명의수탁자 여동생 명의 부동산이 경매로 처분된 경우-명의신탁구분 및 부당이득반환여부

 

○서울북부지방법원 2024. 4. 17. 선고 2023가단104789  

 

[민사] 명의신탁 관계의 성립 여부, 해당 명의신탁이 3자간 등기명의신탁인지 계약명의신탁인지 여부, 명의신탁이 무효인 경우 부당이득반환의 범위 등에 대해 판단한 사례(서울북부 2023가단104789)  

○ 원고가 동생인 피고 명의로 부동산을 취득한 뒤 위 부동산이 임의경매로 매각되자 피고를 상대로 하여 임의경매로 얻은 처분대금 상당의 부당이득반환을 청구한 사안에서, 매매계약 체결 경위, 매수자금의 출처 등에 비춰 원고와 피고 사이의 명의신탁 관계가 인정되고, 매매계약서상 매수인 명의와 소유권이전등기 명의, 매도인의 인식 등을 종합하면 원고와 피고 사이의 명의신탁관계는 매도인이 악의인 계약명의신탁에 해당하며, 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우에도 매도인이 선의인 경우와 마찬가지로 명의수탁자는 명의신탁자로부터 제공받은 ‘매수자금’을 부당이득한 것으로 보아야 한다고 판단한 사례  

 

2023가단104789_판결문_검수완료.pdf

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서 울 북 부 지 방 법 원

 

판      결  

사      건  2023가단104789  소유권이전등기
원       고

피       고
 

주       문 

1. 피고는 원고에게 33,467,607원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 5/6는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

청 구 취 지 
피고는 원고에게 263,003,447원을 지급하라. 

이       유 

1. 기초사실 

가. 원고는 피고의 언니이며, C은 원고의 전 배우자이다. 

나. 별지목록 기재 부동산(이하 ’이 사건 부동산‘이라 한다)은 D 소유였는데, D은 2013. 4. 18. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울북부지방법원 접수 제95700호로 2013. 3. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ’피고 명의 등기‘라 한다)를 마쳐주었다. 

 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 

2. 당사자의 주장 

가. 원고의 주장 

원고는 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이며 이는 3자간 등기명의신탁에 해당한다. 그런데 위 부동산은 2024. 1. 31. 서울북부지방법원 E 임의경매 사건 제1회 기일에서 392,200,000원에 매각되어 매도인의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 피고는 위 임의경매로 얻은 처분대금 상당의 이익을 얻었으므로 피고는 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 

나. 피고의 주장  

피고는 직접 대출을 받아 이 사건 부동산을 매수한 후 피고 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하였다. 피고가 원고에게 지급하여야 할 돈은 없다.  

3. 판단  

가. 인정사실  

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 9-1, 10, 12 - 2 내지 15호증, 을가 제11호증, 이 법원에 제출된 C의 탄원서의 각 기재, D의 당사자본인신문 결과 중 일부 내용, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  

1) 원고는 2013. 3. 18. 매수인을 동생인 피고로 하여 매도인 D으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 합계 1억 8,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 같은 날 D의 처에게 계약금 3,270만 원을 지급하였다. 이 과정에 피고는 참여하지 않았다. 위 매매계약의 중도금 1억 1,000만 원은 2013. 4. 18.에, 잔금 3,730만 원 2013. 4. 30.에 지급하기로 정하는 한편, 매도인은 매수인의 중도금 대출에 협조하기로 약정하였다. 

 2) 위 매매계약서 ’매수인‘ 란에는 피고의 명의가 기재되어 있고, 이어서 피고의 도장이 날인되어 있다. 이에 대하여 매도인 D은 위 계약서 작성 당시 원고의 신분증을 확인하였는지는 기억이 나지 않고, 그 당일에는 현장에 나온 원고를 계약당사자로 인식하였으며, 계약서에 적힌 명의인과 현장에 나온 원고가 불일치한다는 점을 당시에는 정확히 인지하지 못하였다는 취지로 진술하였다. 

 3) 피고는 중도금 기일인 2013. 4. 18. 이 사건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 주식회사 F에게 채권최고액 1억 1,880만 원의 근저당권(서울북부지방법원 접수 제95701호)을 설정한 후, 주식회사 F으로부터 1억 800만 원을 대출받아 위 매매대금 중 중도금을 지급하였다. 이에 매도인 D은 2013. 4. 18. 수령인을 피고로 하여 ‘잔금 중 일부(1억 1,000만 원)를 영수하였다’는 내용이 기재된 영수증을 발행하였다.

 4) 원고와 피고는 2013. 4. 30. 잔금을 치르기 위하여 G공인중개사사무소에서 F은행 직원과 매도인 D을 만났으며, 현장에서 피고가 은행 업무를 보았다. 당시 D은 앞서 계약서를 작성한 원고가 아닌 피고가 은행 업무를 보는 이유를 물었고, 공인중개사는 “지금 언니가 은행에 문제가 있어서 동생 이름으로 하게 됐다.”라고 답변하였다. 이에 대하여 D은 이 법원에서 “공인중개사의 답변을 듣고 비로소 원고가 아니라 피고가 계약명의자임을 알았다”, “어쨌든 돈은 들어오고 누구한테 파는지 크게 상관하지 않았던 것 같다.”라고 진술하였다. 

5) 원고는 위 3)항 기재 대출 원리금이 인출된 피고 명의 F은행 통장(계좌번호 1 생략)을 직접 보관·관리해왔다. 원고와 그 남편 C은 2014. 4.부터 2020. 6.까지 위 F은행 계좌로 합계 30,767,607원을 송금해 온 바 있다. 

 6) 한편, 2022. 10. 1. 원고, 피고와 그 가족들 사이의 대화 내용 녹취록(갑 제14호증)에 의하면, 가족들이 ‘이 사건 부동산을 매수하면서 피고가 언니인 원고에게 명의를 빌려주었고 원고는 실제 소유자로서 대출금 원리금 및 세금을 모두 지급하였다’라는 취지로 수차례 말하였는데 피고는 이에 대하여 부인하지 않고 오히려 ‘명의를 빌려준 대가를 원한다’는 취지를 일관되게 주장하였다. 

 7) 위와 같은 날(2022. 10. 1.) 작성된 위임장(갑 제2호증)에는, 원고가 이 사건 부동산의 소유자이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산과 관련된 매매, 명의, 대출 및 사용, 관리 등 모든 권한을 위임한다는 내용이 기재 되어있고 하단에 피고의 서명이 있다. 이에 대하여 피고는 2023. 2. 10. 위 위임장은 원고가 피고의 명의를 도용하여 작성한 것이라며 원고를 사문서위조 등으로 고소하였으나, 서울종암경찰서는 2023. 5. 25. 불송치(혐의없음) 결정을 하였다. 

 8) 원고와 피고가 나눈 카카오톡 대화(갑 제10호증)에서 원고가 “너가 날 금전적으로 도와줬니? 대출은 해줬지만.”이라고 말하였고 이에 대하여 피고는 “그리고 아무리 동생이라지만 대출해주고 (중략) 명의 빌려줌 다 한 거 아니야.”라고 말하였다. 

나. 피고 명의 등기의 원인관계 

1) 명의신탁인지 여부 

가) 관련 법리 

부동산에 관하여 그 소유자로 등기되어있는 자는 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 그 등기가 명의신탁에 기한 것이라는 사실은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다57122 판결 등 참조). 명의신탁 관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의해서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조). 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 등 참조). 

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 [소유권이전등록][공2001.3.1.(125),431] 【판시사항】 [1] 금융실명제 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의신탁자인 예금 출연자가 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 예금채권의 양도를 청구할 수 있는지(적극)  [2] 묵시적 합의에 의한 명의신탁관계의 성립이 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 시행 이후 예금주 명의를 신탁한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 위 명령 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다.  [2] 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다.  【참조조문】 [1] 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 13. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체) 제3조 제3항 (현행 제3조 제2항 참조) 민법 제103조[명의신탁], 제702조[2] 민법 제103조[명의신탁]  【참조판례】 [2] 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) 【전 문】 【원고,상고인】 성창기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 박일흠) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박정서) 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 28. 선고 2000나15458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 이 사건 각 계좌가 금융실명제 시행 이후에 개설되었음에도 소외인과 피고들 사이에 피고들 명의의 계좌를 개설함에 있어 구체적인 합의가 없었던 점, 피고들과 소외인과의 신분관계 및 금융실명제의 시행목적 등을 아울러 고려할 때, 소외인으로서는 그 처, 자인 피고들 명의로 계좌를 개설하고 자금을 출연하여 주식거래를 하고, 종국적으로는 위 각 계좌에 보유된 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사였다고 인정하여, 피고들은 이 사건 각 계좌에 보유하고 있는 주식 및 예수금에 대한 반환청구권을 소외인에게 양도할 의무가 없다고 판단하였다.  원심은 또한, 가령 소외인이 피고들 명의로 위 각 계좌를 개설함에 있어 증여의 의사 없이 그 명의만을 빌릴 의사였고 피고들 역시 묵시적으로 이를 승인한 것으로 본다 하더라도, 당사자들 사이에 위와 같은 차명계좌의 개설과 관련한 어떠한 명시적인 합의가 있었다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 이상, 당사자들 사이의 의사는 소외인이 위 각 계좌를 이용하여 피고들의 이름으로 주식의 매입, 매도, 금원의 입·출금 및 약정 해지 등 일체의 금융거래를 하도록 용인하는 것이었다고 볼 것이므로 피고들로서는 소외인의 요청(위 합의를 명의신탁합의로 본다고 하더라도 마찬가지이다)이 있으면, 위 각 계좌에 예탁된 주식을 찾아 반환하거나, 주식을 매도하고 그 예수금을 인출하여 반환할 의무가 있음은 별론으로 하고, 소외인의 요청(또는 명의신탁 해지)이 있더라도 위 각 계좌에 입금된 주식이나 예수금에 대한 반환청구권을 양도하고, 소외 일은증권 주식회사에 대하여 그 양도통지를 하기로 하는 내용의 의무가 있다고 볼 수 없으며, 위와 같이 풀이하지 아니하면, 비실명 또는 차명계좌에 의한 금융거래를 방지하고 금융자산소득에 대한 종합과세를 지향하는 금융실명제의 시행취지를 잠탈하는 결과에 이를 것이 명백하다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 제1점에 관하여 원심의 인정 사실에 원심이 채용한 갑 제1호증의 3, 4의 각 기재를 더하여 보니, 소외인이 피고들의 명의로 이 사건 예탁금 계좌를 각 개설하고 자금을 출연하여 그 계좌를 통해 피고들 이름으로 주식거래를 하여 왔으며, 원고 회사가 소외인의 이 사건 불법행위사실을 알게 되자 소외인은 태국으로 도피하였고, 그로부터 1달 가량 지난 무렵 피고들은 당초 이 사건 각 계좌에 신고된 인감인 소외인 명의의 인장을 피고들 명의의 인장으로 변경신고하였는데, 변경신고직후 피고 1은 수사기관에서, "소외인은 회사일에 대하여 저에게 이야기를 하지 않기 때문에 저는 잘 모르나 다만 원고 회사의 돌아가신 회장이 있을 때부터 회장의 자금을 관리하면서 주식투자 등을 하였는데 한 사람 명의로 하기 어려워 여러 사람의 명의를 빌려하면서 저나 저의 자식들 명의를 빌린 것으로 알고 있으며, 예금에 대하여도 전혀 알지 못한다."고 진술한 사실을 알 수 있으니, 달리 소외인이 증여했다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 이 사건 사실관계에서는 소외인이 이 사건 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사가 있었다기보다는 소외인이 피고들에게 이 사건 계좌의 예금주 명의를 신탁한 것으로 봄이 상당하고, 원심이 들고 있는 반대 사정만으로 그 인정을 달리하기에는 부족하다고 판단된다.  따라서 다른 견해에서, 소외인이 위 각 계좌에 보유된 주식과 예수금을 피고들에게 증여할 의사였다고 한 원심의 사실인정과 판단은 증거법칙에 위배된다 하겠기에, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하여 이를 받아들인다.  나. 제2점에 관하여 명의수탁자는 명의신탁자와의 관계에 있어서 상대방과의 계약에 의하여 취득한 권리를 명의신탁자에게 이전하여 줄 의무를 지는 것이고, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체 입법되었다)(금융실명제) 제3조 제3항은 단속규정일 뿐 효력규정이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 출연자와 예금주인 명의인 사이의 명의신탁약정상 명의인은 출연자의 요구가 있을 경우에는 금융기관에 대한 예금반환채권을 출연자에게 양도할 의무가 있다고 보아야 할 것이어서 출연자는 명의신탁을 해지하면서 명의인에 대하여 금융기관에 대한 예금채권의 양도를 청구하고 아울러 금융기관에 대한 양도통지를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그리고 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있는 것이므로(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결 참조), 위에서 본 사실관계와 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하여 묵시적 합의가 있었다고 인정되는 이 사건에서 당사자들 사이에 차명계좌의 개설과 관련한 명시적인 합의가 없었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.  따라서 원심이 이와 다른 견해에서 출연자인 소외인에 의한 명의신탁해지가 있어도 명의인인 피고들이 위 각 계좌에 입금된 주식이나 예수금에 대한 반환청구권을 양도하고, 소외 일은증권 주식회사에 대하여 그 양도통지를 하여야 하는 의무를 지지 아니한다고 판단한 데에는 금융실명제나 주식 및 예수금반환채권의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 정당하기에 이를 받아들인다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

대법원 2008. 10. 23. 선고 2007도6463 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)][공2008하,1626] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위를 구성하는 ‘위탁신임관계’를 발생시키는 명의신탁관계의 판단 기준 [2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질(=민법상 조합) 및 조합규약이나 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 권한을 제한할 수 있는지 여부(적극)   [3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례   【판결요지】 [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이다. 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여만 성립하는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여도 성립할 수 있다. 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 산업발전법상 기업구조조정조합의 법률적 성질은 민법상 조합이므로, 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다. 따라서 산업발전법의 규정 취지상 기업구조조정조합의 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리·운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분할 때 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다.  [3] 산업발전법상 기업구조조정조합의 업무집행조합원이 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 규정한 조합규약에도 불구하고 조합 명의로 업무상 보관하던 주식을 임의로 매각한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 산업발전법 제15조 제4항, 제15조의3 제1항 [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 산업발전법 제15조 제4항, 제15조의3 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결(공2005하, 1293)  대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결(공2007하, 1012) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 Law25 담당변호사 김기원외 2인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2007노179 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하며( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결 등 참조), 이러한 위탁신임관계를 발생시키는 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 사이의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 참조). 그리고 명의신탁에 대한 묵시적 합의가 있었는지 여부는 위탁자와 수탁자 사이의 관계, 수탁자가 그 재물을 보관하게 된 동기와 경위, 위탁자와 수탁자 사이의 거래 내용과 태양 등 모든 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 공소외 1로부터 받은 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다) 증자대금 39억 3,000만 원으로 증자를 하면서 위 피해자를 위하여 피고인 명의로 신탁받아 보관하던 공소외 2 회사 주식 786,000주의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하고, 또한 피해자 공소외 1로부터 79억 5,000만 원 및 피해자 ○○물류로부터 40억 원을 받아 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 주식 1,877,358주를 매입하여 피고인이 대표이사인 공소외 2 회사 명의로 신탁받아 보관하던 중 위 피해자들의 반환요구를 거부하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 판시 사정만으로는 피고인과 공소외 1, ○○물류 사이에 각기 위와 같은 명시적 또는 묵시적 명의신탁 약정이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 하여 위 각 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 공소외 1은 공소외 4와 함께 피고인의 도움을 받아 피고인이 대표이사로 있는 기업구조조정전문회사인 공소외 2 회사을 통하여 기업개선작업이 종료될 예정인 공소외 3 회사를 인수하여 경영할 목적으로 피고인에게 공소외 2 회사의 증자대금으로 39억 3,000만 원을, 공소외 3 회사 주식의 매입대금으로 ○○물류와 함께 99억 5,000만 원을 각 지급하였을 뿐만 아니라 주도적으로 △△제1호구조조정조합(이하 ‘△△조합’이라 한다) 및 △△컨소시엄을 구성한 반면, 피고인은 위 자금으로 공소외 2 회사를 증자하고 공소외 2 회사 명의로 공소외 3 회사 주식을 인수한 것 외에는 별다른 기여를 한 것으로 보이지 아니한 점, 공소외 2 회사는 이 사건 당시 자본금의 부족으로 기업구조조정전문회사의 등록을 반납한 상태이어서 공소외 3 회사를 인수하기 위한 기업구조조정전문회사로 등록하기 위해서는 50억 원의 증자대금이 필요하였고 공소외 1은 이 중 39억 3,000만 원을 조달한 점, 공소외 3 회사의 신채권단은 2004. 11. 23. 공소외 3 회사와 사이에 1,450억 원 및 미화 1억 달러를 대출하는 약정을 체결하면서 공소외 2 회사와 △△조합의 공소외 3 회사에 대한 지분비율을 33% 이상으로 유지할 것을 조건으로 하였고, 또한 △△컨소시엄에 150억 원을 투자하여 공소외 3 회사 주식 2,830,188주를 매수한 공소외 5 주식회사 및 70억 원을 투자하여 1,320,754주를 매수한 공소외 6 주식회사(□□조합 명의 포함)가 △△컨소시엄에 참여하는 조건으로 공소외 2 회사에게 담보제공을 요청하였기 때문에 공소외 2 회사는 이러한 요구를 충족하기 위하여 그 명의로 공소외 3 회사 주식을 취득하여야 할 사정이 있었던 점, 구 채권단은 △△컨소시엄에게 공소외 3 회사의 구 사주인 공소외 4 및 그의 특수관계인과 관련된 자금을 주식인수대금에 투입하지 않을 것을 요청한 까닭에 공소외 4의 지인인 공소외 1 명의로는 공소외 2 회사 또는 공소외 3 회사 주식을 취득하기 어려운 사정이 있었던 점, 공소외 1이나 ○○물류, 공소외 7 등은 모두 피고인에게 금원을 보내기 전에 피고인과 사이에 금원에 대한 이자나 변제기한 등을 정하거나 피고인으로부터 차용증 등 서류나 담보를 제공받은 사실이 없고 사후에 자금관계 출처에 관한 증빙 등으로 사용하기 위하여 피고인과 사이에 무보증 사모사채인수계약서나 금전소비대차계약서를 작성한 점, 피고인은 공소외 1과 ○○물류가 조성하여 지급한 자금으로 공소외 3 회사 주식을 인수하면서 공소외 4에게 그 자금에 해당하는 주식 수를 기재한 공소외 3 회사 투자자명단을 작성하여 교부한 점, 공소외 1과 ○○물류 및 △△조합에 참여한 공소외 3 회사 협력업체 등이 자금을 투입한 것은 공소외 3 회사의 인수와 경영권 유지를 위한 것이지 피고인에게 대여하여 이자 등 금전적인 이익을 수취하기 위한 것이었다고는 보기 어려운 점, 공소외 1이 공소외 7 및 ◇◇건설, ☆☆☆☆건설로부터 높은 이율로 차용한 자금을 피고인의 주장과 같이 그보다 나쁜 조건으로 다시 공소외 2 회사에게 대여한다는 것은 경험칙상 인정하기 어렵고 공소외 1이 그렇게 하여야 할 만한 특별한 이유도 없었던 점, △△컨소시엄이 공소외 3 회사를 인수한 후 공소외 4는 회장으로, 공소외 1은 부회장으로 취임하면서 공소외 1이 공소외 8을 대표이사로 추천하여 선임되게 하는 등 공소외 3 회사에 대한 실질적인 경영권을 행사하였던 점 등을 알 수 있다.  위 법리와 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 1과 공소외 4는 공소외 3 회사 주식을 취득하는 방식으로 공소외 3 회사를 인수하여 운영하기 위하여 피고인에게 인수를 대행하게 하였고, 이에 따라 공소외 1과 ○○물류가 피고인에게 인수자금을 지급하고, 피고인이 위 자금을 이용하여 공소외 2 회사를 증자하고 공소외 3 회사의 주식을 취득한 것이라고 할 것이므로, 피고인과 공소외 1, ○○물류 사이에는 위 공소외 2 회사의 증자주식을 피고인 명의로, 공소외 3 회사의 주식을 공소외 2 회사 명의로 각 신탁하기로 하는 묵시적인 합의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 직접 명의수탁자로서 또는 명의수탁자인 공소외 2 회사의 대표이사로서 보관 중이던 위 주식에 대한 반환요구를 거부한 행위는 횡령에 해당한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 묵시적 명의신탁관계에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배 등의 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 산업발전법상 기업구조조정조합은 구조조정대상기업에 대한 투자, 인수 등을 목적으로 하여 결성되고( 산업발전법 제15조 제1항), 기업구조조정조합은 업무집행조합원과 업무감독조합원을 두되 기업구조조정전문회사가 업무집행조합원이 되는 것으로 하고 있으며( 같은 법 제15조 제4항), 업무집행조합원은 기업구조조정조합에 출자되는 자금을 선량한 관리자의 주의로써 출자자의 이익을 위하여 관리하도록 규정하고 있으므로( 같은 법 제15조의3 제1항), 기업구조조정조합은 기업구조조정업무에 전문성을 갖춘 기업구조조정전문회사의 권한과 책임하에 운영된다고 할 것이나, 기업구조조정조합의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고( 같은 법 제15조 제7항), 기업구조조정조합도 그 법률적 성질은 민법상 조합으로서 산업발전법 및 그 시행령에 위배되지 아니하는 범위에서는 민법상 조합에 관한 규정이 적용된다고 할 것이므로, 산업발전법의 규정 취지상 업무집행조합원인 기업구조조정전문회사의 조합재산에 대한 관리·운용권 자체를 박탈할 수는 없다고 하더라도, 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 업무집행조합원이 조합재산을 처분함에 있어 조합원총회의 결의를 거치게 하는 등의 제한은 할 수 있다고 보아야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 △△조합의 업무집행조합원인 공소외 2 회사의 대표이사로서 △△조합 명의로 공소외 3 회사 주식 3,262,055주를 업무상 보관하던 중, 피해자 ○○물류 등 △△조합원들이 2005. 10. 7. 조합원총회의 결의로 업무집행조합원의 대리권을 제한할 수 있도록 조합규약을 변경하여 피고인의 공소외 3 회사 주식의 매각에 대한 반대의사를 명백히 하였음에도 불구하고, 그 업무상의 임무에 위배하여 공소외 3 회사 주식 중 2,739,010주를 매각하여 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 업무집행조합원의 조합재산 관리·운용권에 대한 산업발전법령의 규정은 강행규정으로서 조합규약이나 조합원총회의 결의에 의하여 일체 변경할 수 없으므로, 피고인이 공소외 3 회사 주식을 매각한 것은 △△조합 업무집행조합원의 업무상의 임무에 위배한 것이라는 전제에 선 위 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하여 무죄를 선고하였다.  그러나 기록에 의하면, △△조합의 조합원들이 2005. 10. 7. 임시 조합원총회에서 총 조합원 35명 중 출석한 32명(의결권의 기준이 되는 총출자좌수의 약 85%) 전원의 찬성으로, △△조합의 투자업체의 임원변경, 정관변경, 영업양수도, 경영위탁 등 주주총회 결의사항에 대한 조합의 주주권(의결권 포함) 행사 및 투자자산의 처분을 새로운 조합원총회의 결의사항으로 신설하고(신설된 조합규약 제20조 제1항 제9호), 업무집행조합원의 업무집행권한 및 대리권을 일부 제한하여 조합원총회가 조합규약에서 총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정할 수 있으며, 이 경우 업무집행조합원의 대리권은 소멸되고 총회가 지정한 업무감독조합원이 조합 명의로 조합원들을 대리하여 이를 집행할 수 있도록 규정(신설된 조합규약 제25조 제1항 단서)한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 조합원총회의 권한으로 정한 사항의 집행을 위하여 필요한 경우 업무감독조합원 중에서 그 총회 결의를 집행할 자를 지정하도록 하면서, 이 경우 업무집행조합원의 대리권 자체를 배제할 수 있도록 한 규정은 산업발전법 제15조 제4항의 규정 취지에 비추어 무효라고 할 것이지만, 투자자산의 처분 등을 조합원총회의 결의사항으로 한 것은 업무집행조합원의 대리권 행사 방법을 제한한 것에 불과하여 무효라고 할 수는 없으므로, 피고인이 위와 같은 △△조합의 조합규약 및 조합원들의 의사에 반함을 알면서도 업무집행조합원인 공소외 2 회사의 대표이사로서 보관 중이던 위 공소외 3 회사의 주식을 처분하였다면, 이러한 피고인의 행위는 횡령에 해당한다고 할 수 있고, 위와 같은 사정에 비추어 횡령의 범의 역시 충분히 인정된다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 본 원심의 판단에는 산업발전법상 기업구조조정조합에 대한 법리오해 및 횡령죄의 성립과 그 범의 등에 대한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

나) 판단  

  위 기초사실과 인정사실을 종합하여 보면, 원고와 피고 사이에는 적어도 묵시적으로나마 원고가 매매 계약금, 대출금 원리금, 재산세 등을 부담하여 이 사건 부동산을 매수하고 이를 대내적으로 소유하되, 다만 그 등기는 피고 명의로 하기로 하는 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’이라 한다)이 체결된 것으로 봄이 타당하다. 
   이에 대하여 피고는, 피고가 부담한 대출금 원리금은 피고가 이 사건 부동산의 소유자인 원고로부터 위 부동산을 임차하면서 월세를 대신하여 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 피고가 임대차계약의 증거로 제출한 ① 을가 제4호증은, 원고는 원고 명의 옆의 인영이 원고의 인장에 의하여 현출된 인영이 아니라고 주장하고, 피고 스스로도 피고가 작성한 계약서가 아님을 인정(을가 제9호증)하여, 증거로 삼을 수 없고,  

② 을가 제6호증은 진정성립을 인정할 자료가 없어 역시 증거로 삼을 수 없으며,1)  

1) 원고는 C 명의 옆의 인영이 C의 인장에 의하여 현출된 것이 아니라고 주장하며 인영의 동일성을 부인하고 있고, C 명의 옆의 인영은 C의 인감증명서상의 인영과 육안으로 대조하여도 그 모양이 다소 차이가 있는 것으로 보이며 달리 C의 인장에 의하여 현출된 것임을 인정할 수 있는 자료가 없다.

