결 이유와 원심판결에서 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 소외 1과 공동으로 소유하고 있는 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는, ① 1733년 무렵 ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 시조인 소외 2의 분묘로 원심 별지 도면 표시 (사) 부분 174㎡에 이 사건 (사) 분묘가, ② 1987. 4.경 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘로 같은 도면 표시 (라) 부분 100㎡에 이 사건 (라) 분묘가, 소외 2의 삼남인 소외 4의 분묘로 같은 도면 표시 (바) 부분 25㎡ 등에 이 사건 (바) 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘로 같은 도면 표시 (다) 부분 95㎡에 이 사건 (다) 분묘가, ④ 1990. 11.경 피고 2의 어머니인 소외 6의 분묘로 같은 도면 표시 (나) 부분 90㎡에 이 사건 (나) 분묘가 각 설치되었다.  나. 위 각 분묘가 설치된 후부터 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 피고 1은 종손으로서 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 피고 2는 소외 6의 아들로서 이 사건 (나) 분묘를 수호·관리하면서 위 분묘와 그 분묘의 기지를 각 점유하여 왔다.  4. 원심은 이러한 사실을 토대로, 피고 1은 이 사건 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여, 피고 2는 이 사건 (나) 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득이나 관습법의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 분묘기지권의 범위가 장사법 제18조 제2항에서 규정하고 있는 분묘 등의 점유면적 등을 초과하여서는 아니 된다는 사유는, 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 분묘기지권의 취득시효와 관련하여 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.  6. 분묘기지권의 취득시효와 관련한 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다.  가. 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결은 우리나라에서 타인의 승낙을 받아 그 소유지 내에 분묘를 설치한 사람은 이를 소유하기 위해 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 받지 아니하고 분묘를 설치한 사람이라도 20년간 평온, 공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시함으로써, 분묘기지권을 인정하였고, 대법원도 같은 취지로 판시하여 왔다.  분묘 소유를 위한 토지사용에 관한 관습이 있었던 조선시대에는 분묘가 주로 설치되던 산림에 관하여 민간이나 개인의 소유권이 인정되지 않았고, 일제강점기를 거쳐 현행 민법이 시행될 무렵까지 우리나라에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되는 과정에 있었기 때문에, 사회 구성원들의 임야 소유권에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고, 임야에 대한 경제적 가치도 크지 않았다. 매장 중심의 장묘문화가 널리 퍼져있었던 과거의 상황에 비추어 보면 대부분의 사람들이 타인의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없는 경우가 많았고, 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우도 드물었다. 이에 따라 조선고등법원 및 대법원은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 분묘를 설치한 경우나 이러한 분묘가 설치되어 있는 상태에서 임야를 양도한 경우에 그 분묘의 설치 및 존속에 관한 소유자의 승낙을 폭넓게 해석함으로써 분묘기지권을 긍정하는 해석을 하여 왔고, 같은 취지에서 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 근대적인 취득시효제도에 의한 분묘기지권의 취득을 허용하고 이를 관습의 하나로 인정하였다고 할 수 있다.  즉 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화가 지배적이었던 조선시대부터 그 영향이 남아있던 시기까지 우리 사회의 장사의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 ‘매장’을 중심으로 이루어졌고, 이러한 전통과 관습이 조선고등법원의 판결 및 대법원의 판례로 확인된 분묘기지권 성립의 기초가 되었다고 할 수 있다.  그렇지만 아래에서 살펴보는 것과 같이 현행 민법 시행 후 임야를 비롯한 토지의 소유권 개념 및 사유재산제도가 확립되고 토지의 경제적인 가치가 상승함에 따라 토지 소유자의 권리의식이 향상되고 그 보호의 필요성이 커졌으며, 또한 상대적으로 매장을 중심으로 한 장묘문화가 현저히 퇴색함에 따라, 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치된 분묘까지 취득시효에 의한 분묘기지권을 관습으로 인정하였던 사회적·문화적 기초는 상실되었고 이러한 관습은 전체 법질서와도 부합하지 않게 되었다.  나. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(법원)으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조).  (1) 의용민법이 적용되던 시기를 벗어나 1960. 1. 1. 우리의 손으로 만들어진 최초의 근대 일반사법으로서 민법이 시행되었는데, 민법은 사유재산권 존중의 원칙과 사적 자치의 원칙 등을 기본이념으로 하고 있다. 헌법 제23조 제1항 전문 및 제119조 제1항은 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조), 민법은 이러한 헌법 정신을 반영한 것이다.  민법 제211조는 소유권의 내용으로 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 소유권 이외의 재산권의 취득시효에 관하여 민법 제248조는 “전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.”라고 규정하고, 민법 제248조에 의하여 준용되는 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정함으로써 헌법이 보장하는 재산권인 부동산 소유권의 내용과 한계를 구체적으로 형성하고 있다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 전원재판부 결정 등 참조).  민법 제186조는 의용민법과는 달리 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하여, 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 이른바 ‘형식주의’를 채택하고 있다. 이에 맞추어 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도도 점차 정비되었다. 위와 같은 현행 민법의 시행으로 우리 사회에 사유재산권 존중의 원칙 등 근대 민법의 기본이념이 자연스럽게 정착하였고 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식 또한 매우 높아졌다. 물권변동에 관하여 이른바 ‘형식주의’를 채택함에 따라 등기와 같이 확실한 공시방법이 없는 부동산 물권의 인정에 매우 신중해야 하고, 부동산에 관하여 등기된 소유자가 있음에도 그 의사에 반하여 소유권이나 소유권 외의 재산권의 시효취득을 인정하는 것은 극히 예외적인 경우로 한정할 필요가 생겼다.  (2) 이에 따라 그동안 묘지 등에 관하여 제정된 법률은 이러한 소유권 및 사유재산권 존중의 원칙을 반영하여 장묘가 헌법, 민법 등 우리의 전체 법질서에 부합하게 이루어질 수 있도록 변화되어 왔다.  (가) 일제강점기에 공포되어 묘지에 관하여 최초로 규율한 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’(1961. 12. 5. 법률 제799호 매장 등 및 묘지 등에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다)은 묘지의 신설을 엄격하게 규제하고 타인의 묘지 또는 묘지 이외의 곳에 함부로 사체 또는 유골을 매장한 사람을 형사처벌의 대상으로 삼았다. 이는 묘지에 관한 풍기문란과 위생저해를 단속하려는 행정목적에 의한 것이라 할 수 있지만(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 타인의 소유 토지에 함부로 사체를 매장하는 것이 금지·처벌되는 범죄행위임을 법적으로 명확히 선언한 것이다.  (나) 민법 시행 후 1962. 1. 1.부터 시행된 ‘매장 등 및 묘지 등에 관한 법률’(1968. 12. 31. 법률 제2069호로 그 명칭이 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’로 변경되었고, 앞에서 본 것처럼 변경된 법률과 함께 ‘매장법’이라 한다)은 시체나 유골의 매장은 묘지 외의 구역에서는 할 수 없고 타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장을 할 수 없다고 규정하고(제4조 제1항, 제4항), 이를 위반한 사람을 형사처벌하고 있다(제19조 제1호). 매장법에 의하면 도지사 등은 묘지 이외의 토지 또는 설치자의 승낙 없이 타인의 묘지에 매장된 시체 또는 유골에 대하여는 일정한 기간 공고를 한 후 그 매장자 기타 연고자에게 개장을 명할 수 있고(제16조 제1항), 무연고 분묘에 대하여는 토지 소유자 등이 도지사 등의 허가를 받아 이를 개장할 수 있도록 규정하였다(제16조 제2항).  이처럼 매장법 역시 공법상의 규제 목적에서 위 규정들을 두었다고 할 수 있지만, 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’과 마찬가지로 분묘의 설치장소를 묘지로 제한하고 타인 소유의 묘지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것이 범죄로서 금지됨을 법으로 명시하였다.  (다) 나아가 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법(법률 제6158호)은 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘에 대하여 해당 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있고(제23조 제1항), 장사법 시행 후에 위와 같이 설치된 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항, 부칙 제2조).  위 장사법의 규정들을 살펴보면, 종전 매장법과 달리 토지 소유자 등은 자신의 승낙 없이 설치된 모든 분묘에 대하여 개장할 수 있게 함으로써 직접적인 이해당사자에 의한 법적 해결방안을 마련하였고, 또한 토지 소유자의 승낙 없이 장사법 시행 후에 해당 토지에 설치한 분묘의 연고자가 토지 소유자에게 토지 사용권 등의 권리를 주장할 수 없다는 점을 명시함으로써 토지 소유자의 권리를 한층 강화하였다.  이는 공법적 규제에 한정되어 있던 묘지에 관한 법제의 실효성 확보를 위하여 토지 소유자와 분묘 연고자 사이의 사법(사법)적 관계에 대하여도 규정함으로써 근대 민법의 기본원리인 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’을 적극적으로 반영한 것으로 볼 수 있다. 비록 장사법이 법 시행 후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하고 있지만, 이는 장사법 시행 전에 분묘가 설치되어 있고 이미 토지 사용권이 성립되어 있는 경우에 그 사용권이 소급하여 부정되거나 장사법의 시행으로 당연히 소멸하지는 아니함을 밝힌 것으로 보일 뿐이며, 장사법 시행 전에 설치된 분묘라는 이유만으로 장사법에서 명시적으로 선언하였다고 할 수 있는 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 ‘사적 자치의 원칙’의 기본원리가 부정되어야 한다는 견해를 취한 것으로는 볼 수 없다.  (3) (가) 원래 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 것은 아무런 권원 없이 토지를 점유·사용하여 소유권을 침해하는 것으로서 위법하며, 위에서 본 매장에 관한 법률들은 이를 반영하여 그 금지에 관한 규정들을 명문으로 두고 있다. 이처럼 장사법이 그 시행 후에 설치된 분묘에 관하여 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 사용권 주장을 제한하는 규정을 두고 있지만, 분묘 연고자가 토지 소유자의 권리를 침해하여 분묘를 설치하는 행위가 위법하다는 것은 이미 민법 시행 후를 기준으로 하더라도 장사법 시행에 앞서 약 40년간 매장법에 의하여 확인되어 왔다.  그럼에도 이러한 위법한 행위에 기하여 20년간 평온, 공연하게 점유가 지속되었다는 이유만으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하려면 전체 법질서와 조화될 만한 정당성과 합리성을 갖추어야 한다.  (나) 민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 그리고 이 규정은 민법 제248조에 따라 다른 재산권에도 준용되므로, 다른 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그 재산권의 행사라는 실질을 갖추어야 하며 그에 대한 의사가 인정되어야 한다.  민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없다. 1997년까지 대법원은 이러한 소유의 의사의 추정을 이유로 들어, 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 판시하여 왔다.  그렇지만 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결은 종전의 견해를 변경하여, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 보고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자의 소유권 취득을 부정하였다.  그리고 타인의 토지에 관하여 건물 기타 공작물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차 관계에 기한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는지의 여부는 개별사건에서 문제 된 점유개시와 건물 기타 공작물의 설치 경위, 대가관계, 건물 기타 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지의 여부에 의하여 판단한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조).  이처럼 1997. 8. 21. 위 전원합의체 판결이 선고된 후에는 무단점유에 의한 소유권의 시효취득을 부정하게 되었고 다른 재산권의 시효취득에 관하여도 마찬가지 법리가 적용되어야 함에 비추어 보면, 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 잘 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한다는 실질이나 그에 따른 점유를 한다는 의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 이처럼 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 결국 소유권 및 다른 재산권의 시효취득과는 그 요건이 다른 시효취득제도를 인정하는 것이 된다.  (다) 비록 분묘기지권의 시효취득이 관습의 하나라고 인정되고 있지만 실질적으로는 관습법상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데 분묘기지권에 관하여만 민법상 소유권이나 다른 재산권의 시효취득 요건과 달리 취급하여 악의의 무단점유를 보호하는 것이 사유재산권 및 사적 자치를 존중하는 근대 민법의 정신 및 이를 반영한 위 전원합의체 판결의 취지에 부합하는지는 의문이다.  대법원은 분묘기지권이 소유자의 승낙 및 소유자와의 약정에 의하여 그 성립 및 내용이 정하여진다고 보고 있는데, 위에서 본 것처럼 무단 설치 분묘의 경우에는 이와 같은 소유자와의 약정이 부존재하고 더욱이 그러한 외형 자체도 존재하지 아니하므로 분묘기지권이 성립할 기초가 존재하지 아니한다. 따라서 민법이 인정한 소유권 외의 다른 재산권에 관한 시효취득 요건에 따르면, 분묘기지권이 성립할 기초가 없는 무단 설치 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득은 불가능하다고 보이며, 결국 이를 허용하는 종전의 관습은 민법의 시효취득제도와 조화되지 아니한다.   게다가 민법이 시행되고 임야를 비롯한 모든 토지의 소유권이 등기부에 공시됨에 따라 누구나 임야의 소유자를 알 수 있으며, 소유자의 승낙 없이 무단으로 타인 소유 임야를 이용하거나 그 지상에 건물·공작물을 설치하는 행위는 소유권을 침해하는 행위로서 용인되지 아니한다는 것은 이제 일반의 법률 상식에 속하며, 그 공작물이 분묘라 하여 다르지 아니하다.  그동안 20년간의 사실상의 분묘기지 점유만을 가지고 시효취득제도를 인정한 것은 분묘 설치과정에서 계약서 등 근거자료를 제대로 갖추지 아니하여 사후적으로 분쟁이 이루어졌을 경우에 그 증명이 쉽지 아니함을 고려한 것으로 보인다. 그러나 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면 바로 분묘기지권이 성립되고, 이러한 승낙의 존재 내지 그 가능성은 승낙에 의한 분묘기지권의 성립에 관한 사항일 뿐이며, 결국 이는 그 승낙의 존재 여부에 관한 사실인정 내지는 의사표시의 해석의 문제이다. 20년 이상 평온, 공연하게 존속한 분묘에 관하여 분묘기지권의 존부를 가지고 분쟁이 생겼을 때에, 장기간에 걸쳐 평온, 공연하게 점유가 계속되었거나 분묘가 존속한 사정은 분묘설치 무렵에 토지 소유자의 명시적·묵시적인 동의나 승낙을 받았을 개연성을 인정할 수 있는 상당한 근거가 되므로, 그 동의나 승낙이 인정될 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만 이러한 사정을 고려한 사실인정에도 불구하고 악의의 무단점유로 밝혀진다면 이를 보호할 필요성은 없을 것이며, 소유권의 시효취득과 마찬가지로 악의의 무단점유에 기초한 시효취득을 부정함이 타당하고, 민법이 인정하는 다른 재산권의 시효취득제도의 범위와 한계 내에서 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 전체의 시효취득제도 법질서에 부합할 것이다.  그뿐 아니라 장사법은 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대하여는 그 분묘의 설치시기가 장사법의 시행 전후인지를 불문하고 토지 소유자에 의한 직접 개장을 허용하고 있고, 또한 장사법의 시행 후에 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제됨을 선언하고 있는데 뒤에서 보듯이 이는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것이다. 이에 비추어 보면 무단으로 설치된 분묘로서 장사법 시행 당시까지 아직 시효취득기간이 경과하지 아니하여 분묘기지권을 취득하지 못한 분묘의 경우에 장사법의 시행 후 분묘 설치자가 그 분묘에 대하여 가지는 점유의 실질적인 의미가 그 전과 같다고 보기 어려우므로, 이러한 무단점유의 계속만으로 분묘기지권을 취득한다고 보는 것은 장사법이 선언한 ‘사유재산권 존중의 원칙’과 배치될 수 있어 타당하지 못하다.  (라) 더구나 대법원은 분묘기지권의 존속기간에 관하여 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조), 지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없음에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 하였다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 참조).  