부동산경매에서 유치권문제에 관한 개선방안 연구-판례분석을중심으로- 조재진 2023

부동산경매에서 유치권문제에 관한 개선방안 연구-판례분석을중심으로- 조재진 2023    

 

<목 차>  

제1장. 서 론 
제1절. 연구의 배경 및 목적 
제2절. 연구의 범위 및 방법 
제3절. 연구의 체계 

제2장. 유치권과 부동산경매 이론적 배경 
제1절. 서설 
 I. 유치권의 의의 
 II. 유치권의 성립요건 
 III. 유치권의 효력 
 IV. 유치권문제에 관한 민법개정안검토 

제2절. 허위과장유치권의 정의 
 I. 허위과장유치권의 개념 및 유형 
 II. 허위 과장유치권의 발생원인 
 III. 허위 과장유치권 사례 
 1. 부동산과 피담보채권의 견련성 관련 
 2. 일반채권자의 유치권부존재소송 
 3. 허위유치권자의 불법점유 

제3절. 부동산경매 이론 
 I. 부동산경매 의의 
 II. 강제경매와 임의경매 
III. 부동산경매절차 이론 
 1. 채권자의 경매신청 
 2. 법원의 경매개시결정 
 3. 법원의 매각준비 
 4. 법원의 배당요구종기일 지정 
 5. 법원의 경매(매각)기일 지정공고 
 6. 입찰자의 입찰참여 및 법원의 입찰종결 
 7. 법원의 매각허가결정 및 확정 
 8. 법원의 대금지급기한 결정 
 9. 법원의 배당표 작성 및 배당 

제4절. 일본 유치권제도 비교분석 
 I. 유치권제도와 법적 효용 
 II. 성립 및 효력 
 III. 일본 유치권에 의한 경매절차 

제3장. 유치권 문제의 원인과 판례분석 
제1절. 부동산경매의 유치권문제 분석  
 I. 전국 부동산경매 유치권물건 현황 분석 
 II. 유치권에 의한 경매문제 유형 분석 
 1. 온전한 유치권자 
 2. 하자있는 유치권자 
 3. 허위의 유치권자  

 (1) 계약서 위조 유치권악용 사례
 (2) 매각금액 고의 감액을 위한 허위유치권 사례 
 (3) 연관성 없는 무권리자의 무단점거 사례 
 (4) 경매방해목적 허위유치권 사례 

제2절. 문제의 원인 분석  
 I. 유치권자의 관점에서 
 1. 유치권 존속요건(점유지속의 문제) 
 2. 점유회복의 위험(유치권 회복의 문제) 
 3. 지속하는 점유의 표시 형태  
 II. 매수희망자의 관점에서 
 1. 불명확성에 의한 소극적 입찰의 문제 
 2. 사실상의 우선변제 문제 
 3. 유치권물건의 매각잔금대출 문제 
 III. 집행법원의 관점에서 
 IV. 소결 

제3절. 유치권부존재소송 판례분석 
 I. 판례동향 
 II. 유치권성립의 불명확성 
 1. 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결 
 2. 대법원 2012.2.9. 선고 2011다72189 판결 
 3. 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 
 4. 대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결 
 5. 대법원 2008.6.17. 자 2008마459 결정 
 III. 소결 

제4장. 유치권 문제에 관한 개선방안 연구 
제1절. 유치권 성립의 불명확성 개선 
 I. 정보제공을 위한 표시등기 
 II. 법정 저당권신설 
 III. 피담보채권의 인정 범위 개선 

제2절. 집행법원의 유치권 실체 판별의 권한 부여 
 I. 유치권물건 현장검증 강화 
 II. 유치권신고 보증금 공탁 

제3절. 소결 

제5장. 결 론 
제1절. 연구의 요약 
제2절. 연구의 시사점 
제3절. 연구의 한계점 및 향후 과제 
참고문헌 
 Abstract  

 

 

부동산경매에서 유치권문제에 관한 개선방안 연구-판례분석을중심으로-조재진  2023

 

부동산경매는 피담보채권에 의한 담보물의 신속한 현금화로 경매물건에 설정된 권리를 실현시키고 채권의 정당성을 확보하는 기능을 하고 있다. 이러한 과정에서 유치권이 설정된 경매물건은 경매절차 전반에 복잡하고 장기적인 문제를 발생시켜 이해관계인들뿐만 아니라 매수희망자의 입찰을 제한하는 변수로 작용하고 있다. 민법상 원리적인 유치권의 순기능으로 피담보채권의 회 수를 통한 공평의 원칙 실현의 의미로만 작용한다면 문제 될 것이 없겠지만, 역설적으로 성립요건과 존속요건이 유치권의 기능을 왜곡하여 경매절차 지연 및 매각금액의 감액으로 이어지는 문제가 빈번하게 발생하고 있다.    본 연구는 부동산경매에서 유치권이 설정된 물건에서 발생하는 문제(경매사고, 절차상의 문제, 사회적 문제, 채권확보의 문제, 이해관계인들의 일반채권 확보의 문제, 사실상의 우선변제 효과의 문제, 성립요건의 문제, 인도 및 명도의 문제)에 관한 원인을 국내, 해외 문헌과 판례를 통하여 분석하고 유치권 문제의 근본적인 개선방안을 제시하였다.    유치권은 법정담보물권으로 성립요건의 충족에 따라 당연하게 발생하는 권리다.부동산경매에서 유치권의 성립요건이 문제가되는 부분은 공시의 방법이 다른 담보물권과 달리 등기가 아닌 점유의 형태를 취하고 있음에 있다. 해당 부동산에서 발생하는 피담보채권을 근거로 견련관계를 해석하고 동시에 점유를 수반해야한다. 민법상 점유의 형태가 채권확보의 불확실성의 문제로 변질되는 원인은 채권자가 현실적으로 점유하기에 시간적,경제적비용의 발생을 감당하기 어렵다는 것에 있다. 피담보채권의 완전변제가 이루어지기 전까지 성립요건인 ‘점유’를지속해야한다는 점도 부동산경매에서 유치권물건을 특수물건으로 취급하고 유치권의 본질에서 벗어난 문제점이다. 성립요건의 문제를 개선하기 위해선 유치권의 공시방법을 등기로하는 유치권등기제도 신설할 필요가 있다. 또한,부동산경매에서 유치권의 성립유무는 명확하게 확인하기 어렵기 때문에 유치권행사중임과 행사중인 유치권의 성립이 법리적으로 타당한지를 명확하게 하기 위한 유치권성립여부 확정표시 의무부담이 필요하다.  성립요건을 갖추면 유치권이 당연 성립함을 근거로 유치권행사를 통하여 외부인의 침입을 막고 피담보채권 확보라는 긍정적인효과와 동시에 유치권이 성립하는 것과 같은 외형만을 갖추어 사실상 유치권이 아님에도 유치권을 주장하는 허위유치권의문 제도 유치권등기제도 도입으로 해결할수 있다.     매수희망자의 입찰의사 결정에서도 유치권은 불명확성의 문제를 발생시킨다. 집행법원에서 파견하는 집행관과 감정평가원들의 현황조사에 의한 매각물건명세서 유치권의 표시가 부족하고 불확실하여 대상물건의 가치와 현금화를 통한 경매물건에 얽혀있는 이해관계인들의 채권확보에 악영향을 주게된다. 부동산경매에서 매각물건명세서의 표시사항에 대한 불확실성은 법원이 그 성립여부를 확정하는 것으로 해결할 수 있다.   입찰지연을 발생시키는 유치권의 성립여부와 표시상의 문제는 부동산의 매각금액감액으로 이어지게 된다. 유치권성립의 불명확함은 반복적인 유찰을 발생시켜 초기 법원감정가에서 현저하게 감액되는 경우가 빈번하다. 이는 유치권자와 매각물건에 설정된 기타 이해관계인들의 채권도 확보하기 어렵게 한다. 최저매각금액이 현저하게 저감되어 압류채권자보다 우선하는 채권 및 기타비용을 변제 및 공제하였을 때 경매를 신청한 권리자의 채권변제에 남은 금액이 없는 경우에는 법원은 그 경매를 취소하게 된다. 즉 유치권에 의하여 경매를 통한 현금화가 지연될 수 있는 것이다. 외부의 표시사항이라고는 매각물건명세서의 유치권 여부와 현장조사 외로는 유치권에 관한 정보를 확보할 수 없기 때문이다. 결국 유치권의 불확실성을 원인으로 입찰, 경매 지연, 매각가 감액, 채권확보 불명확성의 문제들이 파생되는 것이다.     또한, 유치권 물건은 소멸주의 원칙을 적용하지 않아 매각 이후 여전히 존치하며, 매수인에게 채권 변제를 강요하는 식의 사실상의 우선변제까지 발생한다. 이는 건전한 부동산경매 활동을 저해하고 유치권의 본질을 퇴색시키며, 부동산경매를 통한 공정한 채권 변제에 부당한 인식과 경제적, 시간적 손실을 누적시키고 있다.    이해관계인들 간의 합의와 채권 변제의 수단을 마련하는 것이 유치권 문제를 해결할 수 있는 방법으로 남게 할 수는 없다. 과거부터 이러한 유치권 문제를 다루며 그 해결을 위한 연구가 활발히 이어지고 있고, 2004년 민법개정위원회에서 부동산에 관한 유치권의 폐지가 논의되기도 하였다. 유치권 문제의 개선안이 적용된다는 가정하에 유치권자에겐 채권확보의 건전성을, 경매절차의 신속함과 입찰을 고려하는 입장에서는 정확한 정보를, 집행 법원에서도 신속한 부동산경매를 진행하고 경매절차 지연에 따른 부가적인 행정비용도 낮출 수 있다. 핵심적으로 허위과장 유치권의 발생을 근절할 수 있다는 실익이 있다.    본 논문은 부동산경매에서 발생하는 유치권 문제를 해결하기 위한 개선방안을 제시하는 것으로 유치권의 개선과 건전한 부동산경매의 활성화에 도움이 될 수있기를 바란다.

 

 

제1장. 서 론  

제1절. 연구의 배경 및 목적  

   성립요건의 불명확함을 시작으로 부동산경매에서 유치권으로 인한 문제는 오래전부터 규명되어왔다. 유치권행사 중인 경매물건에서 발생하는 문제는 유치권자와 집행법원 그리고 매수희망자의 관점에서 고질적인 문제로 인식되고 있다. 유치권은 법정담보물권으로서 점유에 기반한 성립요건완성 시 당연하게 발생한다.1) 따라서 당사자 간 계약을 통하여 성립한 법률관계에서 유치권의 성립요건이 달성되었는지에 대한 단정은 유치권 존재, 부존재 판결을 통한 확정 외에는 개별 조사를 통한 유치권 성립의 형태를 유추할 수밖에 없다. 즉 유치권이 성립했는지에 대하여 불명확하다는 게첫번째문제이다.2) 

1) 유치권은 ① 타인의 물건을 점유할 것, ② 목적물과 피담보채권 사이에 견련관계가 있을 것(채권이 목적물에 관하여 발생한 것일 것), 채권이 변제기에 있을 것으로(민법 제320조 제1항), 부동산에 대하여 발생한 채권을 보호하기 위하여 채권의 완전변제까지 그 부동산을 유치하는 것이다(민법 제321조). 단 유치권배제특약이 있을 경우 성립할 여지가 없다.  2) 노종천, "부동산유치권제도 폐지론," 부동산경영 6 (2012), pp.178-179

   유치권 성립이 불명확하다는 것은 매수희망자 관점에서 인수주의를 채택하고 있는 유치권의 피담보채권액을 감안하여 입찰을 고려하게 되므로 유치권물건의 입찰금액을 감액하여 경매에 참여하게 된다. 유치권자가 주장하는 피담보채권액의 정당성 또한 매수희망자는 개별 조사를 통하여 확인한다 하더라도 계약서의 진위 여부 확인 및 견련관계 인정의 범위까지 특정하여 판단한다는 것은 불가능에 가깝다. 입찰에 나서는 이들이 유치권의 피담보채권액만큼 감액한 입찰금액을 제시한다는 것은 기타 설정된 일반채권들의 확보에도 많은 지장을 주게 된다. 따라서 이 경우 일반 채권자들은 유치권부존재소를 제기하여 유치권이 아니라는 판결을 받고자 함이 통상적이다. 채권자들이 배당받을 채권액이 확보 가능한 안정선 수준이라고 생각했더라도 경매 절차 진행 중에라도 유치권신고 발생 시 유치권 성립 여부를 특정하지 않는 이상 입찰에 주저함이 자연스럽게 발생하고, 거듭 유찰을 반복하여 현저하게 감액된 금액으로 낙찰되어 본인들의 채권확보가 불투명해질 수 있는 위험을 배제하기 위함이다.3) 

3) 황희상  박창수, "부동산경매에서 유치권 제도 개선에 관한 연구 - 절차법을 중심으로," 한국전자통신학회 논문지 6.5 (2011), p.762.

   유치권의 성립요건이 유치권물건의 경매절차 지연 및 매각금액 감소로 이어져 채권확보의 문제가 발생하기 때문에 유치권물건은 ‘특수물건’으로 분류되어 금융권 대출도 일반 경매물건의 경락대금 대출보다 가능성이 낮게 평가되고 있다. 경매를 통한 수익을 발생시키는 입찰자의 입장에서 대출을 통한 레버리지를 극대화하는 투자방식을 선호한다. 하지만 유치권행사 중인 경매물건은 대출 자체가 어렵다. 대출기관에서도 유치권 해결
을 전제로 대출을 해주려고 하기에 유치권의 성립을 확정하라는 답변으로 대출 승인이 거부되는 것이다. 부가적인 요소지만 이 또한 유치권 물건의 신속한 경매를 늦추는 요소이다. 유치권이 성립하는지, 성립하지 않았는지의 확정에 따라 그 경매물건은 완전히 다른 물건이 되는 것이다. 단순 투자의 목적을 가진 개인부터 금융, 채무자, 유치권자, 집행법원까지 유치권이 있고, 없고의 차이가 극명하게 나뉘는 것이다. 
  집행법원의 현황조사에 따라 매각물건명세서를 통한 유치권 표시 또한 그 가능성을 제시할 뿐이지 명확하게 유치권이 성립하였다고 규명하는 것이 아니다. 단순 확인조사에 그치는 수준이다.4) 유치권의 외형, 즉 “성립

요건을 갖추고 있는 것처럼 보인다.”의 의미이지 견련관계 인정 여부의 확정, 점유의 시점 및 점유의 형태가 제3자의 출입을 배타적으로 제한하고 있는 점유인지, 점유의 정당함은 확인되었는지, 채무자와 채권자의 계
약서를 확인하여 계약관계와 피담보채권액이 허위로 부풀려진 금액이 아닌지에 관한 결과가 아니라 단순 외형, 현황조사 당시 확인된 사실에 근거해서만 작성되기 때문에 ‘유치권 여지 있음’ 또는 ‘유치권 행사 중’이라
고 표시하는 것이다. 이는 유치권 행사 중으로 유치권에 관한 진위여부는해당 물건에 입찰을 고려하는 자가 개별적으로 판단하거나 이해관계인의 유치권 부존재 판결을 통하여 유치권을 깨뜨리라는 의미와 같다. 이러한 유치권의 성립요건을 확정하기 어렵다는 것을 악용하여 허위과장 유치권 주장으로 경매절차를 고의로 지연시키고, 의도적으로 매각금액을 감소시켜 채권 보호에 문제를 발생시키는 경우가 빈번하게 발생하고 있다. 5) 

4) 서인겸, "부동산경매절차상 유치권의 효력에 관한 몇 가지 쟁점," 원광법학, 32.2 (2016), pp.283-284.    5) 박득배, "부동산유치권제도의 개선에 관한 제언," 법과 정책연구 17.2 (2017), p.169

  이처럼 유치권은 점유를 기반으로 성립요건 달성 시 당연 발생되므로 등기로 권리를 표시하는 다른 권리와는 달리 불명확함이 문제 되고 있는 것이다. 점유가 언제부터 어떤 형태로 시작되어 지속되고 있는지, 점유침
탈 발생은 없는지에 따라 유치권이 소멸하기 때문에 유치권자는 대상 부동산을 점유하는 것에 시간적 경제적 비용 발생을 감수해야만 한다. 직접 점유를 통한 점유는 피담보채권의 변제를 위하여 통상적인 방법 이상으로
점유의 완성에 신경 쓰지만, 시간적인 노력이 수반되어 채권자의 일상생활 전반에 지장을 준다. 간접점유를 하더라도 채권변제가 이루어질 기약이 없기에 발생하는 간접점유 비용을 생각하면 변제받아야 할 채권액보다 더 많이 발생할 수도 있다. 즉 유치권의 성립요건 중 핵심인 ‘점유’ 가 사실상 유지하기 어렵다는 것이 두 번째 문제로 지적되고 있다.6)  

6) 정문성, "부동산유치권의 문제점과 개선방안," 법률실무연구 6.1 (2018), pp.331-332.

   또한, 점유는 앞서 설명한 침탈을 근거로 유치권소멸까지 가게 되는데 이것은 유치권의 공시방법이 등기가 아닌 불안정한 점유이기 때문에 침탈의 위험을 배제할 수 없는 것이고, 정당한 유치권이라 할지라도 점유의
하자가 있는 경우 유치권 성립 차제가 원래 없었던 것으로 되기 때문에 피담보채권확보라는 유치권의 순기능에도 부적절하다는 문제가 있다. 
   세 번째 문제는 인수주의로 인한 사실상의 우선변제가 있다. 목적물에서 발생한 채권을 보호할 수 있도록 법정담보물건의 순기능으로서는 그 효력이 피담보채권 보장에 유리하도록 막강한 권한을 부여하는 것이 적절하지만, 유치권자의 피담보채권의 완전 변제가 이루어질 때까지 대상물 (유치권 행사 중인 부동산)을 점유하며 타인의 개입을 극단적으로 차단하는 것이 반사적으로 매수인의 소유권을 극도로 제한하는 문제로서 사실상 매수인에게 유치권의 피담보채권액을 대위변제하도록 하는 문제로 사실상 우선변제권의 효력을 갖는 것과 마찬가지다. 이것은 두 번째 문제와 연계되어 매수희망자는 피담보채권액을 고려한 입찰금액을 산정하기에 여러 번의 유찰을 기다리게 되고 이 과정에서 유치권 물건의 매각금액 감소로 일반 채권자들의 채권확보 문제가 발생하게 된다. 유치권자의 입장에서는 감액된 금액으로 낙찰된다 하더라도 매수인이 낙찰받은 부동산을 온전하게 사용하기 위해선 유치권을 해결해야 하므로 피담보채권액의 변제를 부담하게 되는 것이다. 
   경매 절차 중간에 유치권신고에 의한 유치권 표시의 경우 유치권을 고려하지 않은 매각금액에서 입찰자들이 신고액만큼의 차액으로 입찰을 준비하기 때문에 사실상 경매 절차를 중단시키고 고의로 지연시키는 목적을 가진 경우가 많다. 이 경우 일반 채권자들은 채권확보를 위하여 방어적인 움직임으로, 신고된 유치권의 무효를 주장하는 소를 제기하여 유치권 부존재 판결을 받으려 할 것이다. 이 또한 경매 절차의 지연이라는 결과로 이어져 부동산경매에서 유치권 물건이 신속하게 처분되지 못하고 유찰을 반복하게 된다. 이에 따른 방지책과 기준으로 압류의 효력 발생 이전부터 점유를 통한 유치권을 주장하고 있었다면 유치권을 인정하지만, 압류의 효력 발생 이후 점유를 시작했다면 해당 유치권은 점유의 하자가 있으므로 보고 유치권으로 인정하지 않는다.7)

7) 오시영, "부동산유치권의 성립과 대항력의 구별," 민사법학 38 (2007), pp.237-238.

 

  경매 절차의 지연과 이해관계인 채권확보를 위한 최소한의 기능일 뿐 유치권 제도의 근본적인 개선을 통하여 유치권 물건의 특수성과 문제, 허위유치권의 발생까지 차단할 수 있는 수준은 아니다. 이렇듯 부동산경매에서 유치권이 설정된 경매물건은 경매 시작부터 낙찰까지의 모든 과정에서 문제 될 가능성을 내포하고 있
다. 여기에 고의적으로 매각금액 감액과 경매지연, 취소를 목적으로 유치권 행사를 주장하여 외관만을 갖추는 일명 ‘유치권꾼’이 생겨난다. 이는 과거로부터 ‘허위유치권’의 형태로 남용되어 2018년 유치권 신고가 접수된
전국 부동산경매 물건을 기준으로 유치권존부 판결을 통하여 50% 이상이 유치권 부존재 판결을 받는 것으로 알려졌다.8) 성립요건의 불명확함을 이유로 허위유치권을 주장하고, 유치권 신고의무의 부재로 돌발적인 유치권신고, 일반 채권자들의 권리침해까지 발생한다.9) 이러한 허위유치권의 목적은 경매를 지연시켜 취소시키는 과정을 반복되게 만들어 유치권 물건이 낙찰되는 것을 방해하는 경우가 있고, 매수인을 기망하여 진위여부 파악도 되지 않은 피담보채권액을 부담하게 하여 현금화하는 것이 목적이다. 

8) 한국경제, “경매저가 매각유도 ‘허위 유치권’ 소송 5년간 2배 급증”, 2018.10.18. 9) 이홍렬, "부동산 유치권에 관한 민법개정안의 검토," 비교사법 22.3 (2015), pp.1121-1122.

 

  이에 따른 처벌 규정도 존재하지만 여전히 유치권 관련 문제는 종합되어 허위유치권 문제로 발생하고 있다.
본 연구의 목적은 앞서 기술한 부동산경매에서 유치권에 의한 문제를 유치권자, 매수희망자, 집행법원의 관점에서 분류하여 그 원인은 분석하고 고질적인 유치권 문제의 근본적인 개선방안을 제시하여 허위·과장 유치권
의 근절과 유치권의 정당성, 나아가 건전한 부동산경매에 도움이 되고자 한다. 

제2절. 연구의 범위 및 방법 

  본 연구는 민법 제320조의 민사유치권의 범위를 중점으로, 부동산경매에서 유치권을 주장하는 물건을 대상으로 발생하는 경매 절차 전반의 문제를 유치권자의 관점, 매수희망자의 관점, 집행법원의 관점으로 분류하여
유치권 문제의 원인과 파생 문제에 관하여 검토한다. 

제320조(유치권의 내용)   ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

   유치권의 불안정한 표시형식을 악용하여 정당한 유치권 성립을 갖추려는 목적이 아닌 부동산경매에 혼란을 줄 의도로 유치권을 선 주장하고, 후발적으로 이해관계인들에게 그 혼란과 해결을 떠넘기는 허위과장 유치권을 중심으로 그 현황과 근본적인 해결을 위한 개선방안을 제시한다. 
   부동산 권리는 기본적으로 등기를 통하여 온전하고 명확하게 표시하도록 하고 있지만, 유치권은 이러한 부동산 권리 표시형식의 예외로 현시점에서 점유를 성립요건으로 고집하여 부당한 유치권 주장에 근거를 제공하고 있고, 경매 진행에 있어 방해요소를 제공하고 있는 경우가 빈번하다. 
   또한, 낙찰 후 명도단계의 강제집행 과정에서도 극단적인 방법으로 강제집행을 방해하는 허위 유치권자들의 사회적인 문제도 발생하고 있다. 악의적으로 허위유치권을 주장하는 경우 그 허위유치권을 시작으로 기타
이해관계인의 경제적 손실과 본인 소유의 집이면서도 수개월 동안 들어가지 못하는 등 사회적인 문제가 상당하다고 할 수 있다.10) 

10) 아주경제, "유치권 행사 중"…'산 넘어 산' 둔촌주공 재건축, 2022.7.20.자 기사.

   이처럼 본 연구는 부동산경매에서 유치권으로 발생하는 문제의 원인을 부당한 허위유치권 남용 사례와 판례분석으로 근본적인 유치권 문제의 유형을 유치권자, 매수희망자, 집행법원의 삼자의 범위에서 검토한 후, 고의적인 부당 유치권의 근절을 위한 개선방안을 제시하는 것으로 한다. 
   본 논문은 부동산경매에서 발생하는 유치권 문제를 중점으로 하는 선행학술연구를 바탕으로 문헌연구와 판례분석을 혼합하여 현행 유치권의 보완사항과 발생하는 문제를 연계하여 분석하고, 유치권 개정안의 필요성과 법리적인 해석의 명확성을 확보하기 위한 개선방안을 연구하고자 한다. 
   유치권으로 인한 부동산경매 문제를 삼자의 관점에서 재적립하는 것에 따른 향후 유치권 물건이 지속적으로 가져올 피해와 손실의 부분을 예측하여 유치권 존치에 따른 실익을 규명하여 이에 따른 폐지 주장도 살펴보고자 한다. 현재 부동산경매에서 유치권에 의한 경제적, 절차적, 사회적 문제는 점진적 증가세로 발생하고 있고, 결과에 따른 유치권 개정안에 대하여 논의하고자 한다. 
   유치권 성립요건을 근거하여 그 불명확성을 시작으로 발생하는 문제들에 관한 선행 학술논문과 판례분석을 통한 판시사항의 해석 및 유치권의 이론적 논의를 검토하여 유치권이 악용될 가능성을 제공하는 법률적 사각
을 배제할 수 있는구체적인 개선방안을 제시하고자 한다. 

 

제3절. 연구의 체계  

본 연구의 구성은 다음과 같다. 
제1장에서는 연구의 배경과 목적 그리고 연구범위 및 방법을 기술하고 있다.
제2장에서는 유치권과 경매절차의 이론적 정의와 부동산경매에서 발생하는 유치권 문제에 대해 고찰한다.
제3장에서는 부동산경매에서 발생하는 유치권 물건의 문제를 매수희망자의 관점에서 경매물건의 권리관계 확인을 위한 표시사항의 명확성이 부족하여 발생하는 입찰 의사결정 문제와 경락대금 확보의 부분에서 유치권이 설정된 물건을 대하는 금융권의 태도를 확인한다. 유치권자의 관점에서 유치권의 성립 및 유지를 위한 요건을 살펴보고 부당 유치권 주장 가능성을 고찰한다. 집행법원의 관점에서 허위유치권 발생의 완전히 배제하는 기능을 담당하는 부분이 결여되어 단순 표시사항에 그치는 매각물건명세서에 기반한 경매 진행은 법원의 관점에서도 경매 절차 지연 및 재경매의 반복으로 신속한 채권확보의 기능적 하자가 발생하게 됨을 고찰한다. 
   대법원 판례를 분석하여 유치권문제에 관한 법원의 판결 방향성을 검토하고, 유치권부존재소송을 비교 분석하여 유치권이 아님에도 유치권으로 그 채권을 보호받으려는 수단적인 유치권의 핵심 문제를 도출한다.
제4장에서는 유치권 문제해결을 위한 개선방안을 제시하는 것으로 유치권의 성립요건인 ‘점유’의 공시 형태에 관하여 유치권 등기제도 및 유치권등기명령에 의한 제한적인 공시 형태에서 벗어나 등기를 통한 표시 방
법 개선방안과 견련관계 인정 범위의 누적된 판례를 근거로 해석론적 기준에서 명확한 인정기준을 제시하겠다. 또한, 유치권 성립 여부의 확정을 위한 법원의 권한을 강화하는 것으로 실질적 현황조사 방법과 유치권신고의 의무를 더하고 그 유치권신고의 채권보전절차로 보증금을 공탁하는 방법으로 진정한 유치권자의 권리 보호와 허위유치권의 발생을 차단할 수 있는 개선방안을 제시한다. 
제5장은 연구결과 정리와 시사점, 그리고 본 연구의 한계점을 기술한다. 

제2장. 유치권 일반론과 이론적 배경  

제1절. 유치권 일반론  

I. 유치권의 의의 

   유치권은 대상물의 사용수익처분권을 제한하여 목적물의 교환가치를 지배하는 제한물권 중 법으로 정한 성립요건을 갖추면 발생하는 법정담보물권이다. 유치적 효력은 인도거절로 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유
한 자는 그물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 그 채권변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다.11) 계약에 의한 채무자가 변제기에 따른 이행이 없을 시 채권자(유치권자)가 대상물을 점유하여 부동산 소유자(채무자)의 사용수익권을 차단하는 것이다. 소유권이 있음에도 본인 소유 부동산의 사용 수익이 불가능하기에 신속한 채무이행을 강제하는 효과가 있다. 

11) 민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

   유치권은 채권액의 전부를 변제받을 때까지 점유를 수반하여 행사할 수 있으므로, 일부 변제로 유치권 소멸을 주장할 수 없다. 유치권 행사의 범위 또한 피담보채권액의 전액 변제(민법제 321조)12) 가 이루어질 때까지
대상물의 전부에 대하여 유치할 수 있다. 채무자는 소유권만 있을 뿐 사용할 수도, 임대할 수도 없는 것이다.

12) 제321조(유치권의 불가분성)  유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.

 

처분은 가능하지만, 유치권 행사 중인 부동산 매매는 유치권자와의 합의를 통한 유치권 소멸을 전제로 거래
가 이루어지는 것이 일반적이라 매각금액의 상당 부분이 감액된 상태로 거래된다. 즉 사실상의 처분권도 뚜렷하지 못하다는 것이다. 유치권자의 피담보채권액의 안정성을 보장하기 위하여 강력한 제한 범위를 보여주고
있다. 이는 당사자 간 합의를 통하여 변제가 이루어질 수 있도록 임차인을 구하여 발생하는 임대수익을 과실로 하여 채권자에게 변제하는 것으로 해결하는 경우도 있다. 단, 유치권자는 유치물에서 발생하는 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수는 있으나 부동산을 소유자(채무자)의 동의 없이 임대하여 그 임대수익을 변제에 충당한다면 이것은 유치권의 선관의무를 위반하여 유치권 소멸 사유가 되므로 주의해야 한다.13) 

13) 민법 제324조 (유치권자의 선관의무) ① 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.  ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③ 유치권자가 전 2항의 규정에 위반한때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

   유치권자가 완만한 합의를 통하여 변제를 이룰 수 없는 경우라면 유치권에 의한 임의경매로 처분권을 행사할 수 있으며14) 발생하는 경락대금으로 변제하거나 그럼에도 완전 변제가 불가한 경우 유치권의 인도거절

능력은 낙찰자에게도 그 인도를 거절할 수 있기 때문에 매수자(낙찰자)가인수15) 하여 유치권의 피담보채권액을 대위변제하는 부담을 갖게 된다. 

14) 민법 제322조 (경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ② 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.   15) 이용호, “부동산유치권제도 개선을 위한 입법론적 연구”, 대진대학교 박사논문, (2019), pp.49-58

   경매 전후를 가리지 않고 유치권 행사 중 발생한 필요비와 유익비는 소유자(채무자)에게 그 상환을 청구할 수 있으며, 유익비의 경우 현재 증가액이 존재할 경우에 한하여 소유자의 선택에 따라 유치권자가 지출한 금
액이나 가치 증가분 중 선택할 수 있는것이다.16)  

16) 민법 제325조 (유치권자의 상환청구권) ① 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ② 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.

 II. 유치권의 성립요건  

  유치권은 다음과 같은 요건을 갖추면 성립한다. ① 타인의 부동산을 점유할 것, ② 피담보채권과 유치권 목적물이 서로 견련관계가 인정되어야 할 것, ③ 피담보채권이 변제기에 있어야 할 것, ④ 유치권 배제 특약이
없을 것이다. 성립요건은 하나라도 하자가 발생할 경우 불성립의 문제로 처음부터 성립하지 않은 것과 같아진다. 즉 별도의 소멸청구 또는 취소의 개념이 아니라 불성립으로 보는 것이다. 유치권은 점유를 기반으로 성립
하기에 점유를 침탈당하는 경우 유치권은 자동 소멸한다. 점유의 형태는 직접점유와 간접점유를 인정하고 있으며 제3자에게 명확하게 표시될 수 있을 정도로 유치권 행사 중임을 표시해야 한다. 점유를 한다면 당연하겠
지만 타인의 부동산을 점유해야 한다. 유치권의 본 취지가 채무변제의 강제성을 부여하는 것에 반하여 타인(소유자)의 부동산을 점유하지 않는다면 채무변제의 강제성 또는 유치적 효력이 없는 것과 같다. 채무자의 부

동산이라고 하여 모든 부동산을 유치할 수는 없다. 반드시 채권과 유치물사이의 견련관계17) 가 인정되는 부동산만을 유치해야 한다. 

17) 견련관계는 피담보채권과 목적물 사이의 연관성, 견련성을 인정하는지에 따른 것으로 예컨대 공사대금채권의 경우 ‘신축부동산 공사’ 에 관하여 발생한 채권이기 때문에 신축부동산으로 하여금 발생한 공사대금채권이 견련성을 인정받을 수 있는 것이다. 반대로 임차보증금채권의 경우 임차주택에서 발생한채권이 아니라 타인의 부동산을 ‘빌려쓴다’ 는 행위에서 발생한 채권이므로 견련관계를 인정할 수 없다.

   또한 피담보채권의 변제기가 도래하지 않았을 경우 유치권은 성립할 여지가 없다. 계약상 변제기가 아님에도 채무불이행의 우려가 있다고 하여 이것을 유치권으로 주장할 수는 없는 것이다.18) 반드시 계약상의 변제기에 도래한 경우에만 유치권을 주장할 수 있는 여지가 생기는 것이다. 아울러 유치권 배제 특약을 계약을 통하여 설정할 경우 성립요건을 모두 충족하더라도 유치권 성립을 주장할 수 없다. 유치권 배제 특약은 설정 시
그 하도급업자의 경우에도 특약 설정 없이 유치권을 주장할 수 없다. 또한 임차인의 경우 임대차계약 시 계약기간 종료 시 임대부동산을 원상복구할 것을 약정하였다면 이는 필요비, 유익비 청구를 할 수 없으므로 유치권 성립을 위한 피담보채권의 발생을 배제하기 때문에 실제로 지출하여 가치 증가분이 현존한다 할지라도 유치권을 행사할 수는 없는 것이다. 

18) 이용득, “부동산경매에서 유치권제도의 개선방안 사례 및 판례분석을 중심으로”, 동의대학교 박사논문, (2015), p.31.

   유치권의 성립요건을 모두 갖추어 유치권이 성립하면 유치권을 행사하여 목적부동산을 유치하고 채무변제의 강제성을 부여하고 소유자 뿐만 아니라 제3자에게도 인도를 거절할 수 있다. 이는 경매를 통한 매수인(낙찰자)에게도 인도를 거절하고 유치권을 주장할 수 있다. 이 과정에서 점유는 성립 시 달성과 동시에 채무의 완전 변제가 이루어질 때까지 그 점유를 존속해야 하는 동시 요건이다. 

   위와 같은 유치권의 구체적인 성립요건을 바탕으로 성립 여부의 예시로 공사대금채권에 의한 유치권 행사의 경우 도급인과 수급인 사이에 신축부동산을 건축계약을 체결하고 준공 시 공사대금을 지불하기로 했다면 피담보채권인 ‘공사대금채권’이 대상물(유치권을 행사하려는 부동산)에 의해 발생한 것으로 보아 견련성이 있다고 할 수 있고, 이 경우 준공 완료 시 지불하기로 한 변제기 도래의 요건도 충족하여 점유를 수반한 유치권 행사가 가능하다고 할 수 있다. 예외적으로 공사 중단으로 인한 유치권 행사는 계약의 내용이 ‘신축 부동산 건축’ 임으로 미준공 부동산은 주택으로 볼 수 없기 때문에 대상물을 점유하여 유치권을 주장한다 할지라도 유치권이 성립하지 않는다. 또한 토지를 점유하여 유치권을 행사해도 마찬가지로 토지는 견련성이 없는 것으로 유치권의 대상이 될 수 없다. 
   판례를 살펴보면 임차보증금의 견련관계 불인정19)의 내용으로 오래전 판결이지만 견련관계의 인정범위를 보여주는 결과이다. 임대차계약은 어디까지는 그 부동산의 소유를 목적으로 하는 것이 아닌 타인의 부동산을
계약기간 동안 ‘임대’ 하여 사용하는 것을 인지하므로 임차보증금은 부동산의 경제적 가치를 지불하는 것이 아니라 ‘빌려 쓰는’ 행위의 대가이므로 임차보증금은 그 부동산에 대하여 견련성이 없다고 할 것이며, 견련관계 불인정으로 인한 유치권 행사를 인정하지 않는다는 것이다.20) 반면 임차인이 지출한 필요비와 유익비에 관하여21)는 그 부동산을 사용하는데 불가피한 지출인 필요비는 그 부동산에 의하여 발생하는 비용으로 필요비상환 청구권에 의한 유치권 행사를 견련성이 있다고 보고 인정하고 있다. 
  유익비 또한 마찬가지로 견련성을 인정받고 있지만, 유익비의 경우 가치현존 및 증가분을 소유자가 선택하여 지급할 수 있고 법원은 이를 상당기간 허할 수 있다.  

19) 대법원 1976. 5. 11, 선고, 75다1305 판결. 건물명도, 판결요지 : 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조 소정 소 위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 20) 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결, 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조 소정의 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다  21) 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결. 유치권부존재확인, 본안의 판단 : 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)민,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부  【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로(보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,  (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼수 없으니 소론 또한 이유없고 (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례   【참조조문】 민법 제320조, 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심이 확정한 기초사실 가. 원고는 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 소외 1의 남편인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 소외 1에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.   나. 피고는 2000. 1. 21. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.   다. 소외 1은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.   라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.   마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.  2. 본안전 항변에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 본안에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치 (=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)  [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재  (=피고)   【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다. [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조  [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)  [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.  [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다 3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 III. 유치권의 효력  

  유치권의 본질은 담보력에 있다. 법정담보물권으로 앞서 기술한 성립요건의 달성으로 발생하게 된다. 채권자는 피담보채권의 변제를 위하여 채무자의 자산을 담보로 잡는 것이 가장 효과적일 것이다. 계약 내용과 같
이 채무이행이 없을 경우 담보물을 처분하여 변제에 충당할 수 있기 때문이다. 단 유치권은 우선변제권과 물상대위가 인정되지 않기 때문에 경락대금에 의한 채권 충당은 할 수 없다. 
   상대방의 채무이행을 가속화시키기 위한 권리로서 다른 담보물권들이 모두 처분권을 가지고 있듯 유치권도 처분권(임의경매신청권)22)을 가지고 있다. 유치권이 성립하면 부동산의 권리(소유권, 사용권, 처분권) 중 오직 처분권을 담보하는 제한물권이다. 즉 유치권을 행사한다 하더라도 목적부동산의 경매신청권으로 임의경매를 신청할 수 있을 뿐이지 소유자, 채무자 및 기타 제3자의 출입을 차단한다고 하여 유치권자가 유치물을 사용수익 할 권한은 없는 것이다. 단 소유자의 승낙이 있는 경우 사용수익할 수 있다.23) 유치권의 처분권을 통한 경매 진행으로 유치물을 강제로 매각시켜 매수인(낙찰자)에게 유치권으로 대항하여 온전한 부동산 권리를 위하여 피담보채권의 변제를 요구하거나, 경매로 유치권 행사 중인 부동산이 매각되어 경제적으로 상당한 가치를 지나고 있는 부동산의 소유권을 잃을 수 있다는 부담으로 채무변제를 강제하는 것이다. 

22) 민법 제322조(경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ② 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.   23) 민법 제324조 제2항(유치권자의 선관의무) ② 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.

   경매를 통한 처분권 실행을 보조하여 유치물에서 발생하는 과실을 수취하여 다른 채권자에 앞서 피담보채권 변제를 위한 수단으로 활용할 수 있다24) 유치물의 대상을 부동산으로 하여 부동산에서 발생하는 과실로는 임대료가 있다. 

24) 원물에서 얻어지는 수익물로서, 과실에서는 천연과실과 법정과실이 있다. 천연과실은 토지에서 생산되는 작물이나 식목에서 생산되는 과일, 가축에서 생산되는 우유 등과 같이 물건을 용법에 따라 사용하여 수취하는 산출물이며, 법정과실은 임대차로 인해 발생하는 임료, 소비대차나 소비임치로 인해 발생하는 이자 등과 같이 물건을 대가로서 수취하는 금전이나 기타 물건이다.

   부동산을 사용 수익하여 발생하는 법정과실로서 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판례에 의하면 부당이득반환 청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임
상당의 이익은 민법 제323조 제1항25)에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다고 판결했다.26) 

25) 민법 제323조(과실수취권) ① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다.  26) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결.

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).   위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

  유치권자가 소유자(채무자)의 승낙을 받거나 협의를 통하여 채무변제를 임대를 통한 수익으로 충당하기로 한 경우가 아니라면 채권변제에 충당할 수 없다. 즉 유치권자의 점유는 선량한 관리자로서 주의하여야 할 의무를 부담하여 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대하여 발생한 수익은 과실이라 할지라도 유치권자의 선관의무를 벗어난 경우로 부동산 소유자에 의한 유치권 소멸청구 대상이 되는 것이다. 유치권을 행사하면서 부동산을 점유하며 최소한의 사용이 발생함은 피할 수 없다. 다만 이러한 유치권을 위한 점유 과정에서 발생하는 필요비와 유익비의 경우 그 소유자에게 비용을 청구할 수 있다. 또한, 유치권을 위한 점유에서 발생한 필요비와 유익비의 경우 유치권자의 선관주의 의무를 위반한 것이 아니고, 유치물을 사용하겠다는 목적으로 발생한 비용이 아니기 때문에 유치권 소멸청구의 대상이 아니다.27) 

27) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다

  유치권의 법적 효력으로 떠올리는 가장 큰 효력이 유치물을 점유하여 소유자를 포함한 이해관계인, 유치권자를 제외한 모두의 접근을 차단하고 유치할 수 있는 인도거절권일 것이다. 유치권의 피담보채권액 완전 변제
시까지 유치물에 대한 인도거절 권능은 경매를 통한 낙찰자에게도 적용된다. 경매로 소유자를 달리하더라도 매수자는 사용권을 상실하는 것이다. 처분권 또한 유치권 행사 중인 부동산을 매매하기는 쉽지 않다. 매수자가 나타난다 하더라도 유치권 금액만큼의 감액을 요구할 것이고 이는 사실상 변제능력이 떨어지는 소유자가 폭탄 돌리기 식으로 처분하려는 경우라고 볼 수 있다. 그래도 개인 간 사거래로 처분되는 경우는 드물고 대부분 경매를 통하여 매각하게 된다. 
  이렇듯 유치권은 유치물을 점유하여 타인의 개입을 차단하고, 인도 거절하며 처분권을 통한 경매신청으로 매수자에 의한 피담보채권 변제까지 요구할 수 있는 사실상의 우선변제 효과도 갖는다고 할 수 있다. 이 과정
에서 유치권 문제가 발생할 여지가 있고 매수자에게 접근하여 허위유치권행사로 과장된 피담보채권의 변제를 노골적으로 요구하는 것으로 유치권 물건을 부동산경매에서 특수물건으로 치부되게 하고 유치권이 설정된 부동산에서 경제적 피해사례가 지속적으로 발생하는 것이다.28)  

28) 조재진  김상진, "부동산경매에서 유치권과 관련된 문제에 따른 개선방안 연구 - 집행법원, 매수희망자, 유치권자를 중심으로," 법이론실무연구 10.2 (2022), pp.284-286.

 IV. 유치권문제에 관한 민법개정안 검토  

  유치권에 관한 문제 인식과 그 해결을 위한 민법 일부 개정안의 시작은 2004년으로 실효성이 부족하다고 판단되는 부동산유치권을 폐지하고 이를 법정저당권으로 하는 것으로 개정함과 부동산유치권에 관하여 우선변제권을 적용하여 권리의 소멸주의 범주에 포함 시키려 하였다. 이는 장기검토 사항으로 분류되어 후일을 도모하게 된다. 이후 2009년 법무부 민법개정위원회가 구성되며 유치권에 관한 개정을 시도29)하는데 2013년 동일 내용으로 부동산유치권에 관한 폐지와 미등기 부동산의 일시적인 유치권 인정 및 저당권설정 청구권 인정, 피담보채권의 인정범위 명확화를 위한 비용지출채권, 저당권설정등기를 위한 부동산등기법 개정안이 포함되었다.30) 하지만 해당 개정안은 제19대 국회 임기 만료로 폐기되었다. 이후 2017년 함진규 등 10인의 국회의원은 민법 및 민사집행법 일부 개정안을 발의하였지만, 이 또한 제20대 국회의 임기 만료로 폐기되었다.31)  

29) 김상찬  강창보, "부동산 유치권제도의 개선방안 - 2012년 민법개정안의 검토를 중심으로," 법과정책 19.2 (2013), pp.77-81. 30) 김미혜, "부동산 유치권 관련 개정안에 대한 몇 가지 제언," 아주법학 8.1 (2014), pp.160-167.  31) 문병관, "부동산 경매절차에서 유치권 신고의 문제점과 개선방안," 박사학위논문 청주대학교대학원, (2020), pp.123-125.