 

③ 나머지 을가 제10, 16호증만으로는 원고가 피고로부터 이 사건 부동산을 임차하여 월세 대신 대출금 원리금을 변제한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 

 2) 이 사건 명의신탁약정의 법적 의미  

가) 관련 법리 

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 수탁자 앞으로 등기를 이전하는 것을 ‘계약명의신탁’이라 하고, 이와 달리 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 매도인과 합의 아래 그 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 것을 ‘3자간 등기명의신탁’(또는 ‘중간생략등기형 명의신탁’)이라 하는데, 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조). 

대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 [부당이득금등][공2009하,1613] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계  [2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자(=명의수탁자)  【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다.  [2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)  대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(공2009상, 556) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)  대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결(공1999하, 2310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형외 2인) 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 27. 선고 2005나6042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 등 참조).  나아가 이러한 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결 등 참조), 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 국세를 체납하고 있던 소외 1이 부동산경매절차에서 육촌형수인 소외 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수하여 그 매수대금을 모두 납입하고 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1은 그 동서인 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 다시 피고에게 명의신탁하기로 약정한 다음, 소외 2로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 위임받아 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 그 후 소외 1이 피고 명의로 소외 2를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매절차에서 이 사건 부동산의 매수대금을 누가 부담하였는지 여부와 관계없이 그 명의인인 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인데, 그 후 확정판결에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 소외 1과 소외 2 사이의 무효인 명의신탁약정에 기초한 것인데다가 피고를 포함한 3자간의 새로운 명의신탁약정에 기한 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위 확정판결이 이 사건 부동산 소유권의 귀속에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 피고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고, 따라서 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 이 사건 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수는 없다.  이와 달리 원심은, 위 확정판결의 기판력으로 인하여 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 말소청구나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 허용되지 않음으로써 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고는 소외 1에게 그 매수대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다300422 판결 [소유권이전등기][공2022상,1036] 【판시사항】 [1] 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되는 경우, 그 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 하는지 여부(적극) [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. [2] 갑이 부동산을 매수하면서 아내 명의로 매매계약서를 작성하고, 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였는데, 이후 갑이 아들인 을로 매수인 명의를 변경하여 동일한 내용의 매매계약서를 다시 작성한 다음, 위 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 을이 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵 미국에 거주하고 있었고, 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않은 점, 을 스스로도 ‘갑 부부가 위 부동산을 을에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 을이 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있는 점 등에 비추어, 갑이 매매계약 당사자로서 부동산을 매수하면서 등기명의만 을 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 갑에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정되므로, 매매계약의 당사자는 갑으로 보아야 하고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁인데도, 매매계약 당사자가 을이라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결(공2010하, 2170) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이제 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 장성원 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 11. 13. 선고 2019나2026289 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 판시와 같은 사실을 들어 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)과 원고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 인정한 후, 망인이 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 원고로 한 이상 매매계약 당사자는 원고로 보아야 하고, 매도인 소외 2가 이 사건 부동산의 매수인을 원고가 아닌 망인으로 인정하고 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다는 이유로, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정을 계약명의신탁이라고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이고, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 1974년경부터 서울 중랑구 (주소 1 생략) 지상 건물 1, 2층에서 산부인과의원을 운영하였고, 망인 부부는 위 건물 3층에 계속 거주하면서 위 산부인과의원 주변 부동산을 매수해 왔다.  2) 위 산부인과의원과 인접한 곳에 있는 이 사건 부동산[(주소 2 생략) 대지와 그 지상 건물] 소유자는 같은 동에 거주하던 소외 2[(연도 생략)년생]였다.  3) 산부인과의원 옆 건물에 있던 부동산 중개업소의 중개인은 망인 부부에게 이 사건 부동산 매수를 권유하였고, 이 사건 부동산 매매계약을 체결하는 자리에는 망인 또는 망인의 처가 참석하였다.  4) 망인과 매도인 소외 2는 이 사건 부동산을 매매하면서 2002. 12.경 망인의 처를 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 망인은 계약금과 중도금을 매도인에게 지급하였다. 그런데 2003. 2.경 매수인 명의만 망인의 아들인 원고로 변경하고 나머지는 동일한 내용의 매매계약서가 다시 작성되었고, 2003. 3.경 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  5) 그 무렵 망인의 처가 작성한 메모(을 제37호증)에는 동생이자 세무사인 소외 3으로부터 들었다는 내용으로서 이 사건 부동산의 명의를 원고나 피고로 할 경우 구체적 방법(“원계약서 다시 작성. 잔금은 현금으로 주는 것이 좋다.” 등)이 기재되어 있고, 다른 메모(을 제51호증)에는 ‘이 사건 부동산(계약서, 돈 준 영수증), 아들 원고 이름으로(신고용으로)’라고 기재되어 있다.  6) 한편 원고는 1999년경 연수 목적으로 출국하여 미국에 거주하였는데, 매매계약서 작성 및 소유권이전등기가 마쳐질 무렵에도 미국에 거주하고 있었고, 이 사건 부동산의 매수과정에 관여하지 않았으며 매수대금도 따로 부담하지 않았다. 원고 스스로도 ‘망인 부부가 이 사건 부동산을 원고에게 사주었다거나 증여해주었다.’라고 주장하고 있을 뿐이지 원고가 매매계약 당사자로서 관여한 내용을 밝히지 않고 있다.  7) 이 사건 부동산은 2005년경 소외 4(망인의 처남 소외 3의 처) 명의로, 2012년경 피고(망인의 딸) 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이는 그 매매대금 지급의 외형을 갖추는 등의 과정을 주도한 망인의 뜻에 따른 것이었다.  8) 망인은 2017. 7.경 사망할 때까지 이 사건 부동산에 관한 원고, 소외 4, 피고 명의의 각 등기권리증을 모두 보관하고 있었고, 원고 명의 소유권이전등기가 마쳐진 이후부터 이 사건 부동산에 부과된 재산세 등의 세금을 모두 납부하면서 이 사건 부동산을 관리하고 매월 임대수익을 수령하였다.  9) 망인은 사망하기 몇 달 전 ‘본인은 2003년 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득하였다가 2005년경 원고의 이혼 문제로 원고와 상의하여 등기명의를 소외 4로 변경하였고, 그 후 2012년경 피고 앞으로 등기명의를 다시 변경하여 현재 피고 명의로 이 사건 부동산을 보유하고 있다.’는 취지의 확인서를 자필로 작성하여 기명날인하고, 공증을 받아두었다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 매매계약 당사자로서 이 사건 부동산을 매수하면서 등기명의만 원고 앞으로 하였고, 매도인도 계약에 따른 법률효과는 망인에게 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다고 볼 여지가 크다. 따라서 매매계약의 당사자는 망인으로 보아야 하고, 망인과 원고 사이의 명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁이라고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 매매계약 당사자가 원고라고 단정하여 계약명의신탁에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(원심이 원용한 대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정은 명의신탁자가 매매계약 체결에 관여하지 않고 명의수탁자를 통하여 부동산을 매수한 사안이고, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결은 명의자가 부동산 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정도 있어 명의신탁약정의 존재부터 증명이 부족한 사안이다. 따라서 위 결정이나 판결과 달리 명의신탁약정은 인정되나 명의신탁자가 직접 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 한 사안으로서 명의신탁 유형이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지가 문제 되는 이 사건에 원용하기 적절하지 않다).  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

  그리고 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 한다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 등 참조). 이는 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2013. 10. 7. 자 2013스133 결정, 대법원 
2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 등 참조). 

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 [소유권이전등기][공1993.7.1.(947),1524] 【판시사항】 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인으로 한 경우의 매매당사자(=타인) 및 매도인이 신탁관계의 종료를 이유로 타인에 대하여 소유권이전등기를 거부할 수 있는지 여부  【판결요지】 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 대외적으로는 그 타인이 매매당사자라고 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 타인과의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 매도인에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없고 매도인도 그와 같은 이유를 들어 그 타인에 대한 등기의 이전을 거부할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1966.9.6. 선고 65다1271 판결   1989.11.14. 선고 88다카19033 판결(공1990,23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이찬욱 외 2인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김홍균 【원심판결】 인천지방법원 1991.11.22. 선고 90나4686 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은 결국 이 사건 매매계약의 매수인이 원고가 아니라 소외 경남기업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)라는 피고의 주장을 배척하고 거시증거에 의하여 원고를 매수인으로 인정한 것이고 기록에 비추어 보면 위 사실인정 조치를 수긍할 수 있으므로 원심판결에 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다는 소론 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 대외적으로는 그 타인이 매매당사자라고 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 타인과의 내부적인 신탁관계의 종료를 이유로 매도인에 대하여 직접 소유권이전등기를 청구할 수 없는 것이고 또 매도인도 그와 같은 이유를 들어 그 타인에 대한 등기의 이전을 거부할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1966.9.6. 선고 65다1271 판결 참조), 이와 같은 법리에 따라 피고의 항쟁을 배척한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 된다.  소론이 든 을 제8호증의 각서는 이 사건에 있어서의 실질적 매수인이라고 볼 수 있는 소외회사와 매수 명의인인 원고 사이에 내부적인 관계를 확인한 것에 그치는 것이므로 위 각서의 존재가 위 법리를 배제할 특별한 사정이 된다고 할 수는 없다.  따라서 원심판결에 명의신탁에 관한 법리오해 내지는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지도 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 [소유권이전등기등][집45(2)민,163;공1997.7.1.(37),1812] 【판시사항】 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자(=타인) 및 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우, 매수인 지위가 의뢰자에게 승계되는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니지만, 그와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계된다.  【참조조문】 민법 제105조, 제186조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다1271 판결 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결(공1990, 23) 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결(공1990, 23) 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 이인규 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 최규봉) 【피고,피상고인겸상고인】 안양자 【피고,피상고인】 조윤경 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김태현) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 23. 선고 93나37733 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다. 원고는 이종사촌 매형인 소외 조남일로부터 경기 광주군 광주읍 장지리 687의 2 전 1,084㎡ 중 원심판결 첨부 별지도면 표시의 304㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 부탁받고, 1988. 8. 23. 피고 조윤경의 대리인, 조국철, 조윤주의 법정대리인 자격을 겸한 피고 안양자와의 사이에 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 25,760,000원으로 정하여 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금으로 금 2,000,000원, 같은 해 10. 5. 잔금 23,760,000원을 지급하였다. 그런데 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일은 당초 이 사건 토지를 원고 이름으로 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 명의신탁계약을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 통고서를 같은 달 17. 등기우편으로 원고에게 발송하여 그 무렵 위 등기우편은 원고에게 송달되었고, 조남일은 같은 해 9. 14.경 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자로부터 이미 지급하였던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환받고 이 사건 토지에 관한 위 매매계약을 해약하였다는 사실을 인정하였다.  그리고 원고와 조남일 사이에 조남일의 자금으로 이 사건 토지를 매수하면 원고가 그 지상에 주택을 축조한 후 이 사건 토지와 주택을 함께 매도하여 투자 비율에 따라 손익 분배하기로 하되 대외적으로는 모든 법률행위를 원고의 이름으로 하기로 동업약정을 하였다는 원고의 주장 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  이어서, 조남일이 원고에게 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하기로 한 명의신탁계약을 해제한 이상 매매계약의 해제 여부를 포함하여 이 사건 토지에 관한 모든 권리는 조남일에게 귀속하고, 따라서 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 토지에 관한 매매계약은 1991. 9. 14. 해제되었다고 판단하여 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척하였다.  나. 제1점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 조남일과의 동업약정에 기하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하였다 하더라도 이와 같은 약정은 그들 사이에 있어서만 효력이 있을 뿐이므로, 그 타인 이름으로 매매계약이 체결된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이고, 그 후 그들 사이의 위와 같은 약정이 해제되었다고 하여 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이지만( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다1271 판결, 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결, 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 위와 같은 약정은 그 약정이 해제 등의 사유로 종료된 경우 약정 당사자 사이에서는 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 바로 이전하는 것으로 약정한 취지라고 보아야 할 것이므로, 위 약정이 해제되고 계약 상대방인 매도인이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 이와 같은 그 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 매수를 의뢰한 사람에게 매수인의 지위가 승계되었다고 할 것이다.  원심이, 원고가 피고들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정하고서도, 조남일이 원고와 사이의 위에서 본 바와 같은 약정을 해제하였다는 사실만을 들어 이 사건 매매계약으로 인한 법률관계가 조남일에게 바로 귀속되었다고 판단한 것은 매매계약에 있어서 당사자 지위의 승계에 관한 법리오해 및 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.  그러나 위와 같은 타인을 매매 당사자로 하기로 한 약정이 위에서 본 바와 같이 해제된 이상 원고에게 토지 매수를 의뢰한 조남일로서는 매도인인 피고들이 위와 같은 취지의 약정 사실과 그 해제 사실을 알고 그에 따른 매수인의 지위 이전에 동의 내지 승낙을 하였다면 이 사건 매매계약상 매수인의 지위를 당연히 승계하였다고 보아야 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 조남일로부터 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 부탁을 받고 그러한 사정을 매매계약의 상대방인 피고 안양자(나머지 피고들의 대리인 자격을 겸하였다)에게 알려주어 이 사건 매매계약의 당사자인 피고들로서는 조남일과 원고 사이에 이 사건 토지의 실제 매수인은 원고가 아니라 조남일이라는 내부적 관계가 있다는 사정을 알고 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것이고(피고 안양자의 수사기관에서의 진술에 의하면 위 피고는 원고와 원고의 처에게 이 사건 매매계약의 중개료 명목으로 금 1,100,000원을 지급하였다는 것이다. 기록 238면, 239면), 한편 피고 안양자가 이 사건 토지가격이 상승하자 1991. 4. 중순경 이 사건 토지의 실제 매수인인 조남일을 찾아가 이 사건 토지 문제를 두 사람 사이에 해결하자고 간청하여 조남일은 당초 원고에게 이 사건 토지를 매수하여 줄 것을 의뢰하였던 약정을 1991. 4. 13.자로 해제한다는 의사표시를 하여 같은 달 17.경 그 의사표시가 원고에게 도달되었으며, 나머지 피고들의 대리인 자격을 겸한 피고 안양자는 그 후인 같은 해 9. 14.경 조남일에게 이미 지급받았던 매매대금 25,760,000원 전액을 반환하고 이 사건 매매계약을 해약하였다는 것인바, 피고들이 조남일에게 이 사건 매매계약을 해약하여 줄 것을 부탁하고 나아가 조남일과의 합의에 의하여 이 사건 매매계약을 해약하기까지 하였다는 것은 조남일이 원고로부터 이 사건 매매계약상의 매수인의 지위를 승계함에 대하여 동의 내지 승낙을 하였음을 당연한 전제로 한 것이라고 할 것이므로, 조남일이 원고에 대하여 이 사건 토지를 원고의 이름으로 매수하여 달라는 약정을 해제하고, 이에 대하여 매도인인 피고들이 이와 같이 동의 내지 승낙을 한 이상 이 사건 매매계약상 매수인의 지위는 원고로부터 조남일에게 이전되었다고 할 것이고, 계약 당사자의 지위를 상실한 원고로서는 피고들에 대하여 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없게 되었다고 하겠다.  그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 그 과정에서 저지른 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 결국 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  2. 피고 안양자의 상고이유에 대하여 가. 제1점, 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 갑 제4호증이 착오 또는 기망에 의하여 작성된 것이라는 피고 안양자의 주장을 배척하고, 원고와 피고 안양자는 이 사건 매매계약 무렵 당초 위 피고가 이 사건 토지 상에 받아놓았던 건축허가를 이용하여 원고가 위 피고의 이름으로 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하되 위 피고는 신축되는 농가주택에 전세를 들기로 합의하였고, 원고는 위 약정에 따라 이 사건 토지 상에 농가주택을 신축하여 1989. 5. 중순경 원심판결 첨부 별지 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)이 완공되자 위 피고가 그 무렵 이 사건 건물에 전세 입주하였으며, 원고와 사이에 전세계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실을 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치 및 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진 및 이유불비의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 이 사건 전세계약이 이행불능을 이유로 해제되었다는 주장은 피고 안양자가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정 [재산분할등][공2014상,64] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 기준 【결정요지】 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【전 문】 【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재 외1인) 【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인) 【원심결정】 수원지법 2013. 6. 28.자 2012브82 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 이 부분 재항고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 재항고이유로 볼 수 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대하여 명의신탁약정이 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결된다. 그런데 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙이다.  원심결정 이유와 기록에 의하면, 상대방과 그 누나인 청구외 1이 매수대금을 반반씩 부담하여 원심 판시의 이 사건 토지를 매수하되, 상대방의 1/2지분에 관하여 청구외 1에게 명의를 신탁하기로 약정하고, 1995. 9. 11. 매도인 청구외 2와 사이에 청구외 1 단독명의로 이 사건 매매계약을 체결한 다음 1996. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 역시 청구외 1 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.  그런데 원심은, 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 청구외 2에게 지급할 당시 청구외 1은 상대방이 나머지 돈을 가지고 와야 중도금을 치를 수 있다고 하여 청구외 2는 상대방을 기다렸던 사실, 청구외 2는 이 사건 매매계약의 이행과정에서 청구외 1과 상대방이 이 사건 토지를 함께 매수한다는 사정을 알았던 사실을 인정한 다음 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  그러나 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 사실들은 이 사건 매매계약의 이행과정에서 매도인인 청구외 2가 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여 상대방과 청구외 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 내용에 불과하므로, 이로써 계약명의자인 청구외 1이 아니라 명의신탁자인 상대방에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 기록상 달리 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 찾아보기 어렵다. 따라서 앞서 살펴본 법리에 따라 상대방과 청구외 1 사이의 이 사건 토지 중 1/2지분에 관한 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.  그런데도 원심은 그 인정 사실만으로 상대방과 청구외 1 사이의 명의신탁관계가 3자간 등기명의신탁에 해당하는 것으로 단정하고 말았으니 이러한 원심결정에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

대법원 2016. 7. 22. 선고 2016다207928 판결 [사해행위취소][공2016하,1220] 【판시사항】 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우, 계약명의자인 타인이 매매당사자인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 한 경우에, 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며, 설령 상대방이 명의신탁관계를 알고 있었더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제105조, 제186조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524) 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(공1997하, 1812)  대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정(공2014상, 64) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장순재) 【원심판결】 대구지법 2016. 1. 28. 선고 2014나306102 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되며, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결 등 참조).  그리고 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 계약 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제에 해당한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 행위자와 상대방의 의사가 일치하는 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인지에 의하여 계약 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조).  따라서 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 한 경우에, 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 상대방이 명의신탁자를 매매당사자로 이해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 계약명의자인 타인을 매매당사자로 보아야 하며(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조), 설령 상대방이 그 명의신탁관계를 알고 있었다 하더라도 상대방이 계약명의자인 타인이 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 마찬가지라 할 것이다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정).  2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고가 2010. 4. 중순 소외 1로부터 경북 울릉군 (주소 1 생략) 임야 1,279㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 899㎡(이하 위 두 필지의 토지를 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 1억 4,600만 원에 매수하면서 매매계약서의 매수인은 ‘피고 외 1명’으로 기재하였다.  나. 피고는 2011. 5. 10. 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 700만 원으로 하고 매수인을 피고와 소외 2로 하는 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 다시 작성하고, 2011. 7. 8. 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 피고 명의의 예금계좌에서 소외 1 명의의 예금계좌로 2010. 4. 27. 3,000만 원, 2010. 7. 16. 2,000만 원, 2011. 7. 7. 2,040만 원이 각 출금되었다.  라. 한편 소외 2는 2011. 7. 25. 이 사건 부동산 중 그 명의의 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2011. 7. 22.자 매매예약을 원인으로 하여 피고 앞으로 지분이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다.  3. 원심은, 위와 같은 사실관계와 아울러 소외 2가 이 사건 부동산의 매매대금을 조달한 흔적이 엿보이지 않는다는 사정에 기초하여, (1) 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 당사자로서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 그중 이 사건 지분에 관한 등기명의만 소외 2로 하기로 한 것으로서 위 매매계약에 따른 법률효과를 명의신탁자인 피고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로 소외 2는 등기명의만을 신탁받았다고 전제한 다음, (2) 소외 2 명의로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효로서, 이 사건 지분에 관한 소유권은 소외 1에게 남아 있어 소외 2의 책임재산에 포함된다고 할 수 없으므로 소외 2가 이 사건 지분에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 마쳤다 하여 사해행위가 되지는 아니한다고 판단하였다.  4. 가. 그러나 원심이 인정한 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, (1) 소외 2와 피고의 공동 명의로 이 사건 매매계약서가 작성되고 2분의 1 지분에 관하여 소외 2 앞으로 등기까지 마친 이상 이 사건 매매계약서에 의한 이 사건 지분 매매계약의 당사자는 소외 2로 봄이 원칙이고, 이와 달리 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고로 인정하려면 상대방인 소외 1이 계약명의인인 소외 2가 아닌 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 하며, (2) 또한 소외 2 명의로 이루어진 이 사건 지분에 관한 매매계약 및 이전등기가 소외 2와 피고 사이의 명의신탁에 의하여 이루어졌다는 사실에 대하여는 피고가 이를 증명할 책임을 진다.  나. 그런데 이 사건 매매계약이 종전의 매매계약을 수정하여 이루어졌다거나 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부를 지급하였고 소외 2가 매매대금을 조달한 흔적이 없다는 원심판시 사정만으로는 소외 1이 이 사건 지분에 관한 매수인을 소외 2가 아닌 피고라고 인정하고 계약효과를 피고에게만 직접 귀속시킬 의도로 이 사건 매매계약을 하였다는 특별한 사정을 인정하기에 부족하므로 피고가 이 사건 매매계약의 당사자라 할 수 없고, 또한 이 사건 지분에 관한 계약 당사자가 아닌 피고와 소외 2 사이의 명의신탁에 관하여도 증명책임을 다하였다고 보기 어려우며 나아가 소외 1이 그와 같은 명의신탁 사실에 관하여 알고 있었다고 인정하기도 어렵다.  오히려 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 2는 2012. 5.경 울릉도에서 자생하는 칡을 이용해 칡즙을 생산하는 영농법인을 설립하고 울릉도로부터 영농법인 지원금을 받아 피고와 함께 사업을 영위하였는데 그 공장부지로 사용하기 위하여 이 사건 부동산을 매수하였고 이를 위하여 처음 매매계약이 이루어진 2010. 4.경 피고의 울릉도 주소지로 주소를 옮긴 사실, 소외 2는 이 사건 부동산을 매수하기 전 피고에게 공장부지 마련에 필요한 돈을 투자하여 달라고 요청을 하였고 자신이 그 공장부지로 이 사건 토지를 물색한 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관한 매수자금의 기초가 된 대구 (주소 3 생략) 토지 내지 그 처분대금에 관하여 소외 2가 일부 지분을 가지고 있었으며 또한 자신 및 아들 소외 3을 채무자로 하여 금융기관으로부터 거액을 대출받기 위한 담보로 그 토지 전부를 활용하기도 한 사실을 알 수 있는 등, 소외 2가 이 사건 지분의 취득 과정에 실질적인 이해관계를 가지고 있었다고 볼 수 있는 사정도 나타나 있다.  5. 그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지, 명의신탁에 관한 증명이 충분한지, 명의신탁이 인정될 경우 매도인 소외 1이 악의인지 여부에 대하여 제대로 살피지 아니한 채, 이를 인정하기에 부족한 위와 같은 판시 사정들만을 이유로 들어 이 사건 지분에 관한 매매계약의 당사자가 계약명의자인 소외 2가 아닌 피고라고 속단하고, 그러한 그릇된 전제에서 이 사건 지분에 관한 소외 2의 등기가 명의신탁에 의한 것으로서 무효라고 단정하여 이 사건 지분이 소외 2의 책임재산에 포함되지 아니한다고 인정하였다.  따라서 이러한 원심판결에는 계약당사자의 확정, 명의신탁 및 상대방 당사자의 악의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

나) 판단  

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실 및 인정사실에 의하면 이 사건 부동산 매매계약 당시 매도인을 D, 매수인을 피고로 하는 매매계약서가 작성되고 위 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 사실이 인정되므로, 원고가 이 사건 부동산을 매수하는 사실상의 행위를 하였더라도 매수인 명의와 등기 명의를 피고로 한 이상, 위 매매계약의 당사자는 일응 피고로 보아야 한다. 이와 달리 매수인을 원고로 인정하려면 매도인이 매매계약의 당사자를 원고로 이해하였다거나 원고에게 매매계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 특별한 사정이 인정되어야 한다.  
  이와 관련하여 원고는, ① D이 원고를 매수인으로 인식하였다고 진술하는 점, ② 원고가 매매대금을 D에게 지급하고 재산세 등 세금을 납부해온 점, ③ 원고가 이 사건 부동산에 전입신고하고 현재까지 실제 거주해온 점 등의 사정을 내세우면서 이 사건 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 주장한다.  
   그러나 위 기초사실 및 인정사실에 의하면, D은 당초 원고를 계약명의자인 ‘B’으로 알고 있었기에 원고를 매수인으로 인식하였다고 진술한 것에 불과하고, 오히려 중도금과 잔금을 치르던 과정에서 원고가 계약명의자가 아님을 알고 비로소 원고와 피고 사이의 명의신탁 관계를 인식하게 된 것으로 봄이 타당하다. 또한 원고와 피고 사이의 내부적인 문제일 뿐이라고 생각했다는 취지로 진술하는 것에 비추어 보면, D 자신은 계약명의자를 피고로 하는 위 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급받으면 그만이라고 인식하였던 것으로 보인다. 재산세 납부 내지 실제 거주 여부는 매매계약 이후의 사정으로서 매도인 D이 알 수 있는 사정이 아니어서 당사자 확정에 특별히 고려될 사정이 아니다. 결국, 원고가 내세우는 위와 같은 사정만으로는 매도인 D이 계약당사자
를 원고로 이해하였다거나 매매계약에 따른 법률효과를 원고에게 직접 귀속시킬 의도로 위 계약을 체결하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.  
   사정이 이러하다면 이 사건 명의신탁약정은, 피고가 계약당사자가 되어 매도인 D으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 피고 앞으로 곧바로 소유권이전등기를 마친 ‘계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 매도인 D은 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 매도인이 ‘악의’인 계약명의신탁에 해당한다.  

다. 부당이득반환의무의 인정 여부 및 범위  

1) 관련 법리  

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1, 2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것이다. 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후 있었던 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 그런데 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사
실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니므로(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 등 참조), 위 부당이득 부분의 법리는 매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우에도 그대로 적용된다.   