그런데 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상(무상)인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 토지 소유자의 아무런 관여나 귀책사유 없이 토지 소유권을 과도하게 제한하는 것일 뿐만 아니라 토지 소유자에게 토지의 제공에 대한 아무런 보상조차 허용하지 아니하므로, 토지 소유권이라는 사유재산권이 유명무실해지는 등 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해할 수 있다.   (4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 토지 소유자의 승낙이 없이 무단으로 설치한 분묘에 관하여 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 것이 과거에 임야 등 토지의 소유권이 확립되지 않았던 시대의 매장문화를 반영하여 인정되었던 관습이라 하더라도, 이러한 관습은 적어도 소유권의 시효취득에 관한 위 전원합의체 판결이 이루어지고 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 위에서 살펴본 재산권에 관한 헌법 규정이나 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 장사법의 규율 내용 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되어 정당성과 합리성을 유지할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다.  다. 그리고 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하므로, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(위 대법원 2002다1178 전원합의체 판결 참조).   (1) 앞에서 살펴본 것과 같이, 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득은 과거 우리 사회에 팽배해 있던 매장 중심의 장묘문화와 밀접하게 관련되어 있다. 위와 같은 장묘문화는 조상숭배사상 등을 중시한 유교 중심의 문화와 함께 대가족 중심의 가족제도와 자급자족을 원칙으로 한 농경 중심의 사회를 그 토대로 하고 있다. 이와 더불어 과거에 대부분의 사람들이 남의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었고 이에 대하여 토지 소유자가 명시적으로 이의하는 경우가 드물었던 사회현상도 하나의 배경으로 볼 수 있다.  (2) 그러나 우리 사회는 1970년대 이래로 급속한 산업화와 그에 따른 경제성장으로 인하여 도시화가 급격히 진행되었는데, 그 과정에서 교통과 통신이 발달하고 과학기술과 교육수준이 향상되는 등 사회 환경이 크게 변화하였고, 가족의 형태는 부부와 미혼의 자녀를 구성원으로 하는 핵가족이 일반적인 것이 되었다. 분묘기지권을 관습으로 인정하게 된 배경인 유교적 윤리 관념에 기초한 농업 위주의 농촌공동체사회가 우리 사회의 도시화·산업화와 더불어 개인주의와 자유주의가 널리 퍼짐에 따라 상당 부분 붕괴되었다.  과거와 달리 주택단지나 공업단지의 조성 등과 같이 임야를 개발하는 경우가 많아지고 그 거래가 빈번해짐에 따라, 임야의 경제적 가치 및 그 소유권을 보호할 필요성은 늘어난 반면 임야에 설치된 분묘는 보호의 대상이라기보다는 임야의 개발이나 거래에서 커다란 장애요소로 여겨지고 있다. 나아가 매장 중심의 장묘문화가 오랜 세월 지속되면서 전국의 묘지 면적이 계속 증가하여 자연경관이나 환경을 훼손하였을 뿐만 아니라 생활공간의 부족 현상을 일으키고, 더 나아가 인구에 비해 상대적으로 좁은 국토의 효율적 이용을 저해하기에 이르렀다.  (3) 이에 따라 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하며, 묘지공간과 생활공간의 부족으로 인한 국민의 불편을 해소하기 위하여 앞에서 본 것처럼 매장법을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 장사법(법률 제6158호)을 시행하게 되었다.  장사법(법률 제6158호)은 국가와 지방자치단체가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장과 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하도록 하여 화장의 장려가 국가와 지방자치단체의 책무임을 선언하였고(제4조), 그 후 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정된 장사법은 국가와 지방자치단체가 화장·봉안과 자연장의 장려를 위한 시책을 강구·시행하도록 하고, 추가로 지방자치단체가 지역주민의 화장에 대한 수요를 충족할 수 있는 화장시설을 갖추도록 규정하였다(제4조 제1항, 제2항).  특히 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호)은 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간을 원칙적으로 15년으로 제한하되 15년씩 3회에 한하여 해당 설치기간을 연장할 수 있도록 제한하였고(제17조 제1항, 제2항), 또한 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정된 장사법은 위 분묘의 설치기간을 원칙적으로 30년으로 하고 이를 1회에 한하여 연장할 수 있도록 개정하였지만(제19조 제1항, 제2항) 연장을 포함하여 설치 가능한 기간을 여전히 60년으로 제한하고 있다.  이러한 장사법의 규정들은 종래의 매장 중심의 장묘문화에 대한 국민의식의 변화를 반영한 것으로서, 국민의식의 변화에 맞추어 화장하여 납골하거나 자연장 또는 봉안시설에 안치하도록 장려함으로써 묘지제도의 정비와 장묘문화의 다양화를 꾀하고 있다. 위와 같은 내용의 장사법의 시행 이후 화장시설, 봉안시설, 자연장지의 증가 등 다양한 장묘시설이 지속적으로 확충되고 있다. 이러한 사회인식의 변화는 1993년도에 전국 평균 19.1%에 불과하였던 화장률이 2013년에는 전국 평균 76.9%에 이를 정도로 새로운 장사방법과 장묘문화가 우리 사회에 자리 잡아 가고 있다는 점에서도 확인할 수 있다.  즉, 국토의 효율적 이용을 위한 국토이용계획의 수립과 환경문제에 관한 관심의 증대, 묘지제도의 변화로 인하여 화장이 확산되고 자연장이 증가하는 등 종래 전통적인 의미의 매장 중심의 장묘문화가 많이 약화되었다. 게다가 국민소득의 향상, 다양한 장묘시설의 확충 및 국가적인 지원 등으로 조상숭배사상에 대한 국민의 인식이 분묘라는 외형적인 측면을 우선시하는 것에서 벗어나 제사봉양이라는 정신적인 측면의 문제로 옮겨가고 있다.  (4) 또한 앞에서 살펴본 것과 같이 사유재산권 존중을 기본이념으로 하는 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되고 부동산등기법의 시행으로 부동산 공시제도가 정비되어 국민의 토지 소유권에 대한 권리의식은 매우 강화되었고, 또한 매장법 및 장사법 등에 의하여 토지 소유자의 승낙 없는 분묘설치가 위법하다는 것이 법률로써 명시되고 화장 등이 새로운 장묘제도로 자리 잡게 됨에 따라, 헌법을 비롯한 전체 법질서에 비추어 오늘날에는 토지 소유자의 승낙 없이 무단으로 설치한 분묘에 의하여 토지 소유권이 제한되는 것을 용납하기 어려운 상황이 되었으며, 나아가 무단 설치 분묘에 대한 보호를 기대하지도 아니하는 상황이 되었다고 할 수 있다.  특히 장사법은 앞에서 본 것처럼 장사법 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 대하여는 분묘 연고자의 토지 소유자에 대한 토지 사용권 등의 권리 주장이 완전히 배제된다고 규정하였는데, 이는 실질적으로 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 성립 내지는 시효취득을 부정하는 것으로서, 그와 같은 시효취득을 허용하는 종전의 관습은 장사법의 시행으로 더 이상 존속하지 못하고 폐지되었다고 할 수 있다.  이와 같이 종전의 관습을 폐지하는 입법은 위에서 살펴본 매장문화의 쇠퇴 및 분묘의 무단 설치를 용인하지 아니하는 국민의 법의식이 기초가 되지 아니하였다면 불가능하였다고 보이고, 결국 이는 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)의 시행 무렵에는 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 종전의 관습에 대한 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것으로 보아야 한다. 장사법이 그 시행 후에 무단으로 설치된 분묘에 관하여 토지 사용권 등의 권리 주장을 배제하고 있지만, 이는 앞에서 본 것처럼 이미 성립된 토지 사용권이 소급적으로 소멸하지 아니한다는 취지에 불과하고, 장사법 시행 후에 무단 설치 분묘에 대한 새로운 분묘기지권의 시효취득을 용인하는 법적 확신이 유지되고 있다는 의미로 볼 수 없다.  (5) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 전통적인 조상숭배사상, 분묘설치의 관행 등을 이유로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 모든 경우에 분묘기지권의 시효취득을 인정해 왔으나, 장묘문화에 관한 사회 일반의 인식 변화, 장묘제도의 변경 및 토지 소유자의 권리의식 강화 등 예전과 달라진 사회현실에 비추어 볼 때, 분묘기지권 시효취득의 관습에 대한 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당히 쇠퇴하였다고 볼 수 있고, 이러한 법적 확신의 실질적인 소멸이 장사법의 입법에 반영되었다고 볼 수 있다.  라. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.  이와 달리 토지 소유자의 승낙 없이 이를 알면서 무단으로 분묘를 설치한 자에게 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 위법함이 명백한 악의의 불법점유를 용인하고 나아가 계속된 위법행위를 영구적인 권리로 보호하는 것으로서, 이러한 불법점유를 취득시효에서 배제하여 법적으로 보호하지 않겠다고 선언한 위 전원합의체 판결의 법리에 배치될 뿐 아니라, 타인의 권리를 침해하지 아니하고 매장법·장사법을 준수하여 장묘를 치르겠다는 의식 아래 온 국민이 지속적으로 노력한 결과 매장 중심에서 벗어나 현재의 선진화된 장묘문화를 이룬 국민의 준법정신 및 성숙된 법의식을 무시하는 것이어서 우리 사회가 추구하여 온 법치주의 및 정의와 형평의 원칙에 반한다고 할 것이며, 더 이상 관행이나 관습이라는 미명 아래 정당화될 수 없다.   