 

   법무부에서 유치권 일부 개정안 마련의 근본적인 이유는 부동산을 대상으로 하는 유치권의 특수성으로 인하여 발생하는 각종 문제의 원인이 성립요건의 하자와 지속에 의한 문제와 피담보채권의 모호한 인정범위에
의한 현실적인 권리행사에 한계가 드러났기 때문이다. 또한, 법원경매절차에서 발생하는 유치권 관련 이해관계인들의 문제 또한 민법개정안을 추진하는 근거가 되었다. 법무부의 이러한 유치권의 실효성에 관한 관심과 그 해결을 위한 노력은 장기간 지속되어 왔지만 그 개정이 반영되는 결과로는 이어지지 못했다. 이는 일부개정안에서 지속적으로 내용이 되었던 부동산유치권의 폐지안과 부동산유치권을 존치 시키며 문제점을 해결하기 위한 주장이 대립하고 있기 때문이다. 양측 모두 그 주장과 근거가 타당하여 추가적인 검토사항이 발생하며 결국 장기적인 과제로 남게 되었다. 
   부동산유치권 폐지를 다루는 개정안은 기존 공사대금채권으로 유치권을 행사하는 건설사들의 경우 부동산유치권의 폐지로 등기된 부동산 또는 미등기라도 등기시켜 유치권의 대상에서 벗어나려는 문제가 발생할 수 있기에 그 권리행사 자체가 불가능하게 됨을 염두하고 저당권설정 청구권으로 전환하는 것으로 한다. 이는 유치권에서 저당권으로 그 권리의 변경으로 인하여 유치권에 의하여 발생하는 해석적 오류나 허위유치권문제를 해결하는 것에는 효과가 있으나 담보물권 자체의 전환은 그 명칭이 변경됨과 같이 더 이상 유치적 효력을 상실하게 된다. 저당권화 및 소멸주의 적용은 기존 유치권의 폐지가 반드시 전제되는 것이다. 
   유치권의 저당권화는 그 공시를 등기로 하는 것으로 하기에 권리의 표시와 경매절차의 공정성 또한 확보할 수 있다. 그러나 민법 시행 시부터 적용된 부동산유치권에 관하여 그 폐지를 통한 문제 해결 방식은 극단적
이라고 볼 수 있다. 항상 문제의 원인을 제거하는 것은 그 마지막이 수단으로 두어야 함이 타당하다고 생각한다. 그렇다고 하여 그간 진행된 개정안의 내용을 전면 부정하는 것은 아니다. 문제의 인식과 해결을 위한 노
력의 이 명백하며 그 가치가 충분하다. 회부된 유치권 일부 개정안의 내용을 참고하여 새로운 해결을 목표하는 것이 바람직하다고 본다. 

제2절. 허위 과장유치권의 정의  

I. 허위 과장유치권의 개념 및 유형  

   부당한 유치권은 유치권이 성립하지 않았음에도 불구하고 성립한 것처럼 외관만을 조성하여 유치권 성립에 의하여 발생하는 채권변제의 강제적 효력과 인도거절 및 경매지연의 문제를 발생시키는 경우를 의미한다. 허
위의 유치권을 주장하여 허위 유치권자가 얻고자 하는 것은 유치물의 소유권 취득의 경우로 유치권 행사 중임을 표시하여 경매를 통한 매각 시 유찰에 의한 감액을 노리고 낙찰자에게 접근하여 유치권을 강력하게 주장하여 인도를 거부하는 것이다. 낙찰금에서 10% 정도의 웃돈을 얹어주면서 해결하지 못하는 유치권이라고 기망하여 낙찰자를 경제적, 시간적, 정신적으로 피폐하게 만드는 것이다. 부동산 자체가 목적이기 때문에 유치권 행사 중임을 표시하는 것만으로, 경매신청이 된다 하더라도 매각될 가능성이 적고 그 시간이 오래 걸린다는 것을 악용하는 것이다.32) 즉 소유자(채무자)와 통정하여 일명 ‘유치꾼’을 고용하여 허위유치권을 주장하는
것으로 경매로 인한 소유권 변동의 위험을 줄이고 그 절차의 지연을 노려 경제적, 시간적 이익을 편취 하려는 의도라고 할 수 있다. 

32) 김용수, “허위과장유치권행사에 대한 매수인 보호방안에 관한 연구”, 건국대학교 박사논문, (2014). p.84.

   소유권 이전을 방해하고 경매절차를 지연시킴과 허위유치권 주장을 통한 피담보채권액이 사실과 달리 과장하여 부풀려진 경우도 발생한다. 이는 당사자 간 작성한 계약서의 내용인 채권액보다 더 많은 금액을 요구하
기 위해 하도급업체와 합심하여 허위로 유치권을 주장, 그 피담보채권액을 부풀려 재산상 편익을 취하려 하는 형태로도 발생하고 있다.33) 

33) 정재룡, "부동산경매절차에 있어 유치권이 미치는 영향에 대한 연구," 한국전자통신학회 학회지 6.1 (2013), pp.166-167.

   결과적으로 허위의 유치권은 유치권의 형태로 받을 채권이 없거나, 주장하는 채권액보다 실제 피담보채권이 적은 경우, 유치권의 강력한 담보적 효력을 노리고 하자 있음을 알면서 유치권을 주장하는 것이다. 
   채권자뿐만 아니라 채무자의 경우 모두가 허위유치권을 주장하는 것에서 유치권이 얼마나 악용되고 있는지를 느낄 수 있다. 채권자는 유치권에 의하여 담보력을 확보할 수 없는 채권을 가지고 있음에도 채무자를 압박
하기 위해서 견련성이 전혀 없는 자산에 유치권을 행사한다면서 현수막설치와 진입로를 차단하는 등 무차별적인 사적 자산 압류를 하고 있다. 당사자 간 계약을 통하여 발생한 책임과 의무에서 주장할 수 있는 권리에
따라 손해배상청구나 부당이득반환의 소송을 통한 채권확보를 해야 하는 상황에서도 전혀 관련 없는 유치권을 주장하는 경우로 악용되는 것이다. 채권은 존재하지만, 유치권에 의한 피담보채권은 존재하지 않는 것이다. 

 

  II. 허위 과장유치권의 발생원인 

   부동산경매에서 발생하는 유치권 문제는 허위과장 유치권의 경우가 지배적이다. 핵심적인 원인은 유치권의 성립 여부를 명확하게 단정할 수 없다는 것34)이다. 유치권을 주장하는 것은 물리적 측면에선 아주 단순한 일
이다. 유치권 행사 중이라는 현수막으로 유치권자가 점유하고 있음을 제3자가 알 수 있도록 표시35)하는 것과 상시 수명에서 수십 명이 굳건히 점유한다면 유치권의 ‘점유’ 형태를 완성하는 것이다. 이것이 유치권의 외관
이다. 실체적으로 채권자와 채무자의 계약서를 대조하여 유치권자가 주장하는 피담보채권액을 대조하여 과장된 유치권인지를 판단하는 것은 불가능에 가깝다. 즉 외형만을 갖추면 유치권의 진위여부를 파악할 수 있는
수단이 점유의 하자를 찾는 것 외에는 없기 때문에 무차별적인 허위유치권 주장이 남발되는 것이다.36)  

34) 임경민, "부동산경매에서 유치권제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구," 도시재생 2.2 (2016), p.116. 35) 장  건, "부동산 유치권의 법적성격," 감정평가학논집 10.1 (2011), p.26. 36) 임윤수  민선찬, "부동산 집행절차와 유치권자의 지위," 법학연구 46 (2012), p.177.

  이렇게 외형만 갖춘 허위의 유치권이라 할지라도 그 진위여부를 확정할 수 없기 때문에 압류 이후 법원의 현장조사에서도 유치권 행사중인 경우 단서 제공의 개념으로 당시 물리적인 사실관계만을 매각물건명세서에 작성하고 있다. 유치권 부존재 판결에 의한 명도를 대안으로 하는 것은 유치권 물건의 매각 이후 인도, 명도의 과정에서 유치권을 깨뜨리려는 경우로 사후적인 조치이다. 판결에 의한 강제집행은 허위의 유치권자를 몰아
내고 부동산의 원소유자의 사용이 가능해지는 가장 확실한 방법이다. 
   다만 판결까지의 시간을 고려하면 통상적으로 판결을 빨리 받는다고 하더라도 1년 정도의 시간을 감내해야 한다. 매수희망자는 이미 판결에 의한 강제집행을 고려하고 유치권 물건이 입찰을 계획하겠지만 애당초 허위유치권에 의한 문제들을 감당하는 것에서 손해를 안고 입찰하는 것과 같은 의미이다. 이처럼 부동산경매에서 유치권 물건은 유치권을 해결하는 사후적인 수단으로 인하여 판결을 받아, 강제집행 당하면 그만이라는 식
으로 무분별하게 행해지는 것이다. 허위의 유치권 발생 자체를 억제하는 방향이 아니라 특수한 권리가 설정된 경매물건을 개인이 시비를 다투어 해결할 수 있는 자에게 목적 달성을 할 수 있는 구조인 것이다. 이러한 허위유치권 발생 자체를 문제로 제기하여 그 해결을 위한 유치권 공시방법 개정을 주장하는 연구37)도 제기되고 있다. 허위유치권 주장이라는 문제는 그 실익을 논하는 것이 아닌 발생 자체를 문제 삼아야 하는 것으로 점유의 하자 발생 및 판결에 의한 소멸을 논하는 것이 해결책이라고는 생각되지 않는다. 

37) 박규진, “부동산 경매절차상 유치권의 적정화 방안에 관한 연구”, 동국대학교 박사학위논문, (2022), p.145.

   유치권신고제도에 의한 유치권자의 신고를 바탕으로 유치권을 표시하는 방법이 있긴 하지만 그 의무를 유치권자가 부담하는 것이 아니라 선택적으로 신고하는 것이 부당한 유치권 남발의 또 하나의 원인이라고 본다.
선택적인 유치권신고를 할지라도 계약서와 피담보채권의 사실관계를 확인하여 유치권의 성립 여부를 판단하고 진정한 유치권이라는 확정을 표시하는 것이 아니라 유치권신고도 결국 단순 표시사항을 위한 기타 자료를 제출하는 것에 그치는 것이다. 또한, 유치권신고 시 제출하는 유치권자의 점유 사실 확인 및 피담보채권의 증명서가 타당한지 실질적 심사를 거치는 것이 아닌 단순 유치권신고를 위한 구비서류를 누락 없이 제출하였는가에 관한 형식적 심사에 그치고 있다는 것이 유치권 물건에 관한 미비점이라고 할수있다. 
   판결에 의한 사후적인 대처를 제외한 유치권 행사 중임을 표시하는 경우는 법원의 현황조사 또는 유치권신고에 의한 매각물건명세서의 표기가 전부이다. 즉 경매물건에 유치권이 행사 중이니 참고하라는 의미로 단순
표시에 그치거나 그마저도 유치권 행사를 위한 점유의 지속 없이 현황조사 이후 유치권을 신고하여 경매 절차에 혼란을 주는 문제도 발생하고 있다. 경매개시결정기입등기로 인한 압류의 효력 전후를 기준으로38) 압류의 처분금지효력에 저촉되는 것을 이유로 유치권을 인정기준을 나누고 있는 사전적인 안전장치이지만 단순 압류 이전에 점유하여 유치권을 주장한다면 인정하고, 그렇지 못한 경우 유치권 주장을 받아들이지 않는 것은 진정한 유치권의 실체를 따지지 않고 점유의 시기, 유치권 행사의 시기만을 보고 경매 절차에 고의적 지연 문제를 발생시키는 행위를 방지하기 위한 임시방편일 뿐이다.39)

38) 민사집행법 제92조 제1항 ① 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.  39) 대법원 2005. 8. 19. 선고, 2005다22688 판결, [건물명도등], 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결   [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결   대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)  대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.   다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

이처럼 부동산경매에서 유치권에 의한 문제가 빈번하게 발생하는 원인 규명과 개선에 관한 연구의 실행으로 2013년 7월 민법개정안이 국회에 발의되어 민법 제320조 1항을 개정하는 것40)으로 등기된 부동산을 유치권의 범위에서 제외시키는 폐지안 발의되어 부동산경매에 관한 유치권 문제 발생 가능성을 제거할 수 있다는 장점이 있다. 부동산유치권 적용을 존치 시키고 미비점을 보완을 통한 문제해결의 주장도 상당하여 그간 유지한 부동산유치권을 최후의 방법인 폐지의 방법으로 해결하는 것은 극단적이라는 평가도 있다. 반대로 유치권의 존속을 주장하며 일부개정의 방법으로 소멸주의 적용에 관한 내용을 포함하여 유치권에 관한 민법개정의 노력이 상당함을 알 수 있다. 그러나 개정안 적용은 보류되고 결국 제20대 국회 임기 만료로 폐기되었다.41) 당시 민법 제320조개정안의 내용으로 등기된 부동산은 유치권의 범위에서 제외되고 미등기부동산의 경우 한시적인 유치권을 인정해주는 것으로 점유를 성립요건으로 유치권에 의한 사용권을 제한하게 되는 비효율성과 부동산경매에서 발생하는 유치권의 상당수가 허위유치권인 것을 감안하여 불확정성을 배제하고 명확한 공시를 통한 문제해결에 도움이 될 것이라는 취지였다. 문제해결이라는 방향성은 타당하다고 생각하지만 문제 규명과 판례의 방향도부동산유치권 폐지보다는 공시방법을 등기로 변경하는 등 제도적 정비를 통하여 해결할 수 있음을 보여주고 있다고 생각한다. 

40) 박규진, 전게서, p.112.  41) 박규진, 전게서, pp.111-129.

 III. 허위 과장유치권 사례  

1. 부동산과 피담보채권의 견련성 관련  

   허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 기한 경매를 신청한 경우로 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건은 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하
려다 미수에 그쳤다는 요지의 사건42)으로 다음과 같다. 

42) 대법원 2012도9603, 2012.11.15. 판결, 허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 기한 경매를 신청한 경우 소송사기미수죄에 해당하는지 여부(적극)

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.  【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여   가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).   원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.   앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다.  나. 피고인 1 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  다. 피고인 2 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다. 마. 검사 (1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여 유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다.  (2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여 (1) 공소사실의 요지 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.   피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.  (2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다. (나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다. (다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다.  (라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지 않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. (마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다.  (바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다.  (사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다.  (아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다.  (자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다.   (차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다.  (카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다.  (타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다.  (3) 판단 (가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다.  (나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다. (다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.   【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 : 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 : 피고인 3 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작) 4. 보호관찰 : 피고인 3 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑

서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714,2010고단1782(병합) 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 최현석 【변 호 인】 공익법무관 김호제 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 3에게 각 120시간의, 피고인 2에게 320시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 2010고단714 사건의 공소사실 중 주위적 공소사실인 유치권에 기한 경매 신청으로 인한 사기미수의 점은 각 무죄.  【이 유】 【범죄사실】 [ 2010고단714] 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용으로 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 주식회사(구 공소외 1 주식회사)를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 주식회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 서울서부지방법원에 2008타경15229호로 위 공사 부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다.  그 후 명의상 건축주인 공소외 10, 11은 2008. 10. 15.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 피고인 2를 상대로 위 서울 용산구 (이하 생략) 외 4필지의 토지인도 등 청구의 소( 같은 법원 2008가합100584호)를 제기하였다. 피고인 2는 2009. 2. 27.경 위 사건 제1차 변론준비기일에서 피고인 1, 3이 2006. 4. 20.자로 소급하여 작성한 위 계약서를 을제2호증으로, 위 계약서에 기하여 2008. 9.경 수원지방법원 안산지원으로부터 받은 지급명령문을 을제9호증으로 각 제시하며 이에 의하여 총 공사대금 204,600,000원의 하도급 공사대금 채권을 가지고 있으므로 이에 대한 유치권이 있다고 주장하고, 2009. 4. 15.경 위 사건 제1차 변론기일에서 위 채권 전액을 변제받을 때까지 유치권으로 대항할 수 있다고 유치권항변을 하였고, 피고인 1은 같은 날 증인으로 출석하여 피고인 2와의 공사대금채권 양도양수계약이 정상적인 것처럼 보이려고 하기 위하여 “증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?”라는 판사의 질문에 “예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 대답하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 6. 24.경 “위 2006. 4. 20.자 계약서는 피고인 3 운영의 공소외 1 주식회사와 피고인 1 운영의 공소외 3 주식회사가 사실과 다른 내용으로 작성하고 피고인 2는 이를 근거로 지급명령을 받은 것으로 보이므로 위 지급명령에 기한 채권은 피고인 2의 유치권의 피담보채권으로 볼 수 없다.”고 판시하며 실제 공소외 3 주식회사가 진행한 공사의 기성고에 따른 공사대금채권을 감정에 따라 46,052,682원으로 산정하여 그 중 34,752,682원과의 상환이행판결을 선고하였다.   이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사대금채권을 만들어낸 후 위 토지인도 등 청구 소송에서 유치권항변을 하며 법원을 기망하여 204,600,000원 지급과의 상환이행판결을 받아 위 금원을 편취하려고 하였으나 법원이 피고인 2 제출의 증거자료 및 주장의 신빙성을 의심하여 이를 받아들이지 않고 감정결과를 토대로 34,752,682원 지급과의 상환이행판결을 함으로써 미수에 그쳤다.  [ 2010고단1782] 피고인은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하면서 2006. 4.경 피고인 3으로부터 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지 빌라 신축공사 중 토목공사 부분을 대금 2,750만원에 하도급 받았으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전선 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인의 위 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 피고인 2에게 6,600만원에 양도하기로 하되, 피고인은 계약 후 7일 이내에 위 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  이후 피고인 2는 피고인으로부터 하도급공사 대금 채권을 양도받은 것을 기회로 위 공사현장에 대한 유치권을 주장하기에 이르렀고 이에 토지 소유주인 공소외 10 등이 피고인 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합100584호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하였고, 당시 위 재판에서는 피고인 2가 양수한 공사채권의 규모 및 양수 동기에 대해 원고 측에서 의문을 갖고 있는 상황이었다.  피고인은 2009. 4. 15.경 서울중앙지방법원 불상의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언을 함에 있어 ‘증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?’라는 판사의 질문에 ‘예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.’라는 취지로 대답하였다. 그러나 피고인은 공사대금채권 양도대금 중 1,800만원 외에 피고인 2로부터 현금으로 받은 사실이 없음에도 마치 피고인 2와의 거래가 정상적인 것처럼 보이려고 거짓말을 한 것이었다.  이로써 피고인은 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다. 【증거의 요지】 [ 2010고단714] 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 12의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 피고인 3의 일부 진술 기재( 피고인 1, 2에 대하여) 1. 피고인 1에 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 2, 3의 각 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 2에 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 3의 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 판결문( 피고인 2의 공소외 6 주식회사에 대한 지급명령), 판결서(관련 민사 판결문) 1. 채권양도양수계약서, 월별투입정산서, 공소외 3 주식회사의 부가가치세 신고내역, 인증서( 공소외 1 주식회사 현장소장 공소외 12 작성 공사일지)  1. 공소외 10 작성의 통고서, 공소외 3 주식회사 명의의 통보서 1. 공소외 13, 14의 각 사실확인서 1. 공소외 9 작성의 감정서 [ 2010고단1782] 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증인신문조서 1. 고소장(첨부된 자료 포함) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(각 사기미수의 점) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(위증의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 【양형이유】 피고인들은 허위의 자료로 공사대금채권을 부풀려 법원을 기망하는 방법으로 유리한 판결을 받으려고 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않은 점, 피고인 2는 이를 주도하였고, 또한 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 26. 위 판결이 확정되었으므로, 집행유예 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에서 엄벌할 필요성이 있다. 그러나 한편, 피고인들의 허위 공사대금채권 주장 부분을 법원이 받아들이지 않아 미수에 그쳤고, 그로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 없는 점, 공사대금채권이 아예 없었던 것이 아니라 4,600여만 원이 있었고, 이에 따라 유치권도 존재하였는데, 피고인들은 이를 변제받지 못하였던 점, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.  【무죄부분】 [ 2010고단714] 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고만 한다.)를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사(이후 ‘ 공소외 6 주식회사’로 변경됨. 이하 ‘ 공소외 6 회사’라고만 한다.)을 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라 신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.   피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.   피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 회사를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 재판에 출석하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 본건 부지에 대한 유치권에 기한 임의경매를 신청하여 경락대금에서 5억 1,102만원을 변제받으려고 했으나 건축주의 이의신청으로 경매절차가 중단됨으로서 그 뜻을 이루지 못하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사 대금채권을 만들어 내고 이를 이용하여 유치권을 주장하며 경매신청을 하는 등으로 법원을 기망하여 그 경락대금에서 5억 1,102만원을 편취하려다 미수에 그쳤다.  2. 판단 유치권의 경우 경매신청권은 있으나, 우선변제권이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 경매신청시까지 무작정 보관하여야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것에 불과하다.  한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 참조).  따라서 유치권에 의한 경매 신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있기만 하면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것이 아니고, 또한 경매절차가 진행되어 매각될 경우 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받거나 법원으로부터 매각대금을 교부받아 그 위에 유치권을 행사할 수 있고, 만약 채무자가 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다.  그런데, 앞에서 든 각 증거들과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인 2는 적법한 유치권자로서 유치권에 의한 경매를 신청한 점, 유치권에 의한 경매가 진행되어 유치권자인 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 피담보채권의 액수에 따라 교부받는 매각대금이 달라지지 않는 점, 이 사건 유치권의 피담보채권의 채무자는 공소외 6 회사이고, 경매목적물의 소유자는 공소외 10 등으로 서로 다르기 때문에 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 이를 자기의 채권과 상계할 수도 없는 점, 또한 피고인 2는 배당을 받을 수도 없는 점 등을 알 수 있다.  이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 유치권자가 아니라면 몰라도 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위를 가리켜 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.  3. 판단 그렇다면, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  판사   조규설

  사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 그 채택 증거들에 의하여 피고인3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3주식회사에 공사대금 2,750만원에 하도급 한 사실과 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2. 경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실이 있고, 피고인2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사사이의 하도급 계약서 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주시회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, 피고인2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해배상금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제 받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상의 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬- 25 가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 하위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다. 원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론이 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서 처분행위 또는 재잔상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.43)  

43) 대법원 2012도9603, 2012.11.15. 판결, 허위의 피담보채권에 기초하여 유치권에 기한 경매를 신청한 경우 소송사기미수죄에 해당하는지 여부(적극).

   위 대법원 판결문은 허위과장 유치권의 경우를 모두 보여주고 있는 사례로서 피고인 1, 2, 3의 허위유치권 행사로 인한 공사대금 및 지연배상금을 배당받아 재산상 이익을 편취하려는 경우이다. 빌라 신축공사 중 일부
를 피고인 3에게 맞기는 것으로 하고 피고인 3은 해당 일부 공사건을 피고인 1에게 하도급하여 실질적인 공사를 진행하다 중단하여 의뢰인의 목적달성에 고의적 피해를 주었고 핵심적으로 최초 공사대금으로 2,750만
원의 계약을 피고 서로 간의 채권양수 및 계약일, 공사대금을 조작하여 지급판결을 받은 것으로 일부 공사로 발생하는 채권임을 위조하여 빌라 신축공사 전체의 공사대금채권이라는 피담보채권으로 허위유치권의 외형
을 만들었고 동시에 공사대금채권 또한 부풀려 피담보채권이 견련성이 인정되더라도 채권액을 위조한 경우로서 과장유치권의 사례에도 해당한다. 
   앞서 허위유치권 발생원인을 검토하여 빈번하게 발생하는 유치권 폐해가 유치권의 성립 여부 불명확 및 사전적인 검증방법이 없다는 것이라고 설명하였다. 허위의 공사대금채권에 의한 유치권사례의 경우도 계약서 위조 가능성이 다분하고 대범하게 위조된 계약서를 근거로 지연손해배상금 지급판결까지 받아 유치권에 의한 경매신청 후 일반 채권자들과 같이 배당을 받으려고 한다는 것이 유치권의 법률적 미비함이 상당하는 것을 입증해 주고 있다. 
  유치권에 관한 사실관계 확인을 전제로 하는 실질적 심사과정이 도입하여 유치권을 악용하여 발생하는 파생 문제를 근본적으로 해결해야 한다는 주장도 활발하게 이루어지고 있다. 유치권의 성립요건의 표시형식 변경제도의 신설이나 유치권자의 유치권 신고의무를 부담시켜, 하자 없는 성립과 피담보채권을 검증하는 민법개정안이 필요하다고 여겨진다. 

 2. 일반채권자의 유치권부존재소송  

   부동산경매를 통한 매각은 담보권 실행이라는 목적이 있다. 부동산에 설정된 담보의 강제 실행을 국가의 힘을 빌려 경매라는 수단으로 보장받으려는 것이다. 부동산경매에서 유치권 행사 중인 물건에 대하여 경매신
청이 이루어질 경우 유치권자의 인도거절권으로 인하여 매수인의 사용수익권을 제한하게 되므로 입찰자가 발생하지 않고 거듭된 유찰로 이어지게 된다. 이는 매각금액 감소로 경매물건에 설정된 일반 채권자들의 채권확보가 불안정해지는 문제를 야기한다. 다음은 유치권 신고가 이루어진 경매물건의 근저당권자가 채권확보를 위해 유치권자를 상대로 ‘유치권 부존재확인의 소’를 신청한 판결문이다.  
  판시사항으로는 두 가지가 있다. ① 근저당권자가 유치권신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및
유치권신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결) ② 유치권 부존재확인소송에서 유치권의 목적
물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장증명책임의 소재(=피고)44) 즉 유치권행사중인 경매물건에 근저당권자가 유치권신고가 없었으면 받았을 배당금으로 채권 전액을 확보할 수 있었을 경우에 근저당권자로 하여금 유치권부존재소송을 통하여 유치권의 불인정 또는 일부 인정의 판결을 받아낼 경우 유치권자가 주장하는 피담보채권액으로 인한 유찰가능성을 배제하거나 현저하게 감소 시킬수 있다는 점에서 실익이 있다는 것이다.45)  

44) 대법원 2016. 6. 10., 선고, 2013다99409, 판결, 유치권부존재확인, 판시사항. 45) 대법원 2016. 6. 10., 선고, 2013다99409, 판결, 유치권부존재확인, 판시사항.

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치 (=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)  [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고)  【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.   피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

   첫 번째 판결요지는 민사집행법 제268조46)에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매 절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항47)에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만, 자신의 피
담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매 절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다.

46) 민사집행법 제268조 (준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조(집행법원 ①부동산에 대한 강제집행은 그 부동산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다. ②부동산이 여러 지방법원의 관할구역에 있는 때에는 각 지방법원에 관할권이 있다. 이 경우 법원이 필요하다고 인정한 때에는 사건을 다른 관할 지방법원으로 이송할 수 있다.), 제162조의 규정을 준용한다.  47) 민사집행법 제91조 (인수주의와 잉여주의의 선택 등) ⑤매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

 

이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매 절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매 절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리결과 유치권신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매 절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다. 

   두 번째 판결요지는 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리 관계의 요건 사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 소송에서 유치권의 요건 사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다는 것이다.48) 

48) 대법원 2016. 6. 10, 선고, 2013다99409, 판결, 유치권부존재확인, 판결요지

   위에서 살펴본 유치권 부존재 판결은 두 가지 판시사항에 관하여 명확하게 문제의 원인과 해결방안을 제시하고 있다. 유치권이 설정된 부동산이 경매를 통하여 매각되려면 두 가지 경우가 전제되어야 한다. 첫 번째
는 유치권자가 주장하는 피담보채권액을 입찰금에서 제외하고 입찰하는 매수인이 있을 것, 두 번째로는 유치권의 성립요건의 하자를 찾아 유치권부존재를 입증할 수 있을 것이다. 이 경우 두 가지 모두 적용되는 경우로
서 유치권자의 유치권신고에 의한 일반 채권자의 채권확보 불확실성에 의한 근저당권자의 유치권 부존재 소송이다. 유치권에 의한 일반 채권자들의 채권피해문제와 동시에 고의적 으로 매각금액을 감소시키는 허위의 유치권을 방지할 수도 있다. 또한, 목적물에 의한 피담보채권의 견련성과 금액의 실질적인 증명 또한 유치권자에게 그 의무를 부담시켜 입증하지 못하거나 일부 입증의 경우 판결과 같은 유치권자 일부 패소판결로 인한 근저당권자의 채권확보와 허위의 유치권에 의한 경매 절차 지연과 매각금액감소의 문제를 해결하게 하였다. 법원의 유치권 부존재 소송 판결에 의한 유치권 문제 인식과 해결 방향성은 앞서 기술한 유치권의 성립요건을 비롯한 불명확의 문제와 개선을 위한 ‘유치권의 실질검사’라는 동질 된 결론을 내고 있다고 보여 진다. 이처럼 유치권 물건을 경매하는 집행법원에서도 유치권의 존부를 판결에 의하여 강제집행의 근거를 마련한다는 것 자체가 유치권은 일반인들의 개입으로 확정할 수 없다는 것을 보여주는 것이며, 판결은 유치권입증책임자의 입증에 따라 달라지게 되는 것이 현실이다. 이렇게 결과론적인 방법을 인지하면서도 개선방법으로는 판결이라는 사후적인 대처만 남겨놓는 것이 실정이다. 시대적 상황에 따른 변화도 필요하지만 법률상 하자가 명백함을 인지하고도 그 개선에 주저하는 것은 유치권의 불확정성에 의한 문제의 증가로 피해사례만 늘어날 뿐이다.
전국 유치권신고접수건 중 허위유치권 발생률은 전국 유치권 신고물건중 90%이상을 차지49)할 정도로 허위유치권 남발로 인한 피해가 최근까지 이어지고 있는지만 유치권의 민법개정은 이루어지고 있지 않은 게 현실이다.  

49) 노컷뉴스, “경매시장 유치권 건수 감소 한 이유는?”, 2013. 3. 25.자 기사

   후속적인 처리가 아닌 예방을 위한 제도적 장치가 필요하다는 주장은 계속되어 왔다. 2018년 10월 법원행정처의 자료에 따르면 5년간 유치권부존재 소송 접수 건수는 1824건으로 직전 5년(888건)에 비해 두 배 이상
증가했다고 한다. 이 중 원고승소로 처리된 건수는 938건으로 둘 중 하나는 허위의 유치권이라는 판결을 받았다고 한다.50) 유치권이 존재하지 않는 것으로 판결받은 886건의 소송은 악의적인 허위유치권일 경우와 진정
으로 피담보채권의 견련성을 인정받은 경우이지만 유치권의 핵심적인 요건인 점유의 공시방법에 현실적인 어려움에 따른 하자 있는 유치권이 모두 포함되어있는 수치이다. 진정 보호받아야 할 채권이지만 유치권의 성
립요건의 하자로 인하여 ‘유치권’ 인정을 받지 못한 경우라면 이것은 유치권의 불확정문제의 새로운 문제이며, 유치권 등기제도 도입의 주장에 힘을 실어줄 수 있는사안으로 보인다.  

50) 한국경제, “경매저가 매각유도 ‘허위 유치권’ 소송 5년간 2배 급증”, 2018.10.18.자 기사.

 3. 허위유치권자의 불법점유 

   유치권 성립을 위하여 유치물을 점유하며 타인의 점유를 배제하고 점유침탈의 위험을 예방하는 것은 유치권의 성립요건이며 존속요건51)이다. 점유의 권원이 필요하고 정당한 유치권 행사는 피담보채권이 유치권 행사를위한 합법적인 점유임을 증명할 수 있는 근거가 된다. 

51) 민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

   다만 점유의 권원이 없는 무권원점유에 의한 불법점유 또는 점유침탈을 통하여 유치권을 주장하는 것은 법리상 유치권 불성립으로 허위유치권으로 보여질 수 있다. 민법 제320조 제2항에서 규정하고 있는 ‘불법행위’ 에 의한 점유일 경우 유치권이 성립하지 않는다고 하고 있다. 여기서 의미하는 불법행위란 권원 없는 점유를 포함하며, 점유권이 없음을 알았거나 알 수 있었음에도 중대한 과실로 알지 못한 점유도 포함한다고 한다.52) 

52) 이상태, “불법행위로 인한 점유와 유치권의 배제,” 토지법학, 26(2) (2010), p.38.

   즉 경미한 과실, 통상의 주의를 기울였으면 권원 없음을 인지할 수 있었을 상황이었음에도 기본적인 주의도 없이 본인에게 점유권이 없음을 인지하지 못하거나 부정하여 불법점유를 하는 경우 유치권 성립에 의한 ‘온
전한 점유’ 가 아니므로 불성립으로 인정되는 것이다. 이와 같은 점유의 불인정 사례로 유치권 인정을 위한 점유의 경우, 타인의 토지를 점유하기 위하여 부동산의 일부에 컨테이너를 설치하고 현수막을 게시하였으나 부
동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하는 정도에 그치고 경매절차에서 유치권신고도 하지 아니한 경우, 원고가 이 사건 부동산을 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하였다고 보기 어려워 유치권을 인정
할 수없다는 판례가 있다.53)  

53) 유치권확인의소 [전주지법 2020. 4. 8, 선고, 2019가합288, 판결: 항소] 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인하는 항소

전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결 [유치권확인의소] 항소[각공2020상,459] 【판시사항】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 공사대금을 변제받지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 을이 공사대금을 변제하지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안이다.   갑 회사가 위 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, 집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가 설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.   【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제328조 【전 문】 【원 고】 유한회사 나린개발 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈) 【피 고】 농업회사법인 유한회사 씨앤푸드 (소송대리인 변호사 임동은) 【변론종결】 2020. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2012. 7. 11. 소외인으로부터 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡ 및 (지번 2 생략) 전 8,296㎡에 관한 택지개발 공사를 대금 7억 원에 도급받았다.  나. 위 소외인은 2012. 9. 17. 별지 목록 제2, 3, 20항 기재 각 토지를 매수하여 다음 날 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡는 2013. 1. 11. 별지 목록 제4, 18, 19항 기재 각 토지로, 위 분할 전 (지번 2 생략) 전 8,296㎡는 같은 날 별지 목록 제1, 5 내지 17항 기재 각 토지로 각 분할되었다.  라. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 근저당권자인 동김제농업협동조합은 2016년경 이 법원에 2016타경8195호로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)를 신청하였는바, 이 법원은 2016. 7. 11. 경매개시결정을 하였고, 같은 날 전주지방법원 임실등기소 접수 제6061호로 그 기입등기가 마쳐졌다.  마. 피고는 2018. 1. 16. 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였고, 전주지방법원 임실등기소 2018. 1. 16. 접수 제356호로 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 피고는 이 법원에 원고 등을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 승용차 1대, 콘크리트 구조물 2개를 수거하라는 취지의 업무방해금지가처분 신청을 하였고(2018카합1082호), 이 법원은 2019. 3. 8. 원고 측의 이 사건 각 부동산에 관한 점유사실이 인정되지 아니한다는 점을 들어 원고 측의 유치권 주장을 배척하고 피고의 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.  2. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 원고의 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.  확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).  살피건대, 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고가 관련사건 등에서 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재하지 아니한다고 다투고 있고, 유치권에 의한 부동산의 형식적 경매를 신청하는 경우 유치권의 존재에 관한 확인판결이 필요할 수 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인판결을 받는 것이 그의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산의 전 소유자였던 소외인과 도급금액 총 9억 원의 ○○호 택지개발에 관한 공사도급계약을 체결하고 2013. 1.경에 준공을 하였으나, 공사대금을 대부분 받지 못하여(미지급 공사대금 678,340,000원 상당) 소외인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한다.  나. 관련 법리 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).  한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다.  다. 이 사건의 경우 갑 제5, 16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 4.경 이 사건 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정된다.  그러나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 2. 이후에 이 사건 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 이 사건 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, ② 집행관이 이 사건 임의경매절차에서 2016. 7. 25. 이 사건 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, ③ 따라서 원고가 설치한 컨테이너와 현수막은, 원고의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 원고가 일시적으로 이 사건 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점, ⑤ 피고가 이 사건 임의경매절차에서 2018. 1. 16. 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마친 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 목록: 생략] 판사   남현(재판장) 남궁주현 곽지영

   해당 판결의 관련 법리로는 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기위해서는 적어도 타인의 간섬을 배제하는 면이 있어야 한다고 한다.54) 

54) 대법원, 2008.3.27.자 2007마1602, 결정, 대법원 2009.9.24. 선고, 2009다39530 판결 참조.

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극)  [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례     【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 신강식) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10에게서 제1심공동원고 11에게로, 제1심공동원고 11에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다.  그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 매수인이 매매 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우, 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하는지 여부 (소극)  [2] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [3] 주택단지 조성을 위해 토지를 매수한 자가 그 토지를 인도받아 도로로 포장한 후 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 사례   [4] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [4] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결(공1999상, 718) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [4] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 로고스외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 5인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 7 【피고, 상고인】 피고 8외 3인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 28. 선고 2008나3765 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 7이 망 소외 1로부터 서울 서초구 방배동 539-159 및 같은 동 539-160으로 분할되기 전의 토지인 같은 동 539-18 토지 중 효령로로 편입될 부분만을 특정하여 그 부분 소유권을 이전받기로 약정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 분할 전 539-18번지 토지에 관하여 망 소외 1과 피고 7 사이에 상호명의신탁관계가 있었음을 전제로 하는 원고의 피고 7에 대한 주위적 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반 등의 위법이 없다.  나. 또 원심은, 피고 7은 망 소외 1이 원고에게 위 방배동 539-18 대 205평을 포함한 일단의 토지 전체를 매도하고 그 매매대금을 지급받은 사실을 잘 알면서도 망 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 방배동 539-18 대 205평 중 205분의 123 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이는 반사회질서 행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 피고 7이 위 토지의 매도 사실을 알면서도 그 배임행위에 적극 가담하여 자신에게 대물변제조로 매도할 것을 요청하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반의 위법이 없다.  2. 피고 7을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 각 토지가 매매목적물에 포함되었는지에 관하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 원고는 이 사건 주택단지 조성을 위하여 망 소외 1 또는 망 소외 2, 피고 9, 피고 8과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체에 대하여 일괄적으로 기본적인 매매계약을 체결한 후 택지 조성을 위한 토목공사 등을 진행하면서 그 매매대금을 순차적으로 모두 지급하고 이 사건 각 토지를 포함한 전체 토지에 관하여 위 망 소외 1 등과 사이에 매매계약을 새로이 체결하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 및 경험칙 위반, 입증책임 및 등기의 추정력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  나. 원고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였는지에 관하여 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 제외하기 위하여 규정된 제도라고 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조).  한편, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 각 토지를 인도받아 도로로 포장한 이래 이 사건 각 토지를 이 사건 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 인근 주민들이 통행로로서 이 사건 각 토지를 통행한다는 사실만으로는 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보기 어렵다는 이유로, 매수인인 원고가 이 사건 각 토지를 인도받아 계속 점유하였으므로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 원고의 주장을 받아들여 결국 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다는 피고 1 등의 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유 및 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받아 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 법리는 이 사건에 적용할 수 없는 것임에도 원심이 위 법리를 이 사건에 적용하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 판단은 위법하다는 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하지 않았다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 위 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 매매계약이 묵시적 합의에 의하여 해제되었는지에 관하여 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 망 소외 1 등과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 토지를 인도받아 택지로 조성하는 공사를 시행하면서 이 사건 각 토지에 도로를 개설하는 한편 그 공사 과정에 매매대금을 순차적으로 지급한 사실, 이 사건 주택단지 조성공사 과정에서 분할된 각 토지 중 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지에 관하여는 원고 또는 원고의 친척들 명의로 소유권이전등기를 마쳤거나 원고 명의의 소유권이전등기를 생략하는 방식으로 수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 매매계약의 이행의 정도와 경과 및 이 사건 각 토지의 이용상황 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 매매계약일로부터 약 30년 이상 지난 후에야 비로소 이 사건 소를 제기하였고, 그 동안 매도인인 망 소외 1 등 또는 그 상속인인 피고 등도 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 서류 등을 제공하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 쌍방이 그 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되었다고 할 수 없다.    같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 묵시적 합의해제에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 민법 제204조 제1항에서 정한 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’의 의미 및 위법한 강제집행으로 점유를 빼앗은 경우도 ‘점유의 침탈’에 해당하는지 여부(적극)   [3] 민법 제204조 제1항의 점유물반환청구를 하기 위하여 점유가 본권에 기한 것임을 주장·증명하여야 하는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제204조 제1항 [3] 민법 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754)  대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결  대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결(공2012상, 336)  [2] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결(공1987, 1133) 【전 문】 【원고, 피상고인】 봉천제3구역주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나87777 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 가. 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편 2008. 4. 18. 자신이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시한 사실을 인정한 다음. 원고가 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유 취득에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 민법 제204조 제1항은 “점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고들이 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 소외 1, 2에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득한 사실을 인정한 다음, 소외 1, 2를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들에 의하여 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유의 침탈에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권(본권)에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없다 .   나. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구로서 피고들에 의하여 이 사건 아파트의 점유를 침탈당하였음을 주장하며 그 점유의 회복을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 이 사건 아파트의 유치권을 취득하였고, 그 유치권의 피담보채권액이 438,808,049원이라는 사실을 인정하는 한편 원고가 이 사건 아파트를 점유하여 오던 중 피고들이 그 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고들은 민법 제204조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 원심판결 주문에서 그 인도를 명하였다.   다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하여 피고들에게 이 사건 아파트의 인도를 명한 것은 정당하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 유치권 취득 여부, 그 유치권의 피담보채권의 범위, 원고의 경매신청에 의한 유치권의 포기 내지 소멸 여부 등은 이 사건 주위적 청구의 당부와는 아무런 관련이 없는 사항들이므로, 원심이 위 사항들에 대하여 판단을 누락하거나 그 판단에 일부 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

  이 판결문은 ‘유치권확인의 소’를 제기한 원고(택지개발공사업자)의 공사대금 미지급으로 인한 점유이전 및 유치권을 행사하는 것을 인정받기 위한 것이다. 그러나 임의경매절차 개시 이전에 사건의 각 부동산을 분양
할 목적으로 유치권 행사 중임을 표시하는 현수막을 철거하였고, 다시 임의경매 절차 개시 이후 현수막과 컨테이너를 등을 설치하여 법원 집행관의 점유현황조사에서 현장의 이해관계인(유치권자)을 만나지 못하여 점유관계 미상이라고 기재됨을 근거로 유치권과 관련된 점유 관계를 실체적으로 확인할 수 없음을 명확히 하고 있다. 점유를 통한 점유침탈 배제의 범위에는 점유권원(유치권)에 의한 점유라는 표시사항 또한 점유의 형태로 판단될 수 있으며, 계속적, 배타적인 점유가 아닌 경우에는 그 점유가 평온하고 온전하고 공연하게 지속되었다고 판단할 법적 근거가 될 수 없다는 것이 판시사항이다.55) 점유의 하자로 인하여 유치권을 상실하고, 점유의 단절을 유치권자가 스스로 발생시키는 경우에는 피담보채권에 의한 진정한 유치권일지라도 불성립할 수 있음을 인지할 수 있는 환경이라고 판결한 것이다.  

55) 유치권확인의소 [전주지법 2020. 4. 8, 선고, 2019가합288, 판결 : 항소] 유치권행사를 위한 점유에 하자가 있는 경우로 원고의 ‘유치권확인의소’ 는 제3자를 배제할 정도의 사실상의 지배라고 볼 수 없고, 그 점유의 지속이 단절됨을 근거로 원고의 청구를 기각한 판시사항.

   원칙적으로 유치권의 ‘유치한다’의 의미가 물권의 공시 형태를 등기 권능 이 없는 것을 바탕으로 채권을 변제받을 수 있는 강제성을 부여하기 위한 수단으로 점유를 통하여 채권의 완전 변제가 이루어질 때까지 인도
를 거절하는 것에 있다. 채권자가 직접점유를 통하여 유치권을 행사하는 경우 사실상의 지배와 사회 통념상 지배의 개념을 모두 내포하여 유치권에서 의미하는 가장 완성도 높은 점유가 될 수 있다. 
   다만 채권자의 직접점유로 인하여 점유자의 일상생활 전반의 물리적 범위가 유치물에 극한으로 제한되며, 기타 비용문제는 채권자의 입장에서 유치권 행사를 위하여 지속하는 점유에 있어 유치물을 유지하는데 발생하는 필요비 및 유익비로 포함되는 것이 아니므로 채무불이행으로 인한 유치권 행사에 추가적인 경제적 손실을 발생시키는 현실적인 어려움으로 다가오고 있다. 
  지속가능성이 낮은 직접점유의 보완책으로 유치권의 점유는 간접점유의 형태도 그 점유를 인정하고 있다. 간접점유의 경우 채권자를 대신하여 유치물을 점유할 권원을 부여받고 인도거절을 행사하는 것이다. 이 경우 채권자는 점유에서 벗어나 제한적인 일상생활을 면할 수 있다. 다만 간접점유자를 고용하여 점유하는 것는 간접점유자의 불성실한 점유로 인한 하자있는 점유의 위험성을 부담해야 하므로 계약관계에 부합한 정당한 유치권행사라 할지라도, 유치권을 통한 채권회수가 불가능할 수 있다. 점유침탈의 경우 점유반환청구권에 의한 점유의 회복56)으로 유치권을 회복시킬수 있으나, 간접점유를 지속하는 동안 발생하는 일시적인 점유의 하자를 근거로 유치권 부존재 판결을 받을 위험도 존재한다. 