대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금)   【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다.  【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다.  나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 [소유권이전등기][공2003.10.15.(188),1998] 【판시사항】 [1] 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우, 계약당사자의 확정 방법 [2] 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정을 한 경우의 매매 당사자(=타인) [3] 이른바 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았던 경우에 해당하여 매매계약이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조에 의하여 무효인 경우, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는지 여부(소극) 및 이 경우 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 [1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.  [2] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 한다.  [3] 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조, 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결(공1995하, 3584)  대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011) 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결(집47-1, 민308)  대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결(공2001상, 1455)  [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결(공1993하, 1524)  대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결(집45-2, 민163) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수광) 【피고겸망김수암의소송수계인,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김원기) 【원심판결】 대구지법 2001. 4. 18. 선고 2000나8555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 원고가 1988. 3. 22. 소외 1로부터 경산시 (주소 생략) 답 2,020㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수한 다음 원고와 피고들의 망부 소외 2(이하 '망인'이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 시행에도 불구하고 그 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정은 무효이고 이에 기한 망인 명의의 이 사건 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 매수인으로서 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 망인의 상속인들 중 일부인 피고들에 대하여 이 사건 토지에 대한 일부 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하였다.  즉 원심은, 원고가 1988. 3. 22. 망인의 권유에 따라 소외 1로부터 이 사건 토지를 대금 19,500,000원에 매수함에 있어 이 사건 토지가 농지인 점을 고려하여 농지취득이 가능한 망인에게 그 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 신탁하기로 하고, 부동산매매계약서를 작성하면서 그 계약서에 망인을 매수인으로, 자신을 망인의 대리인으로 각 기재하여 매매계약을 체결한 사실, 1988. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 망인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 일반적으로 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 하고 그 타인 이름으로 매매계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 타인이 매매 당사자가 되는 것이지 매매계약상의 매수인의 지위가 매수를 의뢰한 사람에게 귀속되게 되는 것은 아니며, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 전제하고, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인일 뿐이고 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니므로, 이를 피보전채권으로 삼아 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위요건을 결하여 부적법하다고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 할 것임( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다3897 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결 참조).  원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 현황이 농지인 점을 고려하여 그 매수인 및 등기 명의를 망인에게 신탁하여 망인의 대리인으로서 이 사건 매매계약을 체결하고 망인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 이 사건 매매계약의 당사자는 어디까지나 수탁자인 망인이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 계약당사자 확정에 관한 법리오해의 위법이 없다.  나. 제2점에 대하여 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 타인 명의로 하기로 약정하였고 매도인도 그 사실을 알고 있어서 그 약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 매매계약도 무효로 되는 경우에, 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자에게 귀속되는 것은 아니지만, 그 무효사실이 밝혀진 후에 계약상대방인 매도인이 계약명의자인 명의수탁자 대신 명의신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 명의신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 명의수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 명의신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 명의신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다 .  원심 인정 사실과 기록에 의하면, 명의신탁자인 원고는 이 사건 매매계약서 작성 당시에 망인의 대리인으로 참석하여 계약상대방인 소외 1의 대리인인 그의 처 소외 3과 그의 친구로서 계약에 참여한 소외 4에게 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 원고는 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없어 이미 농지를 소유하고 있는 망인 명의로 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 경료하기로 망인의 사전 승낙을 얻었다는 사정을 알려주었고, 매도인인 소외 1 또한 이 사건 매매계약 체결 당시에 참석하지 아니하였으나 그 이전에 이미 소개인인 소외 5로부터 이 사건 토지의 사실상 매수인은 원고이지만 매수인 명의 및 소유권이전등기의 명의는 망인에게 신탁한다는 사정을 들어서 알고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 소송에서 증인으로 출석하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였고 실제 매수인은 원고라고 증언한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 매도인인 소외 1은 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였고, 원고와 망인 사이의 위와 같은 명의신탁약정이 부동산실명법 제4조의 규정에 의하여 무효로 된 사실을 알고 난 후에도 원고가 그 무효로 된 매매계약의 매수인으로 됨에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 이 사건 토지를 명의신탁자에게 양도하기로 한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사유로 원고와 소외 1 사이에 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결되었다고 볼 수 있다면, 원고는 매도인인 소외 1에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음이 당연하다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 매도인인 소외 1이 원고와 망인 사이의 명의신탁약정 사실을 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는지 및 위 약정이 무효인 경우에 원고가 매매계약상 매수인으로 됨에 대하여 소외 1이 동의 내지 승낙을 하였는지 등에 관하여 나아가 심리한 다음 원고에게 소유권이전등기청구권이 존재하는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고가 이 사건 매매계약의 매수인으로서 매도인인 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지는 것은 아니고 원고가 이 사건 매매계약의 실질적 매수인이라는 사정을 매도인인 소외 1이 알았다고 하더라도 마찬가지라고 하여 위 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 타인 명의로 부동산을 매수하기로 하는 약정이 무효인 경우에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁 목적물을 신탁자의 자금으로 취득해야만 명의신탁관계가 성립하는지 여부(소극) [2] 민사재판에서 관련 형사판결이 갖는 증명력 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민사소송법 제202조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결(공1997하, 3281) [3] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 18. 선고 2005나72326, 72333(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고가 소외 1 발행의 액면 220,000,000원짜리 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다)에 기하여 소외 1에 대하여 가지는 약속어음금 채권은 당사자 사이의 약정에 따라 소외 1이 1998. 11. 8.경 소외 2에게 서울 양천구 (지번 생략) 소재 삼성상가 601호를 140,000,000원에 분양하면서 그 분양대금 전액을 면제하여 주고, 1999. 3. 9.경 소외 3에게 위 상가 108호를 대금 150,000,000원으로 정하여 분양하면서 그 분양대금 중 90,000,000원을 감액해줌으로써 모두 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 원심은, 소외 1이 부도로 인하여 신용불량자로 등재되는 등 더 이상 자신의 이름으로 주택건설사업 및 부동산거래를 하는 것이 곤란하게 되자 자신의 딸인 피고들의 이름으로 사업을 계속해온 것으로 보이기는 하나, 원심판결 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산들’이라고 한다)에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 위 부동산들의 매수대금이 피고들이나 공동 매수인인 소외 4가 채무자가 되어 대출받은 자금으로 지급된 것으로 보이고, 달리 소외 1이 위 매수자금을 제공하였다고 인정할 자료가 없는 점에 비추어 소외 1의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 명의신탁 관계는 당사자 사이의 내부관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하되 외부관계에서는 수탁자가 완전한 소유자로서 행세하기로 약정함으로써 성립하는 것이지( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7666 판결 참조) 명의신탁 목적물이 반드시 신탁자의 자금으로 취득되어야만 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 한편, 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 참조).  그런데 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 소외 1은 수사기관이나 법정에서 자신이 딸들인 피고들 명의로 건설업을 하면서 원심판결 별지목록 기재 제1, 3 부동산의 경우 해당 부동산과 관련된 사업주 명의자인 피고들 각각의 명의로 매수하여 그 지상에 건물을 건축하였고, 원심판결 별지목록 기재 제2 부동산의 경우에도 골조업자로부터 딸인 피고 소외 5 명의로 매수하였다고 진술하면서, 위 각 매매계약 당시 피고들은 계약 현장에 간 바 없다고 진술하고 있는 점, ② 피고들의 경우 위 각 토지의 매수 당시 20세 남짓에 불과하였고 별달리 거액의 부동산을 매수할 만한 수입원을 가지고 있지도 아니하였기에 위 각 부동산을 매수할 자력이 없었다고 보이는 점, ③ 소외 1은 위 부동산들을 피고들에게 명의신탁함으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 인천지방법원 부천지원 2005고약1456호와 서울남부지방법원 2005고약16288호로 약식명령들을 받았으며, 위 약식명령들은 모두 확정된 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1이 이 사건 부동산들의 매수자금을 원심 판시와 같이 직접 자신의 재산으로 염출한 것이 아니고 은행대출금으로 조달하였으며 이를 상환할 법적 책임이 소외 1이 아니라 그 대출금의 채무자인 피고들 등에게 있다 하여도, 소외 1이 피고들 이름으로 실질적인 경제활동을 하여 왔고, 위 부동산을 매수한 것도 자신의 필요에 따른 것으로서 위 부동산들에 대한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 1과 피고들 사이의 명의신탁 약정에 의한 것이라고 보지 않을 수 없다고 할 것이다.  따라서 이에 어긋나는 원심의 판단에는 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조).  원심은, 원고가 위 제1 부동산의 매수대금은 600,000,000원, 위 제2 부동산의 매수대금은 227,000,000원, 위 제3 부동산 매수대금은 400,000,000원이고, 소외 1이 그 매수대금을 모두 제공하였다고 주장하고 있는 이 사건에서, 위 매수대금은 모두 위 각 부동산을 담보로 한 금융기관의 대출금으로 지급되었는데, 그 대출금의 채무자는 소외 1이 아닌 다른 사람이고, 달리 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산들의 매수자금을 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 비록 이 사건 부동산들에 대한 명의신탁이 인정된다고 하더라도 피고들의 소외 1에 대한 부당이득반환의무는 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 사안이 위 판시와 같다면 위 각 부동산의 소유권이 피고들에게 확정적으로 귀속되었다 하여 법적인 측면에서 소외 1에게 어떤 손해가 있다 할 수 없으니, 원심의 위와 같은 가정적 판단은 비록 그 표현에 있어 다소 부적절한 면이 없지 아니하나 앞서 본 법리에 비추어 정당한 결론으로 수긍이 되고, 기록에 비추어 보아도 그 판단과정에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 잘못을 발견할 수 없다.  다. 그렇다면 소외 1의 피고들에 대한 위 매수대금 상당액의 부당이득반환청구권이 존재함을 전제로 하여 소외 1의 위 권리를 대위하고 있는 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다24817 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 명의신탁자와 계약명의신탁 약정을 맺고 토지를 매수하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 명의수탁자가 그 토지를 지방자치단체에 매도하여 수령하게 된 보상금 중 일부를 제3자에게 지급한 경우, 제3자가 명의신탁자와의 관계에서 부당이득한 것인지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼성 담당변호사 최영철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이흥우) 【원심판결】 부산고법 2007. 3. 16. 선고 2006나15434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고와 소외 1이 돈을 투자하여 이 사건 제1, 2토지를 공동매수한 다음 이를 처분하여 남는 이익금을 분배하기로 약정하고 이에 따라 원고가 170,000,000원을 투자한 사실, 위 약정에 따라 소외 1이 이 사건 제1토지를 소외 2로부터 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후에도 소유권이전등기를 경료받지 않고 있다가 1996. 7. 1. 비로소 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 사실, 소외 1이 1997. 8. 11. 이 사건 제1토지를 경상남도에 매도하고 보상금 133,789,130원을 수령한 다음 그 중 84,210,000원을 1997. 9. 8. 피고의 계좌로 송금한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 터잡아 소외 1이 이 사건 제1토지 중 원고 지분에 관하여 원고와 계약명의신탁 약정을 맺고 소외 2와 매매계약을 체결한 다음 이 사건 제1토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이상 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 그 명의신탁 약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 신탁자인 원고는 수탁자인 소외 1에 대하여 부당이득반환청구권을 취득하게 되었을 뿐이어서 소외 1이 위 토지를 매도하여 수령한 대금을 피고에게 지급하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 어떠한 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 부당이득반환을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다.   원심이 인정한 사실관계에 의한다면, 소외 1과 원고와 사이의 이 사건 제1토지 중 원고 지분에 관한 명의신탁 약정이 무효라고 하더라도 원고 지분에 관하여 명의수탁자인 소외 1 앞으로 마쳐진 소유권이전등기에 의한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자인 소외 1은 원고 지분에 관하여도 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이므로 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조) 피고가 소외 1로부터 위 토지에 대한 보상금 중 일부를 지급받았다고 하더라도 소외 1에 대하여 약정금반환청구권과 같은 채권적인 권리만을 갖는 원고에 대한 관계에서 피고가 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 취득하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다.   같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리 등을 오해하거나 심리를 미진한 위법 등이 없다. 한편, 원고는 불법행위로 인한 재산상 손해배상을 구하는 주위적 청구 및 불법행위로 인한 위자료의 지급을 구하는 예비적 청구에 관하여도 상고를 제기하기는 하였으나 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 적지 아니하였음이 기록상 분명하며 달리 이 부분에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다.   나아가 피고가 수용보상금 중 85,000,000원을 불법적으로 수령하였으므로 이를 원인으로 한 손해를 배상하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

대법원 2010. 11. 11. 선고 2008도7451 판결 [무고·횡령][미간행] 【판시사항】 [1] 신탁자와 체결한 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 계약당사자로서 선의의 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 수탁자가 형법 제355조 제1항에서 정한 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)  [2] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 계약당사자의 확정 방법 및 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 타인으로 한 경우 매매당사자의 확정 방법  [3] 명의신탁자가 명의수탁자의 권유로 부동산을 매수하면서 수탁자를 매수인으로 한 매매계약서를 작성하고 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁은 수탁자가 계약당사자가 된 이른바 ‘계약명의신탁관계’로 보아야 함에도, 신탁자를 매수인으로서 실질적 소유자로 보아 수탁자가 위 부동산을 처분하면서 받은 매매대금을 소비한 행위가 횡령죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  [4] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 그 신고사실을 허위로 단정하여 무고죄를 인정할 수 있는지 여부(소극) 및 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있으나 그것이 신고사실의 정황을 과장한 데 불과한 경우 무고죄의 성립 여부(소극)  [5] 피고소인들에게서 상해를 입었다며 고소를 제기한 고소인에 대하여 피고소인들의 유형력 행사가 있었던 사실과 고소인이 병원에서 쇄골골절상을 진단받아 입원치료를 받은 사실이 인정되는데, 수사기관의 사실조회에 대하여 위 병원이 ‘좌측 쇄골 부위의 골절상(기왕증) 소견이 있어 입원치료를 하게 되었다’는 취지의 회신을 한 사안에서, 위 ‘쇄골골절(기왕증)’의 의미가 오직 기왕증으로만 입원치료를 받았다는 것인지 기왕증이 있던 부위가 다시 골절되거나 악화되어 입원치료를 받았다는 것인지 등을 심리하여야 함에도, 그러한 조치 없이 위 고소사실을 허위로 단정하여 무고죄를 인정한 원심판단에 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조 [2] 민법 제105조, 제186조 [3] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제4조, 민법 제105조, 제186조 [4] 형법 제156조 [5] 형법 제156조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101)  대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 [2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결(공1998상, 1011)  대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결(공2003하, 1998) 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결(공2004상, 125)  대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154, 48161 판결 [4] 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결(공1984, 402) 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결(공1986, 1149) 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결(공1996하, 2093) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 오영권 【원심판결】 대전지법 2008. 7. 25. 선고 2008노308 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유이어야 한다. 그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2005도9733 판결 등 참조).  나. 원심은, 그 판시와 같은 사실들을 종합하여 이 사건 토지는 공소외 1이 매수하여 피고인에게 명의를 신탁한 부동산이라고 판단하는 한편, 이 사건 토지를 매수할 당시 피고인을 매수인으로 하여 계약을 체결하였으므로 이 사건 토지는 피고인이 매수한 것이거나 적어도 계약명의신탁관계로 신탁된 부동산이라는 피고인의 주장을 배척하여서, 피고인이 2006. 3. 15.경 이 사건 토지의 매수인 공소외 2로부터 그 매매잔대금 명목으로 합계 990만 원을 피고인의 농협계좌로 송금받아 공소외 1을 위하여 보관하던 중 그 무렵 임의로 소비하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.  다. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지가 공소외 1과 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 부동산이라고 본 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 원심이 위 명의신탁이 계약명의신탁에 해당한다는 피고인의 주장을 배척한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약당사자로 볼 것인지에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약당사자로 확정하여야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결경위 등 그 계약 체결 전후의 여러 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 결정할 것이나( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조), 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다48154, 48161 판결 등 참조).  제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 명의신탁자인 공소외 1은 피고인의 권유로 이 사건 토지를 포함한 부동산 6필지를 매수하기로 하였으나 농지취득자격증명을 받지 못하여 그 명의로 소유권이전등기를 할 수 없었던 관계로 피고인에게 매수인 명의를 ‘ 공소외 3 외 2인’으로 하도록 하여 그와 같은 내용으로 매매계약서가 작성되었으나 공소외 3이 이를 거절함에 따라 피고인을 매수인으로 한 매매계약서가 다시 작성되어 위 6필지 부동산 전부에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고인은 위 매매계약 체결에 있어 매수인으로 관여하였으나 위 공소외 1은 계약 체결 당시 참석한 바도 없고 매수자금도 피고인에게 건네주어 피고인이 이를 매도인 측에 지급한 사실, 당시 매도인 측을 대리한 공부원은 피고인은 잘 알고 있으나 명의신탁자인 공소외 1 등은 전혀 알지 못한다고 진술한 사실을 알 수 있는 반면 피고인이 매도인 측과 매매계약을 체결함에 있어 그 매매계약의 법률효과를 신탁자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 볼 만한 자료는 확인할 수 없는바, 앞서 본 법리와 위와 같은 계약 체결 전·후의 사정 등을 종합해 보면 이 사건 매매계약에서 매도인 측의 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있는 자는 그 계약서에 표시된 대로 피고인으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 토지에 관한 명의신탁은 신탁자인 공소외 1과 수탁자인 피고인이 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자인 피고인이 계약당사자가 된 이른바 계약명의신탁관계로 보아야 할 것이다.  라. 그럼에도 원심이, 명의신탁자 공소외 1이 이 사건 매매계약의 매수인으로서 실질적 소유자임을 전제로, 피고인이 그 매매잔대금을 소비한 행위가 위 공소외 1 소유 부동산 처분대금을 횡령한 죄에 해당한다고 판단한 데에는, 횡령죄 판단의 전제가 된 재물의 타인성과 매매당사자 확정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  2. 제3점에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 토지를 처분한 매매대금에 대하여 어떠한 권한도 없고 명의신탁자 공소외 1로부터 위임을 받은 공소외 4 및 그 직원 공소외 5로부터 폭행 및 감금을 당한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 4, 5로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 위 공소외 4가 이 사건 토지에 대한 매매대금 5,200만 원 상당을 매수인 공소외 2로부터 받아 보관하던 중 횡령하고, 위 공소외 4 및 공소외 5가 공동하여 매매대금을 돌려달라는 자신을 폭행, 감금하여 약 4주간의 치료를 요하는 쇄골골절상 등을 가하였다는 취지의 허위내용을 담은 고소장을 제출하여 위 공소외 4, 5를 각 무고하였다는 것인데, 원심은 당시 공소외 4 등이 피고인을 붙잡고 못 나가게 하는 과정에서 유형력을 행사한 사실이 있음을 인정하면서도 피고인이 실제로 쇄골골절의 상해를 입었다고 보이지 않는다는 등의 이유로, 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결 참조), 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 그것이 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다( 대법원 1986. 7. 22. 선고 86도582 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조).  제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인은 피고소인들에게 붙잡혀 유형력을 행사당한 후 약 5일이 경과할 무렵 병원에서 진찰을 받았는데 당시 쇄골골절은 확인되지 않았으나 그 부위에 가까운 어깨 관절의 염좌상 등이 확인되어 2일간 통원치료를 받다가 다시 다른 병원에서 좌측 쇄골골절상으로 진단받고 입원치료를 받은 사실, 위 입원치료를 받은 병원의 진료기록에는 피고인의 좌측 어깨 손상 부위가 표시되어 있고 팔을 들지 못한다는 취지의 기재도 되어 있는 사실(수사기록 289면), 당초 피고인이 제출한 고소장에는 쇄골골절에 관한 부분이 포함되어 있지 않았으나 이후 고소인 조사를 받으면서 진단서를 제출하는 등으로 쇄골골절상 부분이 고소내용에 포함된 사실, 피고인은 약 10년 전 교통사고로 쇄골 부위를 다친 병력이 있고, 피고인이 입원치료를 받은 병원은 수사기관의 사실조회에 대하여 ‘좌측 쇄골 부위의 골절상(기왕증) 소견 있어 입원치료를 하게 되었다’는 취지의 회신을 보낸 사실을 알 수 있는바, 이처럼 피고소인들의 피고인에 대한 유형력 행사와 피고인의 통원 및 입원치료 사실이 인정될 뿐 아니라 최초 진료 당시부터 피고인이 쇄골골절 부위와 가까운 어깨 관절 부위 염좌상 등의 상해를 입은 사실이 확인된 이상, 원심으로서는 위 사실조회회신에서 ‘쇄골골절(기왕증)’이라고 기재된 부분의 의미가 피고인이 오직 기왕증으로만 입원치료를 받았다는 취지인지 아니면 쇄골골절의 기왕증이 있던 부위가 다시 골절이 되거나 악화되어 입원치료를 받았다는 취지인지, 나아가 진단서에 기재된 쇄골골절상이 피고소인들의 유형력 행사와는 전혀 무관한 것인지 여부를 심리하여 그것이 허위사실인지 단순한 정황의 과장에 불과한 것인지를 판단하였어야 할 것이다.  다. 그럼에도 원심이 이러한 조치 없이 피고인의 고소가 허위사실의 신고로서 무고죄를 구성한다고 단정한 데에는, 무고죄의 범의에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 [강제집행면탈][공2009상,905] 【판시사항】 [1] 형법상 강제집행면탈죄의 객체 [2] 이른바 계약명의신탁의 방식으로 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 부동산이 채무자인 명의신탁자의 재산으로서 강제집행면탈죄의 객체가 되는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.   [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 이와 달리 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.   【참조조문】 [1] 형법 제327조 [2] 형법 제327조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결(공2002상, 231) [2] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2007. 2. 15. 선고 2006노1378 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다.  한편, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 이와 달리 소유자가 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효로 되어 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되는데, 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다.  같은 취지에서, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 아파트를 명의수탁자인 공소외 2 명의로 직접 그 대금 일부를 대출받아 매수하였다면, 이 사건 아파트는 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없고, 따라서 이 사건 강제집행면탈의 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 원심은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행면탈죄의 객체에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력(=원칙적 유효)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다.   그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)   대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조).  그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다).  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다.  한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

2) 판단  

앞서 본 기초사실 및 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 부동산실명법 시행 후 있었던 이 사건 명의신탁약정은 계약명의신탁에 해당하여 명의신탁자인 원고는 애초부터 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없었고, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 명의수탁자에게 제공한 매수자금이다. 따라서 명의수탁자인 피고는 명의신탁자인 원고로부터 제공받은 ‘매수자금’을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(반면, 원고는 이 사건 부동산에 관한 경매에서의 매각대금에서 일정 채무를 공제한 금액이 피고의 부당이득금이라고 주장하나 이를 받아들일 수 없다). 
   구체적 부당이득금액에 관하여 보건대, 원고가 매도인 D에게 지급한 계약금 32,700,000원과 원고가 피고 명의 계좌를 통하여 송금한 대출금 원리금 30,767,607원2)의 합계 63,467,607원(= 32,700,000원 + 30,767,607원)이 원고가 입은 손해이고, 피고가 일응은 동액 상당의 이득을 얻었다고 볼 수 있다.

2) 구체적 산정내역은 별지 산정내역과 같다.

 

그런데 다툼 없는 사실 및 갑 제1, 21호증의 각 기재에 의하면 원고는 2017. 3. 22. H에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 3,000만 원의 근저당권을 설정(서울북부지방법원 접수 제21138호)하면서 H으로부터 돈을 빌렸고, 이에 따라 2024. 1. 31. 이 사건 부동산에 관한 임의경매 제1차 매각기일에 위 부동산이 매각된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 점을 고려하여 원고도 2024. 3. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 원고의 위 근저당권부 채무 3,000만 원을 공제한 금액을 부당이득액으로 산정하고 있다. 이에 따라 보면, 결국 피고가 원고에게 반환할 부당이득금액은 33,467,607원(= 63,467,607원 - 30,000,000원)이다. 
   반면 원고는, 원고와 C이 F은행 계좌(계좌번호 1 생략) 외에도 피고 명의의 또 다른 계좌로도 대출금 원리금을 송금하였고, 원고가 매매대금 중 잔금을 지급하였다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 갑 제9호증(가지번호 포함), 갑 제11, 15호증만으로는 원고와 C이 피고 명의의 다른 계좌로 송금한 금원이 이 사건 부동산 대출금 원리금이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 원고가 매도인 D에게 잔금을 지급하였음을 인정할 증거 역시 제출하지 않고 있으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  
   결국, 피고는 원고에게 이 사건 명의신탁약정에 따른 부당이득으로서, 원고가 지급한 계약금, 대출금 원리금 등 합계 63,467,607원에서 원고가 이 사건 부동산을 담보로 차용하면서 얻은 이득인 30,000,000원을 공제한 33,467,607원을 지급할 의무가 있다. 