다만 이러한 견해가 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에 어떠한 경우에도 분묘기지권의 시효취득을 부정하는 것은 아니며, 현행 법질서에 의하여 허용되는 범위 내에서는 다른 재산권과 마찬가지로 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있음을 전제로 한다. 즉, 토지 소유자로 등기된 사람으로부터 승낙을 받아 분묘를 설치하였는데 그 후 그 등기가 무효임이 밝혀진 경우 등과 같이 외형적·객관적으로 보아 분묘기지권자로서 점유한다는 실질을 인정할 수 있고 그 점유가 20년간 평온, 공연하게 유지되어 온 경우라면 민법 제245조 제1항을 준용한 민법 제248조의 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 분묘기지권의 시효취득이 인정될 수도 있을 것이다.  마. 이러한 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴본다. (1) 이 사건 (사) 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다.  (2) 그러나 피고 2가 설치한 이 사건 (나) 분묘 및 피고 1이 설치한 이 사건 (다), (라), (바) 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명하므로, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습이 위 각 분묘에 대하여도 적용된다는 전제에서 피고들의 종전의 관습에 의한 시효취득을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 다만 기록에 의하면 위 각 분묘 설치 당시 이 사건 임야의 등기부에 이 사건 종중이 소유자로 등기되어 있었다가 그 후 진정한 소유자가 원고로 밝혀진 사실을 알 수 있는데, 피고들이 이 사건 종중의 승낙을 받고 위 각 분묘를 설치하였다면 분묘기지권자로서의 점유를 인정할 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고들이 위 각 분묘를 설치하게 된 구체적인 경위 등을 심리하여 민법 제248조에 의한 분묘기지권의 시효취득 가능성 여부를 살펴야 할 것이다.  따라서 이 부분 원심의 판단에는 관습법의 효력과 분묘기지권의 시효취득에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (3) 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고 패소 부분 중 이 사건 (다), (라), (바) 분묘에 관한 부분과 피고 2에 대한 원고 패소 부분은 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라, 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서의 효력을 상실하였으므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 한다.  그러나 대법원은 오랜 기간 동안 분묘 소유를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행을 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 확인하고 이를 적용해 왔으며, 위와 같이 확고부동하게 법적 규범으로서의 효력이 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 그 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 전체적인 법질서 체계나 사회를 지배하는 기본적 이념 또는 사회질서 등에 중대한 변화가 있었다고 단정하기 어렵다.  나. 우선 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력이 상실되었다고 볼 수 있을 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었는지 살펴본다.  (1) 대법원은 현행 민법이 시행되기 전에 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하였고(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조), 현행 민법이 시행된 후에도 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 인정한 대법원판결을 폐기할 필요가 없다고 판시하였다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다157 판결 참조). 이후 대법원은 50년 가까이 같은 취지의 판결을 거듭 내림으로써 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법을 적용해 왔다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).  (2) (가) 묘지에 관한 법제 역시 분묘기지권에 관한 관습법에 영향을 줄 정도의 중대한 변화가 있었다고 볼 수 없다. 대법원은 분묘 설치자가 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 따라 처벌된다고 하더라도, 지상권 유사의 물권인 분묘기지권을 취득함에 아무런 영향이 없다고 판시하였고(대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2464 판결 참조), 위 ‘묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙’에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도, 이는 묘지에 관한 풍기문란 및 위생저해의 단속이라는 행정목적을 위한 것이므로 분묘기지권의 취득에 영향이 없다고 판시하였다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결 참조).  장사법으로 전부 개정되기 전의 매장법은 관습법상 인정된 분묘기지권을 허용하지 않는 명시적인 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라, 대법원은 분묘기지권의 범위가 매장법이 규정한 분묘의 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라고 판시하는 등(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조) 공법상의 규제에 한정되어 있던 매장법이 관습법으로 인정된 분묘기지권의 내용에 영향을 줄 수 없다고 밝히고 있다.  나아가 장사법(법률 제6158호) 부칙 제2조는 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권인 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 취지로 규정한 제23조 제3항에 관하여 장사법 시행 후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 규정하여, 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 관하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있다.  위와 같이 공법상의 규제에 머물러 있던 매장법 등이 사법(사법)상의 권리인 분묘기지권의 취득에 영향을 줄 수 없었고, 2001. 1. 13. 시행된 장사법(법률 제6158호) 역시 법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 기존 관습법의 적용을 배제하지 않고 있으므로, 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 둔 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 볼 수 없다.  (나) 장사법은 매장·화장 등 장사의 방법과 묘지·화장장 등 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 입법 목적으로 한다(제1조). 비록 장사법이 위와 같은 입법 목적의 달성과 그 실효성 확보를 위하여 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 토지 사용권의 주장을 제한하는 등의 규정을 두었지만, 그 부칙을 통해 장사법(법률 제6158호)이 시행된 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 위와 같은 내용의 규정을 적용한다고 명시하고 있다. 이러한 장사법의 규정들에 비추어 보면, 장사법의 입법태도는 법 시행 후에 설치된 분묘에 대한 규제를 통해 국토의 효율적인 이용 및 공공복리의 증진 등을 도모함으로써 묘지의 부족과 분묘설치로 인한 국토의 효율적 이용 저해 등의 문제를 점진적으로 해소하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 장사법 시행 당시까지 인정되어 온 분묘기지권에 관한 관습법을 일거에 폐지하여 분묘의 증가나 그 존속에 따른 현실적인 문제를 한꺼번에 해결하기 위한 것으로 볼 수 없다.  (다) 그렇다면 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 이미 설치된 분묘에 대하여 그동안 인정되어 온 관습법에 의한 분묘기지권이나 그 취득시효가 허용될 수 없다고 보기 어렵고, 장사법의 시행만으로 분묘기지권에 관한 관습법의 변화 또는 소멸을 인정할 만한 전체 법질서의 변화가 뚜렷하게 드러났다고 단정할 수도 없다.  (3) (가) 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이므로(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조), 법원은 위와 같이 인정된 관습법에 기속되고 함부로 그 효력을 부정할 수는 없다.  (나) 분묘기지권에 관한 관습법은 우리 민족의 조상에 대한 경애추모의 정신을 기반으로 한 관습 또는 관행을 토대로 하고 있고, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성 등을 감안하면, 소유권 절대의 사상만을 이유로 이를 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성 또는 합리성이 없다고 볼 수는 없는 것이다.  대법원은 일찍이 분묘는 조상의 유체 등을 안장한 장소이므로 자손이 이를 보전할 의무가 있음은 물론이고 타인이라도 그 존엄성을 존중하여야 한다고 판시하였고(대법원 1959. 10. 8. 