56) 민법 제204조(점유의 회수) ① 유치권자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구 할 수 있다. ② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

  점유의 형태 및 지속가능성에 제기되는 법률상 허점이 부당이득을 위한 허위과장유치권 발생 근거로 악용되고, 적법 추정57)에 의한 불법점유 입증책임 또한 그 점유가 불법임을 주장하는 자에게 그 책임이 있다는 것에
서 유치권 문제를 가중시키고 있다. 앞서 확인한 판례들은 공통적인 유치권 문제를 보여주는 대표적인 사례이다. 사실관계에 부합하지 않은(견련관계 부정) 피담보채권을 근거로 유치권을 주장하는 경우와 부동산경매를
통한 강제집행에서 유치권 물건에 설정된 일반 채권자들의 채권문제 및 경매 절차 지연 문제, 유치권이라는 담보물권의 공시 형태가 타 물권과는 다른 점유기반의 예외라는 점으로, 유치권의 성립을 확정하여 표시할 법
률 누락과 제도의 미비점을 공통원인으로 하고 있는 것이다. 진정한 권리보호와 부당 유치권의 남용을 예방하기 위해 민법개정을 통하여 담보물권성립의 특정성 및 부동산경매에서 발생하는 유치권 문제에 관한 제도적
장치가 마련될 필요가 있다고 보여진다. 

57) 민법 제200조 (권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.

제3절. 부동산경매 이론  

I. 부동산경매 의의  

   부동산경매란 법률행위에 의하여 발생한 권리 의무 관계에서 채무자의 의무 불이행으로 인한 채권자의 권리를 강제적으로 확보하기 위하여 국가의 집행력을 빌려 권리가 설정된 부동산을 경매를 통하여 매각하고 현금화 과정을 거쳐 채권을 보호하는 과정을 말한다. 즉 채무불이행의 해결책으로 권리가 설정된 부동산을 강제매각하여 권리를 실현시키는 것이다. 
  국가의 힘, 공권력을 통한 강제집행은 민사집행법 절차58)에 따라 진행되어 집행의 시간이 걸릴지라도 그 결과만큼은 엄격하고 확실하다. 경매는 국세, 지방세 등 체납세 징수를 위하여 압류한 체납자 소유의 재산을 한국자산관리공사가 매각하는 강제행정절차인 ‘공매’와 개인 간 저당 및 유치권, 대항력 있는 임차권등 권리실현을 위하여 국가가 개입하여 강제집행하는 ‘경매’로 나뉜다. 채권자들의 권리실현을 위하여 법원에 경매를
신청하는 경우(강제경매, 임의경매)를 경매라고 하고, 공매는 국세징수법59)에 의한 체납세 징수를 위한 강제집행권을 위임받은 한국자산관리공사에 의하여 매각하는 것을 의미한다. 공매와 경매의 절차상의 차이를 제
외하고 목적으로는 마땅히 이행되어야 할 ‘의무’의 부재로 인한 국가력의 동원이라는 맥락에서 서로 같다. 납세의 의무 불이행을 통한 공매절차와 개인 간 사거래를 통하여 설정된 권리 관계의 이행문제로 채무불이행 이
라는 ‘의무’를 이행하지 않는 것을 분쟁으로 방치하지 않고 해결할 수 있도록 채권자의 신청에 의하여 분쟁을 해결하고 권리의 실현 즉, 정당성을 확보하고 법질서를 확립하는 것에서 같은 의미이다.60)  

58) 민사집행법 제87조(압류의 경합) ① 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다. ② 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다. ③ 제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다. ④ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조 제1항 제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  59) 국세징수법 제66조(공매) ① 관할 세무서장은 압류한 부동산등, 동산, 유가증권, 그 밖의 재산권과 제52조제2항에 따라 체납자를 대위하여 받은 물건(금전은 제외한다)을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공매한다. ② 제1항에도 불구하고 관할 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 압류재산의 경우에는 각 호의 구분에 따라 직접 매각할 수 있다.  <개정 2021. 12. 21.> 1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의 2 제4항 제1호에 따른 증권시장(이하 “증권시장”이라 한다)에 상장된 증권: 증권시장에서의 매각 2. 가상자산사업자를 통해 거래되는 가상자산: 가상자산사업자를 통한 매각 ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 제31조제2항에 따라 압류한 재산은 그 압류와 관계되는 국세의 납세 의무가 확정되기 전에는 공매할 수 없다. ④ 제1항 및 제2항에도 불구하고 심판청구 등이 계속 중인 국세의 체납으로 압류한 재산은 그 신청 또는 청구에 대한 결정이나 소(訴)에 대한 판결이 확정되기 전에는 공매할 수 없다. 다만, 그 재산이 제67조 제2호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.   60) 이석근, "부동산경매상 유치권에 관한 연구," 박사학위논문 가천대학교 대학원, (2013), p.64.

   부동산경매는 결국 ‘경매신청’으로 발생한다. 채권자의 경매신청으로 인하여 채무자 또는 물상 보증인의 담보 즉 부동산을 강제 매각하여 매각대금에서 채권자들은 배당을 통하여 피담보채권만큼 금전 배당을 받고 끝나는 것이다. 국가권력을 빌려 강제집행을 통하여 채권을 실현하는 것은 담보물의 감정 및 절차의 공표성을 바탕으로 권리실현의 이익성과 채무불이행을 용납하지 않는다는 강력하고 공정한 이익실현 절차인 것이다.

 

II. 강제경매와 임의경매  

   부동산경매는 채권자의 이익 실현을 위한 국가권력을 통한 압류 및 강제집행으로 경매의 대상이 되는 부동산이 속한 소재지의 법원으로 채권자의 ‘경매신청’으로 시작한다. 이 경매신청의 종류로서 처분권원이 없는 채권으로 법원판결을 통한 집행권원을 부여받은 채권자가 판결문에 의한 경매를 신청하는 강제경매와 유치권, 근저당권, 저당권, 전세권, 담보가등기등 담보물권으로 집행능력을 이미 가지고 있는 물권이 있는 채권자에 의한 임의경매신청이 있다.61)  

61) 이석근, 전게서, p.66.

   채권확보를 위하여 채무자 소유의 부동산을 경매시키기 위해선 조건이 필요하다. 대상 부동산을 경매신청할 권한이 채권자에게 있어야 한다는 점이다. 채권자라고 하여 채무자 소유의 부동산을 모두 경매시킬 수 있는 것이 아니므로, 국가권력을 통하여 강제적 처분행위를 신청할 수 있는 권원이 있어야 하는 것이다. 채권의 사실관계를 실질적으로 심사하는 절차 (소송)을 통하여 확정판결을 통한 공적인 증명서를 근거로 강제집행(경매)를 개시할 수 있게 함을 판단하는 기준이 되는 것이다. 이 점을 기준으로 채권자에게 경매신청을 할 수 있는 집행권원이 판결문을 통한 입증절차가 필요치 않은 경우라면 담보권에 의한 경매신청권과 우선변제권을 근거로 그 권원에 의한 채권자의 경매신청, 즉 채권자의 권리에 채무자의 부동산을 경매신청할 수 있는 처분권이 포함된 경우로 담보물권에 의한 경매신청을 ‘임의경매’라고 한다.  
   반대로 채권자의 권리가 담보물권이 아닌 경우 채권자와 채무자 사이의 금전소비대차계약에 의한 채권, 채무의 발생 사실이 있는지를 소송을 통하여 채무불이행에 의한 손해배상 및 채무이행의 판결을 법원으로부터 받는 것을 기준으로 하여 그판결문을 경매신청의 권원으로 보고 국가가 판결문 정본을 근거로 강제로 채무자의 재산을 압류하여 매각하는 것이 ‘강제경매’이다. 정리하면 경매신청이 가능한 권리가 채권자에게 있다면 임의경매, 그렇지 못하여 국가의 강제력이 필요한 경우라면 강제경매로 구분할 수있다. 
   이 둘은 경매 절차는 경매신청에서 배당 이후 명도의 단계까지 동일하여 형식적인 구별실익은 없다. 다만 경매개시결정 이후 강제경매의 경우에는 형식적인 불일치(집행권원 소멸, 부존재 등)에 의한 경매정지취소가
발생할 수 있고, 임의경매는 실체상 하자(피담보채권의 소멸, 담보권 부존재 등, 경매대상 부동산의 물리적 하자 등)가 있는 경우에 경매 절차 중 하자 있음을 제기하여 경매취소를 시킬 수도 있다.62) 또한, 채권자와 채무
자의 사실관계를 입증하는 절차로 개인간 발생한 권리의무관계를 형식적 심사가 아닌 실질적인 심사로 확인하였다는 것을 입증해주는 것으로서 권리 관계의 투명성과 표시사항에 의한 법률 집행의 정당성 구분에도 실익이 있다고 보여 진다.63)  

62) 김형수, “부동산경매에 있어서 몇가지 문제점 - 실제적인 문제를 중심으로,” 법과정책, 6(0) (2000), p.116. 63) 이석근, 전게서, pp.64-68

  이러한 경매신청 유형에 따라 발생하는 하자들로 인해 과거에는 경락인의 소유권 취득을 다투는 경우 신소유자(낙찰자)의 소유권을 인정하지 않고 경매가 무효처리 되었지만, 민사사송법개정(민사소송법 제727조)64)으로 형식적 하자와 실질적 하자가 있음을 알았지만 매각허가 결정이 확정되고, 경락인의 대금까지 완납한 이후에는 그 발생한 하자를 근거로 경락인의 소유권 취득을 무효로 할 수는 없다.  

64) 민사소송법 제727조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과) 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.

 III. 부동산경매절차 이론  

1. 채권자의 경매신청  

    채무이행의 강제와 담보권 행사를 위하여 부동산경매를 신청하기 위해선 채권자는 임의경매신청서65), 강제경매신청서66)를 준비하여 피담보물이 소재한 지방법원67)에 서면으로 제출하여야 한다. 경매신청자는 신청서 및 첨부서류와 함께 공통으로 부동산목록 10통, 수입인지 5,000원(수 개의 집행권원 또는 담보권에 기하여 신청하는 경우에는 집행권원 또는 담보권수 1개당 5,000원 인지를 붙임), 대법원 수입증지 부동산 1개당 3,000원첨부(단독주택은 토지와 건물을 각각 하나의 부동산으로 보며, 아파트, 연립, 다세대 주택은 토지와 건물을 하나의 부동산으로 봄), 등록세(청구채권액의 2/1000)와 지방교육세(등록세의 20/100)를 납부한 영수필통지서 1통 및 영수필확인서와 마지막으로 경매신청비용을 예납68)해야 한다. 예납비용은 경매종료 후 배당시 돌려받을 수 있는 비용으로, 감정평가료, 현장조사비용, 송달료, 법원수수료 등의 용도로 경매신청금액의 1% 정도 발생하는 것이 일반적이다.  

65) 대한민국 법원, 법원경매정보, 임의경매 신청시 첨부서류 1. 부동산 임의경매 신청서, 2. 부동산등기사항증명서 1통, 3. 채권증서 1통.  66) 대한민국 법원, 법원경매정보, 강제경매 신청시 첨부서류 1. 부동산 강제경매 신청서 2. 집행권원의 집행력 있는 정본 3. 강제집행 개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 서류 (1) 집행권원의 송달증명(다만, 이행권고결정정본이나 지급명령정본상에 송달일자가 부기되어있는 경우에는 제출생략가능) (2) 조건성취를 채권자가 증명하여야 하는 경우의 조건성취집행문(조건이 채권자의 담보제공인 경우 제외)과 승계집행문 및 각 경우의 증명서(승계사실이 법원에 명백한 경우 제외)의 송달증명서 (3) 담보제공의 공정증서 및 그 등본의 송달증명서 (4) 반대의무의 이행 또는 이행제공을 증명하는 서면, 집행불능증명서 등 4. 부동산등기사항 전부증명서나 이를 대신할 수 있는 서류.  67) 민사집행법 제79조(집행법원) ①부동산에 대한 강제집행은 그 부동산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다. ② 부동산이 여러 지방법원의 관할구역에 있는 때에는 각 지방법원에 관할권이 있다. 이 경우 법원이 필요하다고 인정한 때에는 사건을 다른 관할 지방법원으로 이송할 수 있다.  68) 비용의 예납: 경매절차에 있어서 필요한 송달료, 감정료, 현황조사료, 신문공고료, 매각수수료 등의 비용을 미리 내야한다.

 2. 법원의 경매개시결정  

   채권자가 경매신청을 위한 제출서류를 구비 하여 경매대상 부동산 소재지의 지방법원에 제출하면 법원은 경매신청서류 심사기간으로 통상 3일 이내 적법하다고 판단할 경우 채권자의 경매신청을 받아들인다는 의미로 경매 절차의 개시를 허가하는 결정을 하게 된다. 법원의 경매개시결정은 경매대상 부동산의 소유자에게 경매 사실을 알리기 위하여 결정내용을 송달 하고, 법원은 결정 즉시 경매대상 부동산의 압류69)를 등기관에게 촉탁70)하여 부동산이 경매개시결정 났음을 확일 할 수 있도록 표시하고, 등기부 갑구에 경매기입등기(강제경매, 임의경매로 표시)가 이루어지게 된다.  

69) 민사집행법 제83조(경매개시결정 등) ①경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다. ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  70) 민사집행법 제94조(경매개시결정의 등기) ① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관 등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관(登記官)에게 촉탁하여야 한다. ② 등기관은 제1항의 촉탁에 따라 경매개시결정사유를 기입하여야 한다.

   경매개시결정 즉시 법원의 압류를 통하여 대상 부동산의 처분 및 피해자 방지를 하는 효력 발생시점은 경매대상 부동산 소유자가 대상이 경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어졌다는 결정문을 송달받은 시점과 압
류를 위한 경매기입등기 접수일 중 빠른 날을 시점으로 그 효력이 발생한다. 경매기입등기의 압류의 효력이 발생하기 전에 경매개시결정문을 송달받아 부동산을 처분하는 사해행위를 방지하고자 경매법원은 경매기입등기를 촉탁하고 통상 7일 후에 경매개시결정문을 송달 한다. 
   경매개시결정 이후에는 채무자와 소유자의 권리 및 일반 채권자들의 권리 보호를 위하여 개시결정문을 송달 한 것으로, 이의신청이 가능하고, 받아들여지는 경우 경매 절차의 집행정지 효력으로 경매 절차가 종료되고, 다툼을 통하여 인용될 경우 해당 경매는 취소될 수 있다.  

 3. 법원의 매각준비  

  경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 후 경매법원은 대상 부동산을 경매하기 위한 매각준비에 착수한다. 법원은 집행관에게 경매대상 부동산의 현황조사를 명령하고 동행하는 감정인에게 대상 부동산을 평가하
게 하여 평가액을 근거로 최저매각가격을 정하기 위한 감정평가를 명령71)한다. 현황조사 명령에 의하여 집행관이 현황조사서를 작성72)하게 되는데 여기에는 주관적인 내용은 배제하고 조사 당시 확인된 객관적 사실
만을 근거로 작성하는 것을 원칙으로 하여, 부동산의 ‘물리적 현상’에 대하여 기록하고, ‘점유의 현황’에 관하여도 기록한다.73) 집행관과 감정인의 조사 및 평가에 의한 현황조사서와 매각물건명세서는 매각기일 1주일 전까지 법원에 비치하여 누구나 열람할 수 있도록 하고 있다.74)   

71) 민사집행법 제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정) ①법원은 감정인(鑑定人)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다. ②감정인은 제1항의 평가를 위하여 필요하면 제82조제1항에 규정된 조치를 할 수 있다. ③감정인은 제7조의 규정에 따라 집행관의 원조를 요구하는 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.  72) 민사집행규칙 제46조(현황조사) ①집행관이 법 제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. 1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시 3. 조사의 일시ㆍ장소 및 방법 4. 법 제85조제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용 ②현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면ㆍ사진 등을 붙여야 한다. ③집행관은 법 제85조의 규정에 따른 현황조사를 하기 위하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다.  73) 민사집행법 제85조(현황조사) ①법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. ②집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다.  74) 민사집행법 제105호(매각물건명세서 등) ①법원은 다음 각호의 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 3. 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것 4. 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 ②법원은 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다

 4. 법원의 배당요구종기일 지정  

   매각준비과정으로 법원의 집행관과 평가인의 조사와 현황조사보고서, 매각물건명세서 작성 및 일반 열람 후 경매대상 부동산이 경매를 통하여 매각되면 법원은 배당을 받을 이해관계인들(채권자)에게 배당금을 받을
수 있는 권리가 있는 자는 신고하라는 의미75)로 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 시점으로부터 배당요구를 할 수 있는 종기일을 첫 매각기일 이전으로 정하여 공고한다.76) 배당요구종기일의 지정은 대법원경매정보 홈페이지 배당요구종기내역을 통하여 확인할 수 있다. 배당받을 수 있는 권리가 있는 경우라도 지정된 종기일까지 별도의 배당요구를 필요치 않은 경우를 제외하고77) 배당요구가 없을 경우 해당 경매로 배당받을 수는 없다.  

75) 민사집행법 제88조(배당요구) ①집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다. ②배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.  76) 민사집행법 제84조 제1항(배당요구의 종기결정 및 공고) ①경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022. 1. 4.> 77) 배당요구가 불필요한 경우 : ① 배당요구 종기까지 경매 신청을 한 이중 경매 채권자, ② 첫 경매 개시 결정 등기 전에 등기된 가압류 채권자, ③ 첫 경매 개시 결정 등기 전의 체납 처분에 의한 압류권자, ④ 경매로 소멸하는 저당권, 담보가등기, 전세권자로 첫 경매개시결정등기 당시 등기된자(등기된 임차권, 등기명령권 포함) 근저당권자는 배당표 작성 때까지 채권 계산 서를 제출하는 방법으로 청구 금액을 확장할 수 있다. ⑤ 대위 변제자의 경우 따로 배당요구를 하지 않아도 배당기일까지 대위자임을 소명하면 배당 받을 수 있다.

 5. 법원의 경매(매각)기일 지정ㆍ공고  

   법원의 배당요구종기일 지정 후 법원은 매각준비를 위한 감정평가 명령으로 작성된 감정평가서를 참고하여 최저입찰가와 매각기일을 정하여 이해관계인들에게 직권으로 통지한다. 매각기일의 지정공고는 신문 또는 전자통신매체와 관보공보를 이용하여 공고한다.78) 매각기일을 지정함과 동시에 법원은 경매대상 부동산의 매각방법으로 ‘기일입찰’과 ‘기간입찰’ 중 선택하여 지정하게 된다.79)  

79) 민사집행법 제103조 제1항(강제경매의 매각방법) ①부동산의 매각은 집행법원이 정한 매각방법에 따른다. 80) 민사집행규칙 제62조 제1항(기일입찰의 방법) ①기일입찰에서 입찰은 매각기일에 입찰표를 집행관에게 제출하는 방법으로 한다.

   기일입찰이란 매각기일에 경매법원에 입찰자가 직접 출석하여 입찰표를 작성하고 법원 집행관에게 제출하게 된다. 또한, 매각기일인 당일 현장에서 개찰하여 최고가매수신고인을 결정하는 입찰방법이다.80) 주로 부동산경매는 호가 방식을 채택하지 않고, 통상적으로 기일입찰의 매각방법을 주로 사용되며, 입찰자들은 매각기일에 경매법원 현장에서 직접 작정한 입찰표를 현금 또는 자기압수표로 입찰보증금(법원이 정한 최저매각금액의 10분의 1)을 동봉하여 집행관에게 직접 제출하는 것으로 입찰한다. 

80) 민사집행규칙 제62조 제1항(기일입찰의 방법) ①기일입찰에서 입찰은 매각기일에 입찰표를 집행관에게 제출하는 방법으로 한다.

   기간입찰은 기일입찰과 달리 입찰 기간을 별도로 부여하여 기간 내에 입찰자들의 입찰표를 넣은 입찰 봉투에 매각기일을 표시하여 법원 집행관에게 직접 제출하거나 등기우편으로 부치는 방법으로 입찰하게 된다.81)

81) 민사집행규칙 제69조(기간입찰에서 입찰의 방법) 기간입찰에서 입찰은 입찰표를 넣고 봉함을 한 봉투의 겉면에 매각기일을 적어 집행관에게 제출하거나 그 봉투를 등기우편으로 부치는 방법으로 한다.

   기일입찰과 기간입찰의 차이는 입찰과 개찰을 매각기일 당일에 모두 하는지, 아니면 별도의 입찰 기간을 부여하여 입찰일과 개찰일을 구분하는지의 차이다. 또한, 기일입찰의 입찰보증금 납부 방법과 달리 입찰 봉투에
동봉하여 집행관에게 제출하는 것이 아니라, 경매법원에서 지정한 최저매각가격의 10분의 1을 법원의 은행 계좌에 납부하는 것으로 입찰보증금 납입을 증명하는 입금표를 입찰 봉투에 첨부하여 제출하는 것으로 한다.
   매각방법 지정에 따른 입찰준비서류로는 입찰가격을 기입한 입찰표와 매수신청보증금봉투(기간입찰의 경우 법원계좌로 입금 후 입금표를 첨부), 입찰봉투로 경매법원에 비치되어 있다. 이렇게 법원은 경매부동산의 매각을 위한 표시사항과 매각방법, 점유자의 현황, 매각기일의 일시, 장소, 집행관의 성명 및 매각물건명세와 현황조사보고서 등의 일체의 매각부동산 참고자료를 공고해야 할 의무가 있다.82)  

82) 민사집행법 제106조(매각기일 공고내용)  매각기일의 공고내용에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법 3. 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수 4. 매각기일의 일시ㆍ장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간ㆍ장소 5. 최저매각가격 6. 매각결정기일의 일시ㆍ장소 7. 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼수있도록 제공한다는 취지 8. 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지 9. 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지

 6. 입찰자의 입찰참여 및 법원의 입찰종결  

   법원에서 매각기일을 지정하여 공고하면 입찰자들은 법원에서 공고한 입찰방법에 따른 입찰준비 후 입찰 봉투를 매각기일 또는 입찰 기간에 법원 집행관에게 제출하는 것으로 입찰할 수 있다. 입찰 봉투를 정상적으로 제출하고 입찰이 마감되면 법원 집행관에 의하여 입찰자들을 참여시킨 상태에서 입찰표를 개봉하게 된다. 83) 개찰을 통하여 최고가매수신고인을 결정하고 차순위매수신고인을 최고(催告)하여 적법한 차순위매수신고가 있다면 차순위매수신고인을 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다.84) 

83) 민사집행규칙 제65조(입찰기일의절차)  ①집행관이 입찰을 최고하는 때에는 입찰마감시각과 개찰시각을 고지하여야 한다. 다만, 입찰표의 제출을 최고한 후 1시간이 지나지 아니하면 입찰을 마감하지 못한다.  ②집행관은 입찰표를 개봉할 때에 입찰을 한 사람을 참여시켜야 한다. 입찰을 한 사람이 아무도 참여하지 아니하는 때에는 적당하다고 인정하는 사람을 참여시켜야 한다.  ③집행관은 입찰표를 개봉할 때에 입찰목적물, 입찰자의 이름 및 입찰가격을 불러야 한다. 84) 민사집행법 제115조 제1항 (매각기일의 종결) ①집행관은 최고가매수신고인의 성명과 그 가격을 부르고 차순위매수신고를 최고한 뒤, 적법한 차순위매수신고가 있으면 차순위매수신고인을 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한다고 고지하여야 한다.

 

7. 법원의 매각허가결정 및 확정  

  매각기일에 입찰을 통하여 최고가매수신고인과 차순위매수신고인이 정해진 후 법원은 매각 종결이전의 경매 절차에 하자가 있는지를 검토하고 이의신청85)이 있는지를 확인한다. 최고가매수신고자가 적법하게 매수신고를 하였는지 또한 검토86)하여 이상이 없음을 입찰종결일로부터 7일 이내 매각허가결정을 하여야 한다. 87) 매각허가결정일을 기준으로 7일 이내에 법원의 매각허가결정으로 손해를 보는 이해관계인은 즉시 항고할 수 있으며, 매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가해야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인 역시 즉시 항고할 수 있다.88) 다만 항고인은 법원의 결정에 불응하는 것으로 최고가매수신고금액의 10분의 1을 법원에 공탁하여야 한다. 불이행시항고장을 각하한다. 항고 보증금을 공탁한 경우라도 검토 후 이상 없음으로 법원이 항고를 기각할 경우 공탁한 항고 보증금은 모두 몰수되기 때문에 함부로 하기 어려운 부분이 있다. 즉시 항고가 없을 경우 법원은 절차상 하자가 없고, 이의신청도 없고, 적법한 매각이라는 의미로 매각허가결정을 확정하게 된다.  

85) 민사집행법 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때  6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때 86) 민사집행법 제123조(매각의 불허) ①법원은 이의신청이 정당하다고 인정한 때에는 매각을 허가하지 아니한다. ②제121조에 규정한 사유가 있는 때에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다. 다만, 같은 조 제2호 또는 제3호의 경우에는 능력 또는 자격의 흠이 제거되지 아니한 때에 한한다.  87) 민사집행법 제120조(매각결정에서의 진술) ①법원은 매각결정기일에 출석한 이해관계인에게 매각허가에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다. ②매각허가에 관한 이의는 매각허가가 있을 때까지 신청하여야 한다. 이미 신청한 이의에 대한 진술도 또한 같다.  88) 민사집행법 제129조(이해관계인 등의 즉시항고) ①이해관계인은 매각허가여부의 결정에 따라 손해를 볼 경우에만 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. ②매각허가에 정당한 이유가 없거나 결정에 적은 것 외의 조건으로 허가하여야 한다고 주장하는 매수인 또는 매각허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다. ③제1항 및 제2항의 경우에 매각허가를 주장하는 매수신고인은 그 신청한 가격에 대하여 구속을 받는다.

 8. 법원의 대금지급기한 결정  

  법원의 매각허가확정일 기준 통상 3일 내로 최고가매수신고인에게 매각대금지급기한을 정하여 기간 내 지급하라는 통지를 하게 된다. 현황조사와 감정가 측정의 매각준비와 경매 절차의 하자 및 이의신청을 고려하여
경매 전반에 문제가 없음을 확인하고 최고가매수신고인에게 목적 권리를 발생시키는 단계인 것이다. 매수인은 통지받은 대금지급기한내에 입찰보증금을 제외한 낙찰금액 전부를 고지서에 명시된 기간(통상 30일)내에 완납하여야 한다. 완납 시 경매법원에 소재한 은행을 통하여 영수증을 발급받고 영수증을 법원에 제출 시 ‘매각대금완납 증명서’를 발급받을 수 있다. 완납 증명서를 받는 시점으로부터 매수자(낙찰자)는 목적 권리(소유
권)를 취득하게 된다. 법원의 등기 촉탁에 의한 등기부의 소유자 변동 등기가 이루어지지 아직 않았더라도, 부동산경매에서 낙찰자의 대금 완납시 소유권 이전의 효과가 발생하게 되는 것이다.89)  

89) 민사집행법 제142조(대금의 지급)  ①매각허가결정이 확정되면 법원은 대금의 지급기한을 정하고, 이를 매수인과 차순위매수신고인에게 통지하여야 한다. ②매수인은 제1항의 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 한다.  ③매수신청의 보증으로 금전이 제공된 경우에 그 금전은 매각대금에 넣는다.

다만 매수인의 대금 지급을 미루고 법원이 통지한 매각대금 지급 기간을 넘기는 경우, 법원은 입찰 당시 호명했던 차순위매수신고인에게 매각허가결정을 할 것인지 결정해야 한다.90) 차순위매수신고자의 매수도 문제
될 경우 법원은 해당 경매부동산을 ‘재매각’할 수 있다. 매수 의사를 진정으로 표시하고, 입찰을 통한 경매 절차 진행에 소요된 법원 측의 비용과 시간의 대가성으로 매각대금 지급을 하지 않은 매수자의 경우 입찰 당시
동봉했던 입찰보증금(최저매각금액의 10%)를 돌려받을 수 없다.91) 

90) 민사집행법 제137조 제1항(차순위매수신고인에 대한 매각허가여부결정) ①차순위매수신고인이 있는 경우에 매수인이 대금지급기한까지 그 의무를 이행하지 아니한 때에는 차순위매수신고인에게 매각을 허가할 것인지를 결정하여야 한다. 다만, 제142조제4항의 경우에는 그러하지 아니하다.  91) 민사집행법 제137조 제2항(차순위매수신고인에 대한 매각허가여부결정) ②차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 때에는 매수인은 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.

   법원이 매수인의 매각대금 미지급에 의한 재매각 결정을 하더라도 매수인은 재매각의 매각기일에서 3일 전까지 지급기한을 초과한 시점부터 납부일까지의 지연이자와 미납 대금을 완납한다면 재매각을 취소하는 것으로 하고 원래의 매수인으로 소유권을 취득하는 것으로 한다.92) 재매각을 결정하더라도 당 초 경매의 매수인에게 대금 지급 기간 초과 즉시 매수책임을 벗게 하는 것이 아니라 경매 절차에 소요된 비용과 10개월 이상의 경매소요 시간을 고려하여 재매각기일 전 3일까지 매수인에게 유예기간을 주는 의미로 기간외 납부로 인정하는 것이다. 대금 완납 후 소유권이전등기 촉탁신청이 이루어지며 경매개시결정기입등기 이후 점유한 임차인과 같이 권원 없는 점유자를 대상으로 점유이전을 거부할 경우 매각대금 완납일 기준 6개월까지의 기간 내에 매수인은 법원에 부동산인도명령을 신청하여 점유자에게 부동산을 인도할 것을 명령하게 된다.93)  

92) 민사집행법 제138조(재매각) ①매수인이 대금지급기한 또는 제142조제4항의 다시 정한 기한까지 그 의무를 완전히 이행하지 아니하였고, 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재매각을 명하여야 한다. ②재매각절차에도 종전에 정한 최저매각가격, 그 밖의 매각조건을 적용한다. ③매수인이 재매각기일의 3일 이전까지 대금, 그 지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 따른 지연이자와 절차비용을 지급한 때에는 재매각절차를 취소하여야 한다. 이 경우 차순위매수신고인이 매각허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 매수인이 매매목적물의 권리를 취득한다. ④재매각절차에서는 전의 매수인은 매수신청을 할 수 없으며 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.   93) 민사집행법 제136조 제1항(부동산의 인도명령 등) ①법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

   인도명령 판결문에 의하여 퇴거를 주장하거나 이에 불응할 경우 법원집행관의 강제집행을 요청할 수 있다. 인도명령 신청 기간을 넘긴 경우, 명도소송을 통하여 점유권원확인의 시비를 다투어 결정하고 판결에 따른 목적물의 인도를 강제할 수 있다. 인도명령과 명도소송의 구별 점은 인도명령은 법원의 판단으로 확실하게 점유를 반환받아야 할 경우로 인도거절의 권능(점유할 권원)이 점유자에게 있는지가 이미 명확한 경우에 신청하
는 것이고, 명도소송의 경우 점유자의 점유권원이 정당한지를 점유자와 시비를 다투어봐야 할 경우로 그 구별 점이 있다. 
   또한, 명도소송은 원고와 피고 즉 당사자에게만 그 판결이 적용되므로 점유자가 작심하여 점유이전판결에 의한 강제집행을 피하기 위하여 지속적으로 점유관계를 변경하여 실질적인 점유를 지속할 우려가 있으므로 통상 명도소송전 점유이전가처분신청을 통하여 대상 부동산의 점유관계변경을 고려하지 않고 제3자를 포함하여 명도소송 승소 시 강제집행이 가능하도록 하고 있다.94)  

94) 민사집행법 제136조 제6항(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

   대표적인 사례가 유치권에 의한 매수자 인도거절이다. 유치권을 행사하는 경매물건 대부분의 문제를 해결하기 위해, 현재는 낙찰 후 매수자가 행사하는 인도거절권(유치권)을 상대로 유치권이 성립하지 않는다는 명백할 정도의 성립요건 하자가 발생한다면 매수인이 법원에 인도명령신청하는 것으로 유치권을 제거하려 할 것이고, 성립요건 중 하자가 명백하지 않은 경우 실질적인 심사를 통하여 유치권에 의한 인도거절권이 점유자에게 있는지를 검토하는 소송과 재판을 받아야 하는 상황이다. 
  즉 경매법원에서도 점유권을 갖는 자에 대하여 점유할 정당한 사유가 있는 경우에는 강제집행을 통한 점유반환을 요구할 수 없음을 명백하게 하였지만, 명백하지 않거나 점유권원 있음을 입증해야 하는 경우에는 그
시비를 다투어 소송을 통한 판결에 따라 결과를 달리하도록 경매의 후속 처리 개념으로 두고 있는 것이다.  

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)   [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)   [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결  대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2015. 4. 10.자 2015마19 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 부동산인도명령에 대한 불복사유 및 부동산경매절차 고유의 절차적 흠이 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민사집행법 제56조 제1호, 제136조 제1항, 제5항 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 1인 【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2014. 11. 28.자 2014라13 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 신청인은 이 사건 임의경매절차에서 피신청인들 소유이던 원심 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 경락받아 대금을 모두 납부하고 2013. 9. 30. 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였다.   나. 신청인은 2014. 1. 13. 피신청인들을 상대로 이 사건 인도명령을 신청하였고, 제1심법원은 2014. 1. 17. 이 사건 인도명령 결정을 하였다.  다. 피신청인들은 2014. 1. 28. 다음과 같은 사유를 주장하면서 즉시항고하였다. ① 피신청인들은 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용할 때 신청인이 위 금원으로 이 사건 각 부동산을 포함한 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당채무, 가압류채무 등 일체의 채무를 정리해주기로 하였으나, 신청인이 신청외 1, 신청외 2의 근저당채무를 변제하지 않아 신청외 1, 신청외 2가 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 부동산에 임의경매를 신청하여 신청인이 낙찰받았다.  ② 따라서 피신청인들은 신청인에게 손해배상청구권이 있고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청은 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하므로 위법하다.  라. 이에 대하여 원심은 ① 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 금강농업협동조합 및 신청외 1, 신청외 2 명의의 근저당권이 설정되어 있었는데, 금강농업협동조합의 신청으로 임의경매절차가 진행 중이었던 점, ② 신청인은 2011. 4. 26. 피신청인들에게 4억 700만 원을 대여하기로 하면서 위 대여금으로 피신청인들 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등 일체의 채무를 정리해주기로 하고, 그 후 피신청인들이 위 부동산들을 처분하여 위 차용금과 이자를 변제하기로 약정한 점, ③ 피신청인들은 위 차용금을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 채권최고액을 6억 5,000만 원으로 한 근저당권을 설정하여 준 점, ④ 그럼에도 신청인은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 아니하여 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산이 제3자에게 매각되었고, 신청인은 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 이 사건 각 부동산을 경락받은 점 등에 비추어 볼 때, 신청인이 피신청인에 대하여 채무를 정리해주기로 한 약속을 이행하지 아니하여 결국 제3자를 거쳐 신청인이 경락받게 된 상태에서 신청인이 피신청인들에 대하여 단지 매수인의 지위에서 인도명령을 신청하는 행위는 당사자의 신의를 저버리고 낙찰자의 지위를 남용하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 신청인이 본안으로서 서로의 채권채무관계가 고려되는 상태에서 인도를 구하는 것은 별론으로 하고 경매절차에서 신청인의 일방적인 입장만 내세우면서 한 이 사건 인도명령 신청은 받아들일 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 재판으로서 간이·신속한 절차에 의하여 매수인으로 하여금 부동산을 인도받을 수 있도록 기판력이 없는 집행권원을 부여하는 것이고(민사집행법 제136조 제1항, 제5항, 제56조 제1호), 인도명령에 대한 불복사유는 인도명령 발령의 전제가 되는 절차적 요건의 흠, 인도명령 심리절차의 흠, 인도명령 자체의 형식적 흠, 인도명령의 상대방이 매수인에 대하여 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원의 존재에 한정되며, 경매절차 고유의 절차적 흠은 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다.   그러므로 피신청인들이 즉시항고 사유로 주장하는 사유, 즉 신청인이 피신청인들에 대한 금원 대여약정을 일부 이행하지 않았고 이로 인하여 피신청인들이 신청인에게 손해배상청구권이 있다는 주장은 이 사건 각 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원이 될 수 없어 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없음이 명백하고, 이를 전제로 한 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용 주장 역시 인도명령에 대한 불복사유가 될 수 없다고 봄이 상당하다.  나. 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다. 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 피신청인들과 신청외 3(이하 ‘피신청인들 등’이라고만 한다)는 2011. 4. 6.경 신청인으로부터 4억 700만 원을 차용하여 위 차용금으로 피신청인들 등 소유의 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 근저당권, 가압류 등과 관련된 일체의 채무를 정리하고 신청인에 대한 위 차용금을 담보하기 위하여 신청인에게 위 부동산들에 관하여 근저당권 및 가등기를 설정하여 주며 변제기를 2011. 8. 30.로 정하고 피신청인들 등이 신청인에게 변제기까지 차용금을 변제하지 않을 경우 피신청인들 등은 신청인에게 위 부동산들에 관한 소유권을 이전하며 신청인은 위 부동산들에 관하여 임의경매를 신청할 수 있다는 내용의 합의각서를 작성한 사실, ② 신청인은 2011. 4. 26.경 피신청인들 등에게 대여하기로 약정한 4억 700만 원 중 3억 3,600만 원을 대여한 사실, ③ 위 대여금은 피신청인들 등의 채권자인 금강농업협동조합 등에 대한 채무 변제에 사용되었고, 이로 인하여 금강농업협동조합이 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진행 중이던 임의경매신청을 취하한 사실, ④ 피신청인들 등은 신청인에게 나머지 차용금을 교부해 줄 것을 요구하였으나, 신청인은 나머지 차용금 7,100만 원만으로는 원심 별지 목록 기재 각 부동산에 설정되어 있는 나머지 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소하기 부족하고, 피신청인들 등이 변제기인 2011. 8. 30.까지 신청인의 대여금을 변제할 수 있다는 점이 불분명함을 이유로 나머지 금원의 교부를 거절한 사실, ⑤ 결국 피신청인들 등은 원심 별지 목록 제5 내지 13항 기재 각 부동산에 설정된 신청외 1, 신청외 2의 근저당권의 피담보채무를 변제하지 못하였고, 신청외 1, 신청외 2의 임의경매신청으로 인하여 위 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행되었으며, 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 위 부동산을 낙찰받아 2011. 12. 15. 소유권을 취득한 사실, ⑥ 신청인은 피신청인들 등에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 근저당권자로서 2012. 12. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, ⑦ 신청인은 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 2013. 9. 30. 소유권을 취득한 사실, ⑧ 신청인은 2013. 9. 30. 위 경매절차에서 위 대여금채권 중 159,890,744원을 배당받았고, 나머지 대여금을 변제받기 위하여 2013. 11. 6. 피신청인들 등을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 소송계속 중인 사실을 알 수 있다.  위 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청인이 피신청인들 등에게 대여하기로 한 대여금 중 일부를 대여하지 않았다는 사정을 고려하더라도 법원의 부동산임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청인이 이 사건 각 부동산의 소유자였던 피신청인들을 상대로 민사집행법 제136조 제1항에 따라 인도명령을 신청한 것이 오직 피신청인들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 신청인에게 아무런 이익이 없고, 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 사회질서에 반한다고 인정하기 어렵다.  다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 신청인의 이 사건 인도명령 신청이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 부동산인도명령에 관한 법리 및 신의성실의 원칙과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)

대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다13082 판결 [청구이의][공2015상,620] 【판시사항】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 갑은 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례 【판결요지】 다세대주택 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 입구 오른쪽 세대가 각 층 01호로, 왼쪽 세대가 각 층 02호로 기재되었는데, 실제 현관문에는 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있고, 갑이 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사안에서, 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것이고, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없으므로, 갑은 임의경매절차에서 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호를 매각받은 것으로 보아야 한다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제40조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로투스 담당변호사 김명근 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나7626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울 마포구 (주소 생략) 소재 3층 다세대주택(이하 ‘이 사건 다세대주택’이라 한다) 지하 입구 왼쪽에 위치한 원심판시 원고 점유 부동산 및 그 입구 오른쪽에 ‘지하 02호’로 표시된 부동산이 있는바, 피고가 서울서부지방법원 2008타경100887호 임의경매절차(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)에서 매수한 부동산의 등기부상 표시 내용이 원고 점유 부동산과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치한다고 보기 어렵고, 오히려 위 등기부에 표시된 내용은 위 ‘지하 02호’로 표시된 부동산과 동일성이 인정되어 이를 표상하는 등기로서의 효력이 있다는 이유로, 피고가 이 사건 임의경매절차에서 매수한 부동산이 원고 점유 부동산임을 전제로 원고에게 그 인도를 명한 원심판시 이 사건 인도명령은 부당하다고 판단하였다.  원심은 나아가, 인도명령 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고가 허용되므로 이는 민사집행법 제56조 제1호에 의하여 집행권원이 되고, 따라서 상대방은 실체상의 이유에 의하여 인도명령의 집행력을 배제할 사유가 있는 경우에는 민사집행법 제44조에 따라 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다는 이유로, 이 사건 소가 적법하다고 판단하였다.  2. 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민사집행법 제136조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 그러나 원심이 이 사건 인도명령이 부당하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 건물에 관한 등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서의 효력이 있는 것인지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치하는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, ① 이 사건 다세대주택의 지하층 및 1, 2층의 입구 오른쪽 세대 전유부분 면적은 50.44㎡이고, 위 각 층 입구 왼쪽 세대 전유부분 면적은 52.03㎡이며, 모두 방 3개, 거실·주방·욕실 각 1개씩이나 그 구조, 면적 등이 상이한 사실, ② 이 사건 다세대주택 각 세대에 관한 소유권보존등기 당시 제출된 도면상에는 각 층 입구 오른쪽의 면적이 작은 세대가 각 층 01호로, 입구 왼쪽의 면적이 큰 세대가 각 층 02호로 기재된 사실, ③ 그런데 실제 이 사건 다세대주택의 각 세대 현관문에는 위 도면 기재와 달리 각 층 입구 오른쪽 세대가 02호로, 각 층 입구 왼쪽 세대가 01호로 각 표시되어 있는 사실, ④ 피고는 이 사건 임의경매절차에서 등기부상 ‘지층 02호, 면적 52.03㎡’인 부동산을 매각받은 사실을 알 수 있다.  위 법리 및 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 다세대주택에 관한 등기부상 지층에서 2층까지의 각 층 02호는 입구 왼편에 위치한 세대를, 각 층 01호는 입구 오른편에 위치한 세대를 표상하는 것으로 봄이 상당한바, 각 현관문에 등기부상 표시와 다르게 표시되어 있다는 사정만으로 각 층 02호에 대한 등기가 입구 오른편에 위치한 면적 50.44㎡의 세대를 표상하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 임의경매절차에서 그 등기부가 나타내는 대로 입구 왼편에 있는 지층 02호, 즉 원고 점유 부동산을 매각받은 것으로 보아야 한다.  (3) 그렇다면 피고는 원고 점유 부동산의 소유자에 해당하므로 이를 전제로 한 이 사건 인도명령은 정당하다고 할 것이다. 결국 이 사건 인도명령이 부당하다고 본 원심판결은 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 [부동산인도명령][공2004.11.15.(214),1794] 【판시사항】 [1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부 (적극)   [2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례 【결정요지】 [1] 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다.  [2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항[2] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항 【전 문】 【신청인(상대방)】 신청인(상대방) 【피신청인(재항고인)】 피신청인(재항고인) 【원심결정】 부산지법 2004. 5. 20. 자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다. 【이유】 1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유는 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다( 민사집행법 제15조 제10항).}, 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다 고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 5. 20.자 항고기각결정에 대하여 2004. 5. 27. 재항고를 제기하면서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 6. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 7. 8.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다.  3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하고, 재항고비용은 패소한 피신청인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

 9. 법원의 배당표 작성 및 배당  

   매수자의 대금지급이 완료되어 소유권을 취득하고 점유이전의 분쟁을 해결하는 것으로 ‘입찰자’가 경매에 등장하는 것은 끝이 난다. 이후로는 매각대금에서 배당요구종기일까지 배당신청을 한 채권자과 이해관계인들의 배당절차가 남게 된다.95) 매각절차에서 매각기일을 지정했듯이 배당에서도 배당기일을 지정하여 이해관계인 및 채권자의 피담보채권액과 이자를 합하여 배당순위를 표시하는 배당표를 작성하여 지정한 배당기  일 3일 전까지 법원에 비치해야 한다. 이는 채권자와 채무자 그리고 이해관계인에게 보여주기 위함이다.96) 배당을 신청한 채권자와 이해관계인이 출석한 자리에서 배당표에 관한 배당이의신청을 받고97) 이의신청이 있을 시 법원은 배당표를 정정하는 조치를 취한 후 확정하여 반영된 배당표에 의한 배당을 진행하는 것으로 부동산경매절차는 모두 종료된다.98)  

95) 민사집행법 제145조(매각대금의 배당) ①매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다.  ②매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다. 96) 민사집행법 제149조(배당표의 확정) ①법원은 채권자와 채무자에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일전에 배당표원안(配當表原案)을 작성하여 법원에 비치하여야 한다. ②법원은 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 한다.   97) 민사집행법 제151조(배당표에 대한 이의) ①기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. ②제1항의 규정에 불구하고 채무자는 제149조 제1항에 따라 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 서면으로 이의할 수 있다.  98) 민사집행법 제150조(배당표의 기재 등) ①배당표에는 매각대금, 채권자의 채권의 원금, 이자, 비용, 배당의 순위와 배당의 비율을 적어야 한다. ②출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자가 합의한 때에는 이에 따라 배당표를 작성하여야 한다.