 4. 결론 

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

 

대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결 [손해배상(기)]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안〉[공2022하,1345] 【판시사항】 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다.  ② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다.  ③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.  ④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다.  나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다.  다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3) 가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조).  (3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.  (4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다.  그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2) 이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구    ******************   서울고등법원 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 소병수 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 1인) 【변론종결】 2019. 9. 27. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2018. 5. 17. 선고 2016가합109688 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 3. 원고의 항소를 기각한다. 4. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 420,000,000원 및 이에 대하여 2014. 4. 11.부터 이 사건 2018. 3. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 다음에 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 150,009,797원 및 이에 대하여 2014. 4. 11.부터 이 사건 2018. 3. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  나. 피고 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 2011. 10. 20. 피고에게 [별지1] 목록 기재 각 토지(그 후 [별지2] 목록 기재와 같이 합병되었는바, 이하 ‘이 사건 각 토지’라고 함)에 관하여 2011. 10. 19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  나. 피고는 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관하여 2014. 4. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 다. 원고는 2011. 12. 7. 피고와 사이에, ‘쌍방 합의하에 이 사건 각 토지를 피고에게 이전한다. 피고는 이 사건 각 토지에 대하여 매매권리가 없고, 모든 매매권리는 원고에게 있다. 피고는 명의이전만 되어있을 뿐, 금원은 투자한 사실이 없다.’라는 내용의 사실확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 함)를 작성하였다.   【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 21호증의 각 기재(별도의 언급이 없으면 가지번호를 포함하며, 이하 같다), 변론 전체의 취지.  2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 손해배상 청구 가) 원고는 이 사건 각 토지를 소외 1로부터 매수하여 이른바 ‘3자간 등기명의신탁’의 방법으로 피고에게 명의신탁을 하였으므로, 피고는 위와 같은 명의신탁약정 내지 이 사건 각 토지를 원고에게 이전한다는 묵시적 위임약정에 기하여, 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분하지 않을 의무 또는 처분하더라도 원고에게 그 매매대금을 지급할 의무를 부담한다. 그런데도 피고는 이러한 명의신탁약정 내지 위임약정을 위반하여 원고의 동의 없이 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하는 불법행위를 하였다.  나) 피고는 이 사건 각 토지를 처분함으로써 명의신탁자인 원고의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권 행사를 불가능하게 하였으므로, 피고의 행위는 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위를 구성한다.  다) 피고는 이 사건 각 토지를 상당한 가격으로 처분하고 그 매매대금을 신탁자인 원고에게 지급할 의무가 있음에도 불구하고, 시가보다 현저히 낮은 가격에 매도하였는바, 이는 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로서 불법행위에 해당한다.  라) 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 4억 2,000만 원(= 매매대금 14억 원 - 이 사건 각 토지의 근저당채무 9억 8,000만 원)을 지급할 의무가 있다. 2) 부당이득반환 청구 피고는 이 사건 각 토지를 매각하여 법률상 원인 없이 4억 2,000만 원의 이익을 얻었고, 원고는 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득의 반환으로 4억 2,000만 원을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 보호가치 있는 신임관계가 인정되지 않는 이상, 피고가 이 사건 각 토지를 처분한 것이 불법행위에 해당한다고 할 수 없다.  2) 피고는 이 사건 각 토지를 매각하여 매매대금으로 4억 2,000만 원을 취득한 사실이 없어 아무런 이득을 얻지 않았으므로, 부당이득이 성립하지 않는다.  3) 설령 원고가 피고에 대하여 부당이득반환채권을 가진다고 하더라도, 피고는 원고에 대하여 ① 이 사건 각 토지에 관하여 지출한 비용 150,009,797원(= 취득세 25,780,000원 + 근저당채무의 이자 124,229,797원), ② 2010. 11. 16.부터 2012. 8. 14.까지 원고의 동생 소외 3 및 원고가 실질적으로 운영하는 법인의 계좌를 통해 원고에게 대여한 돈 254,400,200원과 2010. 11. 25.부터 2011. 4. 12.까지 원고에게 대여한 돈 99,509,000원의 합계 353,909,200원 등의 채권을 가지고 있으므로, 위 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 상계한다.  3. 청구원인에 관한 판단 가. 당사자들의 관계(= 3자간 등기명의신탁) 1) 갑 제1, 2, 14, 21, 23, 24호증, 을 제16 내지 18, 20, 21호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.  가) 원고는 소외 4를 대리하여 2009. 2. 15. 소외 1을 대리한 소외 5와 이 사건 각 토지에 실버타운 및 복지요양시설을 설립하는 사업을 내용으로 하는 공동사업계약(이하 ‘이 사건 공동사업계약’이라고 함)을 체결하였다. 이 사건 공동사업계약에서는 이 사건 각 토지 약 4,700평 중에서 우선 약 3,000평의 매매대금 12억 원에서 금융대출금 6억 원을 공제한 나머지 6억 원에 관하여, 소외 4와 소외 1이 각 3억 원씩 출연하기로 하고, 공동사업을 위한 법인이 설립되면 소외 1이 그 법인에 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마쳐주기로 하였다.  나) 원고는 소외 4를 대리하여 같은 날 소외 1을 대리한 소외 5와 이 사건 각 토지 중 약 3,000평의 1/2 지분을 6억 원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 매매대금 6억 원 중 3억 원 및 사무실 운영비 5,000만 원을 합산한 3억 5,000만 원은 약속어음으로 지급하고, 나머지 3억 원은 이 사건 각 토지 중 약 3,000평의 근저당채무 중 3억 원을 승계하는 것으로 대체하기로 하였다. 원고는 같은 날 액면금 2억 원 및 1억 5,000만 원의 약속어음 총 2장의 각 제1배서인란에 소외 4 명의의 배서를 하고, 제2배서인란에 원고 명의의 배서를 한 후 소외 5에게 주었다.  다) 이 사건 공동사업계약에 따라 2009. 3. 26. (법인명 생략)(이하 ‘이 사건 영농조합법인’이라고 함)이 설립되었는데, 대표이사 및 이사로 소외 4, 이사로 소외 5 등이 각 취임하였다.  라) 소외 5는 이 사건 각 토지의 소유권을 이 사건 영농조합법인 앞으로 이전하지 못하자 2009. 6. 26. 원고에게 액면금 1억 5,000만 원의 약속어음을 반환하였다. 그리고 소외 5는 같은 날 원고에게 원고가 73,394,448원을 투자하였다는 확인서를 작성하여 주었다.  마) 원고는 2010. 11. 24. 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금반환청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 결정(제주지방법원 2010카합394호)을 받아 그 가처분등기를 마쳤다.  바) 원고는 2011. 6. 27. 소외 1과 사이에, ‘원고와 소외 1은 원고가 이 사건 각 토지를 대출금 9억 8,000만 원을 인수하는 조건으로 대금 12억 2,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약서를 작성한다.’라는 취지의 사실확인서를 작성하였다. 그 후 소외 5는 2011. 10. 27. 이 사건 영농조합법인의 이사에서 해임되었고, 같은 날 원고의 동생인 소외 3이 이사로 취임하였다.   2) 위 인정사실들을 종합하여 알 수 있는 원고와 소외 1 사이 이 사건 공동사업계약의 내용, 그 계약 이행의 경과, 공동사업의 진행을 위한 이 사건 각 토지에 관한 매매계약 체결의 경위와 그 내용, 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 경위, 이 사건 공동사업계약 및 이 사건 각 토지의 매매와 관련한 비용부담 관계, 원고와 피고가 이 사건 각 토지와 관련하여 이 사건 확인서를 작성한 경위와 그 내용 등에다가 원고와 소외 1, 피고의 관계를 포함한 제반사정들에 비추어 보면, 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고의 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 피고 앞으로 마쳐 준 것으로서, 이 사건 각 토지에 관하여는 이른바 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다고 보아야 한다.  나. 손해배상 청구에 관한 판단 1) 명의신탁 내지 위임약정 위반 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 해당란{“3. 판단”의 “가. 주위적 주장에 관한 판단” 중 “(1) 위임약정 위반 주장” 부분(제3쪽 제21행 ~ 제4쪽 제18행)}의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2) 채권침해 주장에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 해당란{“3. 판단”의 “가. 주위적 주장에 관한 판단” 중 “(2) 제3자에 의한 채권침해 주장” 부분(제4쪽 제19행 ~ 제5쪽 제11행)}의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 3) 신의성실 원칙 위반 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 보호할 만한 가치가 있는 신임관계 있다거나 피고가 원고에게 이 사건 각 토지를 상당한 가격으로 처분하여 그 매매대금을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 갑 제1, 25, 26호증의 각 기재, 이 법원의 농협은행에 대한 2019. 4. 12.자 사실조회결과만으로는 피고가 이 사건 각 토지를 시가보다 현저히 낮은 가격에 매도했음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.  다. 부당이득반환 청구에 관한 판단 1) 이른바 3자간 등기명의신탁에서 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간이 경과한 후 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하거나 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3취득자 명의로 이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3취득자는 유효하게 소유권을 취득하게 되므로, 그로 인하여 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되고 그 결과 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 되는 반면, 명의수탁자는 신탁부동산의 처분대금이나 보상금을 취득하는 이익을 얻게 되므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등 참조).  2) 그러므로 이 사건에서 피고가 이 사건 각 토지의 처분대금을 취득하는 이익을 얻었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들과 을 제2, 27 내지 29, 32, 34, 35호증의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언, 이 법원의 농협은행(2018. 8. 10.자 및 2018. 9. 4.자), 국민은행, 제주시농협, 한국스탠다드차타드은행, 호남새마을금고, 제주은행, 안덕농업협동조합, 애월농업협동조합, 제주감귤농업협동조합, 하나은행, 제주시수산업협동조합, 제주양돈농협, 제주축협에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지에 관하여 피고와 소외 2 사이에 대금을 14억 원으로 하되, 9억 8,000만 원의 근저당 채무를 매수인이 인수하기로 하는 내용의 매매계약이 체결되었다는 사정만으로는 명의수탁자이자 매도인인 피고가 그 차액인 4억 2,000만 원 상당의 처분대금을 취득하는 이익을 얻었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  (가) 피고는 2011. 10.경부터 2013. 11.경까지 이 사건 각 토지의 근저당채무 9억 8,000만 원에 대하여 매월 400 ~ 500만 원의 이자를 부담하여 오다가, 이자 지출에 부담을 느껴 2013. 12.경 소외 7에게 이 사건 각 토지의 근저당채무만 면하는 조건으로 매각하여 줄 것을 위임하였고, 이에 소외 7이 소외 6, 소외 8 등을 통해 매수인을 물색한 끝에 소외 9, 소외 2 모녀와 연결이 이루어졌다.  (나) 소외 9 측은 투자자인 정해하이테크 주식회사와 공동투자를 통해 이 사건 각 토지를 개발할 계획이었기 때문에 투자자로부터 더 많은 투자금을 확보하기 위해 오히려 먼저 소외 7 측에게 매매대금을 다소 높여 14억 원으로 할 것을 제안하여, 피고와 소외 9 사이에 매매대금을 14억 원으로 하되, 매수인이 9억 8,000만 원의 근저당채무를 인수하기로 하는 매매계약이 이루어졌다.  (다) 이에 따라 소외 9는 투자자로부터 5억 원을 받았는데, 그 돈은 수표로 인출되어, 그 가운데 4,100만 원은 양도소득세로 납부되었고, 일부는 법무사비용과 근저당채무의 이자로 지급되었으며, 나머지는 소외 9 모녀와 매매계약의 중개에 관여했던 소외 7, 소외 6, 소외 8, 소외 10 등이 나누어 사용하였다.  3) 한편 피고가 이 사건 각 토지를 매각함으로써 원고가 입은 손해가 4억 2,000만 원에 이르는지에 관하여 보건대, 원고의 손해가 4억 2,000만 원에 이른다는 것은 이 사건 각 토지의 시가가 매각에 따르는 각종 비용과 공과금 및 근저당채무 9억 8,000만 원을 공제하고도 4억 2,000만 원이 남는다는 것을 전제로 하는바, 갑 제25호증의 기재와 이 법원의 농협은행에 대한 2019. 4. 12.자 사실조회결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 이 사건 변론종결 후에 이 사건 각 토지를 소외 1로부터 매수할 당시 투입한 매수대금 상당액 내지 그 후 이 사건 각 토지의 개발에 투입한 비용 상당액이 부당이득이라는 취지로 주장하면서 변론재개를 신청하였으나, 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서는 부동산의 매수대금이 아니라 처분대금이 부당이득으로 문제될 여지가 있을 뿐이고, 원고가 주장하는 매수대금 및 개발비용에 관하여 아무런 객관적인 자료도 없어, 변론재개의 필요성이 인정되지 않는다).  4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이동근(재판장) 송석봉 서삼희