선고 4291민상770 판결 참조), 분묘 소재지의 임야 소유권을 취득한 자가 공사 등 그 임야를 사용, 수익하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 가진 분묘 소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다고 판시하였다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 참조).  한편 형법은 제2편 각칙 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에서 분묘발굴죄(제160조)를 규정하고 있는데, 대법원은 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 제사·숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호, 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 판시하였다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결 등 참조). 이에 따르면 유족들의 수호, 봉사의 대상이 되는 분묘에 대한 침해는 형사법적으로는 범죄행위에 해당한다.  위와 같이 분묘는 자손들이나 토지 소유자 등 제3자가 함부로 훼손할 수 없는 특수성을 가지고 있고, 분묘의 수호, 봉사를 위한 분묘기지권 역시 위와 같은 관념에 기초하고 있다. 이러한 분묘의 속성이나 분묘기지권의 특성 등을 고려하여, 대법원은 분묘기지권에 관하여 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 물권으로서의 효력을 인정하고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있다면 등기 없이 분묘기지권을 취득하며, 분묘기지권의 존속기간도 당사자 사이의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하는 동안 계속된다고 해석하였다.  (다) 한편 다음과 같은 이유에서 분묘기지권이나 그 시효취득을 인정하는 관습법이 토지 소유자의 소유권을 유명무실하게 할 정도로 정당성이나 합리성이 없다고 볼 수는 없다.  분묘기지권의 시효취득으로 인하여 결과적으로 토지 소유자의 권리가 제한되는 것은 사실이나, 이는 취득시효제도를 인정하는 이상 당연히 발생하는 문제이다. 그렇지만 대법원은 타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라고 판시하였고(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조), 타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 판시함으로써(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 분묘기지 부분에 대하여 분묘 설치자 등의 소유권 시효취득의 가능성을 원천적으로 차단하고 있다. 즉 취득시효제도에 의하여 성립한 분묘기지권의 내용을 토지 사용권으로 국한하여 인정함으로써 분묘기지권이 성립하더라도 토지 소유자의 소유권이 완전히 상실되는 것을 방지하고 있다.  분묘기지권을 시효취득하기 위해서는 법률상 용인될 수 없는 강포(강포)행위를 쓰지 아니하는 ‘평온’한 점유와 은비(은비)의 점유가 아닌 ‘공연’한 점유를 요구하므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 법률상 도저히 용인할 수 없는 방법으로 분묘를 설치한 경우에는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않을 수 있다. 게다가 토지 소유자는 분묘설치 후 20년의 시효기간이 경과하기 전에 분묘 소유자에게 분묘굴이를 구하는 등으로 권리구제가 가능함은 물론이다.  또한 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이므로, 선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 반드시 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치 또는 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않고(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결 등 참조), 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능도 인정되지 않는다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 위와 같이 토지 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에 한정하여 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 뿐이다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조).  분묘기지권의 대상이 된 분묘가 존재하지 않게 되거나 자손들의 수호와 봉사가 계속되지 않으면 자연스럽게 그 권리가 소멸하므로, 분묘기지권이 영구적으로 토지 소유자의 소유권을 제한하는 것도 아니다.  (라) 이른바 ‘악의의 무단점유’의 경우에 민법 제197조 제1항에 의한 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 판시한 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결의 법리를 근거로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력이 상실되었다고 볼 수는 없다.  위 전원합의체 판결은, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하고, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 판시함으로써, 악의의 무단점유자에 대하여 민법 제245조 제1항에 의한 소유권 시효취득을 부정하였는데, 그 취지는 등기한 진정한 부동산 소유자가 점유자의 취득시효완성으로 인하여 소유권을 쉽게 상실하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다.  그러나 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 등기 없이 취득하는 관습법상의 물권인 분묘기지권의 시효취득 요건을 위와 똑같은 입장에서 바라볼 수는 없다.  현행 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야 효력이 생기는 이른바 ‘형식주의’를 채택하였고, 이러한 관점에서 보면 점유자가 소유권 등 부동산 물권을 등기 없이 취득한다는 의사를 가진다는 것이 타당하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여, 위 전원합의체 판결은 이른바 ‘악의의 무단점유’가 증명된 경우 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어졌다고 한 것이다.  반면에 예측할 수 없는 상황에서 갑자기 조상이 사망하여 분묘를 설치할 필요가 생긴 경우 토지 소유자의 명시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우도 있겠지만, 토지 소유자가 명시적으로 반대하지 않고 용인한 상태에서 분묘를 설치하는 경우도 많다. 여기에 분묘기지권이 토지 소유자의 승낙이 있는 경우 등기 없이도 취득할 수 있는 관습법에 의한 물권인 점, 제사·숭경의 대상인 ‘분묘’의 특수성과 이웃 간의 정의(정의)를 소중히 여기던 전통적 가치관 등까지 함께 고려하면, 대부분의 분묘 설치자는 토지 소유권을 불법적으로 침해한다는 인식보다는 토지 소유자의 용인 아래 분묘를 설치한다는 의사를 가지고 있었다고 보는 것이 우리의 법 감정이나 사회현실에 맞을 것이다. 아울러 분묘의 수호·봉사가 20년 이상의 장기간 계속되었다면 위 분묘에 관하여 형성된 사회질서를 그대로 유지시키는 것이 온당할 것이다.  분묘 설치자 등이 토지 소유자의 승낙에 대한 증명을 못하는 경우라도 일정한 요건 아래 그 시효취득을 인정하는 것이 자연스럽다. 만약 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 ‘악의의 무단점유’라고 단정하고 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는다면, 이는 분묘설치 후 20년 이상이 경과한 시점에서 분묘 소유자에게 분묘설치 당시의 토지 소유자의 승낙 등 내심의 의사를 증명하라고 요구하는 것과 마찬가지이고, 사실상 분묘기지권의 시효취득을 허용하지 않는 것과 다르지 않다. 하지만 그러한 결과가 우리 사회의 분묘설치의 관행과 실태나 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되고 있는 취지와 부합하는지 의문이다.  따라서 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미 등을 바탕으로 한 소유권 시효취득의 요건은 분묘 소유를 위한 토지 사용권만을 인정하고 등기 없이 취득할 수 있는 관습상의 물권인 분묘기지권의 시효취득의 요건과 분명히 구별되어야 하고, 위 전원합의체 판결의 법리가 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력에 영향을 미친다고 보기 어렵다.  (4) 따라서 분묘기지권이나 그 취득시효에 관한 관습법이 전체 법질서에 반하여 정당성이나 합리성을 상실하였고 이에 따라 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 정도로 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 의미 있는 변화가 있었다고 볼 수는 없다.  다. 다음으로 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들이 법적 확신을 가지지 않게 될 정도로 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었는지 살펴본다.  (1) 관습법은 성문법과 달리 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것인 만큼, 사회 구성원들이 법적 확신을 잃게 됨으로써 관습법의 법적 효력이 상실되었다고 인정하기 위해서는 관습조사 등 실증적인 자료에 근거할 필요가 있다. 그런데 기록상 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵 매장문화 등을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 확신이 소멸하였거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없다.  (2) 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행되기 전인 1999년도 전국 평균 화장률은 30.3%, 2000년도 전국 평균 화장률은 33.7%에 불과하여, 장사법이 시행되기 전에는 우리나라의 장사방법으로 전통적인 매장률이 화장률을 압도하였다. 나아가 장사법의 시행 이후 국가의 시책 등에 따라 화장률이 급격하게 증가하였다고 하더라도, 화장 후 매장을 위하여 설치되는 분묘의 수요도 무시할 수 없는 등 과거부터 지속되어 왔던 매장문화가 완전히 사라졌다거나 매장선호의식 등에 변화가 있었다고 단정할 수 없다. 오히려 사설묘지를 허용하고 있는 우리의 법제 아래에서는 분묘기지권의 기초가 되는 매장문화가 여전히 우리 사회에 존속하고 있다고 보아야 한다.  또한 장묘문화의 변화가 곧 분묘기지권이라는 관습법에 대한 법적 확신의 소멸과 직결된다고 볼 수 없다. 장묘문화나 장사방법에 대한 현 세대의 인식과는 별도로 조상숭배사상을 토대로 한 분묘기지권에 관한 관습법은 여전히 존속한다고 보아야 한다. 예를 들어, 이른바 ‘민족대이동’이라고 할 정도로 설날이나 추석과 같은 명절에 귀성(귀성)하여 조상의 분묘에서 성묘를 하는 전통과 관행은 우리 국민에게 너무나 당연하게 받아들여지고 있다. 이처럼 장묘문화의 변화와는 별개로 조상숭배사상에 기초한 분묘에 대한 전통적인 인식은 여전히 뿌리 깊게 남아있다고 보는 것이 우리의 현실에 부합하고, 분묘에 대한 존중과 보존 역시 우리 사회 구성원들에게 중요한 문제로 계속 남아있음을 알 수 있다.  (3) 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법은 매장법을 전부 개정한 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘렸는데(제19조 제1항, 부칙 제2조), 위와 같이 장사법을 개정하게 된 이유는 분묘의 설치기간 제한에 대하여 국민들이 충분히 인식하지 못하고 있고 분묘의 설치기간 만료로 분묘개장을 할 경우 국민의 반감과 불편이 생길 수 있음을 뒤늦게나마 반영할 필요가 있었기 때문이다. 즉 장사법 시행 후에 설치된 분묘의 설치기간 만료에 따른 개장과 관련하여 이에 대비한 행정적 정비나 사회적 여건이 충분하지 않아 분묘의 설치기간을 15년에서 30년으로 늘린 것이다.  이러한 장사법 개정경위에 비추어 보면, 장사법 시행 후 상당한 기간이 경과하였음에도 분묘나 이를 둘러싼 법률관계에 대하여 사회 구성원들의 인식 변화가 뚜렷하다고 보기 어렵다. 여기에서 더 나아가 만약 대법원판례의 변경으로 장사법 시행 이전에 설치된 분묘까지 개장 또는 이장을 하게 될 경우 그에 따른 사회·경제적 비용 부담이나 제반 여건 역시 이를 감당할 수 있을지 의문이고, 사회 구성원들이 위와 같은 결과까지 용인하였다고 볼 수 있는지도 명백하지 않다.  (4) 따라서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 중대한 변화가 있었다고 볼 수도 없다.  라. (1) 과거의 사실관계에 적용되는 관습법에 대하여 그 법적 효력의 유무에 대한 심사가 가능하다고 하더라도, 그 법적 효력을 부정하게 되면 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력이 일시에 뒤흔들려 법적 안정성을 해할 위험이 크므로 매우 신중하게 판단해야 한다.  특히 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법에 대하여 그 효력 상실을 인정한다면, 이미 시효취득기간의 경과로 취득시효가 완성되어 성립한 분묘기지권을 소급하여 소멸시킴으로써 시효취득이라는 규범에 대한 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰보호를 깨뜨리는 결과가 될 수도 있다.  (2) 또한 1999년 말 당시 기준으로 묘지 면적이 전 국토의 약 1%에 해당하고, 분묘 수는 약 2,000만 기에 이르고 있으며 매년 약 17만 기가 새로 발생하고 있다고 한다. 이에 따르면 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13.까지 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘만도 상당한 숫자일 것임을 짐작할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있으므로, 위 관습법의 효력 유무를 신중하게 판단할 수밖에 없다. 그런데 앞서 살펴본 대로 분묘기지권에 관한 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 만한 명백한 사정이 보이지 않는다.  마. 우리의 전통적 사고방식에 의하면 분묘는 단순한 공작물이 아니라 조상의 영혼이 깃든 정신적 장소이고, 망자에 대한 슬픔과 존경 그 밖의 기억이 살아있는 사람에게 남아있는 동안에는 그 기억을 담아두고 드러내는 숭모의 장소로서 존중되어야 한다는 인식이 사회 구성원들에게 쌓이고 뿌리를 내려 위에서 본 바와 같은 관습법이 형성되었다. 그러한 관습법의 형성 가운데 분묘를 경제적 가치로 계량한다는 생각은 조금도 들어있지 않았다. 그런데 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서부터 일부에서나마 분묘기지가 존재하는 임야 등 토지뿐 아니라 그 지상의 분묘까지 그 정신적 가치보다 경제적 가치를 우선시하기 시작하면서 분묘를 둘러싼 법적 다툼이 생겼던 것이다. 근대적 소유권의 절대성이라는 잣대를 일반 공작물과 마찬가지로 분묘에 들이대면 그 굴이를 구하는 청구를 쉽게 배척하기는 힘들겠지만, 그럼에도 불구하고 위에서 본 여러 요건을 충족하는 한 그 청구를 쉽게 받아들여서는 안 된다는 사회 구성원들의 합치된 의식이 분묘기지권에 관한 관습법을 형성·유지하게 된 기초일 것으로 짐작된다. 국가에서 장사법의 시행 등 입법으로도 사회 구성원들 속에 오랜 기간을 통하여 생활 속에 깊게 뿌리박고 있는 이러한 의식을 쉽게 바꾸기 힘들다는 것은 그 법률을 강력하게 시행하지 못하고 여러 차례 개정하고 있는 점으로 미루어보더라도 쉽게 알 수 있다. 그렇다면 분묘기지권의 시효취득의 경우에도 분묘의 기지에 대한 소유권이 아닌 그 사용권만을 주장하는 것인 점과 분묘에 내재된 정신적 가치를 함께 고려하면 토지 소유권에 관한 취득시효 이론을 그대로 적용하고자 하는 시도는 쉽게 받아들이기 힘들다. 다만 경제적 가치가 높아져만 가는 임야의 소유권은 최대한 존중하여야 하고 그에 반비례하여 그 지상 분묘는 그 가치를 낮추는 걸림돌에 불과하므로 되도록 그 굴이를 쉽게 허용하고자 하는 인식과, 분묘란 쉽게 세우고 쉽게 철거할 수 있는 한갓 공작물과 단순 비교하여서는 아니 되는 정신적 가치를 가진 신성한 장소로서 조상의 숨결이 살아있는 사람들의 기억 속에 남아있는 한 그 굴이를 허용하여서는 아니 된다는 인식 사이의 균형추가 흔들리고 있다는 취지의 반대의견을 받아들인다고 하더라도, 아직은 그 균형추가 전자(전자)로 넘어가 버렸다고 볼 수는 없다는 것이 다수의견의 취지이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 분묘기지권의 취득시효와 관련하여, 반대의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견은 다음과 같다. 가. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상을 법적으로 보장하는 기능을 해온 반면, 현대사회에서 토지의 효율적 이용을 저해하는 원인 중의 하나이다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어주는 과도기적 역할을 수행하였다고 볼 수 있다. 그러나 분묘기지권이 합리성을 갖춘 제도라고 할 수는 없다. 공평이나 형평의 관점에서든 효율의 관점에서든 분묘기지권에 관한 판례를 그대로 유지하여야 할 근거를 찾기 어렵다.  헌법상의 재산권 보장이나 민법상의 소유권 보호 규정과 충돌하는 분묘기지권에 관한 판례를 수정하고자 하는 반대의견이 정당하다고 생각하고 이를 보충하는 의미에서 몇 가지 의견을 덧붙이고자 한다.  나. 묘지, 즉 분묘를 소유하기 위하여 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에 그 이용관계는 다양한 형태로 나타날 수 있다. 당사자들이 분묘를 소유하기 위하여 토지에 관한 사용대차나 임대차 또는 그 밖의 이용계약을 체결하였다면 계약 내용에 따라 채권채무관계가 성립하고, 당사자들이 지상권 등 물권을 설정하기로 하였다면 지상권 등 물권이 성립할 수 있다. 따라서 대법원판례에서 인정하는 관습상 분묘기지권은 이처럼 다양한 묘지이용권의 한 종류로서 파악하여야 한다.  채권은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 자유로운 약정에 따라 성립할 수 있으나, 물권은 물권법정주의와 공시의 원칙에 따라 제약을 받는다. 관습상 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 소유하기 위하여 등기 없이 성립하는 관습법상 물권이다. 민법 제185조에서 물권법정주의를 정하면서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 분묘기지권을 관습법상 물권으로 인정하는 데 법률상의 장애는 없다. 또한 분묘의 존재, 특히 봉분의 존재(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결 등 참조)가 물권을 공시하는 기능을 수행한다. 따라서 관습상 분묘기지권은 물권법정주의나 공시의 원칙에 어긋나는 것은 아니다.  그러나 분묘기지권이 관습법상 물권으로 인정되는지 여부와 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 것까지 관습법인지 여부는 구별해야 할 문제이다. 관습상 분묘기지권을 물권으로 인정한다고 해서 관습상 분묘기지권의 발생원인이나 성립요건을 종래의 판례와 같이 보아야 하는 것은 아니다.  다. 일제강점기에 근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 임야에 설치된 분묘의 존속 여부가 문제 되었다. 분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 조선고등법원 1927. 3. 8. 판결에서 유래한다. 