   이처럼 부동산경매절차 이론은 민사집행법에 기초한 절차법이라는 것이 전부이다. 경매를 진행하는 과정은 민사집행법에 의한 절차상의 형태와 기준을 다루는 것으로 부동산경매의 ‘형태’를 만들어내는 것이다. 앞에선
부동산경매의 절차별 입찰자의 입장과 경매법원의 입장을 확인하였다. 매각에 필요한 준비과정(현황조사보고서, 매각물건명세서)을 포함하여 모두 형식적인 절차라고 할 수 있다. 다만 부동산경매가 유치권에 국한되어 있는 시스템이 아님을 인지하고 경매물건별 권리 관계와 물리적 특성을 고려하여 매각절차상의 현 민사집행법이 문제가 된다고 판단할 수는 없다. 
   즉 부동산경매는 그 절차상의 하자는 없다는 것이다. 다만 유치권 행사 중인 부동산에서 유독 그 담보권의 본질과 상반되는 법률 악용과, 법리해석의 오류가 발생하고 형식적인 절차에서 그치는 것이 아니라 유치권의
성립 자체가 불명확한 요건을 성립의 기반으로 하기에 더욱 실질적인 검토가 필요한 예외적이고 특별한 경우라는 인식이 필요하다고 보인다.

   유치권의 성립요건 중 점유와 피담보채권의 사실관계 및 견련성이 그 성립의 핵심이고 이 두 가지 요건이 허위과장유치권 발생의 원인이 되고 있다. 이 핵심요건이 사실관계에 부합해야 하고 실질적인 점유의 지속을
수반한 사실관계에 기반 한다는 것이 유치권 성립 및 인도거절의 효과의 정당성을 부여하게 되는 근거가 되는 것이다. 
   이렇듯 피담보채권과 점유의 사실관계 입증이 성립의 가장 큰 요소로 남아 있는 것과는 반대로 그 입증은 부동산경매 절차의 형식적인 심사에 의하여 유치권의 성립, 불성립을 낙찰을 통한 매수자 발생 후 경락대금을
완납하여 소유권 변동이 발생하는 단계까지도 확정할 수 없는 것이 현실이다. 피담보채권의 사실관계를 실질적으로 검토하는 성립 여부를 확정하는 절차는 매각 이후 인도명령이나 명도소송에 의한 강제집행이 불가피하다. 이는 유치권물건의 후속처리의 기능일 뿐이지 부동산경매에서 유치권 물건에서 발생하는 문제의 대안이 되지 못한다. 매각 이전의 절차에서 사전적인 유치권 성립 여부 확정 기능의 부재인 것이다. 

제4절. 일본 유치권제도 비교분석  

I. 유치권제도와 법적 효용  

  일본은 우리나라와 같이 유치권을 제도화 하는 것에서 이를 담보물권으로 규정하여 채권실행의 안정성을 확보하는 공평의 원칙을 목적으로 하고 있다.99) 프랑스민법의 영향을 받아 구민법은 프랑스 학설과 판례를 따르고 있으나 현행민법은 독일의 판덱텐의 구성체계를 혼합하는 것으로 이를 물권화하는 것으로 계수하였다. 100) 1893년 일본 구민법으로 프랑스민법의 영향을 받고 보와소나드(Boissonade)에 의하여 편찬되었다. 이는 프랑스의 학설과 판례를 기반으로 하기에 민법상 제도화화여 이를 물권화 하는 것이 아닌 항변권에 의한 채권적 지위로 분류하여 채권담보편의 물적담보로 규정하고 있다. 물적담보는 다시 유치권, 동산질, 부동산질, 선취특권, 저당권으로 각각 나뉘게 된다. 구민법의 취지는 급부거절권으로 동일한 법률관계에서 발생한 수개의 채권이 상대방의 이행에 따라 반대급부의 이행이 이루어질 것으로 하기에 상대방의 이행이 있을 때까지 반대급부의 이행을 거절할 수 있는 것으로 하는 것이다.101)  

99) 中野貞一郎/下村正明, 民事執行法, 青林書院、2016, 778頁 參照.  100) 鈴木忠一/三日月章, 注解民事執行法(第5巻), 近藤崇晴, 有斐閣, 1985, 377頁 參照.   101) 浦野雄幸, 条解民事執行法, 商事法務研究会, 1985, 890頁 參照.

   제2부 물적담보권 제1장 유치권 제92조 유치권의 내용에 관한 조문은 다음과 같다. 제92조 제1항 유치권은 재산편과 재산취득편에서 특히 이를 정한 경우 외에 채권자가 이미 정한 원인으로 인하여 그 채무자의 동산이
나 부동산을 점유하고 그 채권이 그 물건의 양도로 인하여 또는 그 물건의 보존비용으로 인하여 또는 그 물건에 의하여 발생된 손해배상으로 인하여 그 물건에 관하여나 그 점유에 견련되어 발생한 경우에 그 점유한 물건에 관하여 채권자에게 귀속한다.102) 

102) 齊藤和夫, “留置權競賣考: 民執法195條の根本問題の檢討”, 法學硏究, 慶應義塾大學法學硏究會 齊藤和夫, 2007, 80卷 12号, 90-92頁 參照.

   즉 동일한 법률관계에서 발생한 반환청구권과 물건에 의하여 발생한 채권을 보호하기 위하여 상대방의 채무이행이 이루어질 때까지 채권자의 반환의무 이행을 거절하는 것으로 한다는 핵심을 갖추고 있다.103) 

103) 林良平編·田中整爾 執筆,「注釋民法(8)」, 有斐閣, 1965, 45頁 參照.

   현행민법은 기존 프랑스 학설에 의한 유치권의 채권적 분류와 급부거절권을 독일의 판덱텐 민법 체계를 혼합하여 유치권을 법정담보물권으로 규정하고 있다.104) 현행 민법의 형태는 점유를 요건으로 하고 유치권 행사의 대상물을 ‘동산과 부동산’ 의 구민법의 범위에서 ‘물건’으로 하여 그 적용범위를 확정했다는 평가가 있다 105) 동일한 법률관계에서 발생한 급부라는 채권의 인정범위에서 견련관계를 요구하는 것으로 조정하고 이는 동시에 충족됨과 권리행사의 구체적인 시가를 ‘변제기에 도래하는 것’으로하여 더욱 구체화 하였다.106) 

104) 浦野雄辛, 「判例 民事執行法」, 三省堂. 2005, 540-544頁 參照. 105) 內田貴, 債權總論․擔保物權(民法 III), 東京大學出判會, 2005, 507頁 參照  106) 梅謙次郞, 民法要義, 卷之二(物權編), 有斐閣書房, 明治42, 1909, 304頁 參照

 II. 성립 및 효력  

   일본의 유치권은 일본민법 제7장 유치권에서 제295조 유치권의 내용으로 법정요건 달성시 법률상 당연 성립하는 형태를 갖는다. 조문 내용은 ‘타인의 물건의 점유자는 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가진 때에는, 그
채권의 변제를 받을 때까지, 그 물건을 유치할 수 있다.‘라고 규정하고 있다. 또한 ’변제기에 없는 때에는 그러하지 아니한다고‘ 규정하고 있다,107)  즉, ①타인의 물건을 점유할 것, ②그 물건에 관한 채권을 갖을 것, ③채권이 변제기에 있을 것, ④유치권행사를 위한 점유가 불법행위에 의한 경우가 아닐 것으로 정리할 수 있다. 이는 우리나라 유치권과 대부분 동일한 성립요건을 보여주고 있다.108)  

107) 일본민법 제295조(유치권의 내용) 제1항 타인의 물건의 점유자는 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가진 때에는, 그 채권의 변제를 받을 때까지, 그 물건을 유치할 수 있다. 그러나 그 채권이 변제기에 없는 때에는 그러하지 아니한다. 제2항 전항의 규정은 점유가 불법행위에 의하여 시작된 경우에는 적용하지 아니한다. 108) 園尾隆司, 「留置權による競賣および形式的競賣の賣却手續, 9頁 參照.

   요점으로 타인의 물건, 점유, 견련성, 변제기의 요건이 핵심이 되는 성립요건을 갖췄다고 볼 수 있다.

첫째. 유치권의 대상물인 ’타인의 물건‘은 동산의 적용과 부동산에 관한 적용을 모두 인정하고 있다. 채무자 소유의 물건을 점유하는 것을 전제하지만 제3자가 제공하는 담보물에 관하여 점유를 통한 유치권행사를 인정하는가에 관하여 이를 인정하고 있다. 즉 채무자가 제공하는 본인 소유의 대상물 외에도 담보로서 제공하는 다른 물건에 점유를 이전하여 유치권 행사가 가능하다는 것이다.109) 

109) 深澤利一, 民事執行の實務, 上卷 : 不動産執行, 新日本法規, 2007, 150頁 參照.

   둘째. 점유를 요건으로 하며, 우리나라와 동일하게 등기를 요하지 않기 때문에 점유침탈의 위험에 노출되고 점유침탈시 유치권은 즉시 소멸하는 것으로 한다. 또한, 채권의 전부변제가 있을 때까지 그 점유를 존속해야
하는 점도 같다. 공시형태가 점유로 한정되어 있기에 발생하는 문제가 우리나라 유치권의 문제점과 정확하게 일치하고 있다.110)   

110) 富井政章, 民法原論 第二卷(物權), 1914, 320頁 參照.

    셋째. 견련성은 유치하는 물건과 채권이 직접적으로 연관성이 있고, 물건 자체로부터 발생한 채권일 경우 그 견련성이 인정되는 경우와 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계에서 발생한 채권일 경우 그 비용상환청구권이나 손해배상청구권 이 연관성을 인정받는 경우가 있다. 이는 학설에 의한 다수설과 소수설에 내용으로 명확한 인정기준을 제시하지 못하고 판례의 누적 해석에 근거하여 상황에 맞게 인정되고 있다.111)  

111) 藥師寺志光寺, 留置權論, 三省堂, 1934, 53頁 參照.

   넷째. 채권이 변제기에 있어야 함을 요건으로 계약상 내용의 시간적 변제기와 동시에 법률행위의 채권 발생 내용의 달성도를 동시에 판단하여 계약이행 없이 단순 시간적 도달을 기준하여 변제기를 판단한다면 유치권
을 위한 채권담보의 안정성을 확보하는 것이 제도의 공평성 확보를 정면으로 부정하는 기준이 될 수 있기에 법률행위의 이행과 물리적 시간의 변제기를 동시에 판단함을 기준으로 한다.112)   

112) 柳澤秀吉, 采女博文, 物權法, 嵯峨野書院 2008, 239頁 參照.

  일본 유치권의 법률효과로는 보존에 필요한 사용은 정당하여 유치권 소멸의 사유가 될 수 없고, 이를 제외한 모든 사용형태를 채무자의 승낙을 요하는 것으로 규정하고 있다. 즉 동산, 부동산 모두 선량한 관리자로서 그 점유를 지속할 것을 전제로 법률효과(인도거절)을 주장할 수 있다는 것이다.113)  

113) 石田文次郞, 「擔保物權法」, 有斐閣, 1949, 567面 參照.

  선량한 관리자로서 그 점유를 지속하면 일본민법 제296조(유치권의 불가분성), 제297조(유치권자에 의한 과실 수추권), 제298조(유치권자에 의한 유치물의 보관), 제299조(유치권자에 의한 비용상환청구권)의 법률효과를 적용한다. 유치권자가 대상물을 점유하면서 채무자의 완전이행이 있을 때까지 그 점유를 지속하고 타인의 침탈을 차단하고, 과실충당, 소유자의 승낙에 의한 사용권, 임대를 통한 채권변제가 가능하다.114)  

114) 樂師寺, 「留置權(綜合判例硏究)」, 業書民法十九, 1966, 23面 參照

   유치권의 소멸에 관한 내용은 점유의 상실 또는 선량한 관리자의 의무위반에 의하여 채무자가 유치권의 소멸을 청구할 경우, 상당한 담보의 제공으로 유치권의 소멸을 청구하는 경우가 있다.115)  

115) 北川善太郞,「民法の理論と體系」, 一粒社,1987, 3面 參照.

 III. 일본 유치권에 의한 경매절차  

   일본 민사집행법은 유치권이 설정된 부동산의 경매절차를 형식적 경매절차에 따르고 있다. 형식적 경매는 부동산에 설정된 담보물권 등의 소멸을 원칙으로 하여 현금화를 목적으로 매각단계까지 진행하고 배당의 절차가 생략된다. 다만 이 경우 매각률이 현저하게 낮아지는 문제가 발생하여 법원은 판사가 정하는 별도의 매각조건으로 인수되지 않고 소멸하는 소멸주의를 적용할 수 있다. 이 점은 일본 유치권에 의한 경매신청과 우리나라 유치권에 의한 경매신청에서도 동일하게 적용되고 있는 모습이다. 일본은 유치권에 의한 형식적 경매절차시 담보권의 부담을 어떤 형태로 할 것인지 소멸설, 인수설, 단순환가 또는 환가 후 채권자에게 일괄지급하는 것으로 이분설의 견해로 논의되고 있다.116)   

116) 심현치, “일본 유치권 실무에 관하여-유치권에 의한 경매 절차 운용을 중심으로,” 일감부동산법학 18 (2019), pp.33-36.

   결과적으로 도쿄지방재판소는 형식적 경매의 분류로 환가형, 청산형을 불문하고 경매신청인의 목적 달성에 적합한 방법을 적용하는 것으로 소멸주의를 채택하고 있다. 즉, 유치권에 의한 경매신청은 환가를 목적으로 하는 형식적 경매절차로 진행되고 유치권은 소멸하며, 다른 담보권에 의하여 신청되는 경매와 동일하게 배당요구를 인정하여 환가에 의한 배당으로 유치권을 소멸시키고 있다. 이는 우리나라에서도 동일한 모습으로 인정하고 있다. 일본 민사집행법 제181조 제1항 제4호는 일반선취특권에 있어서는 그 존재를 증명하는 문서가 제출된 때에 한하여 경매가 시작됨을 규정하고 있다. 즉 유치권자는 유치권에 기초한 경매신청에 앞서 법정공문서를 취득해야 한다는 의미이다. 하지만 우리나라와 마찬가지로 사문서 제출에 의한 유치권의 단서를 서류화한 것에 그칠 뿐 유치권 성립의 확정판결까지 요구하고 있지는 않다.117)  

117) 이은규, "민사유치권제도의 문제점과 개선방안," 박사학위논문 충북대학교 법학전문대학원, (2016), pp.25-28.

   우리나라 민법체계가 일본과의 유사성이 있으므로 유치권에 관한 경매를 해결에 관하여 차별점은 무엇인지, 문제의 인식, 보완점에 관하여 경매절차를 기준으로 살펴보았다. 상당히 많은 부분이 동일점을 보이고 있고 이는 유치권에 의한 경매신청인지, 다른 담보권 실행에 의한 경매인지를 구분하여 기존 유치권의 인수주의에 의하여 발생하는 문제와 유치권자가 유치권의 처분권(경매신청권)을 이용하여 유치물을 경매신청하는 방법으로 나뉜다.118)  

118) 我妻榮·有泉亨·淸水誠, 民法Ⅲ, コンメンタール擔保物權法, 日本評論社, 1997, 25面 參照.

   결국, 형식적 경매와 실질적 경매로 구분되어 배당을 요하는 권리들의 배당을 통하여 권리를 소멸시키고 매수인에게 소유권이 이전되는 과정에서 유치권의 특성으로 매수인에게 유치권이 인수되는 경우에 발생하는 사용권 문제에 관하여 일본도 동일하게 인식하고 있었다.119)  

119) 秦光昭, “不動産留置權と抵當權の優劣を決定する基準”,「金融法務事情」第1437號, 1995. 12,  5面 參照.

   인수주의에 의하여 발생하는 문제의 보완으로 유치권자 스스로 경매를 신청하여 배당권을 인정하여 채권을 변제받을 수 있도록 하는 점은 일부 유치권을 소명할 수 있는 온전한 유치권자에 의하여 그 목적을 달성할 수
있으나, 우리나라 유치권에 의하여 발생하는 경매 문제는 유치권에 의한 경매신청에서 발생하는 경우와 상당 부분 유치권자 이외의 담보권 실행 또는 강제경매신청에 의한 매각금액 감액, 매각률 감소, 정보의 비공개, 유치권 성립의 불명확성, 매수자 인수주의에 의한 사실상의 우선변제 문제를 발생시키고 있다.120)  

120) 內田貴, 債權總論․擔保物權(民法Ⅲ), 東京大學出版會, 503頁 參照.

   일본은 유치권에 관하여 경매신청을 통한 배당권 인정을 통하여 피담보채권의 변제를 보완하고 있지만 이외의 경우에는 국내 선행연구와 차별화된 개선을 포함하고 있지 않고 있다.121)    

121) 栗田哲男, “建築請負における建物所有權の歸屬をめぐる問題點”,「現代民法硏究(Ⅰ); 請負契約, 信山社, 1997, 392-398 參照.

 

제3장. 유치권 문제의 원인과 판례분석 

제1절. 부동산경매의 유치권문제 분석  

I. 전국 부동산경매 유치권물건 현황 분석  

   앞서 유치권의 법률적 이론과 부동산경매의 절차적 이론을 확인하였고, 부동산경매에서 유치권으로 발생하는 문제의 원인을 확인하였다. 선행연구 자료와 대법원 판례에 따르면 부동산경매에서 유치권을 행사하는 경매물건은 권리의 특성상 담보권의 성립을 미리 확정할 수 없고, 성립의 타당성을 예측하기 어려운 것을 바탕으로 ‘특수물건’으로 취급하고 있다.122) 

122) 구본형, "부동산경매에 있어서 특수부동산에 대한 권리분석의 소고," 부동산경매연구 2.1 (2021), pp.123-130.

    유치권 신고가 있거나 점유관계 확인을 통한 유치권자가 확인되는 경우 유치권에 의한 인도 거절권으로 낙찰자가 신소유자로 그 부동산의 소유권을 취득한다 하더라도 사용권이 제한되어 본래 입찰의 목적이었던 수익성의 목적 또는 실수요의 목적을 달성할 수 없기 때문이다. 따라서, 유치권자가 주장하는 피담보채권액만큼 유찰을 통한 최저매각가격의 감액을 노리게 됨이 일반적이다.123)  

123) 박규화 최재근, "부동산 경매절차상 특수권리의 현황과 문제점 및 향후 개선방안에 관한 연구," 부동산경매연구 2.2 (2021), pp.111-115.

   진정한 유치권 성립을 근거로 유치권을 행사하는 경우는 극히 드물고 해마다 허위 유치권을 남발하여 이해관계인과 채권자들에게 피해를 주고 경매를 고의적으로 지연시키겠다는 의미로 볼 수 있다. 허위의 유치권 성
립이 부정되어 법리상 매수자에게 부동산이 인도되어 사용할 수 있게 함이 타당하나, 현재로선 인도명령으로 강제집행 형태의 후속처리가 유일한 해결책이라는 것에서 허위유치권임을 매각단계 이전에 확정하여 그 발생을 근절하는 유치권 민법개정의 필요성이 있다고 보여진다.  
   경매종료 후 사후적인 방법으로 점유를 회복하는 방법은 그 시간과 비용이 발생하고 유치권자의 저항이 심할 경우 6개월에서 1년 정도의 고통의 시간이 수반될 수 있다. 유치권을 깨뜨리는 나름의 경매 전문가라 할
지라도 이는 개인의 수익에 효과적일 순 있어도 국가의 강제력이 동원되는 부동산경매라는 권리 집행 수단의 측면에선 국가를 상대로 거짓된 권리의 형태를 조성하여 법원경매의 불신과 유치권물건의 위험성을 강조하
여 유치권행사에 대한 무분별한 위험률과 기피 성향을 만들게 되는 것이다.  
   개인 간 시비를 다투게 하는 사후적인 유치권 해결 방법은 유치권으로 보호받을 채권자가 아님에도 불구하고 노골적으로 이사 비용을 요구하는 것으로 적법한 부동산경매를 통한 인도 절차의 하자를 발생시킨다. 현 유치권은 일단 주장하고 안되면 포기하는 형태로 너무나 쉽게 악용할 수 있는 구조이다. 이미 유치권물건을 ‘특수물건’으로 분류하여 취급하는 것에서 유치권을 빙자한 불법적인 인도거절의 문제가 빈번하여 허위의 유치권남발로 인한 폐해는 현재도 지속되고 있다는 것을 알 수 있다.124)  

124) 김명엽, "부동산 경매절차상 유치권제도의 개선에 관한 연구," 입법정책 2.2 (2008), p.156.

 

임차인이 유치권 성립이 명백히 아님이 확실해도 점유를 지속하며 이사비용을 요구하는 하거나, 유치권 신고액이 상대적으로 고액인 주택신축공사 도급계약에 의한 건설업체와 소유자 간 분쟁등을 포함하여 주거시설의 유치권의 40.2%를 차지할 정도로 상당하다.  

   유치권 신고 또는 유치권 여지가 있음으로 표시된 물건들의 낙찰가율은 평균적으로 유치권의 영향에서 벗어난 경매 물건에 비해 평균 10% 정도 낮게 집계되었다. 일반 부동산경매물건에서 최초 감정가와 최소 매각금액 기준 유찰에 의한 약 30% 정도의 감액이 발생했다면, 유치권에 관하여는 약 40% 이상 감액이 발생해야 낙찰 가능성이 있다는 것이다. 

 

II. 유치권에 의한 경매문제 유형 분석  

   부동산경매에서 유치권문제 유형을 분석하기 위해선 먼저 유치권의 형태를 구분할 필요가 있다. 구분은 유치권문제가 발생하게 되는 시발점으로 유치권 자체의 법률상 허점을 인지하고 유치권자의 목적에 따라 권리
의 진정한 목적을 달리하기 때문이다. 민법조문에 의한 유치권의 정의와 요건, 효과는 같을지라도 이를 다루는 의도가 다름을 구분하는 것이다. 
   경매 절차상 유치권신고를 하거나 신고의무가 없기에 외관적인 유치권주장을 하는 경우로서, 유치권을 주 장하는 자는 다음의 온전한 유치권자, 하자 있는 유치권자, 허위의 유치권자로 구분할 수 있다. 

 1. 온전한 유치권자  

  부동산과 피담보채권 사이의 견련관계가 인정되고, 계약서상 허위 및 과장됨이 없으며, 경매개시결정에 의한 압류효력발생 전부터 온전함 점유를 통하여 유치권 성립요건을 모두 충족한 진정한 유치권자의 권리행사를 말한다. 유치권 신고서를 제출하여 점유 사실과 피담보채권의 사실관계를 소명하여 유치권에 의한 정당한 채권 보장과 인도거절을 주장하게 된다.125)  

125) 최동홍 유선종, "부동산경매에서 유치권신고의 의무화," 법조 59.4 (2010), p.226.

   성립상 하자가 없는 유치권을 온전하다 표현하며, 유치권 불성립을 주장하려는 제3자로부터 채권을 보호할 근거가 충분한 경우를 말한다. 피담보채권의 사실관계 또한 채무자와 작성한 계약서를 통한 입증이 가능하고
상당 부분 점유의 시점과 점유의 형태를 근거로 유치권의 진정성을 판단하게 된다. 유치권 신고가 의무사항은 아니지만, 유치권을 증명할 수 있는 우호적인 입장에서 진정한 유치권자의 신고가 경매절차의 부득이한 피해
발생을 예방하고 유치권성립을 스스로 증명함으로 그 성립을 보다 안정적이고 신속하게 확인할 수 있다는 점에서 긍정적으로 보여진다. 
   다만 신고의무도입에 대한 논의는 계속되고 있는 상황이다. 유치권신고자로 하여금 공사계약서, 공사비지급증빙, 공사진행도증빙, 점유관계 확인, 피담보채권 산정기준 등 자유로운 방식의 입증절차에 기반할 것인지와 법관 또는 사법보좌관의 의심의 여지가 없을 정도로 강력한 입증을 요구할 것인지에서 대해 견해가 나뉘고 있다.126)   

126) 우 경 장 건, "유치권신고 제도에 관한 문제점과 개선에 관한 연구," 부동산학보 71, (2017), p.183

 2. 하자있는 유치권자  

  온전한 유치권자와 같이 성립요건을 충족하지만 하자가 있는 경우로 진정 보호받아야 할 채권자의 입장이더라도 점유의 하자 또는 견련관계의 불인정으로 인하여 유치권에 기한 채권보호와 인도거절을 행사할 수 없는
경우를 말한다. 유치권이 불성립함을 선의로 알지 못하는 경우라고 할 수 있다.  
   유치권자는 성립요건의 하자가 발생한 사실을 인지하지 못했기에 유치권 신고를 통하여 유치권행사를 표시한다 할지라도 현행 유치권 신고에 따른 실질적인 입증 절차가 없는 상태로 경매개시가 이루어지고, 하자 있
음을 발견한 입찰자에 의하여 유치권부존재 소송 또는 협상에 의하여 퇴거하는 경우가 발생한다. 성립의 하자를 인지하지 못했다는 점에서 유치권이라는 물권적 담보력으로부터 보호받을 수 없다는 것은 유치권의 공시
의 불명확성에 의한 선의의 피해자가 발생할 수 있는 문제이다.  

  유치권에 의한 담보력을 유지하기 위한 비용과 시간이 현실적으로 감당하기 어렵다는 점은 보호받아야 할 진정한 유치권자를 하자 있는 유치권자로 변질시켜 담보력을 상실하는 위험에 노출시킨다.  
   견련관계의 하자로 불인정 사유에 의한 불성립의 경우 선의로 알지 못했다 하더라도 “알지 못했다는 것”에 보상이 수반되어야 한다는 것은 유치권이라는 담보물권의 특수성에 근거하는 견련관계의 “관하여 생긴 것”
을 전면적으로 부정하는 것으로 논의할 가치가 없다. 다만, 견련관계의 인정 범위에 따른 학설인 이원설127)과 일원설(소수설)128)에 의한 목적물 자체를 원인으로 하는 경우와 동일한 법률관계 또는 단일 관계에 한정하여 유치권 성립을 인정하는 견해로 나뉘어 판례의 태도를 포함한 복합적인 견련관계 인정 범위를 제시하는 것으로 인정범위를 구체화하여 견련관계에 하자가 있음을 인지하는 것에 영향을 줄 수 있을것으로 본다.  

127) 한삼인 정두진, “유치권 성립요건으로서의 견련관계에 관한 연구,” 법학연구, 42 (2011), pp.149-151. 128) 박용석, "유치권 성립요건으로서의 견련성에 관하여," 법학연구 48.2 (2008), p.225-228.

   견련관계와 더불어 유치권이 깨어지는 빈번한 경우로, 유치권으로 인정하는 점유형태의 하자가 문제 된다. 판결에 따르면 유치권의 대상인 부동산을 사실상 지배함을 포함하고 타인의 지배를 차단할 수 있을 정도의 굳
건한 점유를 요구하고 있다.129) 유치권자가 직접 점유하거나 별도의 점유자를 통한 간접점유도 인정된다. 간접점유의 범위에는 사실상의 지배에 근거한 유치권 표시 및 타인의 불특정 내부 출입이 불가능할 정도의 시건
장치를 걸어두는 것도 포함된다. 굳건한 시건으로 내부 출입을 통제한다 하더라도 고의적인 시건장치 훼손의 형태로 점유상실의 위험에서 완전히 벗어날 수는 없는 것이 문제이다.  

129) 대법원 1996.8.23., 선고, 95다8713, 판결 [판시사항] [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [판결요지] [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92)  대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532)  대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준  [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례  【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)  대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건 [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.   [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).  그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.   따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.   그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실 ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.   (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014. 12. 30.자 2014마1407 결정 [채권압류및추심명령결정에대한즉시항고][미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제229조 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 3] 민사집행법 제91조 제5항, 제223조, 제229조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결(공1989, 107) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전 문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조).  한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).  기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결 [소유권이전등기ㆍ토지인도][공2021상,493] 【판시사항】 [1] 점유회수의 청구 요건 및 여기서 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) / 이때 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) 및 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있는 경우   [3] 사용대차에서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자가 대주에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  [3] 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(민법 제610조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 [3] 민법 제609조, 제610조 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결(집15-2, 민84)  대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 [2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073) [3] 대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결   대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결(공1999상, 1131) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁)(소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 조재호) 【원심판결】수원지법 2018. 11. 29. 선고 2018나70752, 70769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1. 20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔다.  나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경 아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성해 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있다.  라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다.’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017. 1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다.  마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용ㆍ수익하지 못하고 있다. 바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소청구를 모두 인용하였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조).  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해 왔다고 보아 원고의 이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된 권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 없다고 보았다.  나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소청구 중 토지 인도 청구 부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조 【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067)  대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)   대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.  민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.  2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.  3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다. 4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.  2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

 3. 허위의 유치권자  

   허위의 유치권자는 유치권에 의하여 보호받을 수 없는 채권임을 인지했음에도 고의적으로 유치권의 외형만을 조성130)하여 유치권의 성립을 허위로 꾸며내는 경우로 볼 수 있다. 하자 있음을 알지 못한 경우를 구분하였기에 지금 구분하는 ‘허위’는 유치권이 아님을 인지하는 ‘악의’와 이를 악용하려는 ‘고의’를 모두 충족한 경우로 본다. 
  유치권이 성립요건을 달성하면 당연하게 발생하는 법정담보물권임을 인지하고 단순 유치권의 주장만으로 인도거절과 유찰을 노리고 부동산경매절차를 지연시켜 부당이득을 취하려는 목적을 갖고 있는 것이다. 이는 유치권의 성립요건을 경매절차 전반에서 경매종료시 까지 확정할 수 있는 법적, 제도적 수단이 없기 때문에 무조건적으로 남발하는 것이다. 유치권의 진위여부 판단 및 검증 수단이 없는 것에 기하여 유치권이 아님이 명백한 경우에도 후속적인 강제집행을 통한 퇴거를 각오하고 터무니 없는 주장을 하는 경우가 상당하다.131)

131) 황정익, "부동산유치권행사에 따른 고소사건의 유형별 수사방안," 한국공안행정학회보 24.4 (2015), pp.265-302

  임차인의 지위로 유치권을 주장할 수 있는 경우는 필요비, 유익비에 한정하는 것이 명백함에도 불구하고, 임차보증금을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하며 낙찰자와의 협상에도 비협조로 일관하고 결국 매각 후
신소유자에게 이사비 명목으로 금전을 요구하는 등의 질 나쁜 범죄의 수단으로 악용되는 것이다. 같은 사례로 공사대금 채권을 피담보채권으로 유치권을 행사하는 공사업자의 사례132)가 적지 않다. 공사대금채권은 공
사의 준공을 전제로 계약한 것으로 건축법에 의한 법률적 기준133)에 미치지 못할 경우 건축물(부동산)로 인정받지 못하여 유치권의 대상이 될 수 없는 것이고, 채무자의 공사대금 미지급을 이유로 채무자 소유의 다른 재산권을 침범하여 유치하고 있는 경우도 견련관계의 부정으로 유치권의 대상이 될 수 없는것이다.134)  

132) 대법원 1976. 5. 11., 선고 75다1305, 판결 건물명도 [판시사항] 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부[판결요지] 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 133) 건축법 제2조(정의) 2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 134) 대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정, [판시사항] 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)민,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로(보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,    (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채 증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼수 없으니 소론 또한 이유없고 (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

  점유를 성립요건 및 존속요건으로 하여 상시 점유를 하는 것을 전제로 성립을 논하기 때문에 유치권이 행사중인 것인지, 유치권의 성립요건에 하자는 없는지, 실질적인 검증을 할 수 있는 수단적인 부재가 유치권물건
에 의한 법률적, 절차적, 사회적 문제의 원인이 된다는 것은 선행연구들을 통하여 이미 검증된 사실이다. 이를 보완하기 위하여 유치권신고를 통한 소명의 기회를 제공하지만, 유치권을 악용하는 문제를 근절할 정도의 효
용성은 부족하다고 평가하여, 강제성을 부여해야 한다는 주장의 연구도 활발하다.135) 결국, 민법에 의한 기본적인 성립요건부터 만족하지 않고, 그 결과만을 주장하는 일종의 강제집행 방어수단 또는 경매방해수단으로 변질되는 결과를 초례한 것이다.  

135) 박종렬, "부동산경매에 있어 유치권 신고의무," 한국콘텐츠학회논문지 11.2 (2011), pp.411-413.

 (1) 계약서 위조 유치권악용 사례  

   고의적으로 경매를 방해하여 유찰을 유도하고, 페이퍼컴퍼니를 이용하여 허위의 공사도급계약서를 작성하는 방법으로 허위의 유치권을 주장한 경우다. 빌딩신축공사로 A빌딩을 준공했으나, 공사비 미지급과 대출금을 감당하지 못하여 소유자(도급인)의 신축빌딩이 경매로 넘어간 사건이다. 
   이를 발견한 변호사 사무장 수명이 유찰을 목적으로 신축빌딩 현장에서 난동을 부리는 등의 경매방해행위를 자행했다. 의도대로 거듭된 유찰로 시세 100억원 상당의 빌딩은 50억원 이하로 매각금이 감소했다. 이들은
41억 5000만원으로 입찰하였지만, 제3의 인물이 51억원에 입찰하면서 낙찰에 실패하게 된다. 여기서 그치지 않고 매각부동산을 강탈하기 위하여 거짓 내부공사를 빌미로 존재하지 않는 공사계약서를 작성하여 허위의 유치권을 신고하였다. 조작한 계약서에 의한 유치권 주장으로 낙찰자와의 분쟁이 발생하였고 이 분쟁은 서로간 용역을 동원하기까지 이르렀고, 내부집기 파손과 10억원을 지불하면 유치권행사를 중단하겠다고 협상을 요구하면서 낙찰자를 쫓아내고 매각부동산을 강제점유하였다. 결국 경찰의 출동으로 용역이 해산되고 허위 유치권행사와 건물주 협박 및 내부집기파손 혐의(사기미수)로 구속되었다.136)   

136) 인천일보, “서류위조 유치권 악용” … “빌딩에 '눈먼' 변호사 사무장들”, 2013.12.18.자 기사.

   유치권이 아님을 인지하고 부당이득 편취를 목적으로 악의적인 경매 방해 행위와 법원을 기망하는 행위를 모두 포함하는 사례이다. 해당 사례에서 유치권의 성립요건 중 핵심으로 다뤄지는 점유와 견련관계 불확실성의 문제를 다룰 수 있다.  

  첫째. 허위 유치권 주장을 위한 불법점유이다. 유치권 성립을 위한 점유는 민법 제320조 제1항에 의한 ‘점유한 자’의 사실상 점유를 수반해야 하고, 동법 제2항으로 유치권자의 점유가 ‘불법점유’ 인 경우 적용하지 아니
한다고 명시되어 있다. 용역을 동원하여 소유자를 강제퇴거시키고 점유를 침탈한 경우 불법점유로 유치권의 성립요건인 ‘점유한 자’에 해당할 수 없다. 물리적으로 점유할 수 있더라도 유치권의 성립은 불가하다는 것이다. 
   그러나 적법성을 무시한 불법점유라 하더라도 소유권에 의한 반환청구에 불응할 경우 소송을 통한 강제집행으로 해결할 수밖에 없고, 점유권원이 없는 불법점유의 입증책임은 이를 주장하는 자에게 그 책임이 있기 때문137)에 불법점유라는 것을 증명할 수 있는 근거를 첨부하여 반환 및 손해배상청구소송138)을 제기해야 한다. 허위유치권자는 이점을 악용하여 소송비용과 소송 기간을 담보로 협상아닌 협박을 시도하는 것이다. 

137) 민법 제197조 제1항(점유의 태양) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다. 138) 대법원 1966.6.7., 선고66다600,601판결 [판시사항] 점유권의 추정규정을 잘못 해석한, 위법이 있는 실례, [판결요지] 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지  못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 (본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다.

대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 [임야인도(본소)·소유권이전등기(반소)][집14(2)민,66] 【판시사항】 점유권의 추정규정을 잘못 해석한, 위법이 있는 실례 【판결요지】 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다.  【참조조문】 민법 제200조, 민법 제197조 1항 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 강신규) 【원 판 결】 청주지법 1966. 3. 9. 선고 65나78, 130 판결 【주 문】 원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 소외인 생존시에 종중으로 부터 소외인에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다.   피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라(민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 (민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 (본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다.  그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

  둘째. 견련관계를 위한 허위 피담보채권 근거서류 작성으로 유치권의 대상인 ‘그 물건’에서 발생한 채권에 한하여 견련성이 인정되는 성립요건을 무시하고 조작된 서류로 피담보채권을 주장하는 것은 법원의 유치권신고에 대한 사실관계 검증이 형식적심사139)에 그친다는 것을 원인으로 볼 수있다.  

139) 우 경 장 건, 전게서, pp.184-186.

   유치권자의 신고는 성립과는 별개로 배당요구 종기까지 집행법원에 유치권 신고서와 공사계약서 사본, 공사미수현황, 통장사본, 건설사업면허증과 같은 사실관계를 확인할 수 있는 서류를 첨부하여 제출하는 것으로 형식적인(법원에서 제시하는 신고서 양식이 없고, 유치권 신고자에 의한 임의 신고서 수용함) 심사로서 접수되고 경매 절차상 이해관계인으로 인정받게 된다. 즉 유치권을 위한 견련관계 조작은 이해관계인의 권리까지도 침해할 우려가 있는 것이다. 
  해당 사례는 유치권을 가장한 경매방해죄에 해당하므로 사례 발생 시점인 2013년과 현재의 처벌 수위가 동일한 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처해지게 된다.140) 유치권문제에 관한 개선을 논의하는 것으로 허위유치권에 대한 처벌을 강화해한다는 주장도 위와 같은 사례로 힘이 실리고 있다.141)   

140) 형법 제315조(경매, 입찰의 방해) 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. 141) 박규진, 전게서, p.159.

 (2) 매각금액 고의 감액을 위한 허위유치권 사례  

  2014년 12월 허위의 유치권을 주장하여 160억원의 건물을 33억원으로 유찰되도록 유도하여 낙찰받은 사건이다. 건설업자 A가 파기된 63억원의 공사계약서를 이용하여 법원에 유치권신고를 한 것이다. 매각금액의 감액을 목적으로 법조 브로커까지 동원하여 8번에 걸친 고소진정에 모두 무혐의 처분을 받았다고 한다. 이는 청주지방법원에서 경매방해죄로 인한 실형을 선고하였다.142)  

142) 노컷뉴스, ‘유치권 허점’ 조폭들에 뚫려…법령 개정 시급 #1. 청주지법은 지난 2014년 12월 허위유치권 행사로 100억대 건물을 헐값에 팔아 넘긴 사건 기사_#2. 2015년 의정부지검에서 경매를 통해 낙찰받은 소유자의 펜션을 무단 점거하여 합의금 10만원을 갈취하려 했던 사건, 2016.4.24.자 기사

 

   부동산경매에서 매각물건에 관한 입찰자들의 견해는 유치권신고에 의해 유치권 불성립을 나름 증명할 수 있다는 입장과, 매수자 인수주의로 피담보채권액의 인수 부담과 사용권을 상실하는 요인을 고려하여 특수물권으로 유치권물건을 배제하는 입장으로 극명하게 나뉜다. 결국 입찰 자체가 불안정해진다는 점을 악용함으로 매각기일을 넘겨 유찰이 반복되도록 입찰자들의 지위를 상대적으로 불안하게 만드는 범죄인 것이다. 유치권이 실체적으로 부합하는 상황인지 입찰자입장에서 확인할 방법이 매우 제한적인 것을 근거하여 유치권 남용의 문제를 막을 수 있는 법령 개정이 필요하다고 보여진다.143)  

143) 노컷뉴스, 2016.4.24.자 전게 기사 참조.

 (3) 연관성 없는 무권리자의 무단점거 사례 

 

   2015년 의정부지검에서 펜션에 허위 유치권을 신고하여 1년간 무단점거하고 소유자에게 10억원을 요구한 혐의로 하남지역 조직폭력배 수명을 구속 기소하였다고 한다. 이들은 지난해 2월 대법원으로부터 패소 확정 판결을 받은 뒤에도 1년가량 무단점거하였다. 경기도 가평에 위치한 펜션이 경매에 매각금액 감액을 목적으로 허위 유치권을 주장하는 것이 아니라 경매를 통한 신소유자(낙찰자)에게 10억원을 내놓지 않으면 불법점유를 지속하여 펜션영업을 방해하겠다는 협박을 받았다고 한다. 불법점유에 의한 유치권 불성립을 인지하고도 저지른 범죄이다. 또한 이들의 허위 유치권 신고는 법원에 유치권신고까지 접수된 것으로 법원은 이들의 유치권신고에 피담보채권이 없는 것을 인지하지 못하고 견적서와 허위 영수증만을 첨부하였음이 밝혀졌다. 무단점거를 지속하는 폭력배를 상대로 소송을 제기할 수밖에 없는 상황이였고, 소송의 결과가 나오기 까지 점유의 적법추정에 의한 입증책임이 소유자(불법점유임을 주장하는자)에게 있기에 경찰도 개입할 수 없는 상황이였다고 한다. 결국 유치권부존재판결에 의한 원고 승소판결 있었지만 이들은 강제집행절차도 불응하며 저항하다 검사찰에 구속되었다.144)  

144) 노컷뉴스, 2016.4.24.자 전게 기사 참조.

   법원의 유치권신고가 형식적 심사를 통한 단순 접수로 처리됨을 문제로 볼 수 있으며, 유치권이 부동산경매를 의도적으로 방해하고 매수자들에게 예상하지 못한 피해를 발생시키고 있다. 유치권의 성립이 타당한지에 관한 절차상의 검증이 없는 것이 그 원인이며, 유치권의 진위여부 판단의 법률적, 제도적 장치가 없다는 것을 악용하여 법원의 판결문에 근거한 점유반환을 거부하는 행위는 부동산경매질서를 황폐화하여 법원 집행부의
신뢰를 잃게 만드는 요인으로 작용하는 것이다.  

 (4) 경매방해 목적 허위유치권 사례  

  2019년 광주지법은 허위의 유치권신고로 경매절차를 방해한 혐의로 2명을 기소하였다. 부인 소유의 토지와 건물이 채권자들의 임의경매 신청으로 경매개시결정이 되자 허위의 유치권을 신고하여 경매절차를 지연시켰
다. 또한 가공의 피담보채권을 만들기 위하여 경매부동산에 공사를 진행한 자가 아닌 허위의 유치권자 본인의 건물에 헬스장 공사를 한 공사업자와 부인 소유의 부동산이 경매로 넘어가게 생겼으니 가짜 공사대금채권을
만들어 허위 유치권을 주장하자고 통모하였다. 이를 수락한 공사업자는 실질적으로 4254만원 상당의 공사대금채권이 있었지만 유치권 신고액은 7억 8천만원으로 하였다.145)  

145) New 1 뉴스, “부인 건물·토지 경매 넘어가자…허위 유치권신고 60대 '집유” 2019.4.24.자 기사.

 

  경매가 개시된 부동산은 허위 유치권자 A의 부인 소유다. 그리고 공범 B는 헬스장 공사를 대가로 A에게 4천만원의 공사대금 채권이 있다, A는 공사대금을 미지급하고 있었으므로 B는 A와 통모하여 허위 유치권 신고
를 하는 것이 아니라, A의 건물을 유치하면 온전한 담보력을 행사할 수 있었던 경우다. A의 공사대금 지불능력이 없음을 인지하고 허위 유치권신고에 가담한 것이다.  

제2절. 문제의 원인 분석  

I. 유치권자의 관점에서  

   민법 제320조에 의한 유치권자는 그 성립요건으로 견련관계가 있는 타인의 물건을 점유하고, 채권의 변제기가 도래할 것이며, 유치권 배제의 특약이 없어야 한다. 당사자간 계약을 통해 발생한 채권을 유치권의 피보전채권으로 하여 견련성을 인정받는 경우는 유치권신고에 가장 많은 부분을 차지하고 있는 주거지역에서 발생하는 경우로 주택 및 공장건설을 계약하는 사례로 많은 판례를 통한 견련관계인정이 확실한 경우가 대부분이다.146)  

146) 김득수  박창수, "부동산경매에서 하수급인의 유치권에 관한 연구," 토지법학 27.2 (2011), p.26

   즉, 공사대금 미지급을 이유로 공사대금채권에 의한 유치권행사가 일반적이라는 것이고, 계약상 변제기와 유치권 배제 특약이 있다면 유치권에 의한 분쟁이나 경매절차상 유치권으로 발생하는 경매지연문제 및 유찰에 의한 매각금액 감소로 이해관계인들의 채권확보 문제에 영향을 끼칠 여지가 없다. 이렇게 견련관계는 유치권행사의 당연 전제로 사실관계에 부합하지 않은 절차상의 허위 유치권이 남용되는 것이 문제이지 견련관계가 없는 것을 전제로 하지 않기 때문에 정당한 유치권자의 입장에서도 큰 문제가 발생하지 않는다.  
   그렇다면 채권의 강제성을 부여하고 매수자 및 제3자에게 부동산의 인도를 거절하는 정당한 유치권자가 유치권을 주장하고 존속시키는 부분에 있어 문제될 부분은 무엇인가?  