대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.   (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.   명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.   따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견]   (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다.    (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.    명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.     통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다.    또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.    따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.    【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.   나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다.   다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다.   원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.  나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다.   3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.   1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다.  이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다.   그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다.  이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다.  2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다.  3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다.  4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다.  5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다.  6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다.  오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다.   7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다.  나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.   이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다.  그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다.  나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다.  가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다.  나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다.  가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.  또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다.  이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다.  나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다.  4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다.  가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다.  나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다.  다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다.  5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다.  6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다.  나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다.  7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다.  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다.  8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다.  가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다.  나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다.  또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다.  다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다.  라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다.  9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).  이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다.  나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.  통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다.   또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.  따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.  다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조).  즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다.  이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다.  나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다.   다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다.  부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다.  나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다.  다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다.  2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다.  가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다.  나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.   (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다.  한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다.  (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.  대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다.  다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이 전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다.  라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다.  3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다.  가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담 하여야 한다.  그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인 한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다. 나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원 래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다. 반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다.  라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다.  반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다.  다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다.    반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였 다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다.    3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본 다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다.   나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다.   반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다.  2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다.  가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다.  그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아 무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다.  나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다.   다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다.   그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다.  라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다.  3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다.  가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조).  나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다.  그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다.  다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다.  라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다.  다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다.  그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다.  마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다.  4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다.  그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다.  다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다.  나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다.  민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다.  이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다.  5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다.  3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다.  다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다. 1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결).  그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다.  결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다.  2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다.  이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 [소유권말소등기][공2021하,1238] 【판시사항】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)   【판결요지】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다.   ① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.   ② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다. ③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다. ④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288) 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근) 【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결).  2. 원심의 판단 원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.   또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다. 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조).  (3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  (4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668] 【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 [사기·배임]〈동산을 양도담보로 제공한 채무자가 제3자에게 담보에 제공된 동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하는지 여부가 문제 된 사건〉[공2020상,723] 【판시사항】 [1] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 된 경우, 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   [2] 갑 주식회사를 운영하는 피고인이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 갑 회사 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였음에도 담보목적물인 동산을 병 등에게 매각함으로써 을 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 위 양도담보계약에서 갑 회사와 을 은행 간 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 갑 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 을 은행과의 신임관계에 기초하여 을 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 갑 회사를 운영하는 피고인을 을 은행에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.   채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.  위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고,    주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.  [대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견] 채무자가 채권담보의 목적으로 점유개정 방식으로 채권자에게 동산을 양도하고 이를 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 보아 야 한다.  동산 양도담보는 동산소유권을 이전하는 형태의 양도담보이다. 그 법적 구성을 어떻게 할 것인지에 관해서는 논란이 있지만, 현재까지 일관된 판례에 따라 신탁적 양도, 즉 채권담보를 목적으로 소유권을 이전하는 행위로 봄이 타당하다(동산 양도담보 에 대해서는 ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 적용되지 않는다).  동산 양도담보를 신탁적 양도로 보는 이상, 그 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고, 그에 따라 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다. 따라서 점유개정에 따라 양도담보 목적물을 직접 점유하는 채무자는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하고, 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 담보목적물을 양도하는 등 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다.  [대법관 민유숙의 반대의견] 채무자가 동산에 관하여 점유개정 등으로 양도담보권을 설정한 이후 채권자에 대하여 부담하는 담보물의 보관의무 및 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다.  그 해석이 다수의견이 변경대상으로 지적하는 몇 개의 대법원판결을 넘어서 최근까지 이루어진 많은 대법원판결들 및 전원합의체 판결의 흐름에 부합하고, 범행 실체에 따른 처벌 필요성에 부응한다.  배임죄의 성부를 가르는 기준은 담보권설정 약정의 불이행인지, 담보권설정 후 유지관리임무를 위배한 처분인지에 달려 있고, 구체적인 사건에서 동산담보권이 설정되었는지 여부는 사실인정의 문제로서 사실심 재판과정에서 심리되어야 한다.  [2] 갑 주식회사를 운영하는 피고인이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 대출금을 완납할 때까지 갑 회사 소유의 동산인 골재생산기기(크러셔)를 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였음에도 담보목적물인 동산을 병 등에게 매각함으로써 을 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다고 하여 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 위 양도담보계약은 피고인이 운영하는 갑 회사가 을 은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 동산에 관하여 양도담보를 설정하고, 갑 회사의 채무불이행 시 양도담보권의 실행, 즉 동산을 처분하여 그 매각대금으로 채무의 변제에 충당하거나 채무의 변제에 갈음하여 을 은행이 담보목적물을 취득하기로 하는 내용의 전형적인 양도담보계약으로서, 양도담보계약서 제2조, 제4조 등에는 ‘담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다’, ‘설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 점유·사용·보전·관리하여야 한다’ 등과 같이 담보설정자(갑 회사)의 담보목적물의 보전·관리에 관한 내용이 포함되어 있으나, 위와 같은 계약서의 기재 내용만으로 위 양도담보계약이 전형적인 양도담보계약이 아니라거나 양도담보계약과 별도로 을 은행이 갑 회사에 신임관계에 기초하여 담보목적물의 보관·관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 내용의 특약이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 양도담보계약에서 갑 회사와 을 은행 간 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 갑 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 을 은행과의 신임관계에 기초하여 을 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 갑 회사를 운영하는 피고인을 을 은행에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제355조, 민법 제185조, 제188조 제1항, 제189조 [2] 형법 제355조 제2항, 민법 제189조, 제374조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결(공1983, 678)(변경) 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결(공1987, 924) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결(공1998하, 2903)(변경) 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도3912 판결(변경) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결(변경) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결(변경) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결(변경) 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(공2014하, 1923) 대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결(공2015상, 666) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이지언 【원심판결】 창원지법 2019. 6. 20. 선고 2018노2687 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 배임의 점에 대하여 직권으로 살펴본다. 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.  나. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.  1) 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 따라서 배임죄의 성립을 인정하기 위해서는 피고인의 행위가 타인의 신뢰를 위반한 것인지, 그로 인한 피해가 어느 정도인지를 따지기에 앞서 당사자 관계의 본질을 살펴 그가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 판단하여야 한다. 채무자가 계약을 위반하여 그 의무를 이행하지 않는 등 채권자의 기대나 신뢰를 저버리는 행위를 하고, 그로 인한 채권자의 재산상 피해가 적지 않아 비난가능성이 높다거나, 채권자의 재산권 보호를 위하여 처벌의 필요성이 크다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 묻는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.  2) 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결 등 참조).  채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 마찬가지이다.  채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 양도담보설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다. 따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다.  3) 채무자가 그 소유의 동산을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하는 경우 채무자는 그의 직접점유를 통하여 양도담보권자에게 간접점유를 취득하게 하는 것이므로, 채무자가 담보목적물을 점유하는 행위에는 ‘보관자’로서 담보목적물을 점유한다는 측면이 있고, 채무자는 그 과정에서 담보물을 처분하거나 멸실·훼손하는 등의 행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담한다. 그러나 그와 같은 의무는 점유매개관계가 설정되는 법률관계에서 직접점유자에게 공통적으로 인정되는 소극적 의무에 불과하다. 이러한 소극적 의무가 있다는 사정만으로는 직접점유자에게 신임관계에 기초하여 간접점유자의 재산상 이익을 보호·관리할 의무가 있고 그러한 보호·관리의무가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용을 이루는 것이라고 볼 수 없다. 점유매개관계를 설정한 직접점유자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 그 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용을 살펴보아야 하고, 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용상 직접점유자의 주된 급부의무 내지 전형적·본질적 급부의무가 타인의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 것이어야 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 있다.  앞서 본 바와 같이 양도담보설정계약에서 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용은 채무자의 채무불이행 시 처분정산의 방식이든 귀속정산의 방식이든 담보권 실행을 통한 금전채권의 실현에 있다. 채무자 등이 채무담보목적으로 그 소유의 물건을 양도한 경우 반대의 특약이 없는 한 그 물건의 사용수익권은 양도담보설정자에게 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 등 참조). 동산을 점유개정 방식으로 양도담보에 제공한 채무자는 양도담보 설정 이후에도 여전히 남아 있는 자신의 권리에 기하여, 그리고 자신의 이익을 위하여 자신의 비용 부담하에 담보목적물을 계속하여 점유·사용하는 것이지, 채권자인 양도담보권자로부터 재산관리에 관한 임무를 부여받았기 때문이 아니다. 따라서 이러한 측면에서도 채무자가 양도담보권자의 재산을 보호·관리하는 사무를 위탁받아 처리하는 것이라고 할 수 없다.  다. 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.  라. 이와 달리 채무담보를 위하여 동산이나 주식을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 채무자가 채권자인 양도담보권자의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도3912 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도7923 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.  마. 이러한 법리에 비추어 배임 부분에 대한 원심의 판단을 살펴본다. 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 운영하는 피고인이 피해자 공소외 2 은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받으면서 위 대출금을 완납할 때까지 골재생산기기인 ‘크라샤4230’(이하 ‘이 사건 크러셔’라 한다)을 양도담보로 제공하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라 한다)을 체결하였으므로, 피해자 공소외 2 은행이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 위 크러셔를 성실히 보관·관리하여야 할 의무가 있었음에도, 그러한 임무에 위배하여 위 크러셔를 다른 사람에게 매각함으로써 피해자 공소외 2 은행에 대출금 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판단을 그대로 유지하였다.  2) 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 양도담보계약은 피고인이 운영하는 공소외 1 회사가 공소외 2 은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 공소외 1 회사 소유의 이 사건 크러셔에 관하여 점유개정 방식으로 양도담보를 설정하고, 공소외 1 회사의 채무불이행 시 양도담보권의 실행, 즉 이 사건 크러셔를 처분하여 그 매각대금으로 채무의 변제에 충당하거나 채무의 변제에 갈음하여 공소외 2 은행이 담보목적물을 취득하기로 하는 내용의 전형적인 양도담보계약임을 알 수 있다.  3) 한편 이 사건 양도담보계약서 제2조, 제4조 등에는 ‘담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다’, ‘설정자는 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 점유·사용·보전·관리하여야 한다’ 등과 같이 담보설정자(공소외 1 회사)의 담보목적물(이 사건 크러셔)의 보전·관리에 관한 내용이 포함되어 있으나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위와 같은 계약서의 기재 내용만으로 이 사건 양도담보계약이 전형적인 양도담보계약이 아니라거나 양도담보계약과 별도로 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 신임관계에 기초하여 이 사건 크러셔의 보관·관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 내용의 특약이 있다고 보기 어렵다.  가) 이 사건 양도담보계약서상 ‘담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다’는 기재는 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한다는 것, 즉 담보설정자는 점유매개관계를 설정하여 채권자에게 간접점유를 취득시키고 스스로 점유매개자로서 점유를 계속한다는 의미로 볼 수 있을 뿐이다. 이 사건 양도담보계약서는 담보설정자가 담보물의 보전·관리 등에 따른 비용을 부담하면서 담보물을 영업범위 내에서 사용하도록 정하는 한편(제2조, 제12조), 담보물이 멸실·훼손되거나 그럴 염려가 있는 경우 채권자의 청구에 따라 담보설정자가 상당액의 물건을 보충하여 채권자에게 양도하여야 한다고 정하여(제4조 제1항, 제5조) 멸실·훼손에 따른 위험을 담보설정자가 부담하도록 되어 있으며, 나아가 물상대위에 관하여도 정하고 있다(제10조). 이러한 계약 내용은 양도담보설정계약의 전형적인 내용이다.  나) 담보설정자는 채권자의 담보권 실행에 따라 담보목적물을 현실로 인도할 때까지 담보물을 선량한 관리자의 주의로 보존할 의무를 부담하지만(민법 제374조), 이때 ‘선량한 관리자의 주의’는 거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 주의의 정도를 의미할 뿐이고, 담보설정자가 담보목적물을 ‘보존할 의무’는 담보권 실행 시 채권자나 채권자가 지정하는 자에게 ‘인도할 의무’에 부수하는 의무이자, 채무불이행 시 담보권 실행 및 이를 통한 채권의 만족이라는 궁극적인 목적을 위해 당연히 수반되는 의무에 불과하다.  4) 결국 이 사건 양도담보계약에서 공소외 1 회사와 공소외 2 은행 간 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 공소외 1 회사를 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 공소외 2 은행과의 신임관계에 기초하여 공소외 2 은행의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 공소외 1 회사를 운영하는 피고인을 공소외 2 은행에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.   2. 각 사기의 점에 대한 상고이유를 본다. 가. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피 해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 등 참조). 원심이 판시 부동산의 소유권이전등기를 피해자 공소외 3으로부터 공소외 4 명의로 이전받음으로써 편취한 이득액을 산정하면서 판시 부동산의 가액에서 피고인이 피해자 공소외 3에게 지급한 계약금을 공제하지 않은 조치는 정당하고, 거기에 사기죄의 편취액 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 한편 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 각 사기의 점에 관한 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 주장을 하였다가 원심 제5회 공판기일에 양형부당과 편취액에 관한 사실오인을 제외한 나머지 항소이유를 철회하였고, 원심도 위와 같이 철회된 부분을 직권으로 심판대상으로 삼지 않았다. 따라서 각 사기의 점에 관한 나머지 상고이유는 부적법하다.  3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 배임 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 다수의견과 결론은 같이하나 그 이유를 달리하는 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견과 대법관 민유숙의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견은 다음과 같다. 가. 이 사건은 채무자가 채무를 담보하기 위하여 동산을 채권자에게 점유개정 방식으로 양도하되 현실적으로 점유하여 보관하던 중 채권자의 허락 없이 제3자에게 처분한 행위에 대한 형사법적 평가가 문제 되는 사안이다. 전제가 되는 사실관계는 다음과 같다. 채무자가 동산을 담보목적으로 채권자에게 양도하였다. 동산의 인도에 관한 여러 방법 가운데 점유개정의 방식을 채택하여 채무자가 현실적 점유를 하고 있다. 채무자는 동산을 처분할 권한이 없는데도 이를 제3자에게 처분하였다. 제3자가 동산에 대한 소유권을  취득하여 채권자는 더 이상 동산에 대해 아무런 권리를 행사할 수 없다.  채무자의 이러한 행위에 대해 배임죄가 성립하는가라는 관점에서만 바라볼 것이 아니라 양도담보에 제공된 동산에 대한 채권자의 정당한 재산권을 보호하기 위해 형사적 제재의 필요성이 있는지, 있다면 어떠한 범죄가 성립한다고 볼 것인지라는 좀 더 넓은 시각에서 접근하는 것이 필요하다.  나. 채무자가 채권담보의 목 적으로 점유개정 방식으로 채권자에게 동산을 양도하고 이를 보관하던 중 임의로 제3자에게 처분한 경우 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다.  1) 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때 성립한다. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 여부는 민법, 상법 그 밖의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 법적 개념은 가급적 일관성 있게 해석하여 법질서의 통일성을 확보하여야 하고, 형사법 영역에서 특별한 수정을 가하여 민사법과 다른 소유권 개념을 창조해 내는 것은 바람직하지 않다.  2) 양도담보는 소유권 등 권리 이전 형태의 비전형담보이다. 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 그 밖의 재산권을 채권자에게 이전하고, 채무가 이행되면 채권자는 목적물을 설정자에게 반환하여야 하지만 채무가 이행되지 않으면 목적물로부터 채권의 우선적인 만족을 얻는 담보방법이다.  동산 양도담보는 동산소유권을 이전하는 형태의 양도담보이다. 그 법적 구성을 어떻게 할 것인지에 관해서는 논란이 있지만, 현재까지 일관된 판례에 따라 신탁적 양도, 즉 채권담보를 목적으로 소유권을 이전하는 행위로 봄이 타당하다[이 사건에서 문제 되는 동산 양도담보에 대해서는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되지 않는다]. 그 구체적 근거와 내용은 아래와 같다. 가) 일반적으로 동산 양도담보약정에는 채무자가 채권담보의 목적으로 채권자에게 자기 소유의 동산을 양도하되 채권자는 점유개정의 방법으로 동산을 인도받고 그 동산에 대한 현실적 점유는 채무자가 계속하기로 하는 내용이 포함된다. 민법 제189조는 점유개정에 관하여 “동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.”라고 정함으로써, 점유개정을 동산소유권 이전에 필요한 ‘인도’의 한 종류로 명시하고 있다. 동산 양도담보약정에 따라 동산의 소유권은 채권자에게 완전히 이전한다. 양도담보약정에 따른 점유매개관계를 통해서 채권자는 동산에 대한 간접점유를 취득하고 채무자는 직접점유를 계속 유지하게 되지만, 채무자의 점유는 채권자의 소유권을 전제로 한 점유로 전환된다. 채권자는 채권담보의 목적 범위에서만 양도받은 목적물의 소유권을 행사하여야 할 채권적 의무를 부담한다. 다시 말하면 채권자는 채무자가 채무를 변제하지 않을 때 해당 동산을 처분해서 우선변제를 받기 위한 목적 범위에서 소유권을 가지므로 채무자가 채무를 변제하면 채무자에게 해당 동산을 반환할 의무가 있다.  이것이 본래 의미의 ‘신탁적 양도설’의 내용이다. 동산 양도담보의 유효성을 인정하고 있는 독일, 스위스, 일본 등에서 판례와 통설이 취하고 있는 태도이고, 현재 우리나라 판례와 다르지 않다.  나) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조). 동산 양도담보에서 대외적으로만 담보목적물의 소유권이 채권자에게 이전하고 대내적으로는 채무자에게 유보되어 있다고 보아 이른바 ‘소유권의 관계적 귀속’을 인정하는 것은 법률이 정하지 않은 새로운 소유권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. 이것은 목적물의 소유권을 양도한다는 양도담보계약 당사자의 물권적 합의 또는 처분의사에 반한다. 소유권의 관계적 귀속은 하나의 물건에 대해 두 사람의 소유권을 인정하는 결과가 되기 때문에, 하나의 물건에는 하나의 물권만이 성립할 수 있다는 일물일권주의에도 배치된다.  민법 제정 당시 물권변동에 관하여 의사주의에서 형식주의로 전환하였다. 민법 제186조는 부동산물권변동의 효력에 관하여 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하고, 제188조 제1항은 동산물권양도의 효력에 관하여 “동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다. 물권을 양도하기로 하는 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 생기지 않고 그 공시방법인 등기 또는 인도를 하여야만 물권변동의 효력이 생긴다. 물권변동의 의사표시와 공시방법을 갖추면, 당사자 사이에서든 제3자에 대한 관계에서든 물권이 변동되기 때문에, 물권의 귀속이 대내적·대외적으로 분열되는 것은 민법에서 예정하고 있지 않다. 동산물권을  점유개정의 방법으로 양도하여 양도인이 현실적 점유를 계속하는 경우에 소유권이 대외적으로는 양수인에게 귀속되고 대내적으로는 양도인에게 유보된다는 것은 물권변동에 관한 기본 원칙에 어긋난다.  다) 동산 양도담보의 법적 성격을 신탁적 양도로 보는 종래 판례·통설의 입장은 가등기담보법이 시행된 이후에도 그대로 유지되어야 한다.  가등기담보법은 부동산 양도담보에 관하여 그 적용범위(제1조)에 속하는 한도에서 채권자가 채무자에게 청산기간이 지난 후에 청산금을 지급한 때에 소유권을 취득한다고 정하고 있다(제3조 제1항, 제4조 제2항). 그러한 청산절차를 마치기 전까지는 부동산의 소유권은 소유권이전등기에도 불구하고 여전히 채무자에게 있고 채권자는 가등기담보법에서 정한 일종의 담보물권을 가진다고 볼 수 있다. 이는 강행법규의 성질을 가지는 가등기담보법의 규정, 특히 제3조 제1항, 제4조 제2항을 적용한 결과일 뿐이다. 가등기담보법은 민법 제607조, 제608조를 기초로 하는 법률로서 등기·등록과 같은 공시방법이 마련되어 있는 물건에 한하여 그에 관한 권리이전형 담보에만 적용되고, 그마저도 피담보채무가 소비대차와 준소비대차로 인한 차용물반환의무인 경우만을 규율하는 등 적용범위가 극히 제한되어 있다(가등기담보법 제1조, 제18조 등). 그러한 가등기담보법을 양도담보 일반에 적용할 수는 없다. 가등기담보법이 적용될 여지가 없는 동산 양도담보를 포함하여 양도담보 일반에 대해서 가등기담보법이 적용되는 경우와 같이 이론 구성을 하는 것은 타당하지 않다.  라) 동산 양도담보에 관하여 대법원은 가등기담보법 시행 전후를 불문하고 일관되게 ‘신탁적 양도설’의 입장에서 동산의 소유권은 채권자에게 신탁적으로 이전되고, 채무자는 동산의 소유권을 이미 상실한 채 점유·사용권만을 가진다고 보고 있다. 대법원은 그와 같은 입장에서 채무자가 양도담보에 제공한 목적물을 제3자에게 다시 양도담보로 제공하는 등으로 처분하더라도 그 제3자는 무권리자로부터 양수한 것이므로 선의취득의 방법 외에는 목적물에 대한 권리를 취득할 수 없고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등 참조), 채권자는 그 소유권을 행사할 수 있으므로, 제3자에게 목적물의 반환을 구할 수 있다고 하였다(대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결 등 참조). 또한 채무자의 일반채권자가 신청한 목적물에 관한 강제집행절차에서 채권자는 제3자이의의 소로써 강제집행의 배제를 구할 수 있고(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 등 참조), 그러한 강제집행절차가 계속 진행되어 양도담보에 제공된 목적물이 매각되어 매수인이 선의취득한 경우 채권자는 그 매각대금을 배당받은 일반채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다고 하였다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조).  마) 대법원 민사 판결 중에는 마치 소유권이 대내적으로는 채무자에게 남아 있고, 대외적으로만 이전된다는 취지로 판단한 듯한 내용이 포함되어 있는 판결들(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등 참조)이 있다. 그러나 그와 같은 표현만을 근거로 대법원이 동산 양도담보에서 위에서 본 ‘신탁적 양도설’과 달리 소유권의 관계적 귀속을 인정하는 태도를 취하고 있다고 할 수 없다.  대법원은 ‘대내적으로 채무자가 갖는 소유권’의 의미가 무엇인지 구체적으로 밝힌 적이 없을 뿐만 아니라 위 대법원판결들은 양도담보 목적물의 소유자가 누구인지가 쟁점이 되었던 사안에서 채권자가 정당한 소유자이고, 채무자는 무권리자이므로, 채무자로부터 양도담보 목적물을 양수한 자는 선의취득이 인정되지 않는 한 소유권을 취득할 수 없다고 한 판결들로서, 대내적 관계에서 채무자가 여전히 소유자인지 여부가 법적 쟁점이 아니었다. 따라서 동산 양도담보에 관한 대법원판결 중 대내적 관계에서는 채무자가 소유자라고 한 부분은 방론에 해당할 뿐 ‘판례’, 즉 ‘대법원에서 판시한 법령의 해석적용에 관한 의견’이라고 할 수 없다. 오히려 대법원은 부동산 명의신탁 관계에서 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하는 약정을 무효라고 판단하였고(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 등 참조), 자동차 지입계약 관계에서 특별한 사정이 없는 한 지입차량의 소유권은 지입회사에 있고 지입차주가 차량을 처분하면 횡령죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결 등 참조). 소유권을 대내적·대외적으로 분열시키는 것은 법리에 맞지 않는다. 또한 일반적으로 동산 양도담보약정에는 위와 같이 소유권을 분열시킨다는 내용이 포함되어 있지도 않다.  3) 동산 양도담보를 신탁적 양도로 보는 이상, 그 기능이나 경제적 목적이 채권담보이고, 그에 따라 채권자가 채권담보의 목적 범위에서만 소유권을 행사할 채권적 의무를 부담하더라도, 담보목적물의 소유권은 당사자 사이에 소유권을 양도한다는 합의와 점유개정에 의한 인도에 따라 완전히 채권자에게 이전한다. 따라서 점유개정에 따라 양도담보 목적물을 직접 점유하는 채무자는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하고, 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 담보목적물을 양도하는 등 처분한 경우에는 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다.  4) 독일에서는 우리나라와 같이 동산 양도담보의 유효성을 인정하고 그 법적 구성을 소유권이 채권자에게 신탁적으로 양도된 것으로 보고 있는데, 소유권이 대내적으로나 대외적으로 채권자에게 양도되었다고 설명한다. 이에 따라 형법에서는 채무자가 점유개정에 따라 현실적으로 동산을 점유하는 것을 타인의 동산을 위탁받아 점유하는 것으로 보아 채무자가 양도담보로 제공된 동산을 처분하는 행위를 횡령죄(독일 형법 제246조)로 처벌하고 있다.  5) 이와 달리 채무자가 채권자에 대한 내부적인 관계에서 소유자임을 전제로 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 판결(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등) 등은 변경되어야 한다.  다. 채권자는 양도담보계약을 통해서 담보목적으로 동산의 소유권을 취득하면서도 채무자의 처분행위로 권리를 상실할 위험을 감수하고 채무자의 편의를 위하여 채무자로 하여금 목적물을 계속하여 사용하도록 맡겨 둔 것이다. 이것은 채무자가 목적물의 교환가치를 유지하리라는 특별한 신뢰가 있기 때문이다. 그러한 신뢰는 보호되어야 하고, 채무자가 채권자에 대한 신뢰를 저버리고 양도담보 목적물을 처분하는 것은 위법하게 채권자의 양도담보 목적물에 대한 소유권을 침해하는 것이므로 사적 자치의 영역에만 맡겨 둘 것이 아니라 형사적 제재를 가함으로써 채권자를 보호할 필요가 있다.  비교법적으로 보더라도 채무자가 동산을 양도담보로 제공한 다음 임의로 이를 처분하는 행위에 대해 형사처벌을 하는 경우가 대부분이다. 위에서 보았듯이 독일의 통설·판례는 채무자가 위탁받아 점유·소지하는 타인의 물건을 위법하게 영득한 것으로 보아 횡령죄 성립을 인정하고 있다. 일본의 판례는 양도담보의 경우 원칙적으로 소유권은 대내외 구분 없이 채권자에게 이전된다는 입장이고, 다수설은 이러한 형태의 양도담보에 대해 횡령죄가 성립한다고 보고 있다. 미국에서는 우리나라와 달리 배임죄에 관한 규정을 두고 있지 않지만, 동산을 담보로 제공한 자가 당초 약정에 위반하여 담보물을 임의로 처분한 경우 사기죄(fraud)나 횡령죄(embezzlement) 등으로 처벌하는 주가 대부분이다.   종래 대법원이 양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 처분한 행위를 배임죄로 처벌해 온 것은 부동산에 관한 담보설정자의 임의 처분행위를 배임죄로 처벌한 것(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4215 판결 등 참조)과 맥락을 같이한다. 형법 제355조 제2항이 배임죄의 주체를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 포괄적으로 규정하고 있기 때문에, 위와 같은 행위를 배임죄의 규율범위에 포함시켰다고 볼 수 있다. 배임죄의 규율범위를 좁히기 위한 새로운 이론 구성은 얼마든지 가능하다. 그러나 동산 양도담보의 경우 배임죄의 규율범위에서 제외하는 데서 나아가 형사처벌의 대상에서 아예 제외하는 것은 타당하지 않다. 채무자가 동산을 양도담보로 제공하고 이를 계속 점유하는 경우에는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라는 횡령죄의 구성요건을 쉽게 충족하므로, 채무자가 양도담보로 제공한 동산을 제3자에게 처분하는 것을 횡령죄로 규율하는 것이 올바른 방향이다.  한편 동산을 점유개정 방식으로 양도담보에 제공한 자가 계속하여 점유하더라도 이는 자기의 재물이 아닌 ‘타인의 재물’을 보관하는 것이므로, 채무자가 그 동산을 처분하더라도 ‘자기의 재물’을 그 객체로 하는 형법 제323조의 권리행사방해죄는 성립할 여지가 없다. 게다가 다수의견과 같이 위와 같은 행위를 배임죄로 처벌할 수 없다고 한다면 그러한 행위를 범죄로 처벌할 수 없게 되는 문제가 있다. 이와 같은 점에서도 횡령죄 성립을 인정할 필요가 있고, 이러한 해결방안에 아무런 법적 장애가 없다.  라. 다수의견의 문제점에 관하여 본다. 1) 다수의견은 채무자의 금전채무 이행이 자신의 급부의무 이행이고, 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무가 자신의 의무임을 강조하면서 담보권설정 전후 또는 양도담보 목적물의 양도 전후를 불문하고 채무자가 양도담보 목적물의 가치를 유지·보전할 의무가 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 한다.  채무자가 양도담보계약에 따라 자기 소유의 동산을 채권자에게 양도할 의무는 ‘자기의 사무’라고 볼 수 있다. 그러나 채무자가 양도담보계약에 따라 동산을 채권자에게 양도하면 채권자에게 소유권이 이전되므로 그때부터 채무자는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있고 채권자를 위해서 양도담보 목적물의 유지·관리의무를 지게 된다.  동산 양도담보에서는 위에서 보았듯이 동산의 양도 시점을 전후로 채무자의 법적 지위가 본질적으로 달라진다. 점유개정으로 채무자가 계속 동산을 점유하는 경우에는 그 점유가 채권자의 소유권을 전제로 하는 점유로 전환된다. 이처럼 양도담보 목적물을 채권자에게 양도하기 전 단계에서 채무자가 양도담보계약에 따라 부담하는 의무는 채권자 앞으로 소유권이 이전된 이후에 채무자가 부담하는 의무와는 그 성격이 명확하게 구분되는데도, 다수의견은 이를 명확하게 구분하지 않아 이 사건의 본질을 흐리고 있다.  2) 다수의견은 동산 양도담보에 관하여 대법원이 채택하고 있는 ‘신탁적 양도설’이 가지는 진정한 의미를 고려하고 있지 않다. 