이 판결은 토지 소유자의 승낙을 받은 경우뿐만 아니라, 토지 소유자의 승낙을 받지 않고 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지에 대해 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하며, 이 권리에 대하여는 증명 또는 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 하였다. 우리 대법원도 같은 취지에서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 판결하였고, 판례가 쌓여감에 따라 관습상 분묘기지권의 취득시효가 관습법으로 인식되기에 이르렀다.  관습법은 사회에서 스스로 발생하는 관행이 단순한 예의적 또는 도덕적인 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라, 사회의 법적 확신이나 법적 인식으로 뒷받침됨으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 되어야 한다. 따라서 관습법이 성립하려면 관행이 존재하고 있어야 하고 법공동체에서 그 관행을 법규범이라고 일반적으로 인식·승인하고 있어야 한다. 그러나 과거 우리 사회에 분묘기지권을 물권과 같은 권리로 인정하는 관습이 존재하였다고 하더라도, 관습상 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습이 있었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없다.  오히려 묘지에 관한 전통적인 관념과 새로운 임야소유제도 사이에서 생기는 분쟁을 줄이고자 민법의 취득시효 규정을 변형하여 분묘기지권의 취득시효를 인정하는 데까지 나아간 것으로 보인다. 우리 사회에는 오래 전부터 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 유교 중심의 문화, 명당에 조상을 모시고자 하는 풍습과 풍수지리사상, 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사하는 매장문화가 내려오고 있었다. 일제강점기 이전에는 근대적 의미의 임야소유제도가 형성되지 않았고, 근대적인 토지소유제도가 도입된 후에도 임야 소유권에 대한 인식이 미미한 상태였다. 그리하여 법원은 전통적인 묘지풍습을 존중하여 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우를 보호하고자 관습상 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 인정한 것으로 볼 수 있다.  분묘기지권의 취득시효에 관한 판례는 사회일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지 소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 반영한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용 또는 유추적용한 것으로 보아야 한다.  그런데 조선고등법원 판결은 분묘기지권의 취득시효에 관하여 현행 민법과 내용이 유사한 의용민법의 취득시효 규정을 참조하면서도, 소유권 취득시효에서 요구하는 ‘소유의 의사’에 대응하는 ‘재산권 보유 의사’라는 요건을 누락하였다. 당시에 분묘기지권의 취득시효가 문제 된 분묘는 임야에 관한 근대적인 소유권이 형성되기 전에 설치된 것이었다. 따라서 분묘를 소유하기 위하여 타인의 임야를 점유하는 경우에 임야 소유자의 승낙을 받고 분묘의 기지를 점유한다는 의사를 상정하기 어려웠기 때문에, 위와 같이 민법상 취득시효 규정을 끌어들여 관습상 분묘기지권의 취득시효를 인정하면서도 ‘재산권 보유 의사’, 구체적으로는 ‘분묘기지권자로서 점유한다는 의사’에 관한 판단을 하지 않았다고 이해할 여지가 없지 않다.  그러나 이러한 태도는 현행 민법 시행 이후 근대적인 임야소유제도와 부동산등기제도가 확립된 이후에는 더 이상 타당하지 않다. 타인의 토지에 분묘를 설치한 사람이 ‘토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 알고 분묘의 기지를 점유한다는 의사’가 없다면 분묘기지권의 취득시효를 인정할 수 없다. 특히 악의의 무단점유의 경우에 소유의 의사에 관한 추정이 깨어진다는 대법원판례에 따르면 타인의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 경우에는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 한다. 이에 관해서는 반대의견에서 상세히 밝히고 있기 때문에 여기에서 다시 반복하지 않는다.  라. 관습법은 고정불변의 것이 아니고 사회일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 따라서 관습법의 내용과 효력은 그 적용시점의 사회현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법이 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 이를 적용하여야 할 시점에서 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 법원은 전체 법질서에 부합하지 않는 부분을 배제하는 등의 방법으로 관습법이 현재의 법질서에 합치하도록 하여야 한다. 또한 법원의 판결로 관습법으로 인정되었다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않은 경우라면 그 적용 범위를 좁히는 것도 법원이 맡은 임무이다. 따라서 분묘기지권의 취득시효와 그 성립요건도 현재의 관점에서 재산권 보장에 관한 헌법 규정, 소유권의 내용과 취득시효의 요건에 관한 민법 규정, 묘지에 관한 장사법의 규정 등을 포함하여 전체 법질서에 부합하도록 해석·적용하여야 한다.  민법 제245조 제1항에 따라 부동산 소유권에 관한 취득시효가 인정되려면 점유자가 20년간 평온, 공연하게 점유해야 할 뿐만 아니라 소유의 의사가 있어야 한다. 이 규정은 민법 제248조에 따라 소유권 이외의 재산권에 준용되므로, 소유권 이외의 재산권에 대한 취득시효가 인정되려면 그러한 재산권을 보유할 의사가 있어야 한다. 재산권을 보유할 의사가 없는데도 20년간 평온, 공연하게 부동산을 점유했다고 해서 재산권의 취득시효를 인정할 수는 없다.  타인의 토지에 관하여 그 지상 건물의 소유를 위한 지상권의 점유취득시효가 인정되려면, 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 기한 것이 아니고 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되고 계속되어야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다50904 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 분묘기지권의 취득시효가 인정되려면 분묘를 설치한 사람의 점유가 ‘분묘기지권자로서의 점유’에 해당해야 할 것이다.  마. 결론적으로 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권의 취득시효를 인정하기 위해서는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여야 할 뿐만 아니라, 부동산 소유권의 취득시효에서 부동산 점유자의 소유 의사를 요구하고 있는 것에 대응하여, 분묘 설치자가 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 따라서 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우, 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 설치한 자에게 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 있다고 보기 어려우므로, 분묘기지권의 취득시효는 인정되지 않는다고 보아야 한다.  이러한 결론은 반대의견이 상세한 근거를 제시하고 있듯이 재산권의 헌법적 보장, 소유권과 취득시효에 관한 민법 규정, 장사법의 내용과 취지 등에 비추어 현재의 관점에 맞게 묘지이용을 둘러싼 법률관계를 합리적으로 규율하기 위한 것이다. 이러한 해석으로 생기는 문제는 악의의 무단점유에 관한 증명책임의 분배 등으로 해소할 수 있을 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장)대법관   이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형

 

그래서 이러한 헌법재판소 결정과 대법원 판례를 볼 때, 관습법상 법정지상권에 관한 관습이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다고 말하기는 어렵다고 한다. 생각건대, 헌법재판소가 재산권에 관한 민사법에 관한 완화된 심사기준을 채택하고 있더라도, 상속회복청구권의 행사기간을 상속 개시일로부터 10년으로 제한한 규정(개정 전 민법 제999조 제2항62))에 대하여 상속인의 재산권 등을 침해한다고 결정한 바도 있다.63) 그리고 위 견해가 언급한 바와 같이, 대법원은 분묘기지권의 시효취득이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다고 보기 어렵다고 밝혔다.64) 그러나 판례는 종전에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자에게 지료를 지급할 필요가 없다고 판시하였는데, 2021년 대법원 전원합의체 판결65)을 통해 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 하는 것으로 판례를 변경하였다. 즉 지료에 관해 무상이라던 분묘기지권의 시효취득이 토지소유자의 재산권을 지나치게 침해하기 때문에 위와 같은 판례 변경이 있었다. 그래서 위 견해가 언급한 헌법재판소 결정이나 대법원 판례만을 통해 관습법상 법정지상권이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합한다는 것은 타당하지 않다고 본다. 또한 관습법상 법정지상권 인정에 관한 판례의 변경 필요성이 있다는 것은, 관습법상 법정지상권이 더 이상 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않게 되었음을 전제로 하는 것은 아닌지 의문스럽다. 따라서 관습법상 법정지상권 인정에 관한 판례의 변경이 필요하다고 주장하는 위 견해가 관습법상 법정지상권에 관한 관습이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합한다고 주장하는 것은 다소 상충한다고 생각한다.  