 1. 유치권 존속요건(점유지속의 문제)  

  유치권 성립과 불성립을 나누는 가장 큰 요소로 대법원 1995.9.15. 선고95다16202,95다16219 판결147)을 참고하면 “유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.” 라고 판결하고 있다. 유치권성립을 위한 요건을 모두 충족하였다면 유치권 발생을 인정하고 이에 따른 판시사항의 핵심 부분으로 점유의 상실이 없어야 한다는 것이다.148)   

147) 대법원 1995.9.15. 선고 95다16202,95다16219 판결 [건물명도, 소유권확인등]주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  148) 이동진, "물권적 유치권의 정당성과 그 한계," 민사법학 49.1 (2010), pp.66-70.

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우   【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.   그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

   점유는 유치권의 성립요건임과 동시에 존속요건으로 법리해석과 판례를 근거로 그 형태를 충족시켜 피담보채권의 전부변제가 있을 때까지 지속해야할 의무가 있다. 정당한 유치권행사는 민법 제328조149)에 의한 점유의 상실이 없어야 하며, 이는 유치권 소멸사유에 해당한다.  

149) 민법 제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

   유치권은 점유를 공시형태로 하기 때문에 물권적 청구권 규정 또한 두고 있지 않다. 물권에 의한 청구권은 현실적인 지배와 물권이 결합하여 물권의 관념화150)를 달성하는 것으로, 실제 점유를 하지 않더라도 물권에
기반한 청구권의 효용을 실현시키는데 그 목적이 있다. 즉 점유회복을 위한 소송을 제기하여 승소판결을 받아야만 유치권을 회복 할 수 있는 것이다.  

150) 박의근, “점유권·소유권에 기한 물권적 청구권의 차이와 이에 대한 엄격한 구별의 필요성 – 유치권·질권에 기한 물권적 반환청구권을 중심으로,” 홍익법학 16(1), (2015), p.284.

   유치권은 경매진행의 절차상 매수인의 협상으로 변제받는 것을 최소한의 기간으로 가정하여 약 12개월의 기간동안 점유의 침탈 및 점유의 하자를 점검하는 것으로 유치권 상실의 위험을 최소화 해야한다.  
   점유를 상실함에 따라 계약으로 발생한 채권을 유치권이라는 담보물권의 형태로 보장 받을 수 없는 위험에 노출될 여지가 있고, 정당한 유치권자가 그 존속요건에 결함으로 인하여 ‘하자있는 유치권자’로 변하게 되는
문제가 있으므로 “점유의 불안정한 공시형태에서 벗허날 수 없는 것”이 유치권자가 부동산경매에서 부담하는 문제라고 할 것이다.  

 2. 점유회복의 위험(유치권 회복의 문제)  

   유치권자는 점유를 상실하면 그것으로 담보력을 상실하고 유치권에 의한 채권을 보장 받을 수 없는 것인가? 판례는 유치권자의 점유상실이 점유회복소송을 통하여 회복하는 시점으로 유치권을 회복151)하는 것 으로 결론 내리고 있다.152) 그러나 정당한 유치권자의 입장에서 점유 상실의 원인이 불법점유침탈의 경우라도 그 입증책임은 민법 제197조 점유추정의 원칙에 의하여 주장하는자(이 경우 점유를 상실한 유치권자)에게 있음으로 반드시 소송을 통하여 점유를 회복해야 한다는 유일한 점유 회복수단이 부당함과 온전한 권리행사(유치권행사)에 있어 입증책임 및 점유의 침탈 배제를 위한 리스크로 남는 것을 문제로 볼 수있다.153) 

151) 인천지방법원 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 [판결요지] 乙이 위 상가에 대한 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사실을 인정한 다음, “甲 회사가 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수 없으므로 甲 회사가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다. 152) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [판결요지] “乙의 점유침탈로 甲 회사가 이 사건  상가에 대한 점유를 상실한 이상 甲의 유치권은 소멸하고, 甲이 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 원심은 甲이 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.”라고 판단하여 원심판결을 파기환송 한다.  153) 서종희,  "부동산 유치권의 대항력제한에서 불법점유를 원인으로 하는 유치권 성립제한으로의 재전환," 성균관법학 24.4 (2012), pp.155-158.

인천지방법원 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 [유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 한지혜) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 1인) 【변론종결】 2011. 6. 17. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2010. 9. 30. 선고 2010가단1168 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게 부천시 원미구 중동 1148-2 중동대우마이빌2 제1층 제○○○호 39.80㎡(이하 ‘이 사건 계쟁상가’라 한다)에 관한 유치권이 있음을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2002. 3. 20. 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)와 사이에, 부천시 원미구 중동 1148-2 지하 3층, 지상 15층 규모의 중동대우마이빌2 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사에 관한 도급계약(공사금액 18,370,000,000원)과 이 사건 건물의 다락설치공사에 관한 도급계약(공사금액 1,249,820,000원)을 각 체결하였는바, 위 각 공사도급계약에 의하면 현진건설은 매 3월마다 원고의 기성부분에 대하여 검사완료 후 5일 이내에 해당 기성금을 원고에게 지급하고 미지급금에 대하여는 연 12%의 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다.  나. 원고는 2004. 6. 29.경 위 각 공사도급계약에 따른 공사를 완료하면서 현진건설과 사이에, 이 사건 건물 신축공사대금을 종전 18,370,000,000원에서 18,457,780,000원으로 증액하고, 이 사건 건물의 다락설치공사대금을 종전 1,249,820,000원에서 1,182,940,000원으로 감액하기로 정산하였다.  다. 한편 현진건설은 2002. 4. 18.부터 2003. 12. 18.까지 원고에게 약정 공사대금 중 7,711,175,265원만을 지급하였는바, 2004. 7. 4. 현재 미지급 공사대금은 11,929,544,735원(= 이 사건 건물 신축공사대금 18,457,780,000원 + 다락설치공사대금 1,182,940,000원 - 7,711,175,265원)이며, 그 지연이자는 4,713,476,444원에 이른다.  라. 이에 원고 는 2007. 8. 10. 민법 제666조에 따라 미지급 공사대금 및 지연이자채권액 16,643,021,179원을 담보하기 위하여 현진건설을 상대로 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 수원지방법원 성남지원 2007가합8538 저당권설정등기절차이행 등 청구의 소를 제기하여 2008. 4. 21. 위 법원으로부터 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 이에 대한 2008. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 채권액 16,643,021,179원의 저당권설정등기절차를 이행한다”는 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2008. 5. 22. 그대로 확정되었다.   마. 원고는 위 화해권고결정에 따라 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 저당권설정등기를 마친 후 인천지방법원 부천지원 2008타경11479호로 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 2008. 9. 23. 위 화해권고결정에 따른 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 권리신고를 하였으며, 2009. 7. 17. 실시된 배당기일에서 5,296,035,051원을 배당받아 공사대금 잔액이 15,104,205,155원이 남게 되었다.   바. 한편, 위 경매절차에서 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 계쟁상가에 관하여 최고가매각허가결정을 받고 매각대금을 완납한 후 2009. 7. 28. 그 소유권이전등기를 마쳤다.   [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12호증(갑 제1, 2, 12호증은 각 가지번호 포함), 을 제6, 24, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 건물을 신축하면서 발생한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 완공 당시부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물을 점유하고 있으므로 공사대금채권이 모두 변제될 때까지 이 사건 계쟁상가를 유치할 권리가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, ① 원고가 주장하는 공사대금채권은 그 존재를 인정할 증거가 없거나 이미 시효로 소멸하였고, 공사대금채권이 있다고 하더라도 그 담보로 설정된 저당권을 실행하여 이미 배당을 받았으므로 유치권의 피담보채권이 존재하지 않으며, ② 원고가 이 사건 계쟁상가를 점유한 사실이 없고, 설령 원고의 점유사실이 인정되더라도 그것은 불법점유이거나 현재 그 점유를 상실하였으므로 유치권이 존재하지 아니하며, ③ 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 유치권자로서 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 이 사건 계쟁상가를 청소하거나 2009년 집중호우시에도 아무런 조치를 하지 않았는바, 피고는 비록 민법 제324조 제3항에서 정한 유치권소멸청구권자인 채무자에 해당하지 아니하지만 제3취득자로서 위 조항을 유추적용하여 원고에 대하여 유치권소멸청구의 의사를 통지한다고 다툰다.   3. 판단 가. 피담보채권 (1) 앞서 본 바와 같이 원고는 현진건설로부터 이 사건 건물의 신축공사를 수급하여 공사를 마친 후 현진건설을 상대로 공사대금의 지급 등을 구하는 소송을 제기하여 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 그 지연손해금을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 위 금액을 채권액으로 한 저당권설정등기절차를 이행한다”는 취지의 집행권원을 확보하였고, 그 일부만을 배당을 통해 지급받았으므로, 원고는 이 사건 건물에 관하여 공사대금채권을 가지고 있다(공사대금채권의 존재가 재판상 화해에 의하여 확정된 이상 피고의 소멸시효 주장도 이유 없다)  (2) 나아가 어떤 물건에 대하여 저당권과 유치권을 겸유하고 있는 채권자가 그 중 저당권을 실행하였다 하더라도, 그와 같은 저당권의 실행으로 피담보채권의 만족을 얻은 것이 아닌 이상, 피담보채권이 소멸할 때까지 유치권은 그 효력을 유지하는 것이고, 원고가 저당권의 실행으로도 위 공사대금채권을 완제 받지 못하였음을 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 공사대금채권은 여전히 존재하고 있다.  (3) 한편, 피고는 공사 완료 이후 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받음으로써 피담보채권인 현진건설에 대한 미지급 공사대금채권은 더 이상 존재하지 않는다는 취지로 다투는바, 을 제41, 42호증의 각 기재만으로는 원고가 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받았다고 보기 어렵고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 주장 금액은 앞서 본 원고의 현진건설에 대한 미지급 공사대금 및 지연이자 합계액 16,643,021,179원에 크게 미달하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다(다만 을 제33, 34, 35, 36호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물 △△△호를 분양받은 소외 2가 공사완료 이후인 2004. 9. 17. 원고에게 분양잔금 등으로 34,940,000원을 지급한 사실이 인정되기는 한다).  나. 점유 (1) 갑 제8, 9호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재와 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1 내지 3의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 공사를 완료한 직후인 2004. 8. 18.경부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 유치권 안내문 등을 부착하고 타인의 출입을 통제하면서 이를 점유하여 왔고, 2009. 10. 15. 주식회사 서유개발(이하 ‘서유개발’이라 한다)과 이 사건 계쟁상가에 관한 상가유치권 관리 계약을 체결하여 서유개발로 하여금 이 사건 계쟁상가를 관리하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 2004. 8. 18.경부터 현재까지 이 사건 계쟁상가를 직접 또는 서유개발을 통하여 간접점유하여 왔다고 할 것이고, 을 제37, 38, 39, 43, 44호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.  (2) 한편, 을 제1 내지 4, 7, 13호증의 각 기재에 의하면, 위 경매절차에서 집행관이 작성한 2008. 7. 9.자 부동산현황조사보고서에 2008. 7. 7. 현재 이 사건 건물 전체의 점유 관계 및 임대차관계가 미상이고, 이 사건 건물 전체가 공실상태라고 기재되어 있는 사실 및 피고가 이 사건 계쟁상가에 관한 소유권이전등기를 마친 이후 이 사건 건물의 관리회사인 민주산업 주식회사에 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비를 납부해온 사실을 인정할 수 있다.  그러나 갑 제9, 12, 13호증(갑 제12, 13호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 원고에게 유치권이 있다는 이유로 기각결정을 받은 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1093, 인천지방법원 2009라466, 대법원 2010마168), 피고가 다시 서유개발을 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 역시 기각된 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1596)을 인정할 수 있고, 여기에 ① 원고가 위 경매절차에서 2008. 9. 23.경 위 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 신고하였는바 피고는 위와 같은 유치권신고사실을 인지하고 경매절차에 참가한 것으로 보이는 점, ② 현진건설과 이 사건 건물에 관한 위·수탁 관리계약을 체결하고 이 사건 건물을 관리해온 민주산업 주식회사가 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비도 최초 원고에게 청구했던 점(을 제4호증), ③ 이 사건 계쟁상가가 공실상태에 있다 하더라도 그 기본관리비는 소유자인 피고가 부담하는 것이 당연한 점 등의 사정을 더하여 보면, 위와 같은 현황조사결과나 피고의 관리비 납부 사실만으로는 원고의 점유사실을 인정하는데 장해가 될 수 없고, 달리 반증 없다.  (3) 나아가 피고의 점유상실 주장에 관하여 보건대, 을 제21 내지 23호증(을 제21, 23호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 계쟁상가에 자신의 물건을 갖다놓았다가 2010. 6. 22. 소외 1(대법원판결의 소외인)에게 이 사건 계쟁상가를 임대하여 소외 1이 이 사건 계쟁상가를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였다가 기각결정을 받은 피고가 자신의 소유임을 주장하며 이 사건 계쟁상가에 대한 현실적 점유를 개시한 것은 부당한 방법에 의하여 원고의 점유를 침탈한 것이라고 할 것이고, 원고가 점유침탈을 이유로 이 사건 계쟁상가의 점유를 회수할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 점유를 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 그 이유가 없다.  다. 피고의 유치권소멸청구 민법 제324조 제1항, 제3항은 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 이를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 을 제46, 47, 48호증(을 제47호증은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  라. 소결론 따라서 원고는 이 사건 계쟁상가에 관하여 현진건설에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인의 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   강재철(재판장) 정성균 김혜성

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [유치권확인][공2012상,438] 【판시사항】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.  원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.   그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

  이는 부동산물권의 공시방법인 등기원칙을 따르는 것에 예외로 볼 수 있으며, 이 예외로 인한 유치권의 담보목적성 상실과 목적성을 위한 지속적인 공시노력이 강제되는 것이 유치권자의 관점에선 유치권으로 달성하
려는 피담보채권의 변제라는 공평의 원칙 실현에 상반되는 의도를 보이고 있는 것이다.154)  

154) 이무선, "공시기능 강화를 위한 부동산유치권의 문제점과 그 입법대안," 홍익법학 19.1 (2018), pp.169-173.

   법원의 경매개시결정까지 등기부에 표시되지 않은 권리자들은 배당요구종기일까지 그 권리를 신고함으로써 이해관계인이 된다.155) 즉 유치권신고를 통하여 이해관계인의 지위에 있는 경우에도 점유의 상실을 통한 유치권 소멸이 발생할 수 있고, 유치권이 소멸한 상태에서 압류채권자에 의한 경매신청으로 유치권이 소멸한 상태에서 매각이 이루어지는 경우 유치권신고에 의한 이해관계인의 지위를 상실했음으로 매수인에게 유치권에 의한 인도거절을 주장할 수 없는 것이다.156) 경매절차 집행에 관한 이의신청권과 경매개실결정의 이의신청, 매각기일과 매각결정기일 통지, 매각허가 결정의 즉시항고, 배당표에 관한 의견을 주장할 권리의 경매절차상 이해관계인의 권리를 상실한 시점에서 점유상실에 의한 회복 소송 진행중임을 근거로 경매보류를 신청할 수 없는 것이다. 판례는 경매개시결정 기입등기 전,후로 하여 압류의 효력 발생을 기준으로 이전에 점유를 회복하여 유치권을 회복한 경우에 한하여 매수인에게 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.157) 즉 유치권자는 피담보채권의 온전한 변제가 이루어지는 시점까지 사실장의 점유를 지속해야한다는 ‘점유공시’의 불안정성을 감당해야 하고, 이는 불법점유침탈로 인한 점유 상실의 위험에 노출됨을 유치권자 스스로 방어해야 하는 입장이므로 점유의 허점을 노리는 권리방해 행위에 취약 하다는 문제가 있는 것이다.  

155) 박혜웅, "법원경매 시 유치권신고제도의 정책문제와 대안에 관한 연구,"  박사학위논문 성결대학교, (2012), p.39. 156) 노수환, “유치권의 성립과 행사범위 제한을 위한 몇 가지 고찰,” 성균관법학 32(2), (2020),  pp.244-247. 157) 대법원 2011. 10. 13., 선고, 2011다55214, 판결 [유치권 부존재 확인] 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.    그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

 3. 지속하는 점유의 표시 형태  

   유치권의 점유 지속은 직접점유와 간접점유를 포함하여 타인의 출입을 배척할 수 있을 정도의 굳건한 형태인 ‘사실상의 지배’를 요구하고 있다. 사실상의 지배란 누군가 물리적으로 지배하고 있음을 객관화하여 사회관념적으로 판단하는 것이다. 예컨대 불이켜진 주택가의 모습을 보면 “누군가 저 집에 살고 있겠구나“라는 객관적 사실을 일반적, 사회적 관념으로 이해하는 것이다. 그리고 타인의 주거에 침입해서는 안된다는걸 법률 상식과 도덕적 상식으로 알고 있는 것이다. 즉 유치권자의 점유 또한 점유할 권원(피담보채권의 강제성을 위한 유치권)이 있는 유치권자가 점유하고 있음을 ‘표시’해야 한다. 유치권에 의한 점유는 일반적이지 않고 피담
보채권의 완전변제까지 타인의 물리적 개입을 차단하고, 유치물의 인도거절을 주장할 수 있는 권리가 있으므로 그 현황을 제3자에게 표시해야 하는 것이다. 즉 타인으로 하여금 해당 부동산에 유치권이 행사중인 것을
인지할 수 있을 정도로 표시해야 한다는 것이다.158) 일반적으로 유치권행사중임을 표시하는 수단으로 현수막 등을 설치하여 유치권행사중임을 알리고 타인의 출입을 막는 경고문구가 설치되있는 것을 어렵지 않게 볼
수 있을 것이다. 

158) 양형우, "부동산 유치권에 관한 민법전 개정안에 대한 평가와 향후 개정방향 - 개정안 제369조의2, 제369조의 3을 중심으로." 민사법학 99 (2022), pp.134-136.

   판례에 따르면 유치권의 존속을 위하여 점유를 지속하는 것에 있어서 언급한 표시형태를 갖춘 상태의 점유를 지속하는 것을 요구하고 있다.159)  유치물을 직접점유하면서 유치권행사중임을 제3자에가 인지할 수 있을 정도의 표시를 하며, 타인의 침입을 배제할 정도의 사실상의 지배를 지속해야 비로소 유치권의 ‘점유’ 지속으로 인정 받는 것이다.  

159) 전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결, 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점,  집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가 설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.

전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결 [유치권확인의소] 항소[각공2020상,459] 【판시사항】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 공사대금을 변제받지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례   【판결요지】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 을이 공사대금을 변제하지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안이다.  갑 회사가 위 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, 집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가 설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제328조 【전 문】 【원 고】 유한회사 나린개발 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈) 【피 고】 농업회사법인 유한회사 씨앤푸드 (소송대리인 변호사 임동은) 【변론종결】 2020. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다.  【이 유】 1. 기초 사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2012. 7. 11. 소외인으로부터 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡ 및 (지번 2 생략) 전 8,296㎡에  관한 택지개발 공사를 대금 7억 원에 도급받았다.  나. 위 소외인은 2012. 9. 17. 별지 목록 제2, 3, 20항 기재 각 토지를 매수하여 다음 날 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡는 2013. 1. 11. 별지 목록 제4, 18, 19항 기재 각 토지로, 위 분할 전 (지번 2 생략) 전 8,296㎡는 같은 날 별지 목록 제1, 5 내지 17항 기재 각 토지로 각 분할되었다.   라. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 근저당권자인 동김제농업협동조합은 2016년경 이 법원에 2016타경8195호로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)를 신청하였는바, 이 법원은 2016. 7. 11. 경매개시결정을 하였고, 같은 날 전주지방법원 임실등기소 접수 제6061호로 그 기입등기가 마쳐졌다. 마. 피고는 2018. 1. 16. 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였고, 전주지방법원 임실등기소 2018. 1. 16. 접수 제356호로 소유권이전등기를 마쳤다.   바. 피고는 이 법원에 원고 등을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 승용차 1대, 콘크리트 구조물 2개를 수거하라는 취지의 업무방해금지가처분 신청을 하였고(2018카합1082호), 이 법원은 2019. 3. 8. 원고 측의 이 사건 각 부동산에 관한 점유사실이 인정되지 아니한다는 점을 들어 원고 측의 유치권 주장을 배척하고 피고의 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.  2. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 원고의 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.  확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).  살피건대, 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고가 관련사건 등에서 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재하지 아니한다고 다투고 있고, 유치권에 의한 부동산의 형식적 경매를 신청하는 경우 유치권의 존재에 관한 확인판결이 필요할 수 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인판결을 받는 것이 그의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산의 전 소유자였던 소외인과 도급금액 총 9억 원의 ○○호 택지개발에 관한 공사도급계약을 체결하고 2013. 1.경에 준공을 하였으나, 공사대금을 대부분 받지 못하여(미지급 공사대금 678,340,000원 상당) 소외인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한다.  나. 관련 법리 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).  한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다.  다. 이 사건의 경우 갑 제5, 16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 4.경 이 사건 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정된다.  그러나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 2. 이후에 이 사건 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 이 사건 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, ② 집행관이 이 사건 임의경매절차에서 2016. 7. 25. 이 사건 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, ③ 따라서 원고가 설치한 컨테이너와 현수막은, 원고의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 원고가 일시적으로 이 사건 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점, ⑤ 피고가 이 사건 임의경매절차에서 2018. 1. 16. 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마친 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 목록: 생략] 판사   남현(재판장) 남궁주현 곽지영

 

   온전한 유치권자의 관점에서 유치권행사의 표시형식을 갖추고 이를 지속하거나, 시건장치를 이용한 출입통제의 수단을 하더라도, 점유자가 없는 상황에서 고의파손 및 출입통제 가설물을 훼손시켜 출입 가능한 환경을
만드는 방법으로, 점유침탈 및 점유의 표시형식에 하자로 인하여 유치권을 상실할 수 있는위험이 문제 될 수있는 것이다.160)   

160) 송방아, "본권자가 권한 없는 점유자의 점유를 침탈한 경우의 법률관계 - 대법원  2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결을 중심으로," 법학논집 27.1 (2022), p.36.

대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결 [소유권이전등기ㆍ토지인도][공2021상,493] 【판시사항】 [1] 점유회수의 청구 요건 및 여기서 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) / 이때 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) 및 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있는 경우    [3] 사용대차에서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자가 대주에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  [3] 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(민법 제610조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 [3] 민법 제609조, 제610조  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결(집15-2, 민84)  대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 [2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)  [3] 대법원 1 965. 11. 16. 선고 65다1748 판결 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결(공1999상, 1131) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁)(소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)  【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 조재호) 【원심판결】수원지법 2018. 11. 29. 선고 2018나70752, 70769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1. 20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔다. 나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경 아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성해 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있다.  라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다.’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017. 1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다.  마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용ㆍ수익하지 못하고 있다. 바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소청구를 모두 인용하였다.   2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조).   점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.   그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해 왔다고 보아 원고의 이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된 권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 없다고 보았다.  나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소청구 중 토지 인도 청구 부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 3. 25. 선고 2019다208441 판결 [건물명도(인도)][공2021상,867] 【판시사항】 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 예비적 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극) / 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구의 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본권에 기초한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다. 이러한 법리는 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 【참조판례】 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결(공2021상, 493) 【전 문】 【원고, 상고인】 리얼엔젤플러스 주식회사 (소송대리인 법무법인 정행 담당변호사 김정만 외 2인) 【피고, 피상고인】 신구건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 15. 선고 2018나2047609 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 답변서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 다음과 같은 이유로 장래이행의 소로서 제기한 원고의 이 사건 소가 그 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.  이 사건에서 피고가 현실 점유를 회수하지 못하였을 뿐만 아니라, 피고가 점유회수청구의 소를 제기하여 승소판결을 얻고 가집행선고가 되었다 하더라도 그러한 점만으로는 피고가 점유를 회복할지 여부를 현재 단계에서 단정할 수 없다. 또한 본권에 기한 장래이행의 소를 폭넓게 허용하는 것은 점유회수의 소와 본권에 관한 소가 서로 영향을 미치지 않도록 규정한 민법 제208조의 취지에 반하는 것으로서 허용할 수 없다. 결국 이 사건 장래이행의 소는 그 소송요건을 갖추었다고 볼 수 없다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 가. 점유권을 기초로 한 본소에 대하여 본권자가 본소청구의 인용에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기초한 본소와 본권에 기초한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기초한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다[대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795(본소), 2019다202801(반소) 판결 참조].  이러한 법리는 점유를 침탈당한 자가 점유권에 기한 점유회수의 소를 제기하고, 본권자가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2008. 5. 6. 주식회사 한국토지신탁이 소외인으로부터 신탁받아 소유권이전등기를 보유하고 있던 이 사건 부동산을 공매로 낙찰받아 2016. 9. 1. 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 원고는 2016. 9. 1. 주식회사 생보부동산신탁 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. (3) 원고는 2016. 11. 13. 피고가 유치권 행사를 주장하며 보유하고 있던 이 사건 부동산의 점유를 침탈하여 회수하였고, 피고는 2016. 11. 30. 원고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2016가합34538호로 원고의 위 점유침탈을 원인으로 한 이 사건 부동산에 관한 점유회수의 소를 제기하였다.  (4) 서울중앙지방법원은 2017. 12. 7. 위 2016가합34538호 사건에 관하여 피고의 점유회수청구를 인용하는 내용의 판결을 선고하였고, 항소심은 2018. 12. 28. 이 사건 부동산 중 타인에게 점유가 이전된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 피고의 점유회수청구를 인용하는 취지의 판결을 선고하였으며, 위 항소심판결은 대법원 2019. 5. 30.자 2019다210390 심리불속행 판결로 그 무렵 확정되었다.  (5) 한편 원고는 서울중앙지방법원 2016가단5258554호로 이 사건 소를 제기한 후 2017. 4. 6. 이 사건과 위 2016가합34538호 사건의 병합을 위해 이부해 줄 것을 신청하였으나 제1심법원은 이를 불허하였다. 이에 원고는 2018. 2. 9. 위 2016가합34538호 사건의 판결 혹은 그 상소심판결에 의한 피고의 점유가 회복될 것을 조건으로 한 장래이행의 소로 이 사건의 청구취지를 변경ㆍ확장하였고, 위 청구취지 변경서는 2018. 4. 19. 이 사건 제1심 제4차 변론기일에서 진술되었다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 점유를 침탈당한 피고가 점유권에 기초한 점유회수의 소를 제기한 상태였고 이 사건은 원고가 그 점유회수의 소가 인용될 것에 대비하여 본권에 기초한 장래이행의 소로서 별소를 제기한 경우로서, 그 소송요건이 갖추어졌다고 보아야 하므로 원심으로서는 본안에 관하여 심리ㆍ판단을 했어야 한다.   그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 소가 장래이행의 소로서의 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 데에는, 장래이행의 소의 소송요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)    *******************************   서울고등법원 2019. 1. 15. 선고 2018나2047609 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 리얼엔젤플러스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 산우 외 2인) 【피고, 항소인】 신구건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 송민선) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 7. 19. 선고 2018가합513653 판결 【변론종결】 2018. 12. 11. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구에 관한 소 및 당심에서 제기된 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적 청구취지 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2016가합34538 건물인도 판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분이 피고에게 인도 집행되면, 피고는 원고에게 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분을 인도하라.   나. 예비적 청구취지 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2016가합34538 건물인도 판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분이 피고에게 인도 집행되면, 피고는 주식회사 생보부동산신탁에 별지1 목록 기재 부동산 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분을 인도하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).   2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고는 2006. 1. 20. 소외인으로부터 그 소유의 서울 동작구 (주소 생략) 외 7필지 지상에 별지1 목록 기재 ‘(건물명 생략)’ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하는 공사를 공사대금 132억 원(부가가치세 포함, 이후 위 공사대금은 208억 2,410만 원으로 증액되었다)에 도급받았다.  나. 피고는 2006. 8. 31.경 이 사건 건물 신축공사에 착수하여 2007. 9. 17.경 위 신축공사를 완료하였고, 소외인은 2007. 10. 10. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다) 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.    다. 그 후 한국토지신탁은 위 신탁계약에 정해진 바에 따라 이 사건 건물에 관한 공매절차를 진행하였고, 원고는 위 공매절차에서 이 사건 건물을 낙찰 받아 2008. 5. 6. 한국토지신탁과 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 다음, 2016. 9. 1. 그 매매대금을 완납하고 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마침과 동시에 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라고 한다)에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다(이하 생보부동산신탁과 사이의 신탁계약을 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다).  라. 원고가 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득할 당시, 피고는 그 소속 직원들을 이 사건 건물 지하2층 기계실 부분(이하 ‘기계실 부분’이라고 한다)에 상주시켜 이 사건 건물에 설치된 시정장치를 관리하도록 하는 등의 방법으로, 이 사건 건물 중 치과로 운영되고 있던 지상1층의 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 129.54㎡를 제외한 나머지 부분(이하 ‘치과 제외 건물’이라고 한다)을 점유하면서 이 사건 건물에 관한 유치권을 주장하고 있었다. 마. 원고는 2016. 9.경 이 사건 건물의 주차장 출입문과 정문 우측 출입문에 설치된 기존의 시정장치를 교체하여 피고로 하여금 이 사건 건물에 출입하지 못하게 함과 아울러, 2016. 11. 2. 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 ‘이 사건 신탁계약에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 생보부동산신탁과의 관계에서 원고가 여전히 이 사건 건물에 대한 점유·사용권을 가지고 있음’을 근거로 ‘위 점유·사용권을 피보전채권으로 삼아 생보부동산신탁을 대위하여 이 사건 건물 중 피고가 그 직원들을 상주시켜 점유하고 있던 기계실 부분의 인도를 구하는 내용‘의 이 사건 소를 제기하였다(이후 원고는 2018. 2. 9.자 청구취지 변경신청서를 통하여 인도청구 목적물을 ’치과 제외 건물‘로 하는 현재의 청구취지로 변경하였다).  바. 나아가 원고는 2016. 11. 13.경 피고의 직원들이 상주하던 기계실 부분과 피고가 집기류를 보관해 두었던 지상1층 101호 부분에 들어가 피고의 집기류를 전부 반출하고 이 사건 건물을 단독으로 점유하기 시작하였다.  사. 이에 피고는 2016. 11. 30. 서울중앙지방법원 2016가합34538호로 원고를 상대로 ‘원고의 점유침탈을 이유로 한 치과 제외 건물의 인도를 구하는 내용’의 점유회복의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2017. 12. 7. ‘피고(위 사건의 원고) 전부승소’ 취지의 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고(위 사건의 피고)가 서울고등법원 2017나2076716호로 항소하였는데, 위 법원은 2018. 12. 28. ‘피고(위 사건의 원고) 일부승소’ 취지의 판결을 선고하였다[위 항소심 판결에서 피고(위 사건의 원고)의 청구가 기각된 부분은 지상1층, 지하1층, 지하2층 중 각 일부인데, 이는 ‘원고가 위 기각 부분을 타인에게 임대하여 이를 직접 점유하고 있지 않다’는 등의 이유에 기인한 것이다. 이하 위 사건을 ‘관련사건’이라고 한다).  아. 관련사건의 제1심판결에서는 ‘인도를 명하는 주문’에 관하여 가집행이 붙여졌고, 이에 피고는 관련사건의 제1심판결이 선고된 이후 가집행에 착수하였으나, 원고가 서울고등법원 2018카정20020호로 강제집행정지 결정을 받음에 따라, 피고가 치과 제외 건물의 점유를 회복하지는 못하였다.  【인정근거】다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 7, 33, 40호증 을 제1 내지 3, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 소의 적법 여부에 관한 직권판단 가. 원고는 ‘이 사건 신탁계약에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 생보부동산신탁과의 관계에서 원고가 이 사건 건물에 대한 점유·사용권을 가지고 있다’고 주장하면서, 위 점유·사용권을 피보전채권으로 삼아 생보부동산신탁을 대위하여, 관련사건의 제1심판결 또는 그 상소심 판결에 기하여 치과 제외 건물이 피고에게 인도 집행될 것을 조건으로, ① 주위적으로 ‘원고에게 치과 제외 건물을 인도할 것’을, ② 예비적으로 ‘생보부동산신탁에 치과 제외 건물을 인도할 것’을 각 구하고 있다.  나. 살피건대, 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구에 관한 소(이하 주위적 청구와 예비적 청구를 특별히 언급할 필요가 있는 경우를 제외하고는 ‘이 사건 소’라고만 한다)는 ‘치과 제외 건물이 피고에게 인도 집행될 것’을 조건으로 ‘치과 제외 건물의 인도’를 구하는 소로서 이른바 ‘장래이행의 소’에 해당한다고 할 것이므로, 장래이행의 소인 이 사건 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다[대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902, 4919(병합) 판결 등 참조].  그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 소의 목적물인 치과 제외 건물은 현재 피고가 그 점유를 회복하지 못한 상태이고 또한 궁극적으로 회복할지 여부를 현재 단계에서 단정할 수도 없으므로(관련사건의 항소심 판결이 선고된 상태이고 인도를 명하는 주문에 관하여 가집행이 붙여졌다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다), 이 사건 소는 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 당심 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상된다고 볼 수 없어 미리 그 이행을 구할 필요가 있다고 인정할 수 없다[우리 민법은 ‘물건에 대한 사실상의 지배 상태 그 자체’를 본권과 구별하여 점유권으로 보호하면서 점유침탈 행위에 대한 보호방법의 하나로 점유회수청구권을 인정하는 한편, 제208조에서 ‘점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다’는 취지로 규정하고 있는바, 이 사건에서와 같이 원고가 피고의 점유를 침탈한 후 곧바로 본권 등을 내세워 ‘원고에 의하여 침탈된 부동산(치과 제외 건물)에 관한 점유가 관련사건의 판결에 기한 인도 집행으로 피고에게 회복될 것’을 조건으로 ‘다시 그 인도를 구하는 내용’의 소제기를 폭 넓게 허용하는 것은 위에서 본 바와 같은 법률 조항의 취지나 내용 등에 반하는 것이라고 판단된다]. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법함을 면하기 어렵다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구에 관한 소는 모두 부적법하여 이를 각하할 것이다. 제1심판결은 당심과 결론을 달리하여 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구에 관한 소 및 당심에서 제기된 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하기로 한다.  (별지 생략) 판사   이강원(재판장) 홍승구 조기열

 II. 매수희망자의 관점에서  

  유치권행사중인 경매물건을 낙찰받은 매수인은 유치권의 피담보채권액 즉, 마땅히 지불 받아야할 대금을 변제할 책임을 인수하게 된다.161) 매수자가 유치권채권의 당사자가 아니기 때문에 반드시 지급할 의무가 있는
것은 아니지만, 유치권자에게 행사중인 부동산을 사용할 수 없는 ‘인도거절권’ 앞에서 매수인은 소극적이고 유치권자와 협상을 통한 유치권포기를 요구하는 것이 일반적이다.162) 매수희망자의 관점에서 유치권신고가 접수되거나 법원의 현황조사에 의한 유치권행사의 표시형식을 갖추어 그 여지가 있음을 표시한 경우, 매각으로 인한 소유권 취득을 할 지라도 사용권제한으로 부동산의 운영수익 또는 처분수익을 달성하기 매우 어렵기 때문이다.  

161) 민사집행법 제91조 제5항(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.  162) 서종희, “유치권자와 경매절차에서의 유치목적물 매수인의 법적 관계,” 일감부동산법학 18  (2019), pp.5-7

 

1. 불명확성에 의한 소극적 입찰의 문제  

  유치권이 신고된 부동산에 입찰을 고려한다는 것은 유치권이 성립 및 존속요건을 달성하지 못하여 그 피담보채권이 사실관계와 부합하지만 그 요건달성에 하자가 있거나, 허위의 유치권임을 증명할 계획으로 나름 유
치권의 불성립을 목표로 하겠다는 것이다. 즉 유치권물건이 일반 경매물건과 비교하여 10%이상의 감액되어 전체 매각금액의 60%정도에 매각된다는 점을 이용하여 상대적으로 저렴한 금액으로 부동산을 취득할 수 있
는 부동산경매의 특수성과 추가로 특수물건으로 취급되는 유치권물건의 매수인 인주의에 의한 위험요소 수반163)에 따른 매각금액 감액분을 합하여 이를 수익으로 측정하고, 매각이후 유치권부존재소송을 통한 강제집행 또는 협상으로 유치권을 포기하게 하려는 부동산경매의 투자수익모델중 하나인 것이다. 

163) 정성용, "부동산경매 위험요인이 낙찰가격에 미치는 영향에 관한 연구," 주택연구 17.3 (2009), pp.107-133.

   이러한 유치권물건의 수익모델은 반드시 유치권의 불성립 또는 성립이 안될 것이라는 유력한 증거가 필요하지만, 유치권의 성립은 유치권확인의 소, 불성립의소에 의한 판결이 있기 까지 그 누구도 성립을 ‘확정’ 할 수 없다는 것으로, 매각 후 유치권에 의한 합의 불발과 유치권불인정 패소에 따른 유치권자의 인도거절의 강력한 권리에 대항할 수 없다는 결과로 이어지기 때문에, 매수희망자들로 하여금 소극적 입찰이 강제되는 문제가 있는 것이다.164)  

164) 안진섭 이명훈, "부동산 경매절차상 매각가율에 미치는 영향요인: 매수인이 인수하는 특수권리를 중심으로," 도시행정학보 31.4 (2018), pp.117-133

    개인의 입장에서 입찰기일 이전에 불성립을 유추할 수 있을 정도의 단서를 찾는 것으로 한계점이 있는 것이지, 유치권을 확정한다는 것은 불가능하다. 법원의 현황조사서를 근거로 매수희망자가 현장방문조사를 하여 유치권자를 만난다고 할지라도 사실관계에 부합하는 피담보채권액, 점유개시일, 점유의 형태, 계약서의 진위여부, 채무자와의 사실관계 확인 등의 모든 과정에서 당사자가 경매입찰을 노리는 개인에게 협조할 의무도, 이유도 없다. 채무자 입장에서도 본인의 채무불이행에 따른 경매개시임이 확실하더라도 소유권을 상실한다는 입장에서 반감이 있고, 채권자(유치권자)의 경우에도 피담보채권액 지불의사를 보이는 입찰자가 아니고서야 유치권이 확실하다는 주장만 할 뿐, 유치권이 불성립할 것이라는 결론을 두고 그 단서를 찾으려 하는자에게 정보를 제공하려 하지는 않는게 일반적이다. 
   때문에 유치권의 성립을 입찰 전 시점에서 확정할 수 없음을 이유로 상대적으로 불리한 입찰을 하게되는 문제와, 거듭되는 유찰이 최저매각금액의 지속적인 감액으로 이루어짐에 따라 해당 부동산에 설정된 일반채권자들의 채권확보에 문제가 될 수 있는 것이다.  

 2. 사실상의 우선변제 문제  

   유치권은 피담보채권의 변제를 강제하기 위해 소유자의 점유를 배제하는 수준의 점유로 그 사용권을 상실시킨다. 점유를 통한 유치권 성립 시기가 경매개시결정의 압류의 효력발생 전이라면 선순위근저당이 설정되더라도 압류채권자에 의한 경매진행에 있어서 말소기준권리에 의한 소멸주의를 따르지 않고, 대상 부동산에 설정된 권리들의 순위와는 별개로 매수자가 인수하게 되는 매수자 인수주의를 취하고 있다.165) 이는 유치권자의 관점에서 채권변제를 강제하거나 온전한 변제가 완료될 때까지 매수자를 포함한 그 누구에게도 부동산을 인도하지 않는다는 점에서 강력한 담보력 바탕으로 안전한 권리달성을 노릴 수 있는 유리함이다. 그렇다면 이 매수자 인수주의에 따른 유치권자의 인도거절권이 매수희망자 입장에서 어떤 문제가 있는 것인가? 

165) 오시영, "법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅰ)-부동산유치권과 최우선변제권," 법학논총 32.2 (2012),p.267

    매수희망자는 부동산경매를 통해 기본적으로 저렴하게 부동산을 취득하려는 목적이 있다. 투자의 목적이거나 실수요의 목적을 아울러 시세보다 저렴하게 부동산을 취득한다는 것에서 가치가 발생하는 것이다. 유치권물건의 경우 앞서 확인한 것과 같이 일반매각물건보다 평균매각금액이 더 낮기 때문에 유치권에 관한 정보의 불균형을 바탕으로 더 많은 정보를 알고 있는자가 높은 수익을 달성할 수 있다. 하지만 유치권의 성립이 그 요건을 충족하면 등기나 신고를 통하여 권리를 취득하고 표시하는 것이 아닌 당연발생하는 법정담보물권으로 법률규정에 따라 성립하는 것이기 때문에 그 성립여부의 불확실성이 문제되는 것이다.166) 

166) 주민호, "부동산 유치권제도의 개선방안에 관한 연구 - 부동산 유치권등기제도 도입을 중심으로," 부동산융복합연구 2.3 (2022), p.54.

   매각준비 단계에서 집행관과 감정평가사의 현황조사와 감정가책정은 현장조사에서 발견된 상태만을 기술하고 그 내용을 바탕으로 감정가도 영향을 받게 된다. 즉 유치권이 성립하는지 하지 않는지의 확정이 불가능하기 때문에 매수희망자는 낙찰 후 매수인이 되더라도 유치권행사로 제한된 소유권만을 취득하게 되는 것이다. 
   본인 소유의 부동산을 유치권자의 점유로 인하여 사용할 수도 없고, 임대를 통한 운용수익 창출도 불가능하다. 유치권 행사중인 부동산을 처분하려고 해도 일반매매로 유치권이 설정된 부동산을 처분하기란 쉽지 않다. 이처럼 소유권에 포함되는 사용권, 수익권, 처분권의 모든 권리에서 배제되는 위험을 감수해야 하기에 매수희망자는 입찰에 앞서 유치권이 불성립할 것이라는 단서를 찾고 그 불확실성에 투자하는 것이다. 
   매수희망자의 계획대로 매각 후 명도로 유치권을 깨뜨렸다면 문제가 없겠지만, 설상가상으로 유치권부존재소송에서 패소하는 경우에는 유치권자의 지위만 강해지는 결과로 유치권 해결을 위해선 민사집행법 제91조 5항에 따른 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임을 부담해야한다. 즉 부동산을 온전하게 사용하고 싶으면 채무자가 아님에도 불구하고 매수인이 유치권의 피담보채권액 전액을 변제하여 유치권을 소멸시켜야 한다는 것이다.  
   이는 유치권자의 입장에서 매수인에게 온전한 사용권을 담보로 우선변제를 하는 것과 같은 효과를 내는 것으로 유치권의 모순으로 볼 수 있다.167) 유치권은 다른 담보물권과는 별개로 민법에 명문하여 우선변제권
을 규정하고 있지 않다. 우선변제권이 없는 것이다. 즉 유치권자는 규정이 없는 우선변제권의 효력을 받을 수 없음이 명백하나, 사용권을 극한으로 제한하는 것으로 매수인에게 그 채권의 변제를 직접적으로 요구할 권리
없음과는 반대로 협의를 통한 변제를 강제하는 것이다. 이것이 사실상의 우선변제 문제이다.168) 

167) 엄성현, "부동산유치권에 관한 민사법적 연구," 박사학위논문 동의대학교 대학원, (2016),  p.15. 168) 노한장 유정석, "부동산 경매에 있어서 유치권의 우선변제권 인정 및 대항력 제한," 부동산학보 52 (2013), pp.89-91.

   유치권의 우선변제권에 관한 학설의 대립을 살펴보면 다수설(우선변제권 부정)과 소수설(우선변제권 인정)으로 나뉘고 있다. 다수설에 의하면 민사집행법 제91조에 의한 유치권의 피담보채권의 변제 책임이 매수자에

게 있다는 것을 명시169)하고 있는데 이 ‘책임’은 유치권자의 인도거절의 효과를 매수인이 인수하는 것과 피담보채권을 변제하고 유치권을 해결할 수 있다는 것으로 반드시 그 채권을 모두 매수인이 변제하라는 극단적인 책임의 해석과는 다르다. 매수자로 하여금 행사 중인 유치권을 책임지는 형태를 선택할 수 있도록 하는 것이다. 

169) 이찬양, "부동산 경매절차와 민사유치권," 박사학위논문 고려대학교 대학원, (2019), p.41.