다수의견은 양도담보설정계약에서 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용은 채무자의 채무불이행 시 처분정산의 방식이든 귀속정산의 방식이든 담보권 실행을 통한 금전채권의 실현에 있고, 채무자가 양도담보 설정 이후에도 여전히 남아 있는 자신의 권리에 기초하여 목적물을 계속 점유·관리하는 것이라고 한다. 그러나 형사범죄의 성립 여부에 중대한 의미가 있는 ‘물건의 양도로 인한 소유권 이전의 효과’에 관해서는 침묵하면서 ‘담보권’이라는 표현을 빈번하게 사용하고 있다. 이것이 동산 양도담보에 따라 채권자가 취득하는 권리를 일종의 담보권으로 파악하고 채무자에게 소유권이 남아 있거나, 이른바 소유권의 관계적 분열을 인정하는 전제에서 내부적 소유권은 채무자에 있음을 전제로 한 것인지 분명하지 않다.  다수의견은 동산 양도담보의 경우 ‘반대의 특약이 없는 한 그 물건의 사용수익권은 양도담보설정자에게 있다’고 하면서 2개의 대법원판결을 인용하고 있다. 그런데 다수의견이 인용한 대법원 96다25463 판결은 채권자와 채무자 사이에 채무자가 양도담보 목적물을 무상으로 사용·수익하기로 약정한 사안에 관하여 사용수익권이 채무자에게 귀속된다고 판단한 것이고, 대법원 2001다40213 판결은 부동산 양도담보에서 특별한 사정이 없는 한 목적 부동산에 대한 사용수익권은 채무자에게 있다고 판단한 것일 뿐이다. 이러한 판결들이 동산 양도담보에 관한 신탁적 양도설과 배치되는 것이 아님은 분명하다.  동산 양도담보에서 채무자가 그 소유의 물건을 채권자에게 양도하면 채권자 앞으로 소유권 이전의 효과가 생기므로, 그 이후에 ‘채무자에게 남아 있는 권리’를 소유권으로 볼 수 없다.  동산 양도담보에서 ‘점유개정’ 방식으로 물건을 인도하는 것이 일반적이지만 점유개정 방식이 필수적인 것은 아니다. 당사자는 약정으로 얼마든지 ‘현실인도’를 하는 것으로 정할 수 있다. 동산 양도담보에서 채무자가 점유개정을 통해서 인도하든 현실인도를 통해서 인도하든 채권자에 대한 소유권 이전 효과는 같아야 한다. 채무자가 채권자에게 실제로 양도담보 목적물을 인도한 경우 채권자는 양도담보 목적물에 대한 소유권을 취득한다. 채권자가 위와 같이 소유권을 취득한 다음 채무자에게 해당 목적물을 맡겨 보관하도록 하면서 그 사용을 허락한 경우, 채무자는 채권자 소유의 물건에 대한 재산관리의무를 부여받은 것으로 ‘타인의 재물을 보관한 자’에 해당함이 명백하다.  3) 다수의견은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 되기 위해서는 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적 의무가 타인의 재산상 사무를 맡아 처리하는 것이어야 한다는 새로운 법리를 내세우고 있다. 다수의견은 이러한 논리를 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계에 대하여도 그대로 적용하고 있다. 즉 다수의견은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 위임 등과 같은 경우로 한정하는 새로운 법리를 제시하고 이를 물건에 대한 보관관계에도 그대로 적용하고 있다. 이러한 논리에 따르면 물건에 대하여는 배임죄가 성립할 여지가 전혀 없게 된다. 다수의견이 이러한 의도로 위와 같은 논리를 전개한 것일 수 있으나, 이는 부동산 이중매매에 대하여 배임죄를 인정한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결과 배치된다.  다수의견이 점유매개관계를 설정한 직접점유자가 배임죄의 성립요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당할 수 있는 경우를 위임 등으로 한정한 것은 그 자체로 모순이다. 왜냐하면 타인 소유의 물건에 대한 점유가 위임 관계에 기초한 것이라면 수임인이 임무에 위배하여 물건을 처분하는 행위는 결국 횡령죄가 성립되기 때문이다. 즉 다수의견은 이미 횡령죄가 성립하고 배임죄는 논할 필요가 없는 경우를 상정하여 그러한 경우만 배임죄가 성립할 수 있고 다른 경우는 배임죄가 성립할 수 없다는 논리를 펴고 있다. 이는 모순이고 순환논리이다. 다수의견이 상정하는 위와 같은 사안은 처음부터 횡령죄가 성립하는지만 따지면 된다.  횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 따라 재물을 점유하는 것을 뜻한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 따라 발생하는 것이 보통이지만 이에 한정되지 않는다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2077 판결 등 참조). 사용대차의 차주, 임대차의 임차인이나 임치의 수치인은 위탁관계에 따라 대주, 임대인이나 임치인의 재물을 보관하는 자의 전형적인 예이다.  임차인이 자전거를 빌린 사안을 들어 설명해 보고자 한다. 동산 임대차에서 임차인이 임대인으로부터 빌린 자전거를 점유·사용하던 중 임대인의 허락 없이 이를 제3자에게 처분하였다면 횡령죄가 성립한다. 임차인은 임대차계약에 따라 임대인 소유의 자전거를 점유·사용한다. 이때 임차인은 임대차계약이라는 위탁관계를 통해서 동시에 임대인 소유의 자전거를 보관하는 자로서, 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다. 즉 직접점유자인 임차인은 간접점유자인 임대인과 임대차계약에 따른 신뢰관계(위탁관계)에 기초하여 임대인 소유의 자전거를 보관할 의무가 있다. 임차인이 자신이 보관 중인 임대인 소유의 자전거를 임의로 제3자에게 유효하게 처분한 경우 횡령죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도20007 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도6060 판결은 이러한 법리를 전제로 하고 있다). 임차목적물을 무단 처분한 임차인이 배임죄로 처벌되지 않는 것은 임차인이 임대차계약을 통해서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있어서 횡령죄로 처벌되기 때문이다. 임차인의 임차목적물에 대한 보관의무가 임차목적물 반환의무에 부수하는 소극적 의무에 불과하기 때문에 배임죄가 성립하지 않는 것으로 볼 수 없다.  대법원 판례가 임차인의 임대차계약에 따른 임차목적물 보관의무와 수치인의 임치계약에 따른 목적물 보관의무를 위반한 사안에 대하여 모두 횡령죄 성립의 요건인 ‘위탁관계에 따른 보관’을 인정하고 있으므로 두 사안에서 목적물 보관의무는 본질적으로 다르지 않다.  횡령죄가 성립하기 때문에 배임죄를 논할 필요가 없는 것이지 타인의 사무를 처리하는 자가 아니기 때문에 배임죄가 부정되는 것이 아니다. 횡령죄와 배임죄는 타인에 대한 신임관계를 침해하는 범죄라는 점에서 그 본질이 같고 횡령죄가 재물을 객체로 함에 대하여 배임죄는 재산상의 이익을 객체로 하는 점에서 구별된다. 대법원도 횡령죄와 배임죄는 모두 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄라는 등의 이유로 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다고 판단하였다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조). 타인 소유의 물건을 위탁관계에 기초하여 보관하는 사람이 그 물건을 보관하는 것은 신임관계에 기초한 타인의 사무라고 볼 수 있다. 그 보관이 보관자 자신에게도 이익이 되는 경우가 있다고 하여 달리 볼 수는 없다. 이러한 보관임무에 위배하여 물건을 처분한 경우에는 횡령죄에 해당하기 때문에 배임죄를 논할 필요가 없을 뿐이다.  4) 다수의견은 이 사건 양도담보계약서 제2조, 제4조만으로 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 신임관계에 기초하여 이 사건 크러셔의 보관·관리에 관한 사무의 처리를 위탁하는 특약이 있다고 보기 어렵다고 한다.  그러나 이 사건 양도담보계약서 제2조 ‘담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다’ 부분은 동산 양도담보에 따라 채권자 앞으로 소유권이 이전되었음을 당사자가 상호 확인하고, 채무자(설정자)가 채권자 소유의 물건을 점유·사용·보전·관리한다는 점을 명확하게 한 것이라고 볼 수 있다. 그리고 이러한 계약관계를 통해서 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 이 사건 크러셔에 대한 보관·관리를 위탁하는 것으로 볼 여지가 충분하다. 나아가 이 사건 양도담보계약서 제4조 제1항과 제5조가 담보물이 멸실·훼손되는 경우 채무자(설정자)는 상당액의 물건을 보충하여 채권자에게 ‘양도’하여야 한다고 정하고 있는 것 역시 채권자 앞으로 양도담보 목적물의 소유권을 이전하는 것임을 전제로 한 것이라고 볼 여지가 있다.  마. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013도9481 판결 참조). 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하는 재산범죄로서 그에 대한 법정형이 같고, 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당할 수 있다. 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.  그러나 횡령죄와 배임죄는 그 범죄주체와 실행행위의 내용 등 구성요건표지를 달리하는 범죄이기 때문에 기본적 범죄사실의 동일성은 인정되지만 검사가 증명해야 하는 구체적인 범죄사실의 내용이 다른 경우도 충분히 있을 수 있다. 이러한 경우에도 공소장변경 없이 기소된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여 횡령죄로 처벌하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 것으로 허용되지 않는다고 보아야 한다.  바. 이 사건에 관하여 살펴본다. 공소외 1 회사는 피해자 공소외 2 은행에 이 사건 크러셔를 양도담보로 제공하고 이를 직접 점유·보관하는 주체이므로 그 실질적 대표자인 피고인은 피해자 공소외 2 은행에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하고 피고인이 이 사건 크러셔를 제3자에게 처분한 행위는 횡령죄에 해당한다고 볼 여지가 있다.  그런데 이 사건에서는 이 사건 양도담보계약의 법적 성격에 관하여 법리적으로 문제 되고 있는 상황인데도 피고인이 방어할 기회를 충분히 가졌다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로, 피고인의 방어권 행사를 실질적으로 보장할 필요가 있다. 이 경우 파기 후 환송심 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인에게 방어의 기회를 부여한 다음 공소사실에 관해서 판단함이 바람직하다.  기본적 사실관계의 동일성이 인정되고 법적 평가를 달리하는 것일 뿐이므로, 판례에 따르면 대법원이 곧바로 횡령죄를 유죄로 판단하면서 원심을 유지하는 것도 가능하다. 그러나 대법원이 종래 이 사건과 같은 사안에서 일관되게 배임죄를 유죄로 인정하였던 것에 비추어 보면 대법원이 곧바로 횡령죄를 유죄로 판단하여 확정시키는 것보다 원심판결을 파기하여 환송 후 원심에서 피고인이 횡령죄의 성립 여부에 관하여 방어할 수 있는 기회를 부여하는 것이 피고인의 방어권 보장에 부합한다. 이러한 조치는 불고불리의 원칙이나 대법원의 심판범위 등에 관한 기존 법리에 배치되지 않을 뿐만 아니라 피고인의 방어권을 충실히 보장할 수 있으므로 형사소송법의 일반 원칙에 부합한다.  이러한 이유로 피고인에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 원심판결을 파기하기로 하는 다수의견과 결론이 같지만 그 이유가 다르다. 6. 대법관 민유숙의 반대의견은 다음과 같다. 가. 반대의견 요지 1) 이 사건 전원합의체 판결의 쟁점은 담보설정자가 ‘동산’을 ‘양도담보로 제공한 후’ 대상 동산을 처분한 행위가 배임죄를 구성하는지 여부이다(대상 재산이 동산으로, 처분 시기가 양도담보권을 설정한 이후로 한정된다).  2) 다수의견은, 위 단계에서 채무자가 양도담보권자인 채권자에 대하여 부담하는 담보물 보관의무 및 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당하지 않고, 따라서 담보물을 처분하여 담보가치를 감소·상실시키더라도 배임죄가 성립하지 않는다는 견해이다 3) 그러나 채무자가 동산에 관하여 점유개정 등으로 양도담보권을 설정함으로써 채권자가 양도담보권을 취득한 이후 채무자의 담보물 보관의무 및 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다.  나. 대법원 판례 및 종전 전원합의체 판결 법리와의 정합성 1) 다수의견은 배임죄에 관한 전체적인 대법원 판례의 흐름, 특히 최근 10여 년 동안 선고된 3개의 전원합의체 판결 법리와 충돌된다.  2) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(이하 ‘제1전원합의체 판결’이라 한다), 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(이하 ‘제2전원합의체 판결’이라 한다)과 더불어 최근 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결(이하 ‘제3전원합의체 판결’이라 한다)까지 대법원은 ‘신임관계에 기초한 타인 재산의 보호·관리’와 ‘계약에서의 이익대립’을 구별함으로써 다양한 국면에서 배임죄의 구성요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 판단 기준을 제시하였다.  3) 제1전원합의체 판결은 동산양도약정을 체결한 피고인이 그 동산을 이중 양도한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하면서, 매도인은 매수인에게 목적물을 인도함으로써 계약 이행을 완료하고 별도로 매수인 재산의 보호·관리에 협력할 의무가 없기 때문에 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 보았다.  그리고 다수의견에 대한 보충의견은 위 법리가 동산의 ‘양도’에 한정됨을 명백히 하면서 구분 기준을 제시하였다. 동산 이중매매는 동산에 대한 권리가 상대방에게 이전되기 전 단계에서 계약상 의무를 불이행한 사안인 반면, 권리가 상대방에게 이전·귀속된 이후에는 이미 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무로서 타인의 사무가 되므로 사안의 본질적인 구조가 다르다는 것이다. 동산을 점유개정 등으로 양도담보로 제공하여 담보권자에게 이미 담보권이 귀속되면 담보권자는 대외적으로 담보물의 소유권을 갖고 담보설정자는 이를 담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있어 타인의 사무에 해당한다고 명시하였다.  4) 제1전원합의체 판결 선고 후 동산담보에 관한 재판실무는, 담보권이 설정되기 전 단계에서 담보권을 설정해 줄 계약상 의무인지, 담보권이 설정되어 상대방에게 귀속된 이후 담보물을 보호·관리할 의무인지에 따라 ‘타인의 사무’ 여부를 판단하였다.  최근 3년여 전까지 대법원 역시 같은 입장을 취하였다. 즉 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도2999 판결, 대법원 2016. 4. 28. 선고 2015도3188 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016도7946 판결은 피고인이 상대방에게 점유개정방식으로 양도담보로 제공하되 계속 점유하던 동산을 제3자에게 처분한 사안에서, 제1전원합의체 판결의 기준을 명시하며 유죄를 선고한 원심판결에 배임죄 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다고 판단하며 이를 수긍하였다.  위 3개의 대법원판결은 다수의견의 변경대상 판결 중 사건번호가 특정되지 않은 ‘같은 취지의 대법원판결들’에 포함되어 있을 것이다. 5) 다수의견은 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 대신 맡아 처리하는 것이어야 ‘타인의 사무’에 해당한다는 것이다.  그러나 확립된 대법원 판례는, 문제 된 사무 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 ‘타인의 사무’에 해당한다는 법리를 유지하여 왔다.  비교적 최근 선고된 제3전원합의체 판결 역시 부동산 이중매매를 배임죄로 인정하는 종전 판례를 유지하면서 위 법리를 재확인한 다음, 부동산 매매계약에서 중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인은 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 판시하였다.  6) 제3전원합의체 판결 후 대법원 2019. 1. 10. 선고 2018도15584 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019도13730 판결은 채무담보로 근저당권설정등기를 설정하기로 약정하였다가 제3자에게 근저당권설정등기를 마친 경우 배임죄의 유죄를 선고한 원심판결을 수긍하였는데, 그 과정에서 “근저당권설정등기는 상대방의 채권확보를 위한 부수적인 내용에 불과하여 타인의 사무에 해당하지 않는다.”라는 주장이 배척되었다.  7) 이와 같이 다수의견의 견해는 ‘타인의 사무’ 관련 많은 대법원판결들과 나아가 전원합의체 판결에서 표명된 법리와 부합되지 않는다. 게다가 양도담보권이 설정된 후 담보설정자가 대상 동산을 처분한 행위의 배신성은 제3전원합의체 판결의 사안보다 더 크다.    향후 담보권을 설정한 동산 이외의 재산(주식, 채권, 면허권 등)의 처분에 배임죄 성립을 인정한 대법원판결들의 유지 여부가 거론될 때마다 다수의견의 판례부정합성이 계속 문제 될 우려가 있고, 특정재산에 한정되지 않고 널리 위임 등으로 상대방에 대하여 부담하는 의무를 ‘약정의 본질적 내용’으로 보아 타인의 사무로 인정한 선례들의 유지 여부가 문제 되는 경우도 마찬가지이다. 8) 이 사건 쟁점 은 추상적으로 규정된 처벌법규 해석의 영역이고 대상 재산, 범행 시기, 행위 태양이 구체적으로 특정되어 있다. 죄형법정주의 대원칙으로부터 곧바로 어느 쪽의 결론을 도출할 수 없다. 제3전원합의체 판결이 부동산 이중매매에 대하여 배임죄 성립을 긍정한다는 이유로 죄형법정주의에 어긋나는 판결이라고 비판한다면 그 지적이 타당하지 않은 것과 마찬가지이다.  9) 다수의견의 변경대상 판결 중 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결은 채무자가 주식에 양도담보를 설정하기로 약정하고 아직 이행하지 아니한 상태에서 처분한 사안으로 본 전원합의체 판결과는 쟁점을 달리하고, 나머지 변경대상 판결들은 모두 ‘담보권설정 후’ 담보목적물을 처분한 경우로서 ‘담보권설정 약정 불이행’과 무관하다는 점을 덧붙인다.  다. 담보설정에서 실행까지 단계별 법률효과와의 관련 1) 다수의견은 채무자가 목적물을 담보로 제공할 의무, 담보설정 후 담보를 유지·보전할 의무, 담보권 실행 시 담보물을 인도하고 상대방의 담보실행에 협조할 의무를 동일하게 취급하면서 이를 모두 채무자 자신의 사무라고 한다.  2) 다수의견은 담보설정에서 실행까지 단계별로 채무자가 부담하는 의무의 내용이 변화하고 이에 대응하여 당사자 관계의 전형적·본질적 내용 역시 변화한다는 점을 간과한 것일뿐더러, 그 단계별로 부담하는 의무의 법률적 평가에 관한 대법원 판례와 부합하지 않는다.  3) 채무자가 담보를 설정할 의무를 자신의 사무로 파악하는 데에는 이의가 없으며, 이 사건의 쟁점도 아니다. 그러나 일단 점유개정 등의 방법으로 담보를 설정한 후 담보를 유지·보전할 의무 및 그 이후 담보권 실행에 협조할 의무는 계약 당시와는 내용을 달리하는 것이어서, 최초단계의 약정이행의무가 채무자 자신의 사무라 하여 그 이후의 사무까지 같은 내용으로 포섭할 수는 없다.  부동산 매매에서 계약 시부터 계약금 지급 단계까지는 매도인 본인의 사무로 취급하고, 중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계로서 ‘타인의 사무’로 인정되는 것과 같은 이치이다.  4) 동산을 양도담보로 제공하여 채권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면, 정산절차를 마치기 전이라도 양도담보권자인 채권자는 제3자에 대한 관계에 있어서는 담보목적물의 소유자로서 그 권리를 행사할 수 있다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 참조). 양도담보권자인 채권자가 제3자에게 담보목적물을 매각한 경우, 제3자는 채권자와 채무자 사이의 정산절차 종결 여부와 관계없이 양도담보 목적물을 인도받음으로써 소유권을 취득한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도4263 판결 참조).  담보권 실행 단계에 이르는 경우, 채권자는 담보목적물인 동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산할 수 있고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조), 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당할 수 있다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결 참조).  5) 양도담보권이 설정된 후 채권자가 취득한 담보권의 내용은 위에서 본 바와 같이 강력한 권리를 포함하므로 채권자가 담보권과 관련하여 행사하는 권리의 내용은 ‘채권자의 사무’로서의 성격이 강하게 드러난다. 그 논리적 귀결로서 담보설정자가 부담하는 의무는 채권자를 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루게 되고, ‘타인의 사무’에 해당하게 된다.   6) 이러한 점에서 동산담보설정 후의 법률관계는, 일반적으로 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 일방의 의무와 이에 대립하는 상대방의 권리로 구성되는 계약(예컨대 임대차계약을 체결하여 임대인이 임차인에게 목적물을 사용·수익하게 하고 계약종료 시 이를 반환받는 관계)과는 달리 취급되어야 하는 것이다.    라. 담보권의 목적과 의무내용의 구분 1) 다수의견은, 양도담보설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약이고, 양도담보설정 이후에도 당사자 관계의 전형적·본질적 의무는 피담보채무의 변제라고 한다. 채무자가 담보권설정 후 부담하는 각종 의무는 금전채무에 부수되고 종된 의무라고 보는 듯하다(다수의견은 이 사건에 대한  판단 부분에서 “담보설정자가 담보목적물을 보존할 의무는 채권의 만족이라는 궁극적인 목적을 위해 당연히 수반되는 의무에 불과하다.”라고 한다).  2) 동산을 금전채무의 담보로 제공한 경우 채무자는 변제의무와 담보유지의무를 각기 부담하고 변제를 완료하면 담보유지의무가 소멸한다. 이러한 관계는 법률에서 담보권의 부종성을 인정하기 때문이고 그 내용은 담보권이 채권에 부종한 다는 취지이다. 담보권이 소멸하면 그에 따라 채무자의 담보유지의무가 소멸한다.  그러나 금전소비대차계약에 따른 채무자의 의무와 담보설정계약에 따른 담보설정자의 의무는 각각 서로 다른 계약에 기초하여 발생한 의무이므로 이 두 의무를 놓고 배임죄의 타인의 사무를 판단하는 기준인 전형적·본질적 의무와 부수적·종된 의무로 구분 지을 수는 없다. 제2전원합의체 판결이 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 ‘부수적 내용’이라고 표현한 것은 ‘대물변제예약’에 따른 ‘소유권이전등기절차를 이행할 의무’를 대상으로 칭한 것이다. 제2전원합의체 판결은 변경대상판결을 ‘담보를 위한 대물변제예약 사안’으로 특정하여 그러한 판결만을 폐기하였다.  이미 부동산에 관하여 민법 제369조가 저당권의 부종성을 명문으로 규정하고 있음에도 대법원이 채무자의 근저당권설정등기의무를 ‘타인의 사무’로 인정한 점에서도 알 수 있듯이, 민법상 금전채무와 담보권의 관계를 형법상 배임죄 성립요건으로서 ‘타인의 사무’ 여부를 가리는 기준으로 삼을 수 없다. 3) 금전소비대차에 따라 채무자가 부담하는 의무의 전형적·본질적 내용은 ‘채무 변제’이다. 그러나 담보권설정에 있어서 채권실현은 담보권 실행의 목적이지 의무의 내용이 아니다. 담보권설정 후 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 채권실현(채무 변제)이 아니라 담보권 실행과 이를 위한 협조로서 담보물의 보관·유지가 된다. 4) 그 밖에 다수의견이 근거로 들고 있는 사정 중, 양도담보설정자가 담보목적물을 사용·수익하는 권한을 갖고 있다는 점은 본건 쟁점과 논리적인 관련이 없고, 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용 등을 반드시 살펴보아야 한다는 내용은 이 사건에서 금전채무를 담보하기 위하여 양도담보를 설정한 사실관계가 다투어진 바 없다는 점에서 무관하다고 보여진다.  5) 결론적으로 다수의견이 들고 있는 근거들은 모두 이미 담보권을 취득한 상대방에 대하여 ‘타인의 사무’를 부정하기에 부족하다고 할 것이어서 판례변경의 근거가 될 수 없다.  마. 이 사건의 검토 1) 이 사건의 사실관계와 경위를 구체적으로 보아도 배임죄를 인정하는 것이 타당하다. 피고인은 2015. 12. 피해은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 크러셔를 양도담보로 제공하였는데 불과 3개월여 후인 2016. 3. 이를 매도하였다. 피고인은 위 담보물 처분 3개월여 후부터 저지른 다른 피해자들에 대한 사기범행으로도 경합범으로 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었고 그 범죄사실에 따르면 당시 피고인에게 영업손실이 14억 원에 이르러 변제능력이 없었다는 것이다 2) 이는 동산 양도담보설정자의 처분이 문제 되는 사건들에서 공통적으로 드러나는 사정이기도 하다. 담보설정자의 무자력으로 채무이행을 기대할 수 없는 상태에서 유일한 채권실현 수단인 담보물이 처분되었는데, ‘채무를 변제하면 양도담보권 또한 소멸한다’는 일반론은 공허하게 들린다.  대법원 판례와 해석론이 일치하여 배임죄의 본질에 관한 ‘배신설’의 입장을 취해 온 점도 고려할 수 있다. 3) 다수의견도 인정하는 것처럼 이 사건 양도담보계약서 제2조 등에서 ‘담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리하며 그 비용을 부담한다.’는 등의 기재가 있다. 이에 따라 채무자가 양도담보권 설정 후 담보물을 보관하고 담보가치를 유지할 의무는 채권자의 대리인으로서 갖는 의무이므로 전형적인 ‘타인의 사무’이다.  다수의견은 ‘전형적인 양도담보계약’이라거나 ‘피해은행이 별도로 담보목적물 보관사무를 위탁한 적이 없다’는 이유를 들어 처분문서의 문언과 다르게 해석하여 ‘타인의 사무’가 아니라고 한다. 다수의견이 계약관계 등의 내용을 제대로 살펴보았다고 말하기 어렵다. 피고인이 양도담보설정 사실관계를 다투지 않았고 원심까지 계약서의 문언과 달리 해석되어야 할 사정이 주장되거나 심리된 바도 없다.  바. 결론 채무자가 동산에 관하여 점유개정 등으로 양도담보권을 설정한 이후 채권자에 대하여 부담하는 담보물의 보관의무 및 담보가치 유지의무는 ‘타인의 사무’에 해당한다.  그 해석이 다수의견이 변경대상으로 지적하는 몇 개의 대법원판결을 넘어서 최근까지 이루어진 많은 대법원판결들 및 전원합의체 판결의 흐름에 부합하고, 범행 실체에 따른 처벌 필요성에 부응한다.  배임죄의 성부를 가르는 기준은 담보권설정 약정의 불이행인지, 담보권설정 후 유지관리임무를 위배한 처분인지에 달려 있고, 구체적인 사건에서 동산담보권이 설정되었는지 여부는 사실인정의 문제로서 사실심 재판과정에서 심리되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 견해에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 보충의견은 다음과 같다. 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 대법원은 배임죄의 본질을 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위배행위로써 타인에게 재산상 손해를 입게 하는 데에 있다고 파악하고, 이러한 ‘임무위배행위’에는 ‘처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위’가 포함된다고 판시하여 왔다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결, 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 배임죄의 본질 및 임무위배행위에 관한 규범적 해석에도 불구하고 그 개념의 추상성으로 인하여 배임죄의 성립이 지나치게 확대될 우려가 있으므로 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 범위를 죄형법정주의의 원칙상 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하여야 한다는 입장을 취하여 왔다. 즉 형법상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위를 처벌하는 형벌법규이므로, 피고인의 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부를 판단하기 이전에 과연 그가 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부를 먼저 판단하여야 하고, 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부는 계약에서 신임관계의 유형과 정도를 살펴 그 신임관계의 전형적·본질적 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 것이어야 한다는 것이다. 그리고 이러한 입장에서 대법원은 동산 매매계약의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 타에 처분하였다 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 하였고(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결), 채무자가 담보목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 임의로 처분하였다고 하더라도, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 배임죄에서 말하는 타인의 사무가 아니라는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 하였다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 다수의견은 이러한 판례의 취지에 충실히 따른 것이다.  대법원은 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결에서 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 견해를 유지하였다. 위 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래의 현실을 고려하여 부동산 이중매매의 경우 배임죄가 성립한다는 종래의 판례가 여전히 타당하다는 이유에서 종래의 견해를 유지한 것으로 볼 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 위 판결을 이유로 다수의견이 대법원판결의 흐름에 반한다는 주장은 타당하지 않다.  한편 대법원은 ‘사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 하여야 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질도 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에도 여기서 말하는 타인의 사무에 해당한다’고 판시한 바 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도2181 판결 등). 반대의견은 위와 같은 판시를 들어 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 해석에 관한 다수의견이 선례와 배치된다고 비판한다. 그러나 위와 같은 판시는 위임 등 계약에 기하여 위임인 등으로부터 맡겨진 사무를 처리하는 것이 약정된 보수 등을 얻기 위한 것이라 하더라도, 그 사무를 처리하는 자는 상대방과의 신임관계에서 그의 재산적 이익을 보호·관리하여야 할 지위에 있다는 취지로서 종전의 판례, 즉 ‘신임관계에 기초하여 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용을 이루는 것이어야 한다’는 판단 기준을 변경하거나 확장한 것으로 볼 수 없다. 반대의견의 비판은 위와 같은 판시의 의미나 맥락을 고려하지 않은 것이어서 동의하기 어렵다.  나. 배임죄는 계약의 전형적·본질적 급부의 내용이 타인의 재산상 사무를 맡아 처리하는 데에 있는 경우 그 임무에 위배하는 행위로써 타인에게 재산상 손해를 가할 때 성립한다. 반면 행위자가 점유하고 있는 어떤 물건이나 권리가 타인에게 귀속되었는지 여부는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자인지를 판가름할 요소가 아니다. 예를 들어, 회사의 이사가 회사에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보는 것은 이사가 회사와의 계약관계상 부담하는 전형적·본질적인 급부의 내용이 수임인으로서 회사의 재산상 사무를 맡아 처리하는 것에 있기 때문이다. 이 경우 이사에게 회사 재산을 관리하는 사무가 있다 하더라도 이사가 회사에 대한 관계에서 배임죄의 주체가 되는 것은 그가 위탁받은 사무 또는 위임인과의 신임관계의 유형이나 내용으로 인한 것이지 재산이 회사 소유이기 때문이 아니다.  특정 재산이나 권리를 양도하는 계약과 같은 대향적 계약관계에서 계약의 이행 단계에 따라 계약 목적인 물건이나 권리가 계약상대방에게 귀속되었다 하여 그 계약관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 계약상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 데에 있게 된다고 볼 수는 없다. 대법원도 채무자가 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정계약 또는 전세권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 마쳐준 이후 등기관계 서류를 위조하여 그 등기를 말소한 사안에서 해당 등기를 임의로 말소하여서는 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니라는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다고 판단한 바 있다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도5738 판결 등 참조).  다. 대법원은 종래 채무자가 채권자에게 양도담보를 설정하되 그 담보물을 계속 점유하는 경우 채무자는 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있게 된다고 판시하여 왔다. 종전 대법원판결들이 설시한 담보물 보관의무의 의미와 내용이 반드시 분명한 것은 아니지만, 그것이 채권자의 담보목적의 달성을 위하여 부담하는 채무자의 담보물 유지·보전의무나 담보물을 처분하거나 멸실·훼손하는 등의 행위를 하지 않을 소극적 의무라면 위에서 살펴본 것처럼 이를 들어 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없고, 채무자가 점유매개관계를 설정한 직접점유자로서 담보물을 점유하는 과정에서 이를 보관한다는 측면이 있다 하더라도 그것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다.  예를 들어 임대차의 경우를 본다. 임대차계약이 체결되어 그 목적물이 임차인에게 인도되면 점유매개관계가 설정된다. 임차인은 임차목적물의 직접점유자, 임대인은 간접점유자의 지위에 서게 되고, 임차인은 임대인에게 임대목적물을 반환할 때까지 이를 제3자에게 처분하거나 멸실·훼손하는 등의 행위를 하지 않을 소극적 의무가 있다. 그럼에도 임대차계약의 전형적·본질적 내용은, 임대인이 임차인에게 임차목적물을 사용, 수익하게 하고, 임차인은 이에 대하여 차임을 지급하는 것이다(민법 제618조). 임차인이 임차목적물을 직접 점유하며 사용, 수익하는 것은 임대차계약에 기한 자신의 권리에 기한 것이지 임대인을 위하여 임차목적물을 보관·관리하는 사무를 처리하고 있는 것이 아니다. 임차인이 임차목적물을 점유하는 과정에서 이를 제3자에게 처분하지 않을 의무 등은 임대차계약 종료 시의 임차목적물 반환의무에 부수되는 소극적인 의무에 해당할 뿐이다. 이러한 의무를 근거로 임차인이 임대인과의 신임관계에 기초하여 임대인의 재산상 이익을 보호할 임무를 부여받았다거나 임대인의 재산상 이익을 보호하는 것이 임대차계약 관계의 전형적·본질적 내용을 이룬다고 말할 수는 없다. 따라서 임차인을 임대인에 대한 관계에서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다.  요컨대 점유매개관계를 설정한 직접점유자가 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지를 판단하기 위해서는 그 점유매개관계의 기초가 되는 계약관계 등의 내용을 반드시 살펴보아야 한다. 이를 살펴보지 아니한 채 점유매개관계에서 직접점유자에게 일반적으로 인정되는 보관자 지위를 근거로 혹은 채무의 이행이 타인의 이익을 위하여 중요하다는 이유로 만연히 당사자 관계의 본질적 내용이 타인의 재산 내지 재산적 이익을 보호·관리하는 데에 있다고 단정하는 것은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 배임죄의 구성요건 요소가 갖는 의미를 제대로 파악하지 않는 것이어서 타당하지 않다.  라. 계약은 지켜져야 하고, 계약관계에서 발생하는 당사자 간의 신뢰는 보호되어야 한다. 특히 반대의견에서 지적한 바와 같이, 채무자가 양도담보에 제공된 동산을 타에 처분하는 행위를 할 때에는 이 사건과 같이 이미 채무자가 변제능력을 거의 상실한 상태에 이른 경우가 많고, 따라서 채무자의 그러한 행위로 채권자는 채권을 변제받지 못하는 재산상 피해를 입게 된다. 이러한 점을 주목하여 형벌을 부과함으로써 그와 같은 행위를 예방할 필요성이 있다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명확성의 원칙에 부합하여야 하며, 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 계약 위반 내지 계약상 의무의 불이행에 대하여 형벌법규에 의한 제재를 하기 위하여는 구성요건에의 해당 여부를 엄격하게 따져야 한다. 계약관계에서 상대방의 이익과 신뢰를 저버리는 행위를 하였고, 그 행위가 비난가능성이 높다거나 처벌의 필요성이 크다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 묻는 것은 죄형법정주의의 원칙에 부합하지 아니한다.  마. 별개의견은 ‘신탁적 양도설’의 입장에서 점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하고, 그가 채권자의 허락 없이 제3자에게 담보목적물을 처분한 경우에는 횡령죄가 성립하므로 배임죄는 논할 필요가 없다고 주장한다. 결국 공소가 제기되지도, 원심에서 심판대상으로 삼지도 않았던 범죄사실인 횡령죄가 성립할 수 있으므로 이를 이유로 원심판결을 파기하여야 한다는 것이다. 동산 양도담보의 법적 구성에 관한 별개의견의 견해에 경청할 만한 부분이 있더라도, 이러한 별개의견은 양도담보로 제공한 동산을 점유하는 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 현재 대법원 판례에 반하고, 배임죄와 횡령죄는 구성요건이 다른 별개의 범죄라는 점을 간과한 주장이며, 무엇보다 이러한 별개의견의 태도는 불고불리의 원칙이나 대법원의 심판범위 등에 관한 형사소송절차의 기본 원칙에 부합하지 아니하여 동의하기 어렵다.  이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다  ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침 해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라 고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다. 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).  이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.  2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.  첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).  불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.  제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.  특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.  라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).  부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.  마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.  이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.                                                                                                                                                                                                                                                                 5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.  이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).  그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.  80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.  나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다. 민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.   부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.  부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.  실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.  부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.  그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.  요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.  (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.  물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.  부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.  라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.  우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.  부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.  법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.  민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.  부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.  마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원 고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.  (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).  사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.  법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).  입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.  요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.  나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.  정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.  국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’  이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.  다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.  반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.  라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.  입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.  법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.   그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.  (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).  1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.  (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.  나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.  (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.  부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.  (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.  (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.  다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.  (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다. (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.  (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도11280 판결 [부동산실권리자명의등기에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항의 입법 취지 / 같은 법 제7조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자(=같은 법 제3조 제1항을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 한 실권리자’) / 같은 법 제7조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자(=같은 법 제3조 제2항을 위반하여 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받았음에도 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니한 실제 양도담보 채권자’)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제7조 제1항 【참조판례】 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011두18991 판결   대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결(공2016하, 1518) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 한명섭 외 2인 【원심판결】 인천지법 2017. 7. 5. 선고 2017노37 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 3의 상고에 대하여 피고인들은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 않았다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항에 관한 법리오해, 죄형법정주의 위반 주장에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제2항은 “채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이는 양도담보가 채권담보를 목적으로 하고 명의신탁과 법적 성질을 달리하지만 등기기록에는 그 원인이 표시되지 않아서 진정한 소유권이전등기, 양도담보, 명의신탁이 등기기록상 외관으로는 구별되지 아니하므로, 양도담보를 명의신탁과 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 한 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011두18991 판결 참조). 그리고 부동산실명법 제7조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 한 실권리자’이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2012두2719 판결 참조). 부동산실명법 제3조 제2항의 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 제7조 제1항 제2호에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 자도 제3조 제2항의 규정을 위반하여 ‘채무의 변제를 담보하기 위하여 부동산에 관한 물권을 이전받았음에도 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니한 실제 양도담보 채권자’를 의미한다.  원심은, 피고인이 공동피고인 1에 대한 채권자로서 그 채무의 변제를 담보하기 위하여 피고인 1이 공소외 1 등으로부터 매수한 각 임야에 관한 소유권을 피고인의 처인 공소외 2 명의로 이전받기로 약정하였고, 그 약정에 따라 이 사건 각 소유권이전등기를 하면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여 부동산실명법을 위반하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제3조 제2항이 적용되는 부동산거래의 범위와 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상이 되는 자에 관한 법리를 위반하였거나, 죄형법정주의를 위반하여 형벌규정을 유추해석한 잘못이 있다고 할 수 없다.  나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