62) 개정 전 민법 제999조 제2항은 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸된다고 규정하였다. 헌법재판소의 위헌결정으로 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다고 개정되었다.    63) 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 결정.   64) 「장사 등에 관한 법률」의 시행일인 2001. 1. 13. 이후에 설치된 분묘에 대해서는 분묘기지권이 시효취득될 수는 없다. 「장사 등에 관한 법률」 제27조 제3항은 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘의 경우 등에 그 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다.   65) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견]    2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.    관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.  취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.   [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견]    분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.   취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.  [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견]    장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.  분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다.   지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다.  지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제)  【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경)   대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245)  대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다.  원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다.  나. 이 사건의 쟁점  이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다).  2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다).  나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.   1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.  가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조).  취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다.  관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다.  2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.   가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다.  전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조).  나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다.  대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다.  그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다.  다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다.  대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).  라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조).  민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다.  앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.   다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.  분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다.   먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다.  나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다.  헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다.   타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다.  이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다.  당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조).  대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다.  취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다.  다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다.  2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다.  지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항).  분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.  여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다.  3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다.  분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다.  취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다.  법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다.  관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다.  조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다.  종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다.  취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다.  다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다.  4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다.  토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다.  먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.  20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다.  관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.  다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다.   다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다.   5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다.  본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은  애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다.  토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다.  타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다.  6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다.  다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다.  이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다.  라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다.  위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.  6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다.  그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다.  나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다.  위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다.  그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다.  다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다.  2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.  가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다.  지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다.  나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다.  공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다.  결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다.   다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다.   다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조).  분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다.  이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다.  라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다.  2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다.  시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조).  이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다.  시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다.  3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다.  가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다.  헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다.  나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조).  우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다.  다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다.  4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다.  나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다.  그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.  관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다.  또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다.  민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다.  2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다.  성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다.  법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다.  3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다.  일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다.  분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다.  별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다.  4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다.  다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다.  나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다.  또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다.  2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다.  이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다.  예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다.  3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다.  다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.  그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다.  분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조).  따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구

   한편, “관습법이 전체 법질서에 반하는 경우에도 관습법의 효력이 소멸하나, 필자는 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 반해서 효력이 없다고 보는 것이 아니라 관습법상 법정지상권에 대한 관행이 있다고 보기 어렵고, 관행이 있다고 하더라도 이에 대한 법적 확신이 소멸되었다고 보아야 한다는 이유로 관습법상 법정지상권의 법리는 더는 유효하지 않다고 생각한다.”는 견해가 있다.66) 요컨대, 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에는 반하지 않지만 법적 확신이 소멸하였으므로, 관습법상 법정지상권은 더 이상 유효하지 않다는 것이다. 그러나 법적 확신을 얻어서 유효하게 인정되어 온 관습법상 법정지상권이 그 법적 확신을 갖지 못하게 되었다는 것은 관습법상 법정지상권에 제기되는 비판과 여러 문제로 인하여 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에서 더 이상 유효한 것으로 인정할 수 없다는 것을 의미한다고 본다. 결국 관습법상 법정지상권의 법적 확신이 부인되는 것은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 더 이상 부합하지 않게 되었음을 의미한다고 생각한다.  

66) 이계정, 앞의 논문, 21면.

 

Ⅴ. 결론   

   대상판결의 주된 쟁점인 관습법상 법정지상권을 계속하여 인정할지 즉 판례의 변경 필요성이 있는지를 검토하였다. 이와 더불어 대상판결의 주된 쟁점은 아니지만, 미등기 건물에서의 관습법상 법정지상권 성립과 건물 공유자 중 1인이 대지의 소유자인 경우의 관습법상 법정지상권 성립에 대하여도 살펴보았다.  
   다수의 학설은 관습법상 법정지상권의 문제점에 대하여 비판하거나 대안을 제시하고 있지만, 대상판결의 다수의견은 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다는 등의 이유로 관습법상 법정지상권의 법적 규범력을 계속 유지하여야 한다고 판시하였다.67) 그러나 관습법상 법정지상권이 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지한다는 순기능을 해 왔다고 하더라도 구체적인 타당성의 측면뿐만 아니라 다른 법 제도와의 체계 정합성의 측면에서 관습법상 법정지상권에 대하여 계속 재검토할 필요가 있음을 부인할 수는 없다고 본다.68) 부정설 중 일부견해69)나 대상판결의 반대의견처럼, 법률행위에 의해 건물과 대지의 소유자가 달라진 경우에 그 대지의 사용관계에 관하여 묵시적인 합의가 있음을 도출할 수 있으며, 법
률행위 이외의 강제경매 등으로 건물과 대지의 소유자가 달라진 경우에도 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있다고 본다. 따라서 전자의 경우에는 도출되는 묵시적 합의에 따라서, 후자의 경우에는 대지의 사용 허락의 인정에 따라 약정지상권이나 임대차 등의 성립을 인정할 수 있다고 본다.70) 다만 이러한 합의 또는 묵시적 사용 허락의 인정이 어려울 경우에는 민법 제366조를 유추적용하여 예외적으로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 수도 있을 것이다. 

67) 이계정, 앞의 논문, 20면에 따르면, 관습법상 법정지상권에 대한 법공동체의 법적 확신은 이미 소멸되었다고 보는 것이 타당하다고 한다. 68) 김명숙, 앞의 논문, 227면. 69) 송덕수, 앞의 책, 732면.  70) 권재문, 관습법상 법정지상권의 인정근거와 필요성에 관한 비판적 고찰, 법사학연구 제37호, 한국법사학회, 2008, 123면; 이계정, 앞의 논문, 21면 이하에서는 관습법상 법정지상권의 대안으로 의사해석에 기한 토지임대차의 추정을 주장하고 있다.