   매수자에겐 그 선택으로 유치권행사 중인 매각물건에 소송을 통한 유치권 불인정 및 명도로 온전한 부동산을 인도받는 방법과, 협의를 통하여 현실적인, 또는 주장하는 피담보채권액의 전부를 변제하는 것을 조건으로
‘유치권포기’를 요구하는 방법, 마지막으로 채무자의 완전변제가 있을 때까지 유치권행사를 방해하지 않고 방치하는 방법이 있다. 즉 다수설에 의한 우선변제권 부정설은 유치권의 우선변제권이 민법에 명문되어 있지 않
음170)을 바탕으로 우선변제권이 없지만, 사실상 매수인의 완전한 소유권행사를 위해선 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 보는 것이다. 유치권의 우선변제권을 부정하면서 동시에 사실상의 우선변제권을 인정하는 모순이 있는 것이다. 

170) 박철완, "부동산유치권에 관한 연구," 박사학위논문 조선대학교 대학원, (2019), p.32.

  소수설에 의한 우선변제권 인정의 논의는 유치권에 의한 경매신청권을 근거로 목적물의 교환가치를 다른 채권자들보다 우선하는 것을 인정해야 한다는 의미로 유치권자로 하여금 경매를 신청한는 경우 일반채권자와 그 순위를 같게하여 후순위에 앞서는 우선변제권을 행사함을 목적으로 하는 것을 시사하고171), 매수인에게 그 채무를 무조건적으로 짊어지게 한다는 해석은 타당하지 않다고 보는 것이다.172) 하지만 학설과는 다르게 현행법에 따른 유치권 인수주의와 사실상의 우선변제 효력은 계속되고 있으며, 이는 유치권의 성립을 점유라는 완전치 못한 방법으로 불안정한 공시를 근거로 하기에 매수희망자가 최종적으로 유치권 인수라는 결과를 예상할 수 없다는 점에서 문제가 있다고 본다. 

171) 노인수, "유치권 부동산 경매의 개선방안 연구," 박사학위논문 경기대학교 서비스경영전문대학원, (2020), p.37. 172) 노한장 유정석, 전게서, pp.89-91.

     학설에 의한 논쟁과 과거 민법개정안으로 우선변제권을 인정할 것인지 쟁점으로 논의된 것과 유치권의 불확실한 성립요건을 이유로 강력한 인도거절효과(사용권 상실효과)와 사실상의 우선변제 효력에 따른 매수인 불특정 손해를 방지할 필요가 있는 것이다.173)  

173) 김상명, "부동산유치권의 특수성과 입법적 과제," 법학연구 45 (2012), pp.140-143.

 3. 유치권물건의 매각잔금대출 문제  

   부동산경매는 매각잔금 납부에 따른 소유권 취득에 큰 목적이 있다. 매수자의 지위에 있기 위해서 입찰보증금을 제외한 입찰금을 법원에 납부해야 하는 것이다. 매수희망자의 입장에서 이는 대출을 통한 레버리지의 수
익률 극대화를 노리는 일반적인 매각잔금 확보 방법이다. 그러나 유치권이 행사중인 경매물건은 금융기관에서 매각잔금을 대출을 받을 수 없는 문제가 발생한다. 일반적인 경매물건의 대출은 법원경매의 매각에 의한
권리 소멸주의를 따르기 때문에 신소유자의 취득은 해당 부동산에 설정된 압류채권 및 일반채권이 배당으로 소멸되고 온전한 권리행사를 위해 점유자의 명도까지 진행한다는 것을 가정하여 소위 깨끗한 권리의 부동산을 만드는것에 대출승인 여부가 결정된다고 할 수 있다. 따라서 유치권은 그 성립에 관한 불확정성에 의한 위험이 금융기관에서 는 부담하고 싶지않은 리스크로 위험부담의 당사자를 금융기관이 아닌 매수희망자에게 전가하는 것이다. 온전한 수익을 낼 수 없는 조건을 갖고 있는 매수희망자의 입장에서 매각잔금대출이라는 요소는 필수적으로 해결해야하는 문제로 남는 것이다.174)  

174) 김종덕  유선종, "경매전문가들의 부동산경매입찰행태에 관한 연구," 주택연구 16.1 (2008), pp.73-74.

  일반적으로 금융기관은 대출을 위한 담보를 요구하게 된다. 유치권물건도 마찬가지다. 매수희망자가 유치권성립을 조사하여 그 여부를 추정한다하더라도 대출승인에 직접적인 영향을 줄수는 없다. 어디까지나 참고사항에 그치는 것이고 유치권에 의하여 담보되는 채권액 전액의 예치 하는 것으로 유치권이 매각으로 소멸하지 않고 매수자에게 인수됨에 따라 온전한 권리행사를 할 수 없을 경우를 대비하여 대출금 회수의 강제성을 부여하기 위한 안정장치를 마련하는 것이다. 다른방법으로는 유치권자를 설득하여 협상을 통한 유치권포기각서를 받는 것으로 유치권을 배제하는 것을 전제로 하고 대출여부를 결정해주는 경우가 있다. 이 방법들 모두 위험에 대한 회피성 방법일 뿐, 실현가능성은 거의 없는 것으로 매수희망자가 피담보채권액 만큼의 현금을 예치할 수 있을 정도라면 대출을 고려하지 않았을 것이고, 유치권자에게 협상을 통하여 유치권을 포기하라는 사전 유치권 베제를 이루는 것은 유치권자의 채권을 포기하라는 것과 같은 의미로 요구하는 채권액의 전액을 주는 것을 조건으로 하지 않는 이상 경매개시전 유치권을 포기하는 경우는 없다고 할 수 있다. 

   즉 방법이라고 제시하는 두 경우 모두 금융기관의 절대적인 위험회피의 결과로, 매수희망자는 유치권행사중인 부동산물건을 매수하기 위한 자본력을 확보하기 어렵다는 것이다. 금융기관의 유치권물건의 대출에 이렇듯 절대적인 위험회피를 조건으로 하는 것은 유치권 성립의 불명확성의 위험이 매수희망자의 입장과 금융기관의 입장에서도 매각 후 명도의 실현이 어렵거나 불가능하게 될 경우 온전히 떠안아야 할 채무로 남기 때문이다.175) 지속적인 경매성과를 갖고 있는 경매전문회사의 경우 그 신용을 보고 대출이 가능하지만 개인의 경우 그 성립여부와 상관없이 대체로 대출이 나오지 않는다는 문제가 남는 것이다. 또한 경락잔금 대출에 어려움이 있다는 것은 유치권행사중인 부동산의 경우 경매를 통한 신속한 매각절차를 저해하는 문제로 이어질 수 있다고 본다. 

175) 최현숙, "경매절차에서 유치권 행사와 담보책임 - 대법원 2020. 1. 6. 선고 2019다247385 판결을 중심으로," 법과 정책 28.1 (2022), p.151.

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】  [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)   [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.  [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결  대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결    대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다 3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 III. 집행법원의 관점에서  

   부동산경매를 진행하는 집행법원에서도 유치권의 성립을 경매개시결정 전에 확정할 수 없다. 압류채권자에 의한 임의경매 또는 일반채권자들의 강제경매신청이 있더라도 집행법원의 현황조사 및 감정평가는 경매개시결정으로 인한 압류후에 매각준비 단계에서 이루어지기 때문이다. 그렇다면 경매법원에서 경매절차상의 이해관계인의 권리 증명의 수단으로 등기부에 표시되는 권리와 그렇지 못한 권리에 대한 증명으로 등기부에 표시되지 않는 권리에 대하여 그 권리 있음을 신고하여 증명하는 것으로 이해관계인의 지위에 있을 수 있는 유치권의 경우 유치권 신고에 의한 성립의 확정을 기대할 수 있지 않은가? 안타깝게도 현행 유치권 신고는 그 절차상의 형식적 서류제출과 접수 단계로 구성되어 견련관계의 인정여부 또는 공사진행 여부에 관한 사실관계의 실질심사의 기능을 하지고있지 않아 유치권의 성립을 사전에 확정할 수 있는 강력한 검증 수단으로의 목적은 달성하고 있지 못한 상태이다.176)   

176) 김철웅  김종진  정복환, "부동산경매절차에서 유치권의 불확실성 재해석-최근 대법원 판례의 태도변화를 중심으로," 대한부동산학회지 35.3 (2017), pp.235-236.

 

  또한 매각준비 절차에서 집행관에 의한 조사당시 있었던 단순 ‘현황’만을 기록하기 때문에 점유자의 권리의 상세정보나 ‘진실됨’을 판단할 수는  없다. 이는 판결절차와 강제집행절차로 구분되는 수소법원의 직분관할과
집행법원의 직분관할에 따른 서로 다른 별개의 독립절차에 해당하기 때문에 이를 취급하는 기관 또한 달리하고 있기 때문이다.177) 이는 공익성이 매우 강하다는 측면에서 특정법원에서만 재판할 수 있도록 인정되는 전속관할을 원칙으로 하고 있다. 따라서 집행법원에서는 수소법원의 직분인 권리관계의실체적 판단을 하지 않는 것과 실체적 판단에 근거하지 못한 상태의 절차상의 집행에 따른 결과에도 그 책임을 부담하고 있지 않는 것이다.  

177) 이재도. "부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안 – 집행법원의 역할을 중심으로," 민사집행연구 한국민사집행법학회지 8 (2012), p.222.

   절차상의 집행만을 담당하는 집행법원의 형식적인 부동산경매에선 유치권행사의 정당성을 판단하지 않고 그 허위의 가능성을 고려하지 않는 것을 당연시하여 유치권 자체의 담보물권상의 부족한 위치와 그 불확실성을 근거로 발생하는 민법 및 민사집행법의 절차상 하자를 편법삼아 허위의 유치권이 남용되어 발생하는 모든 문제에서 그 책임성과 해결에서 거리를 두고 있는 것이다. 이는 유치권자와 입찰자(매수자)들의 관점에서 하자있는 유치권의 문제발생 원인에 대하여 법원이 방치적인 태도를 보이는 것으로 인식되는게 일반적이다. 의도치 않은 문제에 대한 책임론 및 민법개정안을 통한 법률 하자의 정비와 정당한 권리실현을 통한 하자있는 권리행사를 원천 봉쇄해야 한다는 논의까지 이르게 됨이 현실이다.178)  

178) 황희상, 전게서, p.118.

 

IV. 소결  

   부동산경매에서 유치권행사 중인 물건을 대상으로 각 관점에 따른 문제에 관하여 분석하였다. 공통적인 문제는 유치권 자체의 성립이 ‘불명확’하다는 것으로, 유치권자의 관점에선 예외적인 공시요건(점유)을 고집하기 때문에 외부요인에 의한 점유침탈의 위험에 노출될 수 있다는 것이다. 
   여기에 부동산경매로 넘어갈 경우 불명확성이라는 요인이 입찰자, 매수자의 지위를 위협하고 피담보채권의 변제 책임이라는 부동산경매 문제로 이어지게 된다. 또한 유치권의 매수인 인수에 따른 부동산경매절차 이후
명도 단계에서 발생하는 시간적, 비용적 문제와 허위유치권의 실질적 확정과정인 유치권부존재판결에 의한 사후적 실체관계 검증도 유치권이라는 담보물권의 예외적인 특성을 악용한 폐해인 것이다. 
  권리의 정당한 실현과 부동산경매절차의 지연 및 경매물건에 설정된 채권자들의 이해관계에도 불리한 영향을 미치는 악순환의 반복이라는 치명적인 문제가 있음에 따른 명확한 유치권 성립 요건 조정과 민법개정안을
제시하여 유치권의 불안정성을 보완하고 부동산경매절차의 건정성과 이해관계인들의 피해를 예방할 수 있도록 입법적 개선이 필요하다고 판단된다.   

제3절. 부동산경매에서 유치권문제 판례분석   

   담보물권자 또는 일반채권자들의 경매신청에 의한 유치권행사중인 부동산에 유치권의 인정여부를 중점으로 다루기 위해서 확보한 대법원 판례 (1972 ~ 2022) 43건으로 판례동향을 파악하고 그중 5건을 중점으로 부동산경매에서 각 사건의 판시사항과 그 이유를 분석하여 유치권물건의 분쟁요소를 규명하고, 유치권을 다루는 판례의 방향성을 분석하여 유치권행사 중인 부동산에서 공통으로 발생하는 문제에 대한 입법적 개선방안을 제시하고자 한다. 

 I. 판례동향   

   유치권에 의한 분쟁은 근본적으로 유치권의 성립을 인정하는지 판단하는 것에서 시작한다. 이는 정당한 유치권자의 권리보호와 허위과장유치권을 처벌하겠다는 목적으로 귀결한다. 법원의 판결이 민법 제320조 유치
권의 내용으로 타인 소유의 물건을 점유할 것, 유치권 행사를 위한 대상에 관하여 생긴 채권일 것(견련성), 채권이 변제기에 있을 것, 채권의 완전 변제까지 점유를 지속할 것이라는 요건에 관하여 분쟁 발생 시 어떤 방향성으로 이어지는지 검토할 필요가 있다. 
 1972년 대법원 판결 [가옥명도]179) 건으로 유치권 행사 중인 건물의 소유자가 변동될 경우 유치권 행사를 위한 점유가 적법한지에 관한 판결이 있다. 결과적으로 소유자 변동 후 새로이 유익비 지출로 인한 가액증가분
이 현존하는 경우 유익비상환의 채권은 신소유자에게도 동일하게 발생하는 것이므로 채권을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있음이 적법하다고 판결했다. 유치권의 성립요건 중 ‘타인 소유의 물건’ 과 ‘견련성’ 그
리고 ‘인도거절권’ 부분이 문제 될 수 있다. 유치권행사 당시 채무자 또는 부동산의 소유자에게 피담보채권의 변제를 구할 수 있지만, 소유권 이전 또는 강제매각절차인 경매를 통한 소유권 변동으로 부동산 소유자를 달리하는 경우 신 소유자에게 그 채무를 이전시킬 수 없다.180)   

179) 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결 [가옥명도] 유치물소유자의 변동과 유치권행사와 유치권자의 목적물사용의 적법 여부(적극).  180) 대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금].

대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2414 판결 [가옥명도][집20(1)민,48] 【판시사항】 가. 유치물소유자의 변동과 유치권행사 나. 유치권자의 목적물사용의 적법 여부 【판결요지】 가. 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다.  나. 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다.   【참조조문】 민법 제320조, 민법 제324조 제1항, 민법 제324조 제2항, 민법 제325조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 12. 선고 71나34 판결 【주 문】 원판결중 피고의 수리비금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송한다.  【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단, 상고이유의 요지는 전세금 300,000원에 관하여 피고는 유치권을 가지는 것이라고 주장한데 대하여 원심은 판단한바 없어 판단의 유탈이 있다는 것이나 기록에 의하면 항소심 제2차 변론기일인 1971. 3. 16. 변론에서 피고는 위 전세금에 대한 유치권 주장을 철회하였음이 명백하고(기록 제114장) 원판결에는 판단유탈의 위법은 없으므로 소론 논지는 이유없다.  동 상고이유 제2점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 유익비, 유치권주장에 대하여 피고는 1967.9.2.당시 본건 건물의 소유자였던 소외 1(동대리인 남편 소외 2)로부터 동 건물을 보증금 300,000원에 3년간의 기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의하에 수리비는 이사갈 때 상환받기로 약정하고 동년 10월 중순경 공사금 246,000원을 들여 개수하고 또 1968.4 중순경 공사비 금 80,100원을 들여 개수하였으며 그 증가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있어 위 유익비 도합 금 326,100원의 상환을 청구할 수 있으며, 원고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 인정한 다음 피고가 1969.5경 공사비 금 112,000원을 들여 위 건물을 개수하였으므로 그 공사비의 상환채권에 관하여도 유치권이 있다고 주장하나 위 건물에 관하여 1969.3.3 그 소유자 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었으니 피고가 동 건물의 신소유자와의 간에 위 건물 임차권의 존속에 관하여 특단의 합의가 없는 한 그때부터 불법점유가 되므로 그 주장과 같은 공사비를 들여 동 건물을 개수하였다 하더라도 동 공사비의 상환채권에 관하여는 유치권이 성립되지 않는다 할 것인데 피고가 신소유자로 부터 동건물 임차권의 지속에 관한 동의를 얻었다는 주장과 입증이 없으므로 위 공사비 금 112,000원의 상환채권에 관한 유치권이 있다는 주장은 이유없다고 배척하였다.  그러나 피고가 본건 건물이 제3자인 소외 3에게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비(326,100원)의 상환청구권이 있고, 건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은 원판결이 위 전단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자가 변동 후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치물에 대한 보존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동 후 유치물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비금 112,000원도 앞에서 본 유익비(금 326,100원)와 같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유치 하고 명도를 거부할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고 보고 위 유익비 금 112,000원에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다.  동 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은 불법점유로 인한 손해배상으로서 그 이유에 본건 건물이 경락허가 결정을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료 되고, 피고가 1970.6.16 부터 현재까지 위 건물을 점유하고 있는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고소유의 동 건물을 정당한 권원없이 점유하고 있다할 것이므로 원고에게 이를 명도할 의무가 있으며 또한 그 불법점유로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 책임있다 하여 매월 금 30,000원씩을 지급할 의무있다고 판시하였다.  그러나 유치권자가 유치물에 대한 보존 행위로써 목적물을 사용하는 것은 적법행위로써 불법점유가 되지 아니한다 함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고가 본건 건물이 원고 명의로 소유권 이전 등기가 경료된 후의 본건 건물 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 원고에게 상환할 의무가 있는 것은 별문제로 하더라도 유치권자인 피고는 불법행위에 인한 손해배상 책임이 없다 할 것이다. (대법원 1963.7.11 선고, 63 다 235 판결, 대법원 1967.11.28 선고 66다 2111 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심은 피고의 점유를 불법점유라고 하여 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지 또한 이유있다.  그러므로 원판결 중 피고의 수리비 금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조 【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067)   대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)   대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.  민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.  2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.  3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다. 4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.    2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

  다만 인도거절권을 행사181)하여 부동산의 사용권을 제한하는 것으로 합의를 통한 유치권의 포기를 요구하는 것이다. 따라서 소유권 변동 이전에 발생한 임차건물 수리비는 판례가 인정하는 범위의 견련성에 해당(채권이 목적물 자체로부터 발생하거나 채권182)이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우)183)하므로, 채무자인 임대인의 소유인 임차건물을 점유하며 유익비의 변제를 청구할 수 있기에 유치권의 성립요건이 모두 성립한다. 여기서 신소유자로 소유권이 변동될 경우 여전히 임차인에게는 전소유자에게 받아야 할 유익비 채권이 있지만 신 소유자에게는 인도거절권만을 행사할 수 있는 것이고, 이 과정에서 새로운 유익비발생이 있는 경우 기존 유치권이 아닌 신소유자에게 발생한 새로운 유익비채권이 생긴 것으로 이를 피담보채권으로 하는 새로운 유치권을 신소유자에게 행사할 수 있는 것이다. 법원은 유치권의 성립요건에 기한 인도거절권과 소유권 변동에 의하여 발생할 수 있는 분쟁요소를 다시금 유치권의 재성립 요건을 충족할 경우 그 성립을 인정하고 있는 것이다. 

181) 민사집행법 제91조 제5항(인수주의와 잉여주의의 선택 등)      ⑤매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 182) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인]. 183) 김계순, "유치권에 있어서채권과 목적물 사이의 견련관계, " 법학논집 13.2 (2009), pp.35-40.

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을  기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여   가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.   (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지   아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】   [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부(적극) [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)  대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.  나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.   2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다. 3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다. 4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

   점유에 관한 사항으로는 그 성립 및 존속 요건으로 하여 온전한 점유와 채권의 완전변제까지 이를 지속하는 것으로 유치권을 인정하고 있다.184) 점유상실에서 벗어날 수 없는 위험이 수반되는 요건이긴 하지만 법원은
민법 제328조를 근거로 불특정 원인으로 인한 점유의 상실이 발생하여도 유치권은 소멸한 것으로 보고 있다. 185) 이는 민법 제320조 제2항의 불법점유로 인한 경우 유치권이 성립하지 않는 것으로 지정하고 있지만 이것은 유치권의 성립을 다투는 소송으로 그 점유가 불법임을 입증해야한다는 것이 전제된다. 민법 제209조 제2항 에 의한 자력구제권으로 부동산의 경우 점유침탈 즉시 가해자를 배제하여 침탈당한 부동산을 탈환할 수 있지만 이점은 유치권을 위한 점유구성에 있어 용역개입과 폭력이 가담되어 사회적인 문제를 발생시키는 부분으로 큰 의미가 있다고 볼 수 없다.186) 점유가 유치권의 성립을 판단하는 핵심 기준으로 그 성립이 형태적으로 유치권을 행사하고 있다는 것으로 볼 수 있는 기본적인 요건이기 때문에 법원의 판결이 성립에 하자가 있는지에 관한 여부로 이어지고 있으며, 하자 있는 점유 또는 침탈로인한 유치권 소멸의 경우 이를 회복하기 위한 방법으로 점유회복을 통한 유치권 성립요건의 재충족을 달성하라는 입장이다.  

제328조(점유상실과 유치권소멸)   유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

184) 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 [건물명도]. 185) 대구고등법원 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 [유치권방해금지].  186) 민법 제209조 제2항 (자력구제) ②점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.

대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 [건물명도][공2012상,336] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하였는지에 관한 판단 기준 [2] 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로써 재산상 손해를 입었다며 손해배상을 청구하는 경우, 손해의 유무가 상대방이 물건을 점유하는지에 의해 좌우되는지 여부(소극)   [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우, 법원은 피고의 점유가 인정되지 않더라도 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다는 것만으로 사용으로 인한 손해를 구하지 않는 의사가 표시되었다고 할 수 있는지 여부(소극)   [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다.  [2] 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다.  [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 위 기간 중 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였지만, 을이 주변 토지를 통하여 건물에 출입하는 데 커다란 지장이 없었던 점, 출입문 설치 후에도 을은 건물에 사무실 집기 등을 비치하여 두어 갑이 건물을 용도대로 사용할 수 없었던 점 등에 비추어 을이 건물에 대한 종전 점유를 상실하였다고 할 수 없고, 또한 비록 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다 하더라도, 갑이 손해배상청구를 하면서 을의 사용으로 인한 손해배상을 구하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없는 이상, 을이 건물에 사무실 집기 등 물건을 가져다 둠으로써 갑이 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하여야 하는데도, 이에 관한 심리·판단 없이 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제213조 [2] 민법 제211조, 제750조 [3] 민법 제211조, 제750조 [4] 민법 제192조, 제211조, 제213조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결(공2010상, 328) [3] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결(공2010상, 17) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 23. 선고 2010나29581 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 건물인도청구 부분과 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 피고가 2008년 10월경부터 원고 소유의 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 이 사건 건물의 인도 및 2008. 11. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대하여 이 사건 건물의 차임에 상당하는 손해의 배상을 청구한다.  원심은 피고가 2008년 6월경부터 원고의 주장과 같이 이 사건 건물을 권원 없이 점유·사용하였음을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 들어 피고가 2009년 5월경에 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 위 건물인도청구 및 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대한 차임 상당액인 551만 원의 손해배상청구를 각 기각하였다. 즉 원고가 2009년 5월경 이 사건 건물의 출입로 부근에 철문(이하 ‘이 사건 출입문’)을 설치하여 자물쇠로 시정하였고, 반면 이 사건 건물은 시정되어 있지 아니하여 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있으므로, 2009년 5월경부터 피고를 포함한 제3자의 이 사건 건물로의 출입은 통제되어 이 사건 건물은 원고의 지배영역 아래에 있고 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다는 것이다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고가 이 사건 건물에 대한 종전의 점유를 상실하였는지에 대하여 살펴본다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여  사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 출입문이 설치된 토지가 이 사건 건물에 출입하는 유일한 통로라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 토지의 주변 토지는 전답으로서 이 사건 토지와 사이에 담장 등 별다른 차단물이 없어서 이 사건 출입문이 설치된 통로보다는 그 출입이 다소 불편할지는 몰라도 다른 주변 토지를 통하여 이 사건 건물에 출입할 수 있는 사실, 원고는 이 사건 건물 자체에는 시정장치 등을 한 바 없어서 예를 들면 이 사건 토지 주변의 농지에서 일하는 인부들이 이 사건 건물에 있는 화장실을 자유롭게 이용하고 있는 사실, 원고는 피고가 이 사건 건물에 보관하던 예초기가 분실됨에 따라 피고와 분쟁이 다시 일어나는 것을 막기 위하여 이 사건 출입문을 설치하였고, 원고가 이 사건 출입문에 시정장치를 설치하기는 하였으나 아예 자물쇠 등으로 잠가두어 그 통로로 출입을 하지 못하게 하는 상태를 영구적으로 유지한 것이 아니라 대부분 이 사건 출입문을 빗장을 풀면 쉽사리 출입할 수 있는 상태로 둔 사실, 피고는 원고가 농업용 관리사로 사용하고 있던 이 사건 건물에 원고의 승낙 없이 피고의 사무실 집기 등을 비치함으로써 이 사건 출입문이 설치된 이후에도 원고는 이 사건 건물을 그 용도대로 사용할 수 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 원고가 이 사건 출입문을 설치하고 그에 대하여 일시적으로 시정장치를 하였다 하더라도 피고가 이 사건 건물에 출입하는 데에 커다란 지장이 없었다면, 비록 원고가 이 사건 건물에 출입할 수 있었다고 하더라도, 피고가 이 사건 출입문 설치 이후에도 이 사건 건물에 자신의 사무실 집기를 비치하여 두고 있는 이상 이 사건 건물에 대한 피고의 종전 점유가 상실되었다고 할 수 없다.  그럼에도 원고가 2009년 5월에 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 판단한 원심에는 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.   나. 나아가 피고의 손해배상청구에 관하여 본다. (1) 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다.   그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다 (원고 소유물의 권원 없는 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구에 관하여 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 참조).  나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  (2) 위에서 본 대로 원심은 “피고가 이 사건 건물을 2009년 5월 이후에도 계속 점유하고 있음을 전제로 하여” 원고가 2010. 2. 28.까지의 차임 상당액을 구하는데 2009년 5월부터는 이 사건 건물을 점유하지 아니한다고 판단하고, 그것만으로 위 기간에 대한 차임 상당 손해의 배상청구를 기각하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 손해배상청구를 함에 있어서 피고의 사용으로 인한 손해의 배상을 구하지 아니한다는 의사를 표시하였 다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 원심으로서는 비록 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 그와 같이 상실하였다고 하더라도 피고가 이 사건 건물에 그 소유의 사무실 집기 등 물건을 가져다 둔 채로 있음으로 말미암아 원고에게 이 사건 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하였어야 했고, 필요하다면 원고에게 그에 관한 석명을 구하거나 입증을 촉구하는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 했다. 하물며 원심이 원고가 2009년 5월경 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 것에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있는 것이다.  그렇다면 원고가 구하는 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 이 사건 건물 소유권 침해로 인한 차임 상당 손해 551만 원의 배상청구를 기각한 원심에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.   (3) 다만 원고는 나머지 패소부분(원심에서 인용된 손해배상금 3,528,000원에 대한 지연손해금 중 일부 기각된 부분)에 관하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로, 이 부분 상고는 이유 없음에 돌아간다.   3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 건물인도청구 부분과 위 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대구고등법원 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 [유치권방해금지][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 이수철) 【피고, 항소인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 변호사 조창학 외 1인) 【변론종결】 2016. 5. 11. 【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2015. 9. 15. 선고 2014가합1732 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 부동산을 인도하고, 위 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재함을 확인한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 주식회사 선진종합개발(이하 ‘선진종합개발’이라 한다)은 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2009. 9. 18. 울산지방법원 2009회합10호로 회생절차개시결정을 받아 현재 회생절차 중에 있고, 원고(대판: 소외인)는 선진종합개발의 관리인이며, 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호 변경됨, 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 공사부지‘라 한다) 지상에 별지 부동산의 표시 기재 건물(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.   나. 성두산업개발은 2008. 7. 30. 선진종합개발, 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다), 사상농업협동조합(이하 ‘사상농협’이라 한다)과 사이에, 성두산업개발이 시행사로서 위 사업을 진행하면서 시공사인 선진종합개발에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하고, 대리사무 신탁사인 생보부동산신탁에게 분양관리를 신탁하며, 대출금융기관인 사상농협으로부터 토지매입비 및 사업비를 대출받기로 하는 내용의 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’ 이라 한다)을 체결하였다.   다. 선진종합개발은 2008. 9. 12.경 성두산업개발로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 무렵 착공하여 공사를 진행하다가 2009. 4. 30.경 공사를 중단하였다.  라. 선진종합개발은 이 사건 공사를 중단한 때부터 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 공사부지에 컨테이너 2개, ‘유치권 행사’ 현수막 등을 설치하여 이 사건 건물을 점유하였고, 이어 원고가 이 사건 건물을 점유하면서 이 사건 공사를 하도급받은 주식회사 한경을 상대로 대구지방법원 포항지원 2012카합43호로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2012. 4. 20. 가처분 인용결정을 받았으며, 그 결정에 따라 집행관은 2012. 5. 2. 공사현장에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.  마. 원고는 또 성두산업개발을 상대로 울산지방법원 2010가합8477호로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2012. 5. 3. ‘성두산업개발은 원고에게 2,610,867,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 15.부터 2012. 5. 3.까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 판결을 선고받았고, 성두산업개발이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2013. 7. 25. 항소심(부산고등법원 2012나4268호)에서 항소기각 판결을 선고받아, 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 한편, 생보부동산신탁은 2012. 4. 10. 이 사건 공사부지 및 이 사건 건물에 관하여 신탁부동산 공매공고를 하였고, 피고는 위 공매절차에서 2014. 7. 31. 이 사건 공사부지와 이 사건 건물을 매수하여 2014. 8. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  사. 그 후 피고가 이 사건 건물에서 잔여공사를 시행하려고 하자, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 갑 제12호증의 5 내지 11, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제17, 26, 29, 31, 45호증의 각 기재 및 영상, 을 제5호증의 1, 2, 을 제107호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 건물인도 청구에 관한 판단 가. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 원고가 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 날이 2014. 8. 8.이므로 이 사건 소 중 점유회수청구 부분은 점유 침탈이 있은 때로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.   민법 제204조 제3항은 점유를 침탈당한 이의 침탈자에 대한 점유회수청구권에 대하여 그 점유를 침탈당한 때로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 정하고 있는데, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조), 가처분신청에 의하여 점유물반환청구권을 행사한 것을 소를 제기한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 이 사건 건물에 관한 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사할 목적으로 이를 점유하고 있던 중 피고가 2014. 8. 8. 원고의 점유를 침탈하였고, 이후 원고는 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하였는데, 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 피고가 원고의 점유를 폭력적인 방법으로 침탈하여 현재까지 점유하고 있다는 것으로(피고 주장과 같이 원고가 2014. 8. 8.부터 계속 점유를 상실하였다는 자백을 한 것으로 볼 수 없다), 아래에서 보는 바와 같이 원고가 2014. 8. 8. 피고에 의하여 이 사건 건물에 관한 점유를 침탈당한 후 일시적으로 점유를 회복하였다가 피고에 의하여 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 점유를 침탈당한 사실이 인정되고, 피고에 의하여 재차 점유를 침탈당한 위 각 날로부터 1년 내인 2015. 8. 27. 이 사건 점유회수의 소로 청구취지를 변경한 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 점유회수의 소가 제척기간을 경과하여 제기된 것으로 볼 수 없다.   따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 나. 본안에 관한 판단 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제28, 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1, 갑 제50호증의 1~6, 갑 제51호증의 1, 2, 을 제42호증의 203~211, 을 제101호증의 32~39, 을 제107호증의 각 기재, 갑 제20~23, 30호증의 각 영상 및 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.     가) 피고의 실제 대표인 소외 3과 피고의 관리팀장인 소외 4는 2014. 8. 8.경 선진종합개발이 이 사건 건물의 출입문과 컨테이너에 설치해 놓았던 자물쇠를 절단하고, 선진종합개발이 사무실로 사용하던 컨테이너 출입문 앞에 철재 차단막을 설치하였으며, 유치권 행사 중임을 알리기 위한 현수막을 제거하였다.   나) 원고는 201 4. 11. 4.경 이 사건 건물의 출입문을 열고 컨테이너 위치에 포크레인을 설치하기 위하여 출입을 시도하여, 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었으며, 이후 원고의 직원들은 위 컨테이너에서 머물면서 이 사건 공사 현장을 점거하였다.   다) 피고는 2014. 11. 12. 06:00경 용역 직원 등  수십 명을 동원해 원고 직원들이 머물고 있던 컨테이너 창문을 손으로 뜯은 다음 안으로 침입하여 잠겨 있던 컨테이너 출입문을 열고, 저항하는 원고 직원들을 컨테이너 밖으로 끌어내었고, 같은 날 10:00경 원고 직원들이 이 사건 공사현장의 펜스 전면에 빨간색 래커 스프레이로 ‘유치권 점유 중’이라는 문구를 기재하여 놓았던 것을 회색 페인트로 덧칠하여 위 문구를 지웠다.    라) 한편, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았는데, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하였다.  마) 소외 3, 소외 4 등은 2014. 11. 12. 위 가처분결정의 집행이 있은 이후, 다시 피고 직원들과 함께 원고 직원들을 쫓아내었다. 바) 원고는 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 다시 이 사건 건물을 점거하였고, 그로 인해 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었다.  사) 이에 피고도 2015. 4. 1. 재차 피고의 직원 등을 통해 이 사건 건물에서 원고 직원들을 쫓아내었고, 원고가 이 사건 건물에 부착한 ‘유치권 점유 중’이라는 현수막을 제거하였으며, 이 사건 건물  출입문에 ‘유치권 점유 중’, ‘선진종합개발’이라고 적혀있던 문구를 락카 스프레이를 이용해 모두 지웠다.   아) 그 후 피고는 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있다. 2) 판단 점유회수의 소에서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  위 인정사실에 의하면 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복하였고, 피고가 재차 점유 침탈을 하여 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있음은 인정된다.  그러나 민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 3개월여가 지난 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간 점유를 회복하였고, 2014. 11. 12. 다시 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 4개월여가 지난 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복한 사실을 알 수 있는바, 원고가 점유를 침탈당하였다가 이를 다시 회복한 것을 적법한 자력탈환권의 행사라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지의 점유나 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지의 점유는 불법행위에 기한 점유에 해당하여 원고에게 적법한 점유권이 있다고 인정하기 어렵다.  또한 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들에 의하면, 원고가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 점유를 회복하기는 하였으나, 위 기간 동안 일시적으로 점유를 회복한 것에 불과하고, 더구나 원고가 점유를 일시적으로 회복한 위 기간 동안 피고는 이 사건 건물에서 일부 공사를 진행하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 이 사건 건물에 관한 피고의 점유를 완전히 배제하고 계속적·배타적으로 이 사건 건물에 관한 사실상 지배권을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 원고는, 자신이 대구지방법원 포항지원에 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 2014. 11. 12. 집행이 이루어졌으며, 피고가 위 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌으므로, 이와 같은 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 완전히 회복되었다고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하면 원고가 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받은 사실, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고의 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다. 피고가 제1항 기재 명령을 위반할 경우 원고에게 위반행위 1회당 1,000,000원을 지급하여야 한다.’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착한 사실, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 위 법원 2014카합82호로 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려진 사실을 인정할 수 있으나, 위 가처분 결정의 내용은 피고로 하여금 원고의 유치권에 기한 점유 행사를 방해하여서는 아니 된다는 방해행위의 금지와 그 위반행위에 대하여 배상금을 명하는 것에 그칠 뿐, 피고를 이 사건 건물에서 퇴거하도록 하는 등으로 피고의 점유를 회수하여 원고의 점유를 회복하도록 하는 것은 아니므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고가 이 사건 건물에 대한 배타적 지배권을 회복한다고 볼 수 없다. 또한 위 가처분 결정을 집행한 당심 증인 소외 2의 증언에 의하더라도, 집행관인 소외 2는 2014. 11. 12. 피고의 직원 소외 5에게 위 가처분 결정의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하는 것으로 위 가처분 결정을 집행하였을 뿐, 이 사건 건물에서 피고의 직원들을 퇴거시키고 이 사건 건물을 원고에게 인도하는 등의 집행은 하지 않았고, 그러한 퇴거 또는 인도 등의 집행은 위 가처분 결정의 집행내용에 포함되지도 않는다는 것이므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 회복되었다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 배타적으로 사실상 지배하고 있었다고 볼 수 없어 원고에게 적법한 점유권이 인정된다고 보기 어렵다.   한편, 원칙적으로 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없으며(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 참조), 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조). 그러나 이러한 논리를 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인의 물건을 무단으로 점유한 불법점유자(이는 선의로 점유를 개시하였다가 점유개시의 원인이 되는 계약의 무효 등으로 인하여 종국적으로는 불법점유자로 판단되는 점유자와는 구별해야 할 것이다)의 점유를 정당한 권리자가 침탈한 소위 상호침탈의 경우에까지 적용하는 것은 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등을 준칙으로 삼아 평균인의 보편적 도의관념을 존중하고자 하는 우리 민법의 태도에 부합하지 아니할 뿐 아니라, 불법점유자의 점유를 전소에서 인정하더라도 정당한 권리자가 후소를 제기하는 경우 불법점유자는 다시 그 점유를 정당한 권리자에게 반환해야 하는 결과 전소는 무익한 것이 된다는 점에서 소송경제에도 반하는 것으로 보이는바, 자기에게 권원이 없음을 알고도 타인의 물건을 무단히 점유하는 자는 그 점유를 침탈한 정당한 권리자를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으므로, 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사할 권리를 갖고 있지 않았다 할 것이다. 결국 원고는 스스로 유치권을 포기함으로써 자신에게 유치권이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 점유하였는바, 여기에 적 법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고, 다른 법률상 권원이 없는 한 원고는 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 지나지 않는다 할 것이므로(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조), 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.   따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 적법하게 점유함으로써 정당한 점유권을 가지고 있었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 건물인도 청구는 이유 없다. 3. 유치권존재확인 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 건물에 관한 미지급 공사대금채권을 가지고, 선진종합개발이 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 건물을 적법하게 점유하였으므로, 위 미지급 공사대금채권이 변제될 때까지 이 사건 건물을 유치할 권리가 있다. 피고가 이 사건 건물의 점유를 침탈하여 현재 이 사건 건물을 점유하고 있으나, 이와 같이 유치권자의 점유를 침탈한 자가 그로 인하여 유치권이 소멸되었다고 주장을 하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않으므로, 결국 원고에게 여전히 유치권이 있고, 피고가 원고의 유치권을 부인하고 있으므로 유치권확인을 구할 이익이 있다.  나. 판단 1) 원고에게 유치권이 인정되는지 여부 가) 위 인정사실과 갑 제1, 13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제33 내지 35호증, 갑 제53호증의 1 내지 3, 을 제33호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 공사부지에 컨테이너를 설치하고 이를 현장사무실로 사용하고 있었던 점, ② 원고의 양해 하에 성두산업개발은 2009. 9. 25.경 주식회사 유진콘스와 이 사건 공사 중 잔여공사에 대하여 도급계약을 체결한 후 나머지 공사를 진행하다가 주식회사 유진콘스의 부도로 인해 다시 공사가 중단된 점, ③ 성두산업개발은 2010. 6. 25.경 주식회사 동건종합건설과 이 사건 공사 중 잔여공사에 대해 다시 도급계약을 체결하였는데, 실제로는 성두산업개발이 직접 공사를 시행하였고, 원고는 공사대금을 지급받고자 이 사건 건물을 점유하면서 위 공사를 용인하였으나, 성두산업개발의 자금사정으로 인해 또다시 이 사건 공사가 중단된 점, ④ 원고는 이 사건 공사의 완공을 통해 공사대금을 지급받을 수 없다는 판단 하에 2010. 12. 2. 성두산업개발을 상대로 공사대금청구소송을 제기한 점, ⑤ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 ‘포항시 북구 (주소 생략) 사업장을 공매처리하는 절차에 지불받지 못한 공사대금을 지급받기 위해 위 사업장을 점유하고 유치권을 주장하고 있음’이라는 내용증명을 발송한 점, ⑥ 피고는 2012. 3. 14.부터 생보부동산신탁이 이 사건 건물을 점유하였다고 주장하나, 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 시행한 전기시설, CCTV설치, 배수장치설치 등의 공사는 성두산업개발과의 신탁계약에 따라 이 사건 건물의 보존에 필요한 조치를 한 것이고, 현수막, 경고문 등의 부착은 제3자에 의한 이 사건 건물의 훼손을 방지하기 위한 것으로서 위와 같은 사정만으로 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 대한 사실적 지배를 한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑦ 원고가 2012. 4. 17. 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하기 위해 울산지방법원으로부터 공사현장에 상주할 직원의 채용을 허가받은 점, ⑧ 대구지방법원 포항지원 2012카합43 유치권방해금지가처분 결정에 기하여 집행관이 2012. 5. 2. 원고가 이 사건 건물에 유치권을 행사하고 있다는 취지의 고시문을 부착하였고, 원고도 2012. 6. 22.경 이 사건 건물에 CCTV를 설치하고 선진종합개발이 유치권자임을 알리는 현수막을 부착한 점, ⑨ 주식회사 씨티플랜이 이 사건 건물에 관한 유치권을 양수하기 위해 2008. 7.부터 2014. 6. 20.까지의 진행상황을 조사한 후 작성한 ‘유치권 합의안에 대한 보고서’에 ‘원고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 보유하고 있다’고 기재되어 있는 점, ⑩ 위 보고서에 근거하여 주식회사 씨티플랜은 2014. 5.경 원고와 사이에 원고로부터 유치권을 9억 원에 양수하는 내용의 ‘유치권양도양수계약’을 체결하였고, 원고는 2014. 5. 26. 울산지방법원으로부터 이를 허가받은 점 등을 종합하여 보면, 선진종합개발과 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 최초 침탈을 당한 2014. 8. 8.까지 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하고, 원고가 이후 두 차례 점유 회복을 하였으나 피고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 최종적으로 침탈한 후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.   나) 한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 이 사건 건물이 원고의 공사대금채권 보전을 위한 유치권의 목적물이었다고 하더라도 원고가 그에 대한 점유를 상실한 이상 그것이 피고의 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸되는 것이고, 원고가 점유회수의 소에 관한 승소판결을 받아 이를 집행하는 등의 방법으로 점유를 회복하기 전에는 이 사건 건물에 관한 유치권이 존재한다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조).  다) 이에 대하여 원고는 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈한 이상 원고의 점유상실을 이유로 유치권이 존재하지 않는다고 소송에서 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 스스로 유치권을 포기하였고, 그로 인하여 자신에게 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 해당하여, 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 원고가 이 사건 유치권확인의 소로 적극적으로 유치권의 존재를 주장함에 대하여 소극적으로 그 존재를 부인하고 있는 것에 불과한 점, 원고는 민법 제209조 제2항에 따라 피고의 점유 침탈 후 직시 피고를 배제하여 점유를 탈환할 수 있었음에도 직시 점유를 탈환하지 않은 점, 이 사건 점유회수의 소를 통해 비로소 피고를 상대로 그 점유의 회복을 구하고 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 유치권을 부인하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보이지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   2) 원고가 유치권을 포기하였는지 여부 가) 피고는, 선진종합개발이 2008년 7월경 공사대금을 대출하여 준 사상농협에게 유치권포기각서를 교부하였고, 2008. 7. 30. 성두산업개발, 생보부동산신탁, 사상농협과 사이에 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으며, 위 유치권 포기 약정은 대세적 효력이 있어 매수자인 피고에게도 그 효력이 미치므로, 원고는 피고를 상대로 유치권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 유치권을 포기하였음에도 다시 유치권을 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다고 주장한다.  나) 살피건대, 계약 당사자 사이에서 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에, 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결 등 참조). 또한 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않으며, 채권자가 유치권의 포기 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).   위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거와 갑 제29호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 선진종합개발은 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였다고 봄이 상당하다.  ① 선진종합개발이 2008년 7월경 사상농협에게 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다’는 취지의 시공권 및 유치권 포기각서를 교부하였고, 이 사건 사업약정을 체결하면서 작성한 이 사건 사업약정서의 제11조 제6항은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다’고 규정하고 있다.  ② 이 사건 사업약정은 이 사건 사업에 대한 계약당사자 사이의 업무범위와 책임을 명확히 하고 신탁재산 및 분양수입금을 효율적으로 관리함으로써 피분양자를 보호하며 이 사건 사업을 원활하게 진행하는 것을 목적으로 체결된 것으로서(이 사건 사업약정서 제1조, 이하 조항만 기재한다), 성두산업개발은 시행사로서 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 생보부동산신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원을 하고(제3조 제1항 제6호), 선진종합개발은 시공사로서 공사기성금의 지급과 관계없이 건축기한 내 책임준공의무 등을 지며(제3조 제2항 제1호), 생보부동산신탁은 대리사무 신탁사로서 이 사건 사업과 관련하여 입금된 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행, 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급하는 등의 업무를 수행하고(제3조 제3항 제4, 5호), 공사비는 선진종합개발이 매 2개월마다 감리단의 공사기성확인서(또는 공정확인서)에 따라 성두산업개발에 청구하고 성두산업개발이 생보부동산신탁에게 공사비지급요청을 함에 따라 생보부동산신탁은 청구받은 날부터 5일 이내에 지급하며(제11조 제2항), 자금관리계좌에서 자금을 인출하고자 할 경우 성두산업개발은 자금집행을 위한 증빙서류를 첨부하여 사상농협의 동의를 얻은 후 생보부동산신탁에게 서면으로 요청하고(제22조 제1항), 생보부동산신탁은 자금집행 시 성두산업개발이 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급(단, 운영비, 사업수익금, 성두산업개발이 선지출한 비용은 성두산업개발에 지급)하되, 증빙서류가 미흡하거나 자금지급 시 사업 진행에 차질이 있다고 판단되는 경우에는 서류의 보완을 요청하거나 그 지급을 보류할 수 있으며, 이에 대해 성두산업개발과 선진종합개발은 동의한 것으로 간주하고 일체의 이의를 제기하지 않기로 되어 있다(제22조 제2항).  ③ 위와 같은 이 사건 사업약정서의 체계 및 문언의 내용, 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업약정은 성두산업개발, 선진종합개발, 생보부동산신탁, 사상농협 등 당사자들 사이에서, 금융기관으로부터 대출받은 돈으로 이 사건 건물을 신축하여 분양사업을 하려는 성두산업개발이 대출금과 분양대금을 유용하거나 이 사건 사업약정에서 정한 자금 집행 순서와 달리 사용하지 못하도록 생보부동산신탁이 자금을 관리하면서 성두산업개발이 제3자에게 지급하여야 하는 돈 등을 제3자에게 직접 지급함으로써 분양사업이 안정적으로 진행되도록 하고, 또한 시공사인 선진종합개발에 대하여는 건축기한 내 책임준공의무를 지우는 한편 감리단에 의하여 확인된 공사 기성고에 관하여는 생보부동산신탁의 관리 자금 중에서 일정한 비용을 제외하고 공사비를 우선적으로 집행함으로써 분양사업의 기초가 되는 건축 공사가 안정적으로 진행될 수 있도록 하기 위한 목적으로 체결되었다 할 것이다. 그에 따라 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따른 사업자금의 관리 및 집행 의무를 지며, 이는 기성고 공사비에 대한 자금 집행 및 지급의 경우에도 마찬가지로서, 성두산업개발이 원고에게 이 사건 공사에 관한 도급계약에 따른 기성 공사비를 지급할 의무가 존재하는 것과 별도로 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따라 선진종합개발에 대하여 기성공사비를 지급하도록 하여, 선진종합개발에게 이 사건 공사비 지급을 두텁게 보장하는 한편, 이 사건 공사비 미지급을 이유로 한 유치권 행사를 포기하도록 하여 이 사건 건물 부지 등을 담보로 하여 자금을 대출해준 사상농협의 담보물에 대한 담보가치 저감을 방지하도록 하여 이 사건 사업약정 체결 당사자들 사이의 이익 균형을 도모하고 있다.  ④ 특히 대출은행인 사상농협으로서는 공사를 실제로 수행할 선진종합개발의 유치권 포기 여부가 대출 여부를 결정하는 데 상당히 중요한 요소로 고려되었을 것임은 경험칙상 이를 인정할 수 있다.  ⑤ 또한 이 사건 사업약정서 제5조 제1항에 의하면 사상농협은 성두산업개발과 대출한도 43억 원의 대출약정을 체결하면서 위 대출금 채무의 보증인을 선진종합개발로 하고 있다.  ⑥ 원고는 선진종합개발의 유치권 포기 약정이 생보부동산신탁으로부터 공사비를 직접 지급받는 것을 조건으로 하였다고 주장하나, 이 사건 사업약정서 및 유치권 포기각서에 원고가 주장하는 내용의 조건이 기재되어 있지 않으며, 이 사건 사업약정서 제11조 제2항, 제22조는 선진종합개발에 공사비 지급을 두텁게 보장하기 위한 공사비지급방법에 관한 약정일 뿐이다.  다) 이에 대하여 원고는 유치권 포기 약정이 유효하다고 하더라도, 그 효력은 대출은행인 사상농협과의 관계에서 발생하는 것으로, 이 사건 건물을 매수한 피고는 원고가 유치권을 포기하였음을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 유치권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서, 물권인 유치권의 포기 또한 대세적 효력을 가진다 할 것이고, 또한 원고의 유치권 포기 약정은 유치권의 성립으로 인한 담보물의 저가 낙찰을 방지하기 위한 것으로서 원고의 유치권 포기 약정이 이 사건 사업약정의 당사자인 사상농협 등 외에 다른 이들에게 적용되지 않는다면, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하려는 사람들로서는 원고의 유치권을 감안하여 상대적으로 저가에 이 사건 건물을 취득하려고 할 것인데 이는 채권자인 사상농협의 이익에 반하므로, 이 사건 건물의 처분 및   환가절차에서 채권자인 사상농협 등의 권리를 보호하거나 권리행사를 저지하는 사유를 미리 제거하기 위한 취지에서 유치권 포기 약정이 체결된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 유치권 포기 약정으로 인하여 원고의 유치권은 대세적으로 소멸하였다 할 것이고, 그 약정의 당사자인 사상농협뿐만 아니라 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 피고에 대하여도 유치권 포기의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3) 소결론 결국 원고에게 유치권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 원고의 유치권 존재확인 청구 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   성수제(재판장) 장래아 진원두   ****************************   대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 [유치권방해금지][공2018상,486] 【판시사항】 [1] 유치권 배제 특약의 효력(유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준 [3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 【판결요지】 [1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.   [2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.   [3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제320조 [3] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(공2014하, 1463) 【전 문】 【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인) 【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).  한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.  나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.  다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.  3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다.     원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다.  4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다269675 판결 [건물명도(인도)][공2023하,1673] 【판시사항】 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 자력구제에 해당하지 않는 방법으로 점유를 탈환한 경우, 상대방이 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 점유를 탈환하였을 경우(이른바 ‘점유의 상호침탈’), 상대방의 점유회수청구가 받아들여지더라도 점유자가 상대방의 점유침탈을 문제 삼아 점유회수청구권을 행사함으로써 다시 자신의 점유를 회복할 수 있다면 상대방의 점유회수청구를 인정하는 것이 무용할 수 있다. 따라서 이러한 경우 점유자의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항의 자력구제에 해당하지 않는다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상대방은 자신의 점유가 침탈당하였음을 이유로 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하다.  【참조조문】 민법 제204조 제1항, 제209조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 명가자산관리 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성한 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 양성민 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2022. 8. 18. 선고 (청주)2021나52123 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1상고이유에 관하여 가. 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 점유를 탈환하였을 경우(이른바 ‘점유의 상호침탈’), 상대방의 점유회수청구가 받아들여지더라도 점유자가 상대방의 점유침탈을 문제 삼아 점유회수청구권을 행사함으로써 다시 자신의 점유를 회복할 수 있다면 상대방의 점유회수청구를 인정하는 것이 무용할 수 있다. 따라서 이러한 경우 점유자의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항의 자력구제에 해당하지 않는다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상대방은 자신의 점유가 침탈당하였음을 이유로 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하다.   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고 1은 이 사건 건물의 신축공사대금 29억 5,000만 원을 지급받지 못하자 2012. 10.경부터 이 사건 건물을 점유하며 유치권을 행사하고 있었다.  2) 원고의 대표이사 소외인은 2019. 5. 23. 18:30경 이 사건 건물 (호수 생략)에서 피고 1을 만나 유치권 문제로 말다툼을 하던 중 피고 1의 얼굴을 폭행하여 상해를 가하였다. 소외인은 2019. 5. 24. 23:40경 다시 피고 1을 찾아갔고, 이에 위협을 느낀 피고 1은 2019. 5. 25. 04:00경 이 사건 건물에서 퇴거하였다. 원고는 그때부터 이 사건 건물을 단독 점유하기 시작하였다.  3) 피고 1은 2019. 5. 29. 04:30경 약 30명의 용역직원들을 동원하여 이 사건 건물의 출입문을 개방하고 내부로 진입한 다음 같은 날 05:07경 이 사건 건물에 있던 원고의 직원들을 내보내고 경비용역업체를 통해 출입을 통제하는 등 다시 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다.  다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 민법 제204조 제1항에 따른 점유회수청구를 기각하였다. 피고 1이 2019. 5. 29. 이 사건 건물에 대한 점유를 취득한 것은 원고의 의사에 반하여 이 사건 건물에 대한 원고의 사실적 지배를 빼앗은 것으로서 원고에 대한 점유의 침탈에 해당한다. 그러나 그에 앞서 원고가 2019. 5. 25. 피고 1의 의사에 반하여 그를 배제한 채 이 사건 건물에 대하여 단독으로 점유를 개시한 것 역시 피고 1에 대한 점유의 침탈에 해당한다. 따라서 피고 1의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항에서 정한 자력구제의 한계를 벗어난 것이라고 하더라도 먼저 점유를 침탈한 원고는 피고 1에 대하여 점유회수를 청구할 수 없다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유의 상호침탈에서 점유회수청구권, 자력구제, 증명책임의 분배 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 제2상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고와 피고 1 사이에 이 사건 건물의 점유를 승계하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 없다고 보아 원고의 약정에 기한 인도청구를 기각하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석, 계약의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