창원지법 2017. 11. 23. 선고 2016노3479 판결 [사문서위조·위조사문서행사·사기] 상고[각공2018상,91] 【판시사항】 토지의 소유 명의자인 피고인이, 토지를 갑 등에게 명의신탁한 후 을 등에게 매도하였다는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의로 과징금 부과처분을 받게 되자 그 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 ‘토지 매매에 대하여 발생하는 양도소득세 등 모든 비용을 병이 부담(납부)하기로 확약한다’는 취지로 위조된 병 명의의 각서를 법원에 제출하고 승소판결을 받는 방법으로 과징금 부과처분을 면하려고 하였으나 뜻을 이루지 못하였다는 사기미수 공소사실로 기소된 사안에서, 소송사기죄에서 말하는 ‘소송’에는 행정소송이 포함되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례  【판결요지】 토지의 소유 명의자인 피고인이, 토지를 갑 등에게 명의신탁한 후 을 등에게 매도하였다는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의로 지방자치단체장으로부터 과징금 부과처분을 받게 되자 그 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 ‘토지 매매에 대하여 발생하는 양도소득세 등 모든 비용을 병이 부담(납부)하기로 확약한다’는 취지로 위조된 병 명의의 각서를 법원에 제출하고 승소판결을 받는 방법으로 과징금 부과처분을 면하려고 하였으나 병이 각서의 위조를 주장하며 다투는 바람에 뜻을 이루지 못하였다는 사기미수 공소사실로 기소된 사안에서, 소송사기죄에서 말하는 소송에 행정소송이 포함되지 않는다는 명백한 선례는 없으나, 사기죄의 보호법익은 개인의 재산권인 점(지방자치단체가 부과한 과징금은 개인적 재산권에 해당하지 않고, 사경제 주체로서의 작용이라고 보기도 어려움), 소송사기죄는 일반 사기죄와 구조를 매우 달리하므로 소송사기죄 성립을 인정할 때에는 매우 신중하여야 하는 점 등을 종합하면, 소송사기죄에서 말하는 소송에는 행정소송이 포함되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례.  【참조조문】 형법 제347조 제1항, 제352조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이종찬 외 1인 【변 호 인】 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 1인 【원심판결】 창원지법 2016. 12. 8. 선고 2016고정453 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 각서를 위조한 사실이 없음에도 원심은 공소사실 전부를 유죄로 인정하였으므로 위법하다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 동생인 공소외 2 등과 함께 ○○고철을 운영하던 사람이고, 공소외 1은 ○○고철의 부장으로 근무하던 사람이다. 피고인은 김해시 △△읍 △△리 (지번 1) 답 3,696㎡, 같은 리 (지번 1-1) 답 742㎡, 같은 리 (지번 2) 답 1,465㎡, 같은 리 (지번 2-1) 답 1,120㎡, 같은 리 (지번 2-2) 답 87㎡, 같은 리 (지번 3) 답 1,327㎡, 같은 리 (지번 3-1) 답 1,051㎡, 같은 리 (지번 3-2) 답 55㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)의 명의자로서 이 사건 각 토지를 소유하면서 공소외 3 주식회사와 공소외 4 명의로 공장설립허가를 받았는데, 이 사건 각 토지를 처분하는 과정에서 김해시로부터 토지 소유 명의자와 공장설립허가 명의자가 달라 공장허가 명의가 이전되지 않는다는 통보를 받게 되자, 이 사건 각 토지의 소유 명의를 2011. 1. 31. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)와 공소외 4 명의로 변경한 다음 2011. 2. 8.자 매매를 원인으로 2011. 3. 18. 및 2011. 3. 23. 공소외 5와 공소외 6 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 피고인은 김해시장으로부터 이 사건 각 토지를 공소외 3 회사와 공소외 4 앞으로 명의신탁한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 혐의로 거액의 과징금 부과처분을 받게 될 것을 염려하여, 공소외 1과 공모하여 공소외 2 명의의 각서를 위조하기로 공모하였다.  가. 피고인과 공소외 1의 공모 범행(사문서위조) 피고인은 2013년 7월 내지 9월경 김해시 △△읍 △△리에 있는 피고인의 집에서 아들 공소외 7로 하여금 워드프로세서로 “각서, 김해시 △△읍 △△리 (지번 1)(답 4,438㎡), (지번 2)(답 2,672㎡), (지번 3)(답 2,433㎡) 번지상 부동산 매매 건에 대하여 발생하는 양도소득세 등 모든 비용을 각서인(공소외 2)이 부담(납부)하겠음을 확약합니다. 2013. 7. 12. 위 각서인 공소외 2(인) 피고인 귀하”라고 기재한 용지를 출력하게 한 후 위 각서를 공소외 1에게 교부하면서 각서에 임의로 공소외 2의 도장을 찍어올 것을 지시하고, 공소외 1은 ○○고철 사무실에서 공소외 2의 승낙을 받지 아니한 채 경리직원인 공소외 8로부터 공소외 2의 도장을 받아 위 각서의 공소외 2 이름 옆에 공소외 2의 도장을 날인하였다.  이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 각서를 위조하였다. 나. 피고인의 단독 범행(위조사문서행사, 사기미수) 피고인은 2014. 5. 7.경 창원시 성산구 창이대로에 있는 창원지방법원에서 김해시장을 상대로 과징금 부과처분취소 청구소송을 제기함에 있어 그 위조 사실을 모르는 법원 담당자에게 위와 같이 위조한 공소외 2 명의 각서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 입증자료로 제출하여 이를 행사하고, 이와 같이 법원 재판부를 기망하여 승소판결을 받아 과징금 부과처분을 면하려고 하였으나 위 공소외 2가 피고보조참가를 하여 위 각서의 위조를 주장하며 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.  3. 원심의 판단 원심은 피고인의 일부 법정진술, 증인 공소외 2 및 공소외 1의 각 법정진술, 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(공소외 2 및 공소외 1 대질진술 부분 포함), 창원지방법원 2013고약9445 약식명령사본, 부산고등법원(창원) 2015누10516 판결문사본, 각서사본, 고소장 및 그 첨부서류 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.  4. 당심의 판단 가. 사문서위조 및 위조사문서행사 부분 1) 기록에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다. 가) 별지 1 토지일람표 기재 토지에 관한 소유권변동 ① 이 사건 각 토지 및 인접 토지 중 피고인이나 공소외 2 또는 공소외 9(피고인과 공소외 2의 동생) 명의로 소유권이전등기가 되었던 토지는 별지 1 토지일람표 기재와 같고, 현재 지번 기준으로 대략적인 위치는 별지 2 도면 기재와 같다.  ② 공소외 2는 아버지로부터 고물상을 물려받아 1999년경 ○○고철이라는 상호로 공소외 9 앞으로 사업자등록을 마친 후 영업을 하다가 2001년경 (지번 4) 주1) 토지로 사업장을 이전하였고, 공소외 9는 1999년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였으며, 피고인은 2002년경부터 공소외 2를 도와 ○○고철에서 일하였다.  ③ 별지 1 토지일람표 기재 토지는 ○○고철 운영수익으로 매수해 나간 것으로 보이는데, 누가 실권리자인지 여부와 상관없이 모두 ○○고철의 부지로 사용되었다(사업자등록 명의자인 공소외 9가 부담하는 채무를 담보하기 위한 근저당권이 모든 토지에 관하여 설정되기도 하였다).   ④ 2009년경 국도 25호선이 별지 1 토지일람표 기재 토지(○○고철의 부지)를 가로질러 설치되었기 때문에, 공소외 2는 그 무렵 남은 부지를 매도하고 대체 영업지로 이전할 계획을 세웠고, 2011. 3.경 고철 압축업을 하는 김해시 □□면 소재 공소외 10 주식회사를 인수하여 사업 종목을 확장하였다.  ⑤ 2011년경 내지 2012년경 별지 1 토지일람표 기재 토지 가운데 (지번 4) 토지를 제외한 대부분의 토지가 공장용지로 분할되어 매도되었는데, 여기에 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 (지번 1), (지번 2), (지번 3) 토지(이 사건 각 토지) 및 (지번 5)(가지번호 지번 제외) 토지도 포함되었다.  나) (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 피고인과 공소외 2 사이의 분쟁 ① 2012. 11. 8. 공소외 2 소유인 (지번 4) 토지에 관하여 피고인 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다. ② 공소외 2는 피고인을 상대로 위 가등기말소 등을 청구하였는데, 다음과 같은 이유로 절차적 위법이 없고 원인무효도 아니라는 이유로 가등기말소청구가 기각되었고[부산고등법원 (창원)2015나925], 상고하였으나 기각되어(대법원 2016다11646), 위 판결이 주2) 확정되었다.  ※ 원고: 공소외 2, 피고: (이 사건 피고인) ● 이 사건 가등기 절차의 위법성 여부에 관한 판단  살피건대, 피고의 위임을 받은 피고의 아들 공소외 7이 2012. 11. 8. 공소외 1을 통하여 원고의 인감과 신분증을 받아 이를 이용하여 이 사건 가등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 원고의 위임을 받은 공소외 1과 피고 간 합의에 의하여 경료된 것으로 봄이 타당하므로, 단지 원고가 피고와 사이에 직접 매매예약서를 작성하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 가등기가 원고의 동의 없이 행하여진 무효의 가등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  ① 원고는 2011. 10. 6.경 김해시장으로부터 △△리 (지번 5), (지번 6), (지번 7) 지상에 중소기업창업지원법에 따라 공장설립허가를 받아 두었다가, 2012. 11.경 위 공장설립허가를 공소외 11 주식회사 외 2개 회사에 위 사업계획 승인을 나누어 이전하였는데, 그중 공소외 11 주식회사에 △△리 (지번 5) 토지와 (지번 6) 토지에 대한 공장설립승인을 이전해주려면 공장설립허가 명의와 해당 토지의 소유 명의를 일치시켜야 하므로, 원고는 △△리 (지번 5) 토지의 소유 명의자인 피고에게 협조를 구할 필요가 있었다.  ② 원고와 피고는 2012년 초까지 별다른 갈등 없이 ○○고철을 함께 운영하였으나 ○○고철의 부지 중 먼저 매각된 부동산과 관련한 세금 등의 문제로 마찰이 있었고, 이에 피고가 2012. 3.경 원고와 별도로 고철사업을 하기 위하여 △△리 (지번 5) 토지에 공소외 12 주식회사를 설립하였으며, 피고의 아들 공소외 7이 그때까지 원고가 사업확장을 위하여 인수한 공소외 10 주식회사에서 근무하다가 2012. 4.경 퇴사하는 등 원고와 피고는 사이가 멀어졌고, 이때부터 원고는 피고를 직접 상대하기보다는 ○○고철의 직원인 공소외 1을 통하여 접촉하였다.  ③ 이 사건 가등기는 피고 명의로 되어 있던 △△리 (지번 5) 토지에 대한 원고 명의로의 소유권이전등기와 함께 2012. 11. 8. 경료되었는데, 그 등기업무를 대행하였던 법무사 공소외 13은 사전에 이 사건 가등기 및 위 소유권이전등기 업무를 의뢰받아 당일 필요한 서류를 미리 준비하여 ○○고철에 방문하여 공소외 1, 공소외 8, 피고의 아들 공소외 7이 있는 자리에서 서류에 날인을 받았고, 이후 공소외 7로 하여금 각 등기의무자인 원고와 피고의 인감증명서를 함께 발급받아 오게 한 후 각 등기를 경료하였다. 따라서 그 과정에서 공소외 7이 공소외 1의 의사에 반하여 이 사건 가등기에 필요한 서류를 작성한다거나 원고의 인감증명서를 사용했을 가능성은 극히 적다(따라서 공소외 7이 공소외 12 주식회사의 사업자등록 이전을 위하여 원고의 인감도장을 받아가 유용하였다는 취지인 공소외 1의 증언은 믿기 어렵다).  ④ 피고는 원고에게 △△리 (지번 5) 토지를 8억 2,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였고, 원고는 이를 다시 공소외 11 주식회사에 약 8억 6,000만 원에 매도하였다고 부동산거래신고를 하였던바, 위 금액의 차이를 두고 피고가 △△리 (지번 5) 토지의 양도소득세를 원고에게 부담시키려는 목적으로 원고와 협의 없이 그 소유권을 이전한 것으로 보기 어렵다.  ● 이 사건 가등기가 원인무효인지에 관한 판단  살피건대, 위 인정 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 가등기는 장래에 피고가 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 부동산에 관하여 발생할지 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로 원고와 피고 사이에 별도 약정에 의하여 경료한 것이고 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다(한편 원고는 피고가 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기라고 주장하였다가 뒤늦게 순위보전을 위한 가등기라고 주장하는 것이 자백의 구속력에 반한다는 취지로 주장하나, 이는 이 사건 가등기에 관한 법률적 주장에 불과하고, 가사 요건사실에 대한 피고의 진술로 보더라도 원고 스스로 담보목적의 가등기가 아니라고 다투고 있는 이상 이를 당사자 간 다툼없는 사실이라고 볼 수도 없다).  ① 원고는 2002년경부터 피고와 ○○고철을 함께 운영하면서 ○○고철의 자산을 원고, 피고 또는 동생 공소외 9 명의로 혼재하여 관리하다가 2011년경 ○○고철의 이전 및 자산처분 과정에서 피고와 사이에 세금 등의 문제로 이 사건 가등기가 경료되기 직전까지 갈등을 빚었고, 피고 명의로 되어 있는 △△리 (지번 5) 토지를 이전받아 공소외 11 주식회사에 매도하는 과정에서 피고와 사이에 금전적으로 정리해야 할 부분이 있었다[피고는 △△리 (지번 5) 토지의 매매대금에서 3억 원을 받아 갔을 뿐이고, 위 토지의 실제 소유자가 누구였는지를 두고도 여전히 다툼이 있다].  ② 피고는 2012. 3.경 △△리 (지번 5) 토지에 별도의 고철사업을 위한 공소외 12 주식회사를 설립하였는데, 2012. 11.경 위 토지가 원고에게 양도되었다가 다시 공소외 11 주식회사에 양도됨으로써 공소외 12 주식회사의 사업장 소재지를 이전할 수밖에 없게 되었고, 이에 2013. 4. 17.경 사실상 폐업상태에 있던 ○○고철의 부지였던 이 사건 부동산으로 공소외 12 주식회사의 소재지를 이전한 것이다.  ③ 실제로 ○○고철의 직원 공소외 1은 2012. 11.경 이 사건 가등기가 경료된 시점을 전후하여 이 사건 부동산의 피담보채무인 금융기관 대출금 약 14억 원을 피고가 승계하는 조건으로 이를 피고에게 매도하는 교섭을 진행하였으나, 피고가 위 대출금채무를 인수하겠다는 약속을 지키지 않은 채 이 사건 가등기를 유지하고 있다고 진술하였는바(갑 제4, 10호증), 그렇다면 피고와 원고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 일정 정도의 매매교섭이나 매매예약이 있었다고 볼 여지가 충분하다(이 사건 가등기가 계속 유지되는 문제는 원고가 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 부동산에 대한 원고와 피고 사이의 ‘별도의 약정’, 즉 매매나 대물변제 약정을 해제함으로써 원상회복을 받는 방법을 고려할 수 있을 것이다).  ③ 공소외 1은 위 2015나925 사건의 제1심(창원지방법원 2014가합4071)에서 다음과 같이 위증하였다는 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아(창원지방법원 2015고단2004), 항소하였으나 기각되었고(창원지방법원 2016노708), 상고하였으나 기각되어(대법원 2016도15160), 위 판결이 확정되었다.  ※ 피고인: 공소외 1   피고인은 2014. 12. 11. 창원시 성산구 사파동에 있는 창원지방법원 213호 법정에서 위 법원 2014가합4071호 토지인도 민사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 위 사건을 심리 중인 판사 앞에서 아래와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다. 피고인은 피고 (이 사건 피고인) 소송대리인의 “증인 말씀하시는 것처럼 공소외 7씨(위 피고의 아들)가 ‘사업자등록증에 사용하기 위해서 도장과 주민등록증이 필요하다’라고 해서 받아간 것인가요?”라는 질문에 “예.”라고 답변하고, 원고 공소외 2 소송대리인의 “증인이 공소외 7, 피고의 아들한테 인감도장하고 주민등록증을 준 것은 ‘사업자등록증을 내는 데 필요하다’라고 해서 증인이 줬고, 그 이후에는 신분증과 주민등록증이 어떻게 사용됐는지 증인은 모르지 않습니까?”라는 질문에 “예, 모르고.”라고 답변하여 허위의 진술을 하였다.  그러나 사실은 (이 사건 피고인)의 공소외 2에 대한 대여금채권 및 공소외 2가 (이 사건 피고인)에게 명의신탁한 토지에 관하여 공소외 2가 납부해야 할 양도소득세와 관련하여 (이 사건 피고인)이 공소외 2 명의의 김해시 △△읍 △△리 (지번 4) 공장용지 2,504㎡에 관하여 (이 사건 피고인) 앞으로 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 (이 사건 피고인), (이 사건 피고인)의 아들 공소외 7 및 공소외 2의 위임을 받은 피고인 사이에 합의가 되어 피고인이 2012. 11. 초순경 사무실에 보관 중이던 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 공소외 7에게 건네준 것이고, (이 사건 피고인) 또는 공소외 7이 운영하는 회사의 사업자등록증과 관련하여 피고인이 공소외 7에게 공소외 2의 인감도장과 주민등록증을 건네준 것이 아니다.  ④ 공소외 2는 2014. 4.경 피고인과 공소외 1을 위 가등기와 관련하여 사문서위조 등으로 고소하였는데, 2015. 3.경 혐의가 없다는 이유로 불기소처분을 받았다(창원지방 검찰청 2014년 형제30642호).   2) 판단 ① 공소외 1은 2011. 4.경 공소외 2가 운영하는 공소외 10 주식회사에 입사하였고, 원심법정에서 2015. 6.경 퇴사했다고 진술하였으나, 2014. 11. 28. 감사로 취임한 이래 2017. 3. 31. 중임된 후 당심판결 선고일 현재까지도 감사로 재직 중이어서 피고인의 영향력 아래 있다기보다는 공소외 2의 영향력 아래에 있는 것으로 보이는 점(당심법정에서의 출석 및 증언 태도  또한 역력하다), ② 공소외 1은 2013년경 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁 과징금 부과처분과 관련하여 법무사와 협의한 후 의견을 제출하고 행정심판을 청구하는 등 적극적으로 대응하였는데, 이는 공소외 1 및 공소외 2가 이 사건 각 토지와 밀접한 이해관계를 갖고 있음을 보여주는 점, ③ 피고인은 2013년 중순경 공소외 1에게 이 사건 각서를 주면서 공소외 2의 도장을 찍어오라고 말했을 뿐 몰래 찍어오라는 취지로 말하지는 않은 점(공소외 1 또한 원심법정에서 같은 취지로 주3) 진술하였다), ④ 공소외 1은 피고인과 공소외 2 사이에 (지번 5), (지번 4) 토지에 관한 분쟁이 생기자, 공소외 2에게 유리하게 증언하여 위증죄로 처벌받기도 한 점, ⑤ 공소외 1에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 거짓 반응이 나온 점, ⑥ 당심 증인 공소외 14은 공소외 10 주식회사(공소외 2 운영), 공소외 12 주식회사(피고인 운영)에서 경리로 각 근무한 적이 있는데, ㉮ 종전 각서에 지번이 빠져 있는 것을 본 공소외 15 이사가 재차 지시하기에, 지번을 명시한 후 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세 등 모든 비용을 공소외 2가 부담한다는 내용의 각서를 공소외 1에게 건네자 동인이 이를 완성하여 자신에게 다시 주어 보관하였다고 진술한 점, ㉯ 이 사건 각 토지는 명의를 떠나 실제 소유자는 공소외 2 회장이라고 진술한 점과 아래(네모상자 부분)의 사정을 종합할 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1이 공소외 2와 상의 없이 이 사건 각서에 공소외 2의 도장을 날인했다고 단정하기 어렵고, 설령 그렇다고 하더라도 피고인이 공소외 1에게 그렇게 할 것을 지시했다거나 동인과 그러한 내용의 공모를 했다고 인정하기에 부족하므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 공소외 2는 이 법원 2017고단2381 뇌물공여죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2017. 9. 6. 확정되었는바, 그 범죄사실은 ‘김해시 △△읍 △△리 소재 땅의 매각과 관련된 양도소득세 부과, 공소외 3 회사의 인수 및 매각과 관련된 부가가치세 부과, 공소외 10 회사 및 자신이 운영했던 기업형 식당 등에 대한 세무조사에서 세금이 적게 나오도록 선처해 달라는 명목으로 김해세무서 조사과 ◇팀장 공소외 16에게 1,700만 원을 공여한 것’(주4)이다. 여기서 위 김해시 △△읍 △△리 소재 땅이 이 사건 각 토지와 어떤 관련성이 있는지가 문제 되므로 이하에서 살펴본다. 증거에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.  1) 이 사건 각 토지 8필지는 2004년경 피고인 앞으로 소유권이전등기 되었다가 2011. 1. 31. 공소외 3 회사와 망 공소외 4(2011. 4. 15. 사망)에게 이전되었고 다시 2011. 3.경 공소외 5와 공소외 6 주식회사에 이전되었다. 공소외 3 회사는 공소외 2가 운영하는 업체이고, 공소외 4는 공소외 2의 매형이다.   2) 김해세무서는 2013. 11.경 망 공소외 4의 상속세에 대한 세무조사 과정에서 위 명의이전이 명의신탁이라고 판단하여 과징금을 부과하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반으로 고발조치를 하였는바, 공소외 2는 2017. 7. 11. 창원지검 505호 검사실에서 위 내용의 질문을 받자 자신은 알지 못하고 피고인이 알아서 처리했다고 진술하였다. 이어서 검사가 김해세무서에서 2013. 11. 1.경 양도소득세에 가산세를 더해 407,660,324원을 납부하라고 고지한 사실을 묻자 공소외 2는 양도소득세 신고에 관여하지 않았다고 진술하였다. 검사가 위 ◇팀장 공소외 16이 2015. 1. 19.부터 2. 27.까지 이 사건 각 토지에 관한 양도소득세가 적게 신고된 혐의를 조사한 사실을 아느냐고 묻자 공소외 2는 자신의 공장에 세무조사를 나온 것은 알지만 양도소득세 때문인지는 몰랐다고 진술하였다.  3) 검사가, 김해세무서 압수물과 공소외 16의 진술에 의하면 이 사건 각 토지에 관해 처음 407,660,324원이 부과되었으나 나중에 과소 신고가 밝혀져 7억 5,300만 원을 추징하였고, 그 후 연체되어 가산금 등을 합해 15억 원이 부과된 것을 아느냐고 묻자 공소외 2는, 세금이 얼마 나왔는지 몰랐다고 진술하였다. 또 공소외 2는, 피고인이 이 사건 각 토지가 명의신탁된 것이고 양도소득세를 부담할 사람도 공소외 2라는 주장은 민사재판 과정에서 들어서 알게 되었다고 진술하였다.  이상의 사정에 비추어 보건대, 2012. 4.경 돌이킬 수 없을 정도로 피고인과 사이가 나빠진 공소외 2로서는 이  사건 각 토지에 관한 위 세무조사에 있어서 명의신탁을 주장하고 자신과 대척점에 선 피고인(위 세무조사의 단초가 된 제보자이기도 함)의 이익을 위해 뇌물을 제공할 리는 만무하므로, 결국 이 사건 각 토지의 실 소유자는 공소외 2로 봄이 상당하다.  주4) 것’   나. 사기미수 부분 1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물 혹은 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다. 그런데 소송사기죄의 위 소송이 재산권상의 소에 한정되는지, 비재산권을 목적으로 하는 소도 포함하는지 또는 행정소송은 어떠한지 뚜렷한 선례가 없어 문제 된다. 기존 주5) 판례는 주로 민사소송(독촉절차 포함)이나 강제집행(경매 포함)절차에 관한 것으로, 이 사건과 같이 행정처분의 취소를 구하는 소송이 이에 포함되는지 명확하지 않다.    2) 사기죄의 보호법익은 개인적 법익 중 재산권이다. 그렇다면 사기적 행위에 의하여 국가적·사회적 법익이 침해된 경우 사기죄가 성립하는가. 예컨대, 기망수단에 의하여 탈세를 하거나, 등기관에게 불상당한 표준가격을 신고하여 등록세를 면한 경우 등에서 문제 되는데, 이러한 경우 사기죄는 성립하지 않는다는 것이 일반적인 통설이다.    3) 일본에서는 1896년 명치시대 판결(대심원, 1896. 12. 5.) 이래 통설·판례가 소송사기를 사기죄로 인정해 오고 있다. 이에 대하여 소송사기를 과연 통상 의 사기죄와  같이 취급해도 좋은지 의문을 제기하는 학설(주6) 단등중광)도 아직 많다. 경제거래상의 재산이전을 기조로 하여 구성되고 있는 사기죄가 국가적·강제적인 제도를 이용하는 소송사기에도 해당된다고 하는 것이 과연 타당한가 하는 근본문제에 이른다. 이러한 범죄유형에는 ‘소송적 진실의무위반에 의한 재판기관의 악용’이라는 새로운 구성요건을 고려해야 한다는 독일의 학설이 주목 받고 있다. 한편, 일본의 판례와 학설 역시 대체로 소송사기죄의 성부에 관하여 민사소송을 전제로 논리전개를 하고 있다. 4) 소송사기죄에서 말하는 소송에 행정소송이 포함되지 않는다는 명백한 선례는 아직 없다. 그러나 이상에서 살펴본 바와 같이, ① 사기죄의 보호법익은 개인의 재산권이라는 점(지방자치단체가 부과한 과징금은 개인적 재산권에 해당하지 않고, 사경제 주체로서의 작용이라고 보기도 어려움), ② 소송사기죄는 일반의 사기죄와 그 구조를 매우 달리하므로 소송사기죄의 성립을 인정함에 있어서는 매우 신중하여야 한다는 점 등의 관점에서, 소송사기죄에서 말하는 소송에는 행정소송이 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 공소사실의 요지는 ‘2. 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, ‘4. 당심의 판단’에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지는 공시하지 않는다. [[별 지 1] 토지일람표: 생략] [[별 지 2] 도면: 생략] 판사   성금석(재판장) 김도영 이지훈 주1) 지번만 표시할 경우 김해시 △△읍 △△리 소재 토지를 의미하고, 별지 1 토지일람표에 가지번호 지번이 있는 경우에 별도 표시가 없는 한 이를 포함한다. 이하 같다. 주2) 다만 공소외 2는 다시 피고인을 상대로 약정 해제를 이유로 위 가등기말소를 청구하여 2017. 11. 9. 승소판결을 받았다(창원지방법원 2017가합51023, 아직 항소기간이 경과하지 않았다). 주3) 당심법정에서는 기억나지 않는다고 진술하였다. 주4) 공범인 공소외 17이 단독으로, 세무조사가 잘 끝났다는 이유로 500만 원을 추가 공여하였다. 주5) 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결 등에서는, 소송사기를 쉽사리 유죄로 인정하면 민사재판제도의 위축을 가져온다고 판시한 점에 비추어 민사재판(소송)에 한정하여서만 소송사기죄가 성립할 수 있는 것처럼 보이기도 한다. 주6) 첫째, 기망이 있다고 할 수 있는가. 형식적 진실주의를 취한 민사소송제도하에서는 재판소는 허위라고 알고 있더라도 당사자의 주장에 구속되어 일정한 재판을 하지 않으면 안 된다. 둘째, 임의의 교부가 있다고 할 수 있는가. 특히, 피해자가 임의로 제공하지 않았기 때문에 강제집행이 행하여진 경우에 문제 된다.

수원고법 2021. 8. 18. 선고 2020노644 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(변경된 죄명: 택일적으로 업무상횡령 또는 업무상배임)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(변경된 죄명: 택일적으로 업무상횡령 또는 업무상배임)ㆍ업무상횡령] 상고[각공2021하,619]  【판시사항】 채무자인 피고인이 채권자 갑의 기존 채권을 투자금으로 전환하여 공동으로 분양받은 을 상가에 관하여 갑과 ‘피고인은 을 상가를 매각하여 매각대금 중 일정 금액 이상을 갑에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.’는 내용의 합의서를 작성하였음에도, 자신의 단독명의로 을 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고 을 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후 이를 제3자에게 매도함으로써 피고인과 갑을 조합원으로 한 병 조합에 손해를 가하고 조합재산을 횡령하였다고 하여 업무상배임 또는 업무상횡령의 택일적 공소사실로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 병 조합이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 병 조합의 업무집행자로서 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다거나 병 조합을 위한 보관자의 지위에 있지 않다는 이유로 공소사실을 전부 무죄로 판단한 사례  【판결요지】 채무자인 피고인이 채권자 갑의 기존 채권을 투자금으로 전환하여 공동으로 분양받은 을 상가에 관하여 갑과 ‘피고인은 을 상가를 매각하여 매각대금 중 일정 금액 이상을 갑에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.’는 내용의 합의서를 작성하였음에도, 자신의 단독명의로 을 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고 을 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후 이를 제3자에게 매도함으로써 피고인과 갑을 조합원으로 한 병 조합에 손해를 가하고 조합재산을 횡령하였다고 하여 업무상배임 또는 업무상횡령의 택일적 공소사실로 기소된 사안이다.  동업계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없는바, 피고인과 갑이 합의에 이르게 된 경위나 이와 관련한 갑의 진술 등에 비추어 갑은 합의 무렵 을 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업에 참여하려 하였다기보다는 기존 채권의 회수를 목적으로 합의에 이르렀고, 향후 을 상가에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐지면 근저당권을 설정함으로써 채권회수를 보다 확고히 하려 하였던 것으로 보이는 점, 합의서에 기재된 문언을 보더라도 갑이 피고인과 을 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려는 의사에서 합의를 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인과 갑이 합의를 통하여 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 을 상가에 관한 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동경영하는 약정을 체결하였다고 보기 어려워 피고인과 갑을 조합원으로 한 병 조합이 성립되었다고 볼 수 없고, 피고인이 갑에 대하여 부담하는 의무의 실질은 일정 금액 이상을 지급하는 민사상 채무에 가까우므로, 피고인이 갑에 대하여 민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 병 조합의 업무집행자로서 조합에 대한 선관주의의무를 부담한다고 할 수 없어 병 조합의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 피고인과 갑 사이에 조합이 성립된 것으로 볼 수 없는 이상 피고인이 병 조합을 위한 보관자의 지위에 있다고 볼 수도 없다는 이유로, 공소사실을 전부 무죄로 판단한 사례이다.  【참조조문】 형법 제355조, 제356조, 민법 제703조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이광진 외 1인 【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인 【원심판결】 수원지법 2020. 9. 11. 선고 2019고합275 판결(2019초기1758 배상명령신청) 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인은 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 인천 남동구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 임대하여 받은 임대료 105,503,295원 업무상횡령의 점(공소사실 제1항)에 대하여는 무죄로 판단하고, 피고인이 이 사건 상가를 3차례 담보로 제공하고 금전을 차용하거나 제3자에 매각하여 이득을 취한 업무상배임 또는 업무상횡령의 점(공소사실 제2항)에 대하여는 기본적으로 업무상배임죄가 성립하는 것으로 판단하면서 공소사실 제2의 다.항 중 260,359,013원의 업무상배임의 점 및 택일적 공소사실인 업무상횡령의 점에 대하여는 이유무죄로 판단하였는데, 피고인은 유죄 부분에 대하여, 검사는 위 임대료(105,503,295원) 횡령의 점에 대한 무죄 부분과 유죄 부분에 대하여 각각 항소하였다(검사는 이유무죄 부분에 대하여는 항소하지 주1) 않았다).   상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나, 이 부분은 이미 당사자 간의 공격ㆍ방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심의 무죄결론에 따르기로 하고 이 법원이 다시 판단하지는 않는다.  또한 원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인은 배상명령신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항) 원심판결 중 위 배상신청 각하 부분 역시 이 법원의 심판범위에서 제외된다.  2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해(원심판결 중 유죄 부분) 가) 피고인과 공소외 1 사이의 2007. 12. 13. 자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)는 조합계약(동업약정)이 아니라 익명조합에 유사한 무명계약에 해당하는데도 원심은 이 사건 합의로 두 사람을 조합원으로 한 조합이 성립한 것으로 보고 피고인에게 조합의 업무집행자로서 조합재산을 관리해야 할 임무가 발생한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 사실오인 및 조합계약에 관한 법리오해에서 비롯된 배임죄의 주체에 관한 법리오해의 위법이 있다.  나) 설령 이 사건 합의의 법률적 성격을 조합계약(동업약정)으로 보아 조합이 성립한 것으로 보더라도, 이 사건 상가를 피고인 명의로 등기한 이상 위 조합이 피고인에게 위 상가를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 부동산의 등기명의자는 횡령 또는 배임죄의 주체가 될 수 없다는 법리에 따라 피고인은 횡령 또는 배임죄의 주체가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.   2) 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(무죄선고 된 임대료 105,503,295원 업무상횡령의 점) 피고인과 공소외 1의 법률관계는 민법상 조합규정의 적용을 받는 사업공동체(동업) 관계이므로 피고인이 이 사건 상가를 임대하고 수령한 임대료는 조합재산이다. 피고인은 위 조합에 대하여 임대료를 보관하는 지위에 있으므로, 피고인이 조합재산에 대한 정산절차를 거치지 아니한 채 이를 임의로 소비한 행위는 지분비율에 관계없이 횡령금액 전부에 대한 업무상횡령죄를 구성한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.   2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 3. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 쟁점의 정리 이 부분 공소사실은 ‘이 사건 합의에 따라 피고인과 공소외 1 사이에 이 사건 상가의 관리 및 처분을 위한 조합이 성립하였고 피고인이 위 조합의 업무집행자로서의 업무에 종사하였다는 전제하에, 피고인이 임의로 조합재산인 이 사건 상가를 담보로 제공하고 금원을 차용하거나 매각한 행위는 위 주2) 조합에 대한 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄가 성립한다.’는 것이다. 따라서 이 사건 합의를 조합계약으로 볼 것인지, 즉 이 사건 합의에 따라 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 조합이 성립한 것으로 인정할 수 있는지에 관하여 먼저 살펴본다.  2) 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’ 성립 여부 가) 원심의 판단 원심은, 이 사건 합의는 피고인과 공소외 1이 각자 이 사건 상가에 현금 또는 채권을 출자하여 위 상가를 취득한 뒤 임대 및 매각을 통해 수익을 얻고, 비용을 정산한 후 출자금을 회수하는 공동사업의 내용을 정하고 있으므로, 이로써 피고인과 공소외 1을 조합원으로 하여 이 사건 상가의 관리, 처분을 위한 피해자 조합이 성립하였고, 피고인은 피해자 조합의 업무집행조합원으로서 그동안 조합의 업무를 처리해 온 것으로 판단하였다.  나) 이 법원의 판단 (1) 관련 법리 동업계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 민법상 조합계약에 해당하는 것으로서(민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결 등 참조).  (2) 원심과 당심이 조사한 증거들에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인과 공소외 1이 이 사건 합의를 통하여 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 이 사건 상가에 관한 관리, 처분을 통한 수익사업을 공동경영하는 약정을 체결하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’이 성립되었다고 볼 수도 없다.   (가) 이 사건 합의에 이르게 된 경위 등 피고인과 공소외 1은 공통 지인인 공소외 2를 통해 2004년경 서로 알게 된 이후 2005. 11. 15.경 처음으로 금전 거래(공소외 1이 피고인 소유의 대전 상가에 근저당권을 설정하고 피고인에게 8억 원을 대여하였고, 피고인이 2006. 6. 12.경 원리금을 모두 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였다)를 하였다. 피고인은 2006. 8.경 공소외 1로부터 파주시 (주소 2 생략)(이하 ‘파주 상가’라고 한다) 구입비용으로 5억 원을 차용하였다. 공소외 1은 2006. 8. 31. 은행으로부터 본인 소유 부동산을 담보로 제공하고 5억 원을 차용해 피고인이 지정하는 위 파주 상가 시행사(주식회사 공소외 3)의 대표이사 공소외 4 명의 계좌로 송금하였다. 같은 날 피고인은 공소외 1 명의로 시행사와 상가분양계약에 따른 약정서(증거기록 542쪽)를 작성하였다. 위 약정의 내용은 주식회사 공소외 3이 2006. 11. 30.까지 공소외 1에게 원금 5억 원과 이자 1억 5,000만 원을 합한 6억 5천만 원을 반환하기로 하는 것이었다. 그런데 파주 상가 분양사업이 실패하여 시행사 측은 부도가 났고, 피고인은 공소외 4로부터 주식회사 공소외 3이 인천에서 시행 중이던 이 사건 상가를 대물변제조로 양도받기로 하였다. 피고인이 파주 상가를 공소외 1 명의로 계약한 것과 달리 이 사건 상가는 피고인 명의로 분양받았는데, 2007. 10. 4. 작성된 상가 공급계약서상 분양대금은 1,115,091,000원이었다(증거기록 17~19쪽). 이때 피고인과 공소외 4는 공소외 1의 기존 파주 상가 투자금 채권 6억 5천만 원과 환급받을 부가가치세(88,596,000원)를 제외한 나머지 376,495,000원은 피고인이 부담하기로 하였다. 피고인은 2007. 10. 16. 임대사업자등록을 하고 부가가치세를 납부하였으며 2007. 12. 10. 부가가치세를 환급받았다. 피고인과 공소외 1은 2007. 12. 13. 이 사건 합의서를 작성하였다.  공소외 1은 검찰 조사에서 파주 상가와 달리 이 사건 상가를 피고인 명의로 계약한 이유에 관하여, ‘파주 상가에는 공소외 1 돈만 들어갔으나 논현 상가는 피고인의 돈도 들어갔기 때문에 공급계약서 명의와 등기를 모두 피고인 명의로 하는 것에 합의했다. 나중에 법률적인 문제를 피고인이 알아서 하기로 했다. 추후 이 사건 상가를 피고인 명의로 등기하면 공소외 1에게 저당권을 설정해 준다고 했다.’고 진술하였다(증거기록 593쪽).  위와 같은 피고인과 공소외 1이 이 사건 합의에 이르게 된 경위나 이와 관련한 공소외 1의 진술 등을 종합해 보면, 공소외 1은 이 사건 합의 무렵 이 사건 상가의 관리, 처분을 통한 수익사업에 참여하려 하였다기보다는 기존 채권(파주 상가에 대한 투자원금 및 수익금 또는 피고인에 대한 대여 원리금)의 회수를 목적으로 이 사건 합의에 이르렀고, 향후 이 사건 상가에 관하여 피고인 명의의 등기가 마쳐지면 근저당권을 설정함으로써 채권회수를 보다 확고히 하려 하였던 것으로 봄이 타당하다.   (나) 이 사건 합의서의 문언 해석 피고인과 공소외 1이 2007. 12. 13. 작성한 이 사건 합의서는 아래와 같다. 합 의 서 파주시 (주소 2 생략) 지상 파주 상가 투자 건과 관련하여 투자자 피고인과 공소외 1은 투자금 회수에 관하여 다음과 같이 약정한다. 다 음 1. 피고인은 본인 명의로 위 투자금 회수조로 이 사건 상가를 공소외 4 등으로부터 대물변제받았다. 2. 피고인은 위 건물을 매각하여 매각대금 중 최소한 595,000,000원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차액이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다. 3. 위 건물 임대사업자 명의는 피고인 명의로 한다. 4. 공소외 1은 이 합의서에 기재한 내용 이외 위 투자 건과 관련하여 일체의 권리를 피고인에게 주장하지 못한다. 5. 제1항 기재 건물을 매각하여 투자금을 정산할 시에 그동안 피고인이 지출한 비용 일체를 공제한 금원을 기본으로 하여 정산한다. ① 이 사건 합의의 목적을 기재한 것으로 볼 수 있는 “파주 상가 투자 건과 관련하여 투자자 피고인과 공소외 1은 투자금 회수에 관하여 다음과 같이 약정한다.”의 기재에 의하면, 피고인과 공소외 1이 이 사건 상가에 대한 투자 사업에 관하여 합의한 것이라기보다 실패한 파주 상가에 대한 투자금의 회수 방안에 관하여 합의한 것으로 볼 여지가 많다.  ② “피고인은 위 건물을 매각하여 매각대금 중 최소한 595,000,000원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차액이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다.”라는 기재는 투자금 회수 방안을 구체화한 것으로, 피고인이 이 사건 상가를 매각하여 ‘최소한’ 5억 9,500만 원을 공소외 1에게 확정적으로 지급하고, 공소외 1에게 위 금원을 지급하고도 남는 금액에 대해서만 피고인과 공소외 1이 투자금액에 비례하여 분배한다는 내용이다. 조합계약이 체결되었다면 조합원인 공소외 1은 사업을 통한 손해도 투자비율에 따라 부담하여야 함이 당연한데, 공소외 1은 자신이 파주 상가와 관련하여 투입한 5억 원보다 많은 5억 9,500만 원을 확정적으로 보장받고 나아가 추가적인 수익이 발생하면 그 때 수익도 분배받기로 하였다. 이는 조합의 본질에 반하는 것이어서 공소외 1을 조합원으로 보기는 어렵다.  ③ 피고인과 공소외 1은 이 사건 합의 당시 임대사업자 명의를 피고인 명의로 한다는 것 외에 이 사건 상가의 임대나 처분에 관하여는 구체적으로 합의하지 않았다.  ④ “공소외 1은 이 합의서에 기재한 내용 이외 위 투자 건과 관련하여 일체의 권리를 피고인에게 주장하지 못한다.”라는 기재는 공소외 1이 실패한 파주 상가의 투자금으로 쓰인 5억 원의 회수를 위해 이 사건 합의서에 기재된 것 외의 다른 방법으로 피고인에게 권리행사를 하지 않겠다는 의미에서 또는 이 사건 상가의 관리ㆍ처분에 관여하지 않겠다는 의미에서 포함된 것으로 해석할 수 있다.   위에서 본 바와 같은 이 사건 합의서 기재의 문언을 보더라도 공소외 1이 피고인과 이 사건 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려는 의사에서 이 사건 합의를 하였다고 보기 어렵다.   (다) 피고인과 공소외 1의 2008. 7. 11. 자 합의 피고인은 이 사건 합의가 있은 후인 2008. 7. 11. 이 사건 상가 건물에 관하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기절차를 경료하고 취ㆍ등록세를 납부하였다. 당시 피고인은 이 사건 상가 건물이 소재한 토지에 관한 소유권은 확보하지 못한 상태였다. 피고인과 공소외 1은 이로부터 10일 뒤인 2008. 7. 21. 만났고, 공소외 1은 피고인이 가지고 있던 취ㆍ등록세 견적용지에 자필로 “2008. 10. 30.까지 5억 1,500만 원으로 합의했음”이라는 문구를 기재하여 피고인에게 건네주었다(피고인 제출 증 제14호증). 이는 공소외 1이 이 사건 상가의 관리ㆍ처분을 통한 수익 창출에는 별 관심이 없고, 파주 상가에 투입되었다가 회수하지 못한 5억 원의 회수에 몰두하고 있었음을 보여주는 것이다.  (라) 공소외 1의 투자금에 대한 피고인 등의 이자 부담  피고인이 2008. 10. 30.까지 5억 1,500만 원을 지급하지 않고, 이 사건 합의에 따른 5억 9,500만 원도 지급하지 아니하자 공소외 1은 피고인에게 변제를 독촉하였다. 이에 피고인은 공소외 1이 금융기관으로부터 차용한 5억 원에 대한 이자를 2009. 9.부터 2016. 11.까지 공소외 2와 공동으로 부담하였다. 이처럼 공소외 1이 자신의 투자금이라고 할 수 있는 대출금에 대한 이자도 부담하지 않고 피고인 등에게 전가시켰다는 점에서 공소외 1은 피고인에 대한 채권자의 지위에서 권리를 행사한 것으로 봄이 합리적이고, 피고인과 이 사건 상가에 관한 관리, 처분을 통한 수익사업을 공동으로 경영하려 한 것으로 보기는 어렵다.  (마) 이 사건 상가의 임대와 관련된 정황 피고인이 2007. 10. 16. 임대사업자등록을 한 이후 이 사건 상가를 최초로 임대한 것은 2010. 9. 8.이다. 피고인은 이때부터 이 사건 상가를 매각하기 전까지 총 3차례에 걸쳐 주식회사 공소외 5, 주식회사 공소외 6 및 공소외 7에게 위 상가를 임대하였는데, 공소외 1이 임대에 관여한 바 없고, 임대료도 피고인 명의 계좌로 송금받았다. 공소외 1 스스로도 위 임대가 계속되는 동안 피고인에게 임대료를 분배해 달라거나 임대수익에 관하여 별도의 약정을 한 바 없다고 진술하였다(증거기록 889쪽).  (바) 공소외 1의 이 사건 상가에 관한 근저당권 설정 요구 등 공소외 1은 피고인에게 이 사건 합의에서 정한 투자금의 회수를 담보하기 위해 이 사건 상가에 관한 근저당권 설정을 요구하였는데, 피고인은 위 상가에 근저당권이 설정되어 있으면 전매가 어렵다는 이유로 거절하고 대신 2011. 2. 25. 피고인 소유의 대전 상가에 관하여 공소외 1 앞으로 채권최고액 5억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이러한 정황 또한 공소외 1이 피고인과 동업자의 지위보다는 피고인에 대한 채권자의 지위에 있었음을 보여주는 것이다.  (사) 공소외 1의 고소장 기재 등 공소외 1은 2017. 1. 6. 수원지방검찰청 성남지청에 고소장을 제출하였다. 공소외 1은 고소장 말미에 “피고소인이 처음부터 돈을 갚거나 갚을 수 있는 능력이 되지 않음에도 마치 이를 갚을 의사와 능력이 되는 것처럼 속이고서 돈을 받아가고도 이를 변제하지 않는 점은 사기라고 판단되므로 피고소인을 사기죄로 엄단하여 주실 것을 기대하면서 고소를 제기합니다.”라고 기재하였다.  3) 이 사건 상가의 담보제공ㆍ매도 행위의 범죄 성립 여부 가) 공소사실의 요지(아래 업무상배임과 업무상횡령을 택일적으로 기소) (1) 업무상배임 피고인은 부동산업자로부터 파주 상가에 투자하라는 권유를 받았으나, 당시 투자할 자금이 없어 피고인의 친구인 공소외 2를 통하여 공소외 1에게 ‘파주 상가를 구입하려는데 자금이 부족하니 5억 원을 빌려주면 3개월 안에 원금과 이자 6,000만 원을 지급하겠다.’고 말하여 2006. 8. 31.경 공소외 1로부터 피고인이 지정한 공소외 4 명의의 신한은행 계좌로 5억 원을 송금받았다.   그런데 피고인은 약속한 3개월이 지나도 공소외 1에게 이자 6,500만 원만 지급하고 원금 5억 원을 지급하지 않아 공소외 1로부터 차용금 변제를 독촉받자 2007. 12.경 공소외 1에게 위 파주 상가 계약이 잘못되어 그 대신 이 사건 상가를 받았으니 그 상가에 공소외 1이 5억 원을 투자한 것으로 처리하자고 제의하여 2007. 12. 13. 공소외 1과 합의서를 작성하였다.   위 합의서에 의하면, “피고인은 이 사건 상가를 매각하여 매각대금 중 최소한 5억 9,500만 원을 공소외 1에게 지급하고, 매각 후 차익이 발생할 시에는 투자금액에 비례하여 분배한다. 위 상가 임대사업자 명의는 피고인 명의로 한다.”라고 되어 있으므로, 피고인은 이 사건 상가에 대하여 공소외 1과 동업계약을 체결하여, 위 상가의 관리 및 처분에 대하여 공소외 1과 협의하고, 처분 시는 위 합의서 내용에 따라 공소외 1에게 우선 5억 9,500만 원을 지급하고, 그 외 수익이 있으면 그 수익을 공소외 1과 피고인이 위 상가에 각 투자한 금액으로 인정한 595,000,000원 대 370,000,000원의 비율로 분배하여야 하는 등 이 사건 상가 관리 및 처분을 위한 조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)의 업무집행자로서의 업무에 종사하여 왔다.    피고인은 위 2007. 12. 13. 자 합의에 따라 위 상가에 대하여 공소외 1과 공동명의로 소유권이전등기를 하고 피해자 조합을 위하여 성실하게 이 사건 상가를 관리하여야 할 업무상 임무가 발생하였음에도 불구하고, 이 사건 상가의 임대사업자 명의를 피고인 명의로 하기로 약정한 점을 이용하여, 2008. 7. 11. 피고인 단독명의로 위 상가에 대한 소유권이전등기를 마치고, 아래와 같이 공소외 1 몰래 위 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받은 후, 제3자에게 임의로 양도하였다.  ① 2010. 10. 27. 주식회사 공소외 8에 대한 근저당권 설정(대출금 260,000,000원) ② 2012. 1. 4. 공소외 9에 대한 근저당권 설정(대출금 100,000,000원) ③ 2014. 12. 10. 공소외 10 금고에 대한 근저당권 설정(대출금 490,000,000주3) 원) ④ 2016. 1. 5. 공소외 9에게 매각(매매대금 850,000,000원 중 채무인수 부분을 제외한 잔금 330,000,000원) 이로써 피고인은 위 대출금 및 부동산 잔금에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 피해자 조합에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. (2) 업무상횡령 피고인은 피해자 조합의 업무집행자인데 위 (1)항에서 본 바와 같이 공소외 1 몰래 위 상가를 임의로 담보로 제공하여 대출을 받고 제3자에게 임의로 양도하여 피해자 조합의 재물을 횡령하였다.  나) 업무상배임죄 성립 여부 (1) 관련 법리 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부나 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야만 한다. 만약 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 등 참조). 나아가 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 이는 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다는 법리는 물론, 사적 자치 원칙이 지배하는 경제활동 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다는 법리(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결의 다수의견 참조)에 비추어 보더라도, 각자의 경제적 이해관계에 입각하여 민사적 계약관계를 체결하고 그에 따른 복잡한 정산관계가 예정된 대립 당사자 사이에서 특별한 근거도 없이 일방의 타방에 대한 사무 처리자로서의 지위를 쉽게 인정하여서는 안 될 것이다.  (2) 원심 및 당심에 제출된 증거를 종합하여 피고인의 ‘타인의 사무 처리자’로서의 지위 발생 여부 판단 시점인 이 사건 합의 당시까지 진행된 사안의 경과 및 그에 따른 피고인의 지위와 의무의 내용, 공소외 1과의 관계 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에 대하여 부담하는 의무의 실질은 5억 9,500만 원 이상을 지급하는 민사상의 채무에 가깝다. 피고인이 공소외 1에 대하여 민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 피고인이 공소장 기재와 같이 ‘피해자 조합’의 업무집행자로서 조합에 대한 선관주의의무를 부담한다고 할 수는 없으므로, 이와 달리 피고인이 ‘피해자 조합’의 사무 처리자의 지위에 있었음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 유죄로 판단할 수 없다.    다) 원심에서 택일적으로 공소제기 된 업무상횡령죄 성립 여부 피고인과 공소외 1 사이에 조합이 성립된 것으로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 피고인이 피해자 조합을 위한 보관자 지위에 있었다고 볼 수도 없으므로, 조합을 위한 보관자의 지위에서 이 사건 상가를 담보로 제공하거나 처분하여 조합재산을 횡령하였다는 이 부분 공소사실도 유죄로 판단할 수 없다.  4) 소결 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실 중 업무상배임의 점 일부를 유죄로 판단하였는바, 원심판결 중 유죄 부분에는 업무상배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이  있다.  피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 상가를 임대하여 받은 임대료를 개인적인 용도로 임의 사용하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  2) 이 법원의 판단 앞서 본 바와 같이 피고인과 공소외 1을 조합원으로 한 ‘피해자 조합’이 성립된 것으로 볼 수 없으므로 피고인이 위 조합을 위하여 이 사건 상가의 임대료를 업무상 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 이를 전제로 한 이 부분 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 상가의 임대료를 개인적인 용도로 임의로 사용하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 점에서도 마찬가지이다). 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고[택일적 공소사실인 업무상횡령의 점에 대하여는 위 3. 가. 3)의 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 일죄의 관계에   있는 범죄에 대한 주문은 1개이어야 하고, 위 택일적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 업무상배임의 점에 관하여 주문에서 무죄를 선고하는 이상 위 택일적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다], 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [다시 쓰는 판결 이유] 1. 이 부분 공소사실의 요지 위 제3의 가. 3) 가)항 기재와 주4) 같다. 2. 판단 위 제3의 가. 3) 나)항에서 본 바와 같이, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김성수(재판장) 박재순 송유림  주1) 검사가 항소장의 항소의 범위란에 “전부”라고 기재하기는 하였으나, 항소의 이유란에 “원심판결에 임대료 105,503,295원 횡령의 점에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고, ‘유죄로 인정’된 선고형이 지나치게 낮아 항소에 이르렀다.”라고 기재하였고, 항소이유서에도 같은 취지의 기재만 있을 뿐이어서 이유무죄 부분에 대한 항소는 하지 아니한 것으로 본다. 주2) 공소외 1은 자신이 피해자임을 전제로 탄원서 등을 제출하고 있으나, 검사는 공소외 1이 아닌 조합을 피해자로 하여 공소를 제기하였음이 명백하다(2020. 4. 17. 자 공소장변경허가신청서).  주3) 다만 원심은 앞서 본 바와 같이 대출금 490,000,000원에서 기존 대출 변제금 260,359,013원을 제외한 나머지 229,640,987원에 대하여만 유죄로 인정하였다.  주4) 다만 원심이 2014. 12. 10. 자 근저당권 설정 후 대출받은 490,000,000원 중 229,640,987원에 대하여만 유죄로 판단하였으므로 이 부분 배임액은 229,640,987원으로 축소한다.