  또한 이중경매로 인한 선행 경매의 경매개시결정 이후 점유한 경우 처분금지효에 관하여 그 점유에 의한 유치권을 인정하고 있지 않은 것187)과 달리 선행경매 취하로 이를 인계한 후행경매에서는 경매개시 이전의 점유로 인정하는 것에서 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 판단하고 있다.188) 이중경매로 인한 선행 점유가 유치권을 달성할 수 있는 요건에서 시기적 하자로 인하여 충족할 수 없는 상태로 보고 후행경매에서 선행 점
유가 시기적으로 유치권 성립의 새로운 요건에 타당하므로 유치권을 인정하는 것이다. 다른 판례로 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 행사하는 경우 민법 제321조 불가분성으로 인하여 필지 각각을 개별로 독립된 유치권대상물로 보고있다. 이 경우 여러 필지 중 일부 토지의 점유 상실 또는 유치권 소멸사유에 해당하는 사실이 있더라도 해당 토지에 관하여만 유치권이 소멸한 것이지 나머지 토지에 관하여는 여전히 유치권이 인정된다고 판결하였다.189)  

187) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결. 188) 대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인]  189) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다 301350 판결 [토지인도].

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미  【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.  그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물 을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).  한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다. 그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기 (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)   [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)  대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827)   대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.   가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.   2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 [토지인도][공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부(적극)  [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부(원칙적 적극)  [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다.   [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.   ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.   ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조  [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553)  대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사  (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유) 가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).  2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.  2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.  그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).  나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝 히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.  다. 대법원의 판단   1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.  나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.  다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다.  피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

   유치권이 부동산경매에서 가장 문제 되는 경우로 허위과장유치권의 남발로 인한 경매대상 부동산의 매각금액이 저감되는 부분과 이후 배당으로 이어지는 이해관계인들과 일반채권들의 배당금 감소 문제가 남게된다. 인도거절권의 강력한 효력에 의한 사실상의 우선변제 효과가 있기 때문이다. 유치권은 담보물권의 예외로 우선변제권이 없음에도 불구하고 매수인 인수주의에 따른 인도 거절권 행사로 소유자의 부동산 사용 권한을 제한하게 된다. 법원은 유치권과 민사집행법상 경매절차에 관한 법률에 의거한 법리해석을 중점으로 인수주의로 인한 매수인 인도거절을 원칙으로 판결하고 있다. 다만 유치권자가 유치권의 처분권에 의한 임의경매신청 시 그 배당 순위를 일반채권자와 동일한 순위로 하여 배당을 받을 수 있다는 점190)에서 대세적인 사실상 우선변제권과는 구별이 있다. 

190) 대법원 2011. 6. 15 자 2010마1059 결정 [유치권 신청에 의한 임의경매결정에 대한 즉시항고]

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.  [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .   그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

  유치권을 행사함에 따른 대상 부동산이 압류권리자에 의한 임의경매가 신청될 경우 이 대세적인 인도거절권능으로 경매물건인 부동산의 감정가를 기준으로 지정된 최저매각금액에서 유치권의 피담보채권액 만큼을 매
수자 인수주의로 부담해야 하기에 입찰자들은 입찰가에서 피담보채권을 고려하고 입찰하는 것이 일반적이다. 이점을 악용하여 매각금액을 고의로 감액시켜 토지를 저가에 낙찰받기 위하여 토지에 대한 공장 건물 신축 및 부지 조성 공사에 착수한 사실이 없고, 이 사건 당시 토지를 점유하지 않았음에도 유치권을 신고하여 입찰방해행위를한 사건에 법원은 경매방해죄로 벌금형을 내린 바 있다.191)  

191) 울산지방법원 2013.7.4. 선고 2013고정256 판결 [경매방해].

  또한 유치권의 처분권에 의한 임의경매 신청으로 실제 피담보채권액보다 과장하여 공사대금채권을 신고한 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기
망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 판결했다.192)   

192) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수위증].

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.   【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】  대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).   원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.   앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

   이처럼 법원은 유치권의 성립여부를 판단함에 있어서 유치권존부의 소송을 통한 사실관계확인으로 성립요건 충족에 하자가 있는지를 원칙적으로 구분하고 있는 것을 알 수있다. 유치권이 부동산을 대상으로 신축, 개
축, 보수등의 공급의 과정에서 빈번하게 발생하고 있으며, 이 중 경매의 고의지연이나 기존채권의 우선변제를 목적으로 신의성실에 반하는 유치권주장 및 작위적인 견련관계를 구성하기 위해 페이퍼컴퍼니를 통한 허위
계약서작성과 제3자와 통모하여 유치권신고로 매각금액을 고의로 저감시킨 뒤 이를 낙찰받아 부당이득을 노리는 등 과장된 피담보채권을 제시하는 것으로 부동산경매 전반에 교란과 불특정 피해를 발생시키는 폐해로
이어짐을 인지하고 있는 것이다. 
  유치권이 법정담보물권으로 성립요건을 갖추면 주장하는 것에 아무런 제한이 없고, 유치권행사를 실질적으로 판단할 수 있는 방법이 이해관계인으로서 유치권소송을 통한 성립여부 확정으로 극히 제한적인 부분이 대
상과 요건을 고려하지 않고 무분별하게 유치권을 주장하게 되는 배경이 되는 것이다. 
   부동산을 대상으로 유치권이 무분별하게 행해지고 경매의 처분 절차에 이르기까지 분쟁과 논의가 이어지는 상황에서 문제를 인식하고도 개인 간의 법률문제로 치부하여 문제의 해결과 예방을 위한 근본적인 해결이 아
닌 사건 발생 후 문제가 있으면 해결할 수밖에 없는 역설적인 기존의 법체계에서 문제에 대한 근본적인 해결을 위해 경매절차 이전에 유치권의 성립을 확정할 수 있는 개선을 도입함으로서 법원경매의 불신개선과 권리
의 정당한 실현을 통한 부동산경매의 건정성 및 활성화에 기여할 수 있도록 해야 할 것이다.  

 II. 유치권성립의 불명확성  

1. 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결  

  대법원 2014다53462 판결(유치권부존재확인)은 다음과 같이 판시하고 있다.
  주식회사 스피드보안시스템 외 10인(갑 주식회사)등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에
관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경
매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례이다.193)  

193) 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인] [판시사항].

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에  환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.   그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경  매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

(1) 원심판결  

   원심은 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여
보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이
사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심 판결을 그대로 유지하였다.194)  

194) 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인] [상고이유판단] 원심의 태도.

   즉 원심의 판단은 피고의 유치권행사의 시기가 근저당 설정 이후 부동산이 경매로 인한 강제매각될 것임을 충분히 인지하였기 때문에 경매가 진행될 것이라는 소문을 안 시점부터 점유를 통한 유치권행사는 병의 선
순위근저당권의 피담보채권 확보를 위한 매각금액이 감액을 통하여 해할 염려가 있기 때문에 신의성실의 원칙에 반하여 유치권의 성립을 인정할 수 없다는 판단이였다. 허나 대법원은 원심판결중 피고 10(주식회사 스피드보안시스템 외 10인)을 제외한 나머지 피고들에 대한 모든 부분을 파기하였다.195)    

195) 대법원 2014.12.11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인] [주문].

 

(2) 대법원 판단  

   목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한
그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로 담보물권 설정 이후의 유치권 완성은 유치권을 부정하는 기준이 될 수 없다는 것이다.196)   
   판결 내용을 근거로 부동산에 설정된 유치권의 인정기준은 담보물권의 성립 전, 후를 기준으로 가름하지 않고, 경매신청이라는 사실이 아닌 할 것이라는 예측가능한 추정만으로 인한 인식은 신의칙에 반한다고 볼 수
없어 유치권 불성립의 기준이 될 수 없다는 것을 명확하게 하고 있다.  

196) 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조).

대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 [가옥명도·손해배상][집13(1)민,87] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례 【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다. 【참조조문】 민법 제320조 1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

 (3) 판례 쟁점  

    유치권의 성립은 압류의 효력이 발생하는 경매개시결정등기를 기준으로 그 전에 점유를 완성하여 유치권을 행사하는지 그 이후에 행사하는지에 따라 경매에서 발생하는 압류의 ‘처분금지효력’에 저촉되는 것197)으로 하여, 압류 이후 경매대상의 처분권을 제한하는 것이 그 목적인데 유치권을 행사하기 위해서 압류 이후에 경매대상 부동산을 인도받아 점유를 한다는 것은 압류의 효력이 유치권 행사로 인하여 실효되는 것이므로 유치권으로 매수인에게 대항할 수 있는지를 나누는 기준이 된다. 
   이 판결을 통하여 확인할 수 있는 쟁점은 부동산권리는 그 순위에 따른 우열을 나누는 게 원칙이지만, 유치권은 그 예외로 대상 부동산에 설정된 권리순위에 구애받지 않는다. 즉 선순위저당권자는 유치권행사로 인한 매각금액 감소로 본인의 금전채권회수에 피해받을 것을 방지하기 위해서 갑의 유치권행사를 부정하고 싶었던 것이다. 을이 갑에게 지급해야할 공사대금채권의 미지급을 이미 인지하고 있었으며, 그에 상응하는 변제력을 보충하기 위해서 신축호텔에 저당권을 설정했지만 이후에 점유를 취득하여 갑이 유치권을 행사하고 그 유치권의 성립이 정당하게 인정될 것이라는 사실을 알 수 있었더라면, 병은 을에게 채권확보에 문제가 발생할 금전소비대차계약을 하지 않았을 것이다.  
   이해관계인들과 매수인들은 다른 담보물권과 달리 공시형태가 등기가 아닌 점유임에 따른 등기부 유치권 미표기와 유치권신고를 자진해서 접수하지 않는 한 별다른 서류에 근거한 유치권 단서를 찾아볼 수 없기 때문
에 유치권자가 권리상의 특혜를 받는 것처럼 일방적인 유치권 수용의 부담을 감수해야 하는 입장이다.  
   또한 유치권의 성립요건인 견련성이 있는 채권과 유치권성립을 인정하는 점유가 시기적으로 불명확함에 따른 분쟁으로 판단한다. 민법조문의 명문화 아닌 유치권 성립 시기를 다투는 판결에 의하여 그 기준이 적립되
는 것은 그때마다 상황에 맞는 결과로 이어질 수 있기에 불안정성을 가중시키는 결과로 이어질 수 있다. 여기서 의미하는 시기적 불명확함은 성립요건의 채권 변제기가 도래해야 하는 성립시기가 아니라 온전한 유치권으로 인정받기 위해선 강제매각절차에 앞서 최소한 언제까지 유치권의 요건을 갖추어야 하는지에 관하여 관련조항이 없는 것을 말한다.  
   유치권자와 이해관계인들이 명확하게 그 성립을 판단할 수 있는 근거조항을 신설하여 채권변제와 유치권성립의 확정성을 보충할 필요가 있다. 

2. 대법원 2012.2.9. 선고, 2011다72189 판결  

   대법원 2011다72189 판결(유치권확인)은 다음과 같이 판시하고 있다. 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다.198)  

198) 대법원 2012. 2. 9., 선고, 2011다72189, [유치권확인] [판시사항].

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [유치권확인][공2012상,438] 【판시사항】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

 (1) 원심판결  

   원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공
사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실,  ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.199)   

199) 대법원 2012. 2. 9., 선고, 2011다72189, [유치권확인] [원심판결]

 (2) 대법원 판단  

   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원 가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.200)  

200) 대법원 2012. 2. 9., 선고, 2011다72189, [유치권확인] [판결이유].

 (3) 판례 쟁점  

   유치권 성립요건인 점유의 상실은 그 즉시 권리상실로 이어진다. 법정담보물권으로 성립요건 충족시 법률상 당연하게 성립하는 것과 같이 소멸또한 유치권자의 선관의무 위반에 의한 소멸청구201)를 제외하면 혼동과 점유상실은 즉각소멸202)사유다.

201) 민법 제324조 제3항(유치권자의 선관의무) ③유치권자가 전 2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 202) 민법 제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

 

문제되는 부분은 점유회복이 유치권 회복으로 이어지는가 하는 것이다. 판례는 점유상실시점에서 유치권은 소멸한 것으로 하고 있으며, 반드시 점유회복절차에 의한 성립요건을 재충족 하는 것이 필수라고 판단하고 있다. 유치권 법령의 원칙을 기준하여 판결함은 적절하다고 생각하나, 점유상실의 위험에 유치권자가 노출된다는 문제가 남게된다. 해당 판례에서는 유치권행사중인 부동산의 상가 일부를 경매로 매수하여 소유권을 취득한 후 유치권자의 점유를 침탈하여 상가를 임대한 경우다. 소유권에 의한 적법한 점유 권원을 가지고 있음이 확실하지만 유치권 행사의 요건인 점유는 인도거절권의 형태로 매수인에게도 대항할 수 있으므로 신소유자의 점유를 허용해서는 아니된다. 하지만 점유침탈이 발생하였고 유치권은 침탈시점으로 소멸하였다. 원심의 법리해석의 오류는 피담보채권의 견련성 인정 근거가 타당하고, 점유회복이 가능함을 근거로 유치권이 소멸하지 않은 것으로 오판하였다. 원심과 대법원의 판결차이는 단순 법리해석의 오류가 아니라 유치권의 성립 및 유지가 점유의 형태를 고집함에서 발생한 불안정성의 문제인 것이다. 

 3. 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결  

   유치권부존재확인소송의 판결로 사실상의 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계를 나타내는 경우다. 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극), 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어
있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가
경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례다.203)  

203) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인].

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항  [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.   나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

 

(1) 원심판결  

   신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).204)  

204) 부산고등법원 2011.9.20., 선고, 2011나2449, 판결 [유치권부존재확인] 원심판결

부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.   ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.    ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지  아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부 저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).  위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사 유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

   한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경
매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한
할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인
정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사
유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.205)  

205) 부산고등법원 2011.9.20., 선고, 2011나2449, 판결 [유치권부존재확인] 원심판결.

 (2) 대법원 판단   

   우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목
적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없
으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여
목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.206)   

206) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인]

   유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발
생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권이 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될것이다.207)  

207) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인]

   채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이
설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치
권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이.208)

208) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인]

 (3) 판례 쟁점  

   유치권의 특별한 담보권 효력을 노린 경매상 일반담보물권들의 권리설정 순위에 따른 선순위근저당에 의한 후순위 권리자의 배당이 없는 경우로 유치권의 형태를 갖춰 담보물권상 순위에서 벗어나 낙찰자에게 인수되
어 피담보채권의 변제를 강요하기 위한 작위적인 수법으로 2순위 근저장권자인 주식회사 경남제일저축은행이 채무자인 영환물산과 거래하여 유치권을 주장한 경우다. 1순위 근저당권자인 한국산업은행의 피담보채권액은 71억원으로 이 사건 건물의 감정가액인 51억을 초과했고, 건물과 그 부지 및 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액이 83억원에209) 근접한 것을 근거로 2순위 근저당권의 최권최고액 13억원의 확보가 어려웠을 것이다. 즉 경매절차에 따른 채권확보가 불가능할 것으로 판단되기에 유치권을 행사하여 근저당으로 받을 수 없는 채권액을 낙찰자에게 인수되는 유치권으로 하여금 피담보채권액으로 변제받기 위해서 의도적으로 주장한 것이다. 이는 반드시 경매개시가 될 것임을 알거나 알았을 수 있는 경매사실에 관한 예측에 의하여 신의칙에 반하는 유치권행사로 판단하는 것이 아니라, 경매개시의 우려가 있음을 인지하더라도 그 이상의 고의적인 유치권의 맹목적인 담보력을 목적으로 한다는 다른사정이 반드시 필요하다. 해당 판례에서는 유치권을 주장한 경남제일저축은행이 채무자인 영환물산의 2008년 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체한 사실과210) 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 관한 대출금 상환 연체사실에 의한 경매신청을 충분히 인식211)하고 있었고, 경매대상물의 감정가기준 설정된 선순위 근저당의 채권액이 이를 초과한다는 사실과 유치권행사를 위한 임대차계약이 비정상적으로 낮은 임료와 보증금 없는 점을 고려하며, 유치목적물에 보관한 양도담보물인 수산물(상행위)의 처분 이후 사실상 유치물이 비워진 상태로 유치권을 주장한 것, 마지막으로 경남제일저축은행이 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였음을 바탕으로 유치권은 신의성실의 원칙에 반하여 인정할 수 없다는 판결이 내려지게 된 것이다.212)  

209) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인].  210) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인]   211) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인].  212) 대법원 2011.12.22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인].

  결과적으로 유치권에 의한 대세적인 권능인 인도거절의 효과로 피담보채권의 변제부담을 주겠다는 목적하에 신의성실의 원칙에 반하는 작위적인 유치권행사와 타 담보물권 및 일반채권자들의 권리실현을 방해하는 문제를 야기하는 것이다. 해당 판례는 상사유치권에 관한 내용이지만 거시적관점에서 민사유치권에 의한 허위유치권 발생의 과정과 목적이 일치한다. 이또한 유치권의 적법한 성립을 확정할 수 없다는 것에 기반하여 예외적인 담보물권의 효력만을 탐하여 경매절차에서의 이해관계인들의 권리에 피해를 끼치고 분쟁을 야기하는 원인으로 판단한다. 부동산경매에서 유치권제도의 한계점이 그 성립의 불분명함에 터잡아 의도적으로 유치권을 악용하는 관행적 폐해 및 분쟁을 최소화 하기 위한 연구와 유치권제도 정비의 필요성이 강조되는 판례로 볼 수 있다.  

 

4. 대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결   

    채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관한 유치권부존재확인의 판결이다.213)   

213) 대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인].

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경 매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

 (1). 원심판결  

    원심은 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕 시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실을 인정하고, 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사
건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권의 존재는 인정하는 것으로 판
단하였다. 그 이유로 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을
포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다고 봄으로 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장을 인정하지 않았다.214)   

서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) .   2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 2, 피고 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.   (3) 위 소외 2, 피고 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.   나. 한마트와 소외 4, 소외 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 소외 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 소외 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 소외 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 소외 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 소외 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 피고 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 피고 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.    다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다. (2) 소외 4, 소외 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 소외 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 소외 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 피고 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.   (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 소외 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 소외 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13) , ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 피고 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형   주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다.   주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다.   주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다.    주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다. 주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조.

   판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 결론 내렸다.215)    

215) 대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인].

 (2). 대법원 판단  

     유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생 (2008.10.28.)한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 대법원은 판단하였다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의
약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공
사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하
여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.216)  

216) 대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인].

 (3). 판례 쟁점   

     부동산경매에서 유치권을 인정하는 절차상의 기준은 경매개시결정의 압류의 효력이 발생하기 전까지로 한정하고 있다. 이는 앞서 유치권 인정기준에 관한 부존재 판결로도 확인할 수 있다. 그 이후에 성립한 유치권
주장을 받아줄 경우 압류의 처분금지효력과 상충하고 경매절차의 지연과 유치권행사로 인한 매각금액 감소로 담보물권 및 일반채권자들의 권리실현에 피해를 발생시킬 우려가 있으므로 유치권의 성립을 최소한 그 이전까지 완성하라는 취지다. 해당 판례에서도 유치권자는 법원의 경매개시결정등기가 이루어진 2008.10.28. 이후 2009.2.20. 유치권을 신고했으며 무엇보다 유치권의 성립요건인 견련성 있는 채권의 발생이 2009.7.30.에 공사를 완공하여 경매개시결정 이후 채권이 발생하여 유치권이 비로소 성립했다고 할 수 있는시점에 도달한 것이 문제가 되는것이다.  
    판례 동향상 부동산경매 절차에서 유치권 인정의 기준이 경매개시결정을 기준으로 하는 참조판례가 많으며217) 민사집행법 제91조 제5항에 따라 매수인이 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이지만, 민사집행법제92조 제1항과 제83조 제4항에 의한 제3자에 의한 권리취득이 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못하는 것이고, 압류의 효력은 등기가 된 때에 발생하는 것으로 하니, 이것은 압류효력 발생 이후 처분행위를 금지한다는 의미로 인식할 수 있는 표시행위이다. 하지만 유치권은 등기부에 표시되지 않기 때문에 압류의 효력 기준 언제 성립한 유치권인지를 실질적인 검증절차를 통하여 판단해야 하고 현행법상 소송을 통한 판결과 선 순위 근저당권자들에게 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하고 있다.  

217) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인], 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인], 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도], 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극).

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.   3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)   대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의  매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모 순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권 의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시 결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다. 그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)   [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)  대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)  대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).   따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.   다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).   원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

   경매 절차상 유치권을 주장하는 자에 대한 실질적 심사와 사전적 검증절차의 부재로 경매절차상의 소송과 경매종료 후 매수자에 의한 명도소송으로 점유자를 내보내는 사후처리의 문제로 남아 있고 이 과정이 축적되
어 관행처럼 행해지고 있다. 분쟁의 해결이 완만하지 못한 경우 소송을 통한 법률적인 해결책을 모색하는 것은 지극히 합당하고 효과적인 선택이다. 다만 유치권의 경우는 그 성립을 점유를 필두로 등기부상 미표기와
더불어 매각물건정보에도 단순 유치권 행사자가 있는지에 관한 여부를 작성할 뿐 유치권의 성립을 확정하여 명시하지 않는다. 물론 앞서 확인한 다른 판례로 경매를 개시하는 집행법원은 절차상의 집행만을 담당하므로
유치권의 실체적 성립 가능성을 판단할 수 있는 권한이 없기에 유치권신고제도 또한 그 의무를 부담시키지 않고 단순 절차상의 형식적 서류를 첨부하여 현황조사에 참고 하거나 또는 현황조사의 빈틈을 메꿔주는 수준의
단순 확인 사항에 그치고 있다. 그렇기 때문에 더욱 사전적인 유치권 성립여부를 판단할 수 있는 제도적 보충이 반드시 필요하며 이를 통한 유치권자의 무분별한 유치권 남용 사례가 차단될 것으로 본다. 

 5. 대법원 2008.6.17. 자 2008마459 결정  

   부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우 집행법원이 취할 조치로는 매각불허가결정을 하여야 한다는 결정이다.218)  

218) 대법원 2008. 6. 17. 자 2008마459 결정 [매각불허가결정].

대법원 2008. 6. 17.자 2008마459 결정 [부동산매각허가결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원이 취할 조치 (=매각불허가결정)   【참조조문】 민사집행법 제121조 제6호, 제123조, 제127조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 8. 자 2005마643 결정(공2005하, 1546) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진외 1인) 【원심결정】 인천지법 2008. 3. 14.자 2007라299 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다 ( 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 참조).   기록에 의하면, 이 사건 아파트에 대한 현황조사서에는 ‘점유관계는 미상, 본건 현장에 수차례 방문하였으나 폐문부재였고, 알리는 말씀을 고지하여도 연락이 없어 상세한 임대차관계는 미상이며, 주민등록상 전입세대는 없다’는 취지로 기재되어 있고, 매각물건명세서에도 이 사건 아파트에 대하여 조사된 임대차내역이나 특이사항이 없는 것으로 기재되어 있는 사실, 재항고인이 매수신고를 할 때까지 유치권의 신고가 들어온 적이 없는 사실, 이 사건 아파트에 대한 매각결정기일은 2007. 10. 4. 13:00경으로 예정되어 있었는데, 재항고인은 그 날 10:20경 매각불허가신청을 하면서 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이는 이 사건 아파트를 포함한 주상복합건물의 시공사인데 위 회사를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하였고, 이 사건 아파트 현관문에 ‘공사비 관계로 유치권 행사중’이라고 기재된 경고문이 붙어 있는 사진을 위 신청서에 첨부하였던 사실, 그런데 제1심법원은 그에 대한 아무런 조사절차 없이 이 사건 아파트에 대하여 재항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였던 사실, 재항고인은 위 결정에 즉시항고 하면서 위 주상복합건물의 시공사가 공사대금 때문에 이 사건 아파트를 비롯한 몇 채의 아파트를 점유하고 있다는 내용의 자료를 추가로 제출한 사실이 인정된다.  위 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수신고시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매가허가결정에 앞서 이해관계인인 재항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립 여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이 때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

 (1). 원심결정  

   제1심법원은 집행법원의 매각결정기일 지정일 당일 재항고인에 의한 매각불허가신청이 있었지만 경매집행법원의 현황조사내용과 임차인 현황 확인 등 검토자료에 의한 유치권신고 및 유치권자를 확인하지 못한바에 따라 기존 매각결정기일을 확정하고 매각을 허가함219)    

219) 대법원 2008. 6. 17. 자 2008마459 결정 [매각불허가결정].

 

(2). 대법원결정  

   부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다(대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 참조). 이 사건 아파트에 대한 현황조사서에는 ‘점유관계는 미상, 본건 현장에 수차례 방문하였으나 폐문부재였고, 알리는 말씀을 고지하여도 연락이 없어 상세한 임대차관계는 미상이며, 주민등록상 전입세대는 없다’는 취지로 기재되어 있고, 매각물건명세서에도 이 사건 아파트에 대하여 조사된 임대차내역이나 특이사항이 없는 것으로 기재되어 있는 사실, 재항고인이 매수신고를 할 때까지 유치권의 신고가 들어온 적이 없는 사실, 이 사건 아파트에 대한 매각결정기일은 2007. 10. 4. 13:00경으로 예정되어 있었는데, 재항고인은 그 날 10:20경 매각불허가신청을 하면서 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이는 이 사건 아파트를 포함한 주상복합건물의 시공사인데 위 회사를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하였고, 이 사건 아파트 현관문에 ‘공사비 관계로 유치권 행사중’이라고 기재된 경고문이 붙어 있는 사진을 위 신청서에 첨부하였던 사실, 그런데 제1심법원은 그에 대한 아무런 조사절차 없이 이 사건 아파트에 대하여 재항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였던 사실, 재항고인은 위 결정에 즉시항고 하면서 위 주상복합건물의 시공사가 공사대금 때문에 이 사건 아파트를 비롯한 몇 채의 아파트를 점유하고 있다는 내용의 자료를 추가로 제출한 사실을 인정하여, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수신고시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매가허가결정에 앞서 이해관계인인 재항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립 여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이 때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판결하였다.220)  

220) 대법원 2008. 6. 17. 자 2008마459 결정 [매각불허가결정].

 (3). 판례 쟁점   

   법원의 현황조사 결과 점유관계 미상이고 수차례방문하였으나 폐문부재인 것으로 확인했다는 것을 바탕으로 유치권행사중임을 표시하는 어떠한 표시행위도 없었던 것으로 직접점유는 물론이고 간접점유의 가능성 또한 고려할 필요가 없는 상태였다. 그러나 경매개시 후 최고가매수신고인이 정해졌고 이후 매각결정기일까지 정해져있는 상황에서 유치권자로서 민사집행법 제16조 집행에관한 이의신청을 통하여 유치권 있음을 알리고 매각불허가신청을 한 것은 유치권이 불성립한다는 명백한 증거가 없다는 것을 이유로 고의로 경매를 취소시키려는 의도가 있는 것으로 볼 수 있다. 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 아파트를 점유하고 있다고 주장했다는 것으로 유치권 성립에 관한 판단여부는 집행법원의 권한이 아니므로 매각불허가와 경매취소, 재매각을 통한 경매절차의 지연을 노리는 유치권신고로 볼 수 있는 것이다. 
   일반적으로 공사대금채권에 관한 유치권을 주장하는 경우 그 성립요건을 압류의 효력 전에 완성하라는 누적 판례들에 따라 압류의 처분금지효실현을 위한 유치권인정 범위를 압류 이전으로 한정하고 있다. 다만 유치
권 자체의 신고의무나 신고 기간에 명확하게 법률화된 것이 없기 때문에 경매 절차 중 불특정의 유치권 신고가 발생할 수 있는 것이다. 그렇기 때문에 통상적으로 채무자에게 받을 채권을 유치권에 의하여 보존하겠다는
자는 변제기에 도래한 시점부터 공사대금 미납에 관한 채권행사의 단서가 있을 것이고 이를 실현하기 위해 유치권을 행사하는 것으로 점유의 확보 및 유치권행사 표시행위를 하는 것이 일반적이다. 따라서 경매개시결정등기 이전에 점유를 확보하여 유치권을 행사하는 것이 보통이나 이는 집행법원에서 현황조사 명목으로 수차례 방문하였지만 유치권주장에 관한 단서를 찾을 수 없었다는 것으로 이는 추후 유치권부존재판결에 의하여 소멸될 가능성이 높은 유치권으로 보여진다. 또한 유치권을 경매절차가 거의 완료되어가는 시점인 매각허가결정 단계에 주장했다는 점으로 봤을 때 이는 유치권의 담보효력에 의한 매수인 인수주의 특성을 악용하여 매수인에게 직접적인 피해를 주고 경매절차의 취소를 목적으로 뒤늦게 점유의 지속을 꾸며 유치권을 주장하는 허위 유치권의 경우로 판단할 수 있는 것이다. 

 III. 소결

   판례분석을 통하여 유치권의 성립여부를 확정하는 판결들은 유치권의 성립을 판단하는 기준이 다를 뿐 모두 유치권성립을 주장하는 것을 먼저 용인하고 성립했음을 전제로 이를 해결하고자 하는 자는 후발적으로 유치권의 부존재를 입증하라는 공통적인 한계점을 보여주고 있다. 유치권이 성립요건을 충족하는 것으로 당연발생하는 법정담보물권이라는 것이 그 이유다. 등기를 요하지도 않고, 견련관계를 입증받아야 하는 절차도 없다. 누군가 유치권이 목적달성에 방해요소가 된다고 생각할 때 비로소 부존재를 위한 조사와 검증을 할 수 있다. 이 또한 법원의 판결로 인하여 유치권의 불성립을 확정 지어주지 않는 이상 유치권의 인도거절권을 무시할 수 없는 것이다.  
   유치권이 신의원칙에 반하는가의 문제와 본인의 채권을 우선적으로 변제받고자 유치권을 신고하는 문제, 유치권이 성립요건에 하자가 있음에도 유치권을 주장하는 문제, 경매절차 중 유치권주장으로 고의로 경매를 방해하는 경우 모두가 결국 유치권의 성립여부의 확정은 이해관계인으로 하여금 유치권판결을 통하여 성립여부를 법원에 확정받아야 하는 방식의 검증 절차가 고착화된 것을 바탕으로 유치권으로 보호받을 진정한 채권이 아님에도 우선적으로 유치권부터 주장하여 본인의 채권을 변제 받으려는 부당한 심리와 목적이 남발하는 것이다. 점유를 성립요건으로 하고 공시방법으로 하는 유치권의 특성상 등기부에 표시되지 않는 다는 점에서 매수희망자와 이해관계인들의 입장에서 소극적인 입찰과 채권확보에 문제가 생기는 경우도 유치권의 경매개시 이전에 성립여부 확정의 절차가 없기 때문에 발생하는 문제인 것이다. 또한 점유에 관한 불안정성은 침탈로 하여금 점유의 상실로 유치권의 성립이 깨어지는 경우로 진정한 유치권은 물론이고 허위의 유치권도 단순 점유하면 성립하는 단순한 요건에서 그 점유를 수단과 방법을 가리지 않고 확보하려는 반사회적인 방법으로 행하여지는 것은 인명피해가 발생하는 등의 사회적인 문제로까지 이어지고 있다.  
   결론적으로 유치권의 성립을 경매절차 이전에 확정할 수 있는 제도를 신설하여 경매절차에서 발생하는 이해관계인 문제와 매각금액 감소의 문제를 근본적으로 해결할 수 있고 유치권성립을 확정받은 경우 점유의 지
속에서 벗어나 유치권이 불법점유침탈에 의하여 상실될 위험에서도 구제될 수 있으며, 핵심적으로 유치권을 주장하는 시점에서 유치권불성립에 따른 강력한 처벌규정에 의한 허위유치권 근절을 달성하여 부동산경매의
건전성과 담보물권의 공평 원칙을 실현하는 것에 기여할 수 있도록 법률제도적 측면의 개선방안이 필요하다고 판단한다. 

제4장. 유치권 문제에 관한 개선방안 연구 

제1절. 유치권 성립의 불명확성 개선  

I. 정보제공을 위한 표시등기  

1. 개선안 도입 취지  

   부동산을 대상으로 유치권을 주장하는 경우 발생하는 문제로 유치권이 그 성립요건을 온전하게 충족하여 성립하는 것인지를 가려내어 부동산경매의 절차적 혼란과 유치권 대상인 부동산의 경매를 통한 매각금액 감액을 고의로 조성하여 형평의 원칙을 배척하는 경매방해죄를 구분할 수 있을 정도의 성립 여부 확정을 할 수 없는 것을 이유로 유치권자와 부동산경매에 참여하는 매수희망자에게 큰 부담으로 작용하고 있다. 
   이를 성립의 불명확성이라고 하여 유치권의 성립을 점유를 통한 공시요건으로 한정하는 것이 유치권의 성립을 주장하는 측면에서도 점유를 지속하는 것에 점유 비용과 침탈의 위험에서 온전한 권리를 지켜내야 하는 부담을 수반하는 것이고 부동산경매를 통하여 유치권행사 중인 부동산에 입찰하려는 자도 그 성립을 법원의 매각물건명세서를 참고하여 유치권의 성립을 단정한다는 것이 유치권의 인도거절과 매수인 인수주의에 의한 부담을 지울 수 있을 정도의 실체적 검증절차를 거친 결과가 아니라는 것을 이유로 부동산유치권의 성립을 등기를 통하여 확정하자는 주장이 계속되어왔다.221) 부동산 권리의 발생ㆍ변경ㆍ소멸은 등기를 통하여 표시하는 형식주의 원칙을 취하고 있음에도 부동산등기법 제2조ㆍ제3조에 의하여 유치권은 등기부에 표시할 수 있는 권리에서 제외되고 있다는 점에서 점유를 성립 및 존속요건으로 하는 유치권은 담보물권적 효력과 소유권의 온전한 행사를 저해할 수 있는 불안정한 요인으로 작용하고 있는 것이다.222) 성립의 불명확성을 해결한다는 목적 달성으로 해결할 수 있는 부동산 유치권 제도의 한계점은 점유의 한계, 피담보채권의 실체관계 적합여부, 허위의 유치권 남발이 있다. 이는 유치권을 등기하는 경우 민법 제320조 성립요건의 ‘점유’의 필요성이 없으므로 점유의 지속요건에서 독립될 수 있기에 유치권자의 점유 지속의 부담 및 침탈 위험에서도 보호할
수 있다고 본다.  

221) 김용수, "허위·과장유치권행사에 대한 매수인 보호방안에 관한 연구," 박사학위논문 건국대학교, 2014; 이용호. "부동산유치권제도 개선을 위한 입법론적 연구," 박사학위논문 대진대학교, 2019; 규진. "부동산 경매절차상 유치권의 적정화 방안에 관한 연구," 박사학위논문 동국대학교 일반대학원, 2022.  222) 이정민, 전게서, p.71.

   현행 민법과 부동산등기법은 부동산에 관한 권리를 등기부에 표시하는 것으로 하지만 유치권은 법정담보물권으로서 부동산의 사용권을 제한하는 대세적 효력이 있음에도 그 권리 있음을 점유로만 표시하므로 이를 등기하는 것으로 변경하는 것은 민법 제186조의 성립요건주의의 예외를 제거하여 법률의 체계적 통일성을 이룰 수 있고, 담보물권의 처분권으로 강제매각절차인 부동산경매를 신청하는 것으로 이어져 유치권을 행사 중인 부동산을 대상으로 발생하는 절차상의 불특정 유치권 신고로 인한 경매취소의 예고치 못한 문제와 명도단계의 분쟁을 근절할 수 있다.  

 2. 개선안 입법  

  부동산유치권의 발생 경우는 공사계약에 의한 대금 미지급의 경우가 대부분이고, 필요비, 유익비 지출의 원인이 나머지를 이룬다. 부동산에 관하여 직접적인 계약 당사자 입장에서 채권이 발생하고 이를 실현하기 위하
여 기존 유치권을 주장하는 형태인 것이다. 
  채무자의 입장에서 유치권 행사에 적극적인 협조를 해줄 수 있는 상태라면 유치권이 문제 될 수 없다. 채무의 이행이 없는 것에 기초하여 문제가 발생함은 당연한 사실이므로 부동산등기법 제3조 등기할 수 있는 권리
에 유치권을 포함시키고, 동법 제4조 권리의 순위의 제3항을 신설하여 유치권의 등기가 순위에 따른 권리순위에 적용받지 않도록 개정한다. 유치권 성립을 확정하고 그 사실을 표시할 수 있는 형태의 등기방법으로는 동법 제23조 제1항 등기신청인에서223) 유치권등기를 위한 등기신청인을 현행법의 공동신청의 원칙을 따르는 것으로 한다.  

223) 부동산등기법 제23조 제1항(등기신청인) ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다

 

<표II-1>부동산등기법제3조제1항개정예시  

 

부동산등기법제3조(현행)  (등기할수있는권리등)	부동산등기법제3조(개정안)  (등기할수있는권리등)
등기는 부동산의표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존,이전,설정,변경,처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.   1.소유권(所有權)  2.지상권(地上權)  3.지역권(地役權)  4.전세권(傳貰權)  5.저당권(抵當權)  6.권리질권(權利質權)  7.채권담보권(債權擔保權)  8.임차권(賃借權)  9. (신설)	등기는 부동산의 표시(表示)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존,이전,설정,변경,처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.  1.소유권(所有權)  2.지상권(地上權)  3.지역권(地役權)  4.전세권(傳貰權)  5.저당권(抵當權)  6.권리질권(權利質權)  7.채권담보권(債權擔保權)  8.임차권(賃借權)  9.유치권(留置權)

 

자료 : 법제처 국가법령정보센터 

 

  부동산유치권의 등기는 대상부동산 소재지관할등기소에 공동으로 유치권등기를 위한 사실관계를 소명할 수 있는 입증서류 (①피담보채권발생을 입증할 수 있는 계약서원본, ②부동산의 점유시기, 점유형태를 증
명할 수 있는 사실확인서, ③피담보채권의 정확한 금액 산정하기 위한 비용 증명서)를 제출하는 것으로 한다. 이는 유치권을 등기하는 것으로 유치권성립의 불명확성을 배제하는 법적 근거가 발생하는 만큼 등기를 위
한 제출서류 및 사실관계 확인을 위한 등기권리자의 정확한 소명이 뒷받침되어야 한다. 
  부동산소유자(채무자)의 협조를 구할 수 없는 상황일 경우, 등기권리자 (채권자)와 등기의무자(채무자)의 입장에 따른 채무자(소유자)의 유치권등기에 비협조적일 경우가 많음에 따라서 공사계약 및 임대차계약과 같이
계약을 통한 법률행위에 유치권 배제 특약이 없어야 유치권 주장이 가능함224)을 근거로 유치권 배제 특약이 없다면 채무자(소유자)의 동의 없이 채권자(유치권자) 단독으로 주택임대차보호법의 임차권등기 명령과 유사
한 효력으로 등기하는 것을 가능하도록 유치권 등기 명령 제도를 신설한다. 유치권 등기명령의 경우 대상 부동산 소재지 관할 지방법원에 신청하는 것으로 하고 신청을 위한 서류는 공동신청 서류와 소명절차를 동일적
용한다. 

224) 대법원 2018. 1. 24. 선고, 2016다234043, 판결[유치권방해금지].

대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결 [유치권방해금지][공2018상,486] 【판시사항】 [1] 유치권 배제 특약의 효력(유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준 [3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 【판결요지】 [1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다.  [2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  [3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제320조 [3] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816)  대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결(공2014하, 1463) 【전 문】 【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인) 【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).  한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다.  당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성 두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다.  나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데,  그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다.  다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 원고 지위를 수계하였다.  3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다. 4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

<표 II-2> 부동산등기법 제4조 제3항 신설예시   

부동산등기법 제4조(현행)  (권리의 순위)	부동산등기법 제4조(개정안)  (등기할 수 있는 권리 등)
① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.  ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(區)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수 번호에 따른다.   ③ (신설)	① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.  ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(區)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다.  ③ 등기할 수 있는 권리 중 유치권 등기는 동조 ①항과 ②항을 적용하지 아니하고 단순 권리가 있음을 확인하는 표시상의 등기로 한다.

 

자료 : 법제처 국가법령정보센터  

 

3. 기대효과  

  부동산유치권 등기는 등기부에 유치권을 표시하는 것으로 유치권의 명확한 성립을 확정하는 것을 목적으로 하는 것이지, 등기부 설정의 시간적 순서에 따라 강제매각절차에서 발생하는 권리의 순위와 매수자 인수주의
에서 벗어나 배당으로 인한 소멸주의를 따르겠다는 의미가 아니다. 
   즉 부동산유치권을 ‘등기’하는 이유는 기존 유치권의 성립을 확정할 수 없다는 불명확성을 해결하기 위하여 그 성립이 정당한지 검증하는 수단적 기능을 하는 것이다. 해당 전제가 없다면 그것은 대상물을 유치하여 채권변제의 강제성을 확보할 수 있는 유치할 수 있는 권리가 없어지므로 유치권이라고 할 수 없고, 법정저당권이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 부동산경매를 통한 매각절차에서 물건에 유치권이 설정됨을 누구나 확인할 수 있고, 그 실체관계 또한 등기로 검증되었기에 유치권 등기제도 도입 이후 법원의 경매에서 발생하는 유치권물건은 온전히 피담보채권의 변제가 필요한 정당한 유치권만 남는 것이다.  
   기존성립의 불명확성을 배제함에 따른 피담보채권이 없거나 대상 부동산에서 발생하는 채권이 아닌 경우를 인지함에도 대세적 인도거절권에 맹목적으로 의지하려는 허위의 유치권자는 부동산 소유자의 동의를 구할 수 없으니 등기원칙에 의한 공동신청은 전혀 할 수 없게 된다. 
   단독신청을 노리고 유치권 등기명령신청을 할지라도 법원에 유치권 있음을 증명할 제출서류와 유치권성립을 소명해야 한다는 점에서 기존 유치권성립 여부 소송 과정을 유치권 성립과정에서 검증하기 때문에 허위유치권을 주장하는 경우 그 성립을 등기하기가 불가능하게 되는 것이다. 
   또한 유치권을 등기하는 것으로 진정한 유치권자의 온전한 권리 보호를 실현할 수 있는 것으로 유치권의 진정한 목적을 달성하는 것으로 본다. 점유를 지속할 필요성도 없어지기 때문에 점유의 부담 및 침탈 위험에서벗어나게 되고 점유회복을 위한 입증책임에서 자유로울 수 있다.  
   부동산경매에서도 매수희망자들의 소극적인 입찰에서 벗어나 온전한 유치권만이 남게 되므로 정당한 채권액에 의한 매수자 인수주의는 매수자 입장에서 정당한 피담보채권액이 기제된 유치권등기에 의하여 해당 부동산물건이 정당한 감액이 의하여 매각금액의 감소를 예상할 수 있게 된다. 법원경매의 신뢰성에도 긍정적인 영향을 줄 것으로 본다. 
   이처럼 유치권의 성립을 등기하여 표시하는 것으로 그간 문제로 다뤄진 허위유치권에 대항할 수 있는 여지가 충분하게 남는 것이고, 부동산경매절차에서의 매수희망자들이 부담해야 하는 위험요소가 사라지는 것으로 그 절차적, 실질적 이익이 있는 것이다. 핵심적으로 온전한 유치권자의 채권보호에 큰 영향을 줄 수있다는 점이 권리보호와 공평의 원칙을 실현할 수 있음을 기대한다.  

 II. 법정 저당권신설  

1. 개선안 도입 취지   

    부동산유치권의 성립의 한계점, 존속의 한계점, 경매를 통한 처분의 한계점 등 부동산을 대상으로 한 유치권에 관하여 발생하는 법률 제도적 한계점이 명확한 바, 이는 부동산유치권 폐지론에 의하여 혼란을 차단하자
는 주장으로도 이어지고 있다.  
   민법 제320조 유치권의 대상인 물건에서 부동산을 제외하는 것으로 기존 유치권에서 성립요건충족에 담보물권적 효력을 법정저당권으로 하고 이는 등기부에 기입되는 것으로 대체하여 제3자가 부동산에 발생한 법정
저당권 현황을 확인할 수 있도록 하자는 것이다. 여기까지는 유치권등기제도와 비슷한 등기부 표시의 목적이 있지만, 기존 인수주의에서 소멸주의로 변경하고 부동산의 교환가치를 지배하는 목적에 있어 부동산경매절
차에서도 인도거절의 효력을 상실하게 된다. 더 이상 ‘유치권’으로 명명할 수 없는 것이다.225)  

225) 김상용, 법무부, 민법(재산편) 개정자료집, 2004.

   저당권설정청구권에 의한 법정채무에 담보권으로 점유지속 불필요, 유치적권능 불필요, 경매로 인한 권리 소멸의 변경을 전제하기 때문에 법정저당권이 자연스러울 것이다. 금전채권의 담보력을 강제하기 위하여 부동산을 대상으로 저당권을 설정하여 채무이행이 없는 경우 저당권에 의한 처분권을 이용하여 강제매각 후 환가대금에서 우선변제 받을 수 있는 효과를 갖는 것으로 한다면, 기존 유치권의 예외적인 성립요건이 법률 혼란과 경매절차의 다각화된 문제를 발생시킬 제도적 결함을 해결할 수 있다는 것으로 부동산을 대상으로 하는 유치권의 폐지가 오랜 기간동안 논의되어 왔다.226)  

226) 노종천, 전게서, p.178.

   점유를 통한 불안정한 권리보전 과정에서 저당권과 같이 등기를 통하여 점유의 제한적인 상황에서 벗어나 우선변제권을 인정하여 기존 유치권에서는 피담보채권의 변제가 있을 때까지 그저 인도거절의 효과만을 주장하는 것으로 온전한 채권확보에 걸리는 시간이 저당권과 비교하여 상대적으로 길어질 수 밖에없다.  

 2. 개선안 입법  

   2004년 민법일부개정안으로 부동산유치권을 폐지하고 법정저당권으로 변경하는 것이 논의되었다. 부동산유치권의 핵심 문제는 성립의 명확성을 근거하는 표시형식이 존재하지 않는다는 것에 있다. 시정방안으로 부동산에 관한 민법 제320조 제1항 유치권의 대상에서 부동산을 제외227)하고, 제320조 제2항을 신설하여 미등기 부동산에 관한 점유를 한 자에 대하여 1항을 준용하는 것으로 부동산유치권을 폐지하고 민법 제372조의2(비용지출자 등의 저당권설정청구권)228)을 유치권자들의 저당권설정청구권을 부여하도록 신설하는 것으로 한다. 이는 2004년 민법일부개정안의 내용으로 민법 제649조 및 666조 해석의 확대로 보아야 하며, 유치권대상인 부동산에 관하여 채권자가 지출한 비용 채권과 대상 부동산으로 하여금 손해배상채권을 갖는 채권자가 그 채권을 담보하기 위하여 변제기가 도래하지 않은 경우에도 부동산 소유자에 대하여 저당권 설정을 청구할 수 있도록 하는 것이다.229)  

227) 이찬양, "부동산유치권 개정안 중 저당권설정청구권 제도 도입에 관한 고찰-부동산 경매절차에서 선행저당권에 관한 유치권의 우열 논제를 중심으로," 법학논총 26.2 (2019), p.310.   228) 오시영, "법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(Ⅱ) －저당권설정청구권에 대하여,"  법학논총 32.3 (2012), p.260, “① 제320조 제2항에 의한 부동산 유치권자는 그 부동산이 등기된 때에는 부동산 소유자에 대해서 그 피담보채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해서도 또한 같다. ② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다. ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다.”라는 내용을 확정하였다. 결국 제372조의2는 미등기부동산유치권자(제320조 제2항)에게 그 부동산이 보존등기된 날로부터 6개월 이내에 저당권설정청구권을 행사하도록 하고, 유치목적물에 대해 위와 같이 저당권설정등기를 하거나 소유권보존등기 후 6개월 이내에 저당권설정등기청구권을 행사하지 아니할 경우에는 유치권이 소멸 되도록 하고 있다.  229) 정두진, "부동산경매절차에 있어 유치권을 둘러싼 문제점과 개선방안에 관한 연구," 박사학위논문 제주대학교 대학원, 2012, p.175.

   법제사법위원회의 민법개정안 검토보고서의 내용에는 미등기 부동산에 관하여 부동산보존등기 후 6개월간 한시적인 유치권을 인정하고 그 기간 내 부여받은 저당권설정청구권으로 소를 제기하여 저당권 등기를 달성할 수 있다. 등기된 부동산의 경우엔 그 부동산에 관하여 지출한 비용 등의 채권에 의한 저당권설정청구권 권리행사의 기간적 제한을 받지 않는 것으로 해야 할 것이다. 230)  

230) 오시영, 전게서, p.252.

  해당 저당권설정청구권에 의한 저당권 등기 진행 중 부동산 소유자와 채권자가 합의하여 저당권 등기를 하게 된다면 우선순위 관계에서 후 순위로 밀리게 되므로, 부동산등기법 제90조에 따른 가처분명령제도를 이용
하는 것으로 한다. 231)   

231) 법률신문, 민법개정 특별 분과위원, 남효순 유치권 폐지 찬성의견, 2013.3.25.

 

   기존 선행개선방안으로 부동산에 관한 유치권 적용을 폐지하는 것으로 문제를 해결한다는 견해로 극단적 방법이라는 의견이 많다. 이에 동감한다. 다만 유치권에 의한 문제를 해결할 수 있는 하나의 방안으로 제시하
는 것은 문제될 것이 없다고 본다. 부동산유치권 폐지를 통한 문제 해결방법도 설정상의 시기적 불안요소가 존재하며, 폐지론이 적용됨을 전제한다면 이는 신축건물의 보존등기가 이루어진 직후 법정저당권청구의 소송단계나 가처분명령신청에 의한 효력 발생 이전에 소유권 이전 또는 저당권설정에 의한 권리의 순위 하락이 발생하는 문제는 최근 이슈되는 전세보증금의 확보에서 무방비한 지위에 있는 임차인들의 피해사례로 이른바 깡통전세와 유사한 형태의 문제가 발생할 수 있다. 기존 유치권의 폐지로 신설하는 저당권설정 청구권 행사의 기한을 보호받을 수 있도록 민법 제372조의 3으로 “신축 및 미등기에서 보전등기하는 부동산에 대하여 이후 저당권설정 및 소유권 이전의 법률행위가 그 부동산에 관하여 지출한 비용 채권 및 손해배상채권을 갖는 자(저당권설정청구권자)에게 대항할 수 없다.”로 신설하여 보완함을 제시한다.  

 

<표 III-1> 민법 제372조의 3 신설예시

민법 제372조의 2  (법사위 민법 개정법률안)	민법 제372조의 3(보충안)  (부동산 유치권자저당권설정청구권의 대항력)
제372조의 2(유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권)  ① 등기 된 부동산에 관하여 제320조 제1항의 채권을 가진 채권자는 그 채권을 담보하기 위하여 변제기가 도래하지 않은 경 우에도 부동산 소유자에 대해서 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.  ② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산이 등기 된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다.  ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다.	제372조의 3(유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권)  ① 신축 및 미등기에서 보전등기하는 부동산에 대하여 이후 저당권설정 및 소유권 이전의 법률행위가 그 부동산에 관하여 지출한 비용 채권 및 손해배상채권을 갖는 자(저당권설정청구권자)에게 대항할 수없다

 

자료 : 법제사법위원회 전문위원 이상용, “민법 개정법률안, 민사집행법 개정법률안, 부동산등기법 개정법률안 검토보고서,”국회사법위원회, 2013.  

 

3. 기대효과  

   점유의 실효성 없음을 근거로 현실적인 점유를 기반하지 않는 법정저당권이 설정되는 경우 그 부동산을 대상으로 저당권설정청구권의 행사로 확정판결이 피담보채권의 실체적 검증과 하자 없음을 증명하는 역할을 함과 동시에 등기부상 표시됨으로 채권변제를 달성하기까지 발생하는 불특정방해요소로부터 해방될 수 있다는 법률상, 절차상, 실체상 이득이 있다.

  담보물권의 처분권 실행에 따른 경매절차에서도 대세적 인도거절권이 없고, 저당권화 된 유치권을 민사집행법 제91조 5항에 따른 매수자가 인수할 필요가 없어지므로 경매절차에서 발생할 갑작스러운 유치권 신고로 경매가 취소되거나 매수자가 감수할 위험이 사라지게 된다. 집행법원에서도 고질적인 특수물권화로 장기간 경매지연으로 부동산경매의 신속성과 법원이 제공하는 유치권 실체관계가 일치한 것에 의한 신뢰성 증진에도 도움이 될 것으로 본다. 기존 유치권 공평의 원칙 실현에 역설적으로 채무자, 채권자, 매수자의 관계에서 그 실적을 찾기 어려웠던 문제를 부동산에 관한 유치권의 존치 여부 적합의 측면으로 접근하여 해결할 수 있다는 것에서 가치가 있다고 본다.  

 III. 피담보채권의 인정 범위 개선  

1. 개선안 도입 취지  

   유치권의 성립요건으로 견련성은 피담보채권이 유치권으로서 얼마나 깊게 연관되어 있는지를 나타내는 부분이다. 유치권성립을 위한 피담보채권의 인정 범위는 피담보채권의 견련성을 입증할 수 있는 법률상의 단서로 “관하여 생긴”이라는 법조문의 추상적 해석에 의하는 것이 전부이다.  
   피담보채권이 물건에 관하여 생긴 채권에 해당하는지가 어떤 의미로 해석해야 할지는 일원설232)과 이원설233)에 의한 학계의 대립으로 이어지고 있다. 이 중 법원의 판례를 검토하면 견련성 인정의 기준이 다수설(이원설)에 의한 여러 견해 중 “채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우”와 “동일한 법률관계에 의한 채권과 반환청구권의 경우” 일부 사례에 따라 제한적으로 피담보채권의 견련성을 인정하는 것을 누적 확인할 수 있다. 234)  

232) 박용석, 전게서, p.9, 채권과 물건의 관계를 목적논적으로 고찰하여 채무자가 스스로 그 채무 이행을 하지 않고 물건의 반환을 구하는 것이 사회관념상 부당하다고 생각되는 경우에 채권과 물건 간에 견련성이 있다고 하는 견해(사회적 관념설)와 채권의 성립과 물건의 존재 간에 상당인과관계가 있는 경우에 견련성이 있다고 하는 견해(상당인과관계설). 233) 박용석, 전게서, p.8, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생하는 경우 가운데 어느 하나에 해당 하는 경우에는, 채권과 목적물 사이에 견련성을 인정해야 한다는 것으로 이원설을 취하더라도 유치권의 인정 여부는 구체적인 사안에 따라 여러 사정을 종합하여 판단해야 할 것이라는 견해. 234) 송덕수, 「신민법강의」, 박영사, 2013, pp.792-793; 김형배 · 김규완 · 김명숙, 「민법학강의」,제13판, 신조사, 2014, pp.701-702.

   민법에선 “점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이”라고 정의하고 있다. 문제는 “관하여 생긴”이라는 것은 채권과 물건 사이의 연관성과 이를 만족함으로 유치권으로 권리행사를 할 수 있는지, 없는지를 나누는 기준으로 보기엔 그 견련성 입증에 모호함을 더하여 해석적 오류가 발생할 여지가 다분하다고 할 수 있다.  
   현행 유치권제도에서 채권이 물건에 관하여 견련성을 인정받을 수 있는 것인지를 검증하는 방법은 법정담보물권의 성립 이후 유치권 행사에 의한 후발적인 분쟁에 의하여 유치권소송으로 판결을 받는 방법 뿐이다. 
   판례를 기반으로 인정할 수 있는 채권이라고 보일지라도 결국 하자가 있을 것이라는 목적을 이미 가지고 유치권의 성립을 관찰하거나, 완벽하게 일치하는 사례가 아니고서야 유치권의 행사를 중단하고자 하는 자에 의하여 필연적으로 이루어진다. 이는 점유와 같은 맥락으로 실제로 당사자의 의사와 상관없이 성립할 수 있음에 따른 유치권의 피담보채권이 물리적으로 실체하고, 법률적으로 인정받는지를 확인하는 과정에서 당사자의 의사를 신뢰하고 이를 기반으로 유치권을 추측하는 단순한 결정으로는 성립과 피담보채권의 실체를 단정할 수 없기 때문이다. 

   그 결과 유치권의 피담보채권의 견련성 인정의 검증은 부동산에 “관하여 생긴” 채권이라는 단순하고 추상적인 기준으로 구체적인 해석은 누적된 판례에 근거하여 “이럴 것이다” 하고 비교하는 것에 의지하고 있는 실
정이다.

   결국, 유치권의 성립이 불명확하다는 문제로 이어지며, 채권이 구체적이고 확실하게 유치권의 성립을 가능하게 할 정도의 채권인지 그리고 그 채권이 물건과의 사실적 관련, 법률적 관련이 있는지 판단할 수 있는 확실
한 기준을 제시하거나 유치권의 법률적 당연 성립에 있어서 아무런 실질적인 검증이 없는 부분에 변화를 주어 피담보채권의 연관성을 성립단계에서 입증할 수 있도록 할 필요가 있다고본다.  

 2. 개선안 입법  

   객관적으로 예측 가능한 피담보채권의 견련성 판단 기준을 제시해야 한다는 주장은 충분히 타당성을 인정받고 있으며, 그 해결에 관한 구체적인 개정안 발의는 시간의 문제로 남아 있다고 본다. 이는 시대적 변화와 사회의 변화에 따라 반드시 이루어져야 하는 과정이라고 생각하며, 그에 따른 유치권의 견련성 인정 범위 개선을 위한 입법을 제안하고자 한다. 
   민법 제320조 제1항의 개정으로 유치권의 내용에 관하여 기존 법령의 “그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라는 내용은 동조 제3항 “유치권의 대상에 관하여 생긴 채권 중 부동산에 관한 채권일 경우 그 부
동산에 물리적 노력 또는 경제적 비용 지출로 달성된 부분이 현존함과 동시에 채권을 발생시키는 법률행위 내용에 중대한 부분일 경우로 한다.”로 신설하는 것이다. 여기서 중대한 부분일 경우란 법률행위에 내용에서 당
사자 간 그 목적이되는 것으로 한다. 

<표 IV-1> 민법 제320조 제3항 신설예시  

민법 제320조(현행)  (유치권의 내용)	민법 제320조(개정안)  (유치권의 내용)
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.    ③ (신설)	① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.  ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.   ③ 유치권의 대상에 관하여 생긴 채권 중 부동산에 관한 채권일 경우 그 부동산에 물리적 노력 또는 경제적 비용 지출로 달성된 부분이 현존함과 동시에 채권을 발생시키는 법률행위 내용에 중대한 부분일 경우로 한다.

자료 : 법제처 국가법령정보센터  

 

   이 경우 직관적으로 부동산에 물리적 노력과 비용을 지출한 경우에만 유치권을 행사할 수 있는 채권자의 범위에 속한다는 것을 이끌어낼 수 있다. 이는 피담보채권의 견련관계를 재확인하는 것으로 예컨대 신축ㆍ재축
ㆍ개축의 공사대금채권 같은 경우와 필요비와 유익비 지출로 발생한 채권이 있다. 기존 유치권을 인정받는 피담보채권들은 포함하면서 목적물에 관하여 발생한 채권인지를 구분하는 기준을 “부동산에 물리적 노력 또는
경제적 비용지출로 달성된 부분이 현존함”이라는 명확한 기준을 제시하는 것으로 하여 비용지출의 결과물이 현존하는 것을 근거로 채권을 인정한다는 기준이 될 수있는 것이다. 
   또한, 피담보채권의 견련성을 입증할 수 있는 증거로서 비용지출 전에 부동산의 변경에 대한 내용을 확보하여 발생한 채권의 견련성을 입증할 수 있는 근거로서 타당성도 부여할 수 있다.  

 3. 기대효과  

   그동안 유치권의 성립을 두고 피담보채권이 목적물과 견련성이 인정되는지를 상당인과관계라는 모호하고 추상적인 해석을 주장하는 견해와 일부 타당성을 인정받아 채권이 물건(부동산)에 관하여 생긴 경우로 특정하여 인정하거나 채권과 목적물의 반환청구권이 동일한 법률관계나 사실관계에 해당할 경우를 제한적으로 인정하는 해석을 취하였다. 그 결과 여러 해석론과 일부 일치하는 판례의 해석을 바탕으로 견련관계를 파악하는 것에 의존하게 되었다.  
  현실적으로 “관하여 생긴”이라는 의미로 해석하는 판례를 근거함에 오랜 기간 동안 경험과 사례를 바탕으로 축적해온 판례 근거를 배척할 수는 없다. 다만 유치권의 성립을 언제까지나 해석론에 의한 판례에 기반 한다
면 필요성에서 제시한 것과 같이 유치권의 성립을 주장하는 것으로 우선 성립한 것으로 보고 이후 이해관계인들로 하여금 유치권의 존재를 부정하려는 목적으로 채권의 견련성을 재해석(검증)하는 형태로 허위ㆍ과장 유
치권의 남발을 억제하려는 근본적인 목적을 달성하기에는 부적합하다고 생각한다.  
   따라서 유치권의 성립 여부의 명확성이라는 궁극적인 목적 달성으로 유치권의 성립에 관련하여 법률상의 정확성, 해석의 오류, 부동산에 관한 권리임에도 등기부 미표기 및 법원의 현황조사 과정에서 형식적으로 유치권의 발생 여지만을 남겨놓는 유치권 성립의 사전적인 문제와 강제집행 절차상의 문제를 아울러 해결할 수 있을 것으로 기대한다.  

제2절. 집행법원의 유치권 실체 판별의 권한 부여  

I. 유치권물건 현장검증 강화  

1. 개선안 도입 취지    

    부동산경매는 궁극적으로 채권달성의 실현을 위하여 개인의 힘으로 채권을 확보할 수 없는 유명무실한 상황을 차단하고, 법률에 의한 정당한 권리실현을 보장하도록 국가가 개입하여 강제력을 행사하는 매각절차다.
이런 강제매각 절차에서 유치권은 집행법원의 입장을 난처하게 하고, 입찰자들을 위협하는 복병과도 같다.
   유치권은 성립에 관한 불명확성은 유치권이라는 권리의 법률의 하자와 제도의 한계점의 원형적인 문제도 있지만, 이를 바탕으로 부동산경매에까지 악영향을 미치고 있다. 성립요건을 충족하면 법률상 당연히 발생하는 법정담보물권의 특성과 부동산에 관한 권리임에도 등기하지 않고 점유를 공시요건으로 한다는 점이 그 원인이다.  
    유치권의 성립을 등기할 수도 없고, 단지 부동산을 점유하면서 유치권 행사중 이라는 표시와 유치권자 본인 외 누구의 출입도 허락하지 않는 것으로 성립요건을 갖추었다는 형식적인 외관을 갖추는 것만으로도 경매대상 부동산의 매각금액에 영향을 주게 되는 것이다. 이는 유치권행사 중임을 명확하게 가려낼 수 있는 근거가 부족하다는 것으로 성립의 확정을 입찰자 입장에서 유추할 수 있는 단서라고는 현장을 조사에 의존하는 방법으로 극히 제한적이다.  
  집행법원에서 매각대상 부동산에 관하여 유치권을 행사하는 자가 있는지 확인할 수 있는 경우로는 현황조사 결과로 확인되는 경우와 유치권자가 스스로 유치권을 법원에 신고하는 경우뿐이다. 경매신청에 의한 경매개시결정 시점에서 법원 집행관에게 압류 부동산의 현황조사를 명령한다. 이때 부동산의 물리적 현황이나 점유 사실에 관한 단순한 사실만을 확인하는 형식적인 절차상의 조사가 이루어진다. 점유자가 적법한 권원에 의
하여 점유를 하고 있는 것인지, 유치권을 주장하는 자가 있다면 피담보채권의 사실관계 또는 점유의 하자 여부와 유치권 소멸 사유에 해당하는 사실관계가 있는지 등 실질적인 조사에 의하여 그 결과가 달라질 가능성이
있더라도 그 실체관계에 관하여는 판단하지 않는다. 직분관할에 의한 판결권이 없기에 유치권자의 신고할 수 있는 권한에 의존하는 것이다. 
    그 결과 입찰자는 부동산에 관한 매각물건명세서를 열람하여 유치권신고 또는 “현황조사상 유치권자 있음”, “유치권행사중으로 확인됨”과 같은 단순 확인된 사항만을 참고하여 입찰해야 한다는 부담을 지게 된다. 이는 매수자가 될 경우, 인수해야 하는 유치권의 피담보채권과 인도거절권으로 소유권을 취득했음에도 부동산을 사용ㆍ수익할 수 없기 때문에 유치권신고나 유치권 여지가 기록된 부동산의 경우 입찰에 소극적일 수밖에 없다. 소극적인 입찰은 유찰 가능성을 높이고 여러 번의 유찰을 거치게 되면 매각금액은 최초 감정가에 의한 최저매각금액에서 큰 폭으로 하락하게 될 수 밖에 없다. 유치권의 미표기 및 불명확은 결국 매각금액 감소로 이어지는 구조를 갖는 것이다. 매각금액 감소는 대상 부동산에 설정된 채권자들의 온전한 채권확보에 지장을 주게 되어 강제집행으로 채권을 변제받는다는 담보력에 결과적 하자를 발생시키게 된다.    
   강제집행의 권한만을 갖고 있는 집행법원에서도 유치권의 진정한 성립을 직권으로 조사, 판단할 수 있게 된다면 등기부에 표기되지 않는 유치권의 특성에 문제 받지 않고 공신력 있는 법원의 판단에 의하여 유치권이
라는 변수에 온전하게 대비하여 예측 가능한 여지를 줄 수 있게 된다. 

 2. 개선안 입법  

(1). 집행법원 권한 부여    

   법원 집행관의 현황조사결과 유치권 행사 중인 사실이 확인된 경우 이를 반영한 현황조사보고서를 작성하고 보고된 내용을 바탕으로 유치권의 성립을 판결할 수 있도록 파악된 유치권자에게 그 성립의 하자 없음을 소명할 것을 명령하는 것이다.  
   민사집행법 제273조 제1항을 “담보권 실행(부동산을 대상으로 하는 유치권의 경우 강제매각절차의 실행뿐만 아니라 매수인에게 인도거절권을 행사하기 위해서도 이에 해당한다.)은 담보권의 존재를 증명하는 서류가
제출된 때에 개시한다.”로 개정하여 유치권의 온전한 성립을 경매를 위한 준비단계에서 해결하는 것이다.235)

235) 민사집행법 제273조 제1항  채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.

 

<표V-1>민사집행법제273조제1항개정예시 

민사집행법제273조제1항(현행)  (채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행)	민사집행법제273조제1항(개정안)  (채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행)
①채권,그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의존재를 증명하는서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의등본)가 제출된 때에 개시한다.  ②민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전,그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다. ③제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관의 규정을 준용한다.	①채권,그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류 (권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의등본,부동산을 대상으로하는 유치권의 경우 강제매각절차의 실행뿐만 아니라 매수인에게 인도거절권을 행사하기 위해서도이에 해당한다.)가 제출된 때에 개시한다.    ②민법제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전,그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.    ③제1항과 제2항의 권리실행 절차에는 제2편제2장제4절제3관의 규정을 준용한다.

자료 : 법제처 국가법령정보센터

 

  유치권자는 채권의 강제성을 확보하고 경매를 통하여 소유자가 변경되더라도 자신의 채권을 담보할 수 있는인도거절권에 크게 의존할 수 밖에 없기 때문에 유치권의 성립요건을 온전히 충족했다는 소명 에최선을 다함
이 자연스러울 것이다. 유치권소명 과정에서 성립으로 볼 수 없는 경우, 유치권을 부정하면 되는 것이고, 허위유치권으로 판단되는 신의성실의 원칙 위반 및 조작된 계약서 작성 등 제출된 자료와 주장을 종합적으로 판
단하여 허위ㆍ과장 피담보채권의 경우 형법 제315조 경매방해죄에 해당하는 처벌을 통하여 경매질서 혼란과 집행절차 악용 및 입찰자와 이해관계인에게 피해를 주는 허위유치권을 근절할 수 있다고 본다.  

 (2). 유치권신고 의무화  

집행법원에 유치권의 성립을 판단할 수 있는 권한을 부여하는 것으로 집행을 관장하는 법원에서 유치권 성립을 입증하는 책임을 부담하는 것과 반대로 유치권자에게 그 성립을 증명할 수 있는 입증서류를 제출할 의무
를 부여하여 성립을 판단하는 것이다. 
   이는 기존 유치권신고제도로 기능하고 있지만, 유치권자에게 신고의무가 없고, 신고한다 할지라도 제출서류의 실질적인 심사가 아닌 절차상의 형식적 서류 심사로 누락이 없다면 신고라는 사실행위가 있다는 것을 매
각물건명세서에 기록하는 것에 그치고 있기 때문에 성립의 법률적 판단이 있다는 것을 증명한다는 의미가 아니다.236) 현행 유치권신고제도는 그 신고를 한다고 하더라도 이해관계인이 될 수 있을 뿐 피담보채권을 온전하게 변제받을 수 있는 실효성 있는 이점이 없다. 매각허가의 즉시항고 및 이의신청의 권한이 주어지는 정도이지 유치권을 행사하여 달성하고자 하는 채권변제의 목적에는 큰 영향이 없다. 매각에 의하여 소유자를 달리하더라도 인도거절권에 의한 채권변제의 강제성을 부여하는 효력이 사실상 유치권 행사의 주된 목적이기 때문이다.  

236) 우 경  장 건, 전게서, p.177.

  이처럼 현행 유치권신고제도는 유치권 있음을 표시하여 입찰자들에게 그 정보를 제공하는 역할에서 그 기능을 다하지 못하고 있고, 오히려 유치권신고로 인하여 매각물건에 입찰해도 실익이 없을 것이라는 경고성 신
고의 역할을 하고 있는 문제도 있다.   

 3. 기대효과  

   부동산경매에서 유치권의 등장은 경매상 매각물건의 입찰 가치를 좌우하는 요인이다. 법원은 특수물건의 고질적인 경매절차 지연을 해결할 수 있고 명도단계에서 발생하는 극심한 저항과 용역이 개입하여 무력으로 대치하는 폭력사태의 문제까지 발생하는 유치권의 사회적 문제도 해결할 수 있다. 이는 부동산경매의 신뢰성을 더해줄 수 있어 부동산경매에 긍정적인 관심을 불러올 수 있다. 경매 물건의 신속한 매각으로 이어질 수 있는 것이다. 입찰자와 매수자 또한 명확하게 법원이 판단하여 유치권이 성립하는지를 매각물건명세서와 유치권 신고서를 통하여 확인할 수 있게 됨으로 매각물건의 권리관계 사각에서 벗어날 수 있다.  
    법원과 입찰자 그리고 유치권자의 정확성을 확보하는 것으로 유치권의 성립을 매각 이후 판단하는 방식에서 매각 이전에 판단하는 방향으로 변화시킴에 공평의 원칙을 실현하는 유치권 제도 본연의 가치를 회복할 수
있다고 본다.  

 II. 유치권신고 보증금 공탁  

1. 개선안 도입 취지  

   유치권의 신고는 그 의무가 없고 신고 시기에도 명확한 규제가 없다. 유치권신고에 따른 유치권행사 중임을 표시하게 되는 시기상 정함이 없다. 는 것은 입찰자들의 입장에서 불리한 영향을 주게 된다. 입찰가의 상대적
차이와 소유권을 취득한다 하더라도 사용권을 박탈당하는 위기에 처하게 된다. 이를 위해서 그나마 신고제도로 유치권자에게 호소하는 수준이다.신고의무와 신고 시기의 규정 및 유치권신고에 문제가 있다고 하여 신고
를 받아주지 않는 것에서 그치는 것이지 신고 자체에 악의가 있다고 하여 경매방해죄 및 입찰방해에 해당하는 경우로 보지 않기 때문에 유치권신고는 정당한 유치권자의 권리신고인 경우보다 허위유치권자의 경고성 신고로 보이는 경우가 더 많다.  
    유치권의 성립의 불명확성에 의한 허위유치권 문제가 발생하는 이유로 그 처벌이 없다는 것에 있었다. 유치권을 주장하고, 신고하는 것에 성립요건을 제외한 어떠한 입증 절차도 없었으며, 경매절차의 종료 후 명도소송에 의하여 유치권 해결이 전부였다. 결국, 끝까지 버티면서 유치권을 주장하다가 마지막에 명도소송에서 패하여 강제집행으로 점유를 상실하게 되면 그제야 잠잠해지는 경우가 많다.  
   이렇듯 버티기식으로 유치권을 주장하는 경우는 대부분 허위의 유치권으로 부당이득을 취할 목적으로 경매 절차상 여러 이해관계인들에게 피해를 주게 되므로 반드시 강제매각절차에서 유치권을 주장하려는 경우 그
주장의 진정성을 확보할 수 있는 수단을 마련해야 할 것이다.   

 2. 개선안 입법   

   유치권신고 시 유치권을 담보할 수 있는 보증금을 법원에 공탁하는 것으로 유치권의 진정성을 담보할 필요가 있다. 유치권신고를 채권보전을 위한 보전처분의 행위로 보고 그에 상응하는 담보를 제공하는 것으로 채
무자의 손해를 담보할 수 있다는 것이다.237) 이 경우 경매 절차상 이해관계인 및 입찰자와 매수자에게 피해를 줄 수 있다는 것을 인지하고 이를 보호하기 위한 수단으로 기존 채권의 보전절차인 가압류명령을 유치권신
고제도에 보충적으로 확대 준용하는 것이다.238)  

237) 이용득, 전게서, p.54. 238) 민사집행법 제280조 (가압류명령) ① 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다. ② 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다. ③ 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다. ④ 담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다

   경매의 매각허가결정에 대하여 이해관계인들의 항고에 관하여 제한적인 규정으로 민사집행법 제130조 제3항에 의한 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 그 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.”와 같이 경매절차에서 발생하는 이의신청 및 항고에 관한 제한을 두고 있다.
   이해관계인의 매각허가결정에 항고할 수 있는 권리에 아무런 제한이 없다면, 이해관계인 권한 남용으로 이어져 경매절차에 지연 및 법원의 강제매각 진행의 국가권력 악용이 발생하게 된다는 것을 이해하고 있기 때문
이다. 이로 인하여 발생한 보증은 그 항고가 기각된 경우 반환하지 않는다는 동법 제7조에 의하여 강력한 억제력을 확보할 수 있다.  
    이를 준용하여 민사집행법 제273조 제1항을 개정하는 것으로 담보권 실행을 위하여 이를 증명할 서류를 제출하는 것은 권리 있음을 입증하는 절차로 인정하여 부동산 유치권의 경우 증명서와 함께 매각금액의 10분의 1의 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 하는 것으로 유치권신고제도의 피담보채권 보전을 위한 담보력을 확보하고 이 보전절차와 그 목적에 하자 및 악의에 의한 허위유치권 신고 로 판단되어 유치권이
부존재 판결을 받는 결과에 도달할 경우 기존 신고에 의한 담보성으로 공탁한 보증금은 전액 몰수하는 것이다. 허위성 신고 남발의 억제력을 확보한다면 유치권신고에 의한 진정성과 허위유치권 신고 남발을 효과적으로 해결할 수 있을 것으로 본다.  
    유치권을 행사하는 경매물건의 경우 매각절차에서 이와 같은 불특정 의사표출(유치권신고)에 의하여 아무런 부담 없이 유치권에 관한 절차적, 형식적 서류제출로 인하여 매각물건의 경제적 가치에 지장을 줄 수 있는 경우에는 더욱 그 규제와 제한을 마련해야 함이 타당하다고 본다.  

 

<표 VI-1> 민사집행법 제273조 제1항 개정예시

민사집행법 제273조 제1항(현행)  (채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권 실행)	민사집행법 제273조 제1항(개정안)  (채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권 실행)
① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기나 등 록을 필요로 하는 경우에는 그 등기사항증명서 또는 등록원부의 등본)가 제출된 때에 개시한다.   ② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.  ③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관의 규정을 준용한다.	① 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하 는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증 명하는 서류(권리의 이전에 관하여 등기 나 등록을 필요로 하는 경우에는 그 등 기사항증명서 또는 등록원부의 등본, 부 동산유치권의 경우 그 성립을 위한 소명 과 함께 매각금액 10분의 1의 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 한다.)가 제출된 때에 개시한다.   ② 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 제1항과 같다.  ③ 제1항과 제2항의 권리실행절차에는 제2편 제2장 제4절 제3관의 규정을 준용한다.

 

3. 기대효과  

   유치권의 신고를 의무화하거나, 그 신고를 피담보채권의 보전을 위한 행위로 보아 그 보전행위가 신의칙에 반하지 않고 유치권의 성립을 온전하게 달성하여 주장할 근거가 명백한 경우인지를 담보하는 의미로 보증금
을 공탁을 요구하는 경우 모두 결국 유치권의 성립이 불안정함을 바탕으로 판결할 수 있는 정황상 복합적인 요소가 필요하기 때문에 그 즉시 성립에 의한 타당성을 판결하기에는 한계가 있기 때문이다.  
   유치권의 성립 자체를 경매개시결정의 경매 초반부에 달성할 수 있게 하는 경우 그 문제를 더욱 근본적으로 해결할 수 있지만, 유치권신고의 한계점이 명확한 제도의 보완도 필수라고 생각한다. 유치권신고의 순기능이
 모순적으로 해당 부동산경매 물건에 “유치권을 신고했고, 법원에서 이 신고를 문제없이 받아들여졌다.”는 것으로 매각물건명세서에 표기하는 것은 사실상 사용권은 유치권자에게 있으니 “아무도 입찰에 나서지 말라” 는 의미 또는 “자신 있으면 입찰 들어와 봐라”라는 경고의 기능을 하고 있다. 물론 경고성의 표시도 이 순기능에 일부 포함되긴 하지만 유치권의 성립이 불분명한 가운데 이러한 경고성 표시사항은 입찰자 입장에서 대부
분 부정적인 경우로 해석되는 경우가 많기 때문이다. 
   이러한 기능적 하자로 인하여 유치권신고 자체를 신뢰할 수 없다는 인식은 이미 부동산경매에서 일반화되었으며, 유치권 신고서 또한 이해관계인이 아니라는 것으로 입찰자는 확인할 수 없다. 경매를 준비하는 단계에서 법원이 제공하는 유치권 가능성의 표시가 모두 그 신뢰도 측면에서 큰 호응을 얻기 어렵고 그에 따라 명확한 권리관계의 파악이 어렵다는 문제가 발생한다. 따라서 그저 신고에 그치는 경우지만 그 파급력이 강력한
법정담보물권인 유치권에 관하여는 그 특수성과 예외성을 인정하고 유치권신고에 상응하는 그 담보의 제공을 요구할 충분한 명분이 있다고 할 수 있으며, 담보제공에 따른 본인의 경제적인 손실을 막기 위해서도 허위유치권문제는 예방할 수 있고, 진정한 유치권자의 피담보채권 확보는 담보제공으로 더욱 강력한 채권보전의 수단으로 인정될 수 있을 것이다.  

제3절. 소결  

  유치권의 점유에 의한 불완전한 성립과 침탈의 위험을 수반하는 공시형태에 관하여 발생하는 문제와 피담보채권의 사실관계 입증 및 채권과 대상 부동산의 관련성을 인정하는 범위에 대하여 추상적인 해석 및 기준에 관한 문제로 유치권은 그 성립 자체에 불안정한 모습과 불확정적인 성립을 보여주고 있다.  
   유치권이 부동산에 관한 담보물권이며 그 성질이 성립요건을 만족하면 법적으로 당연히 성립하는 법정담보물권의 형태를 취하고 있어 그 성립이 뚜렷할 것이라는 예상과는 달리 오히려 법률적으로 온전한 성립이 될 수 없다는 성립의 하자가 발생하는 경우가 더 많음으로 그 하자 있음을 최소화하고 유치권의 공평의 원칙 실현과 정당한 유치권자의 채권 보호에 더 확실한 수단이 될 수 있도록 유치권 제도를 보완해야 할 필요성이 있다. 
   유치권 자체의 성립과 그 존속은 피담보채권의 완전한 변제가 이루어질 때까지 그 점유를 지속하며 타인의 점유를 차단해야 함이 유치권의 성립 및 지속을 어렵게 하는 부분으로 지적되고 있다. 이는 간접점유의 형태로 점유를 인정하고는 있지만, 이 간접점유에 의한 점유를 공시한다 하더라도 불법점유침탈에 의한 유치권 상실은 즉각적인 실효로 나타남으로 진정한 유치권자의 권리 보호를 위한 방어적인 수단으로는 적절하지 않다고 본다. 
   진정한 유치권자의 권리 보호를 위하여 점유지속에서 벗어나 그 유치적 효력을 인정하게 해줌을 그 등기로 표시하여 유치권의 성립 및 존속을 위한 요건을 점유에서 등기로 변경하는 개선이 필요하다고 본다. 
   또한, 유치권을 주장하는 핵심적인 내용이 피담보채권에 관한 사실관계 및 그부동산과의 견련성을 인정받을 수 있는 채권인가 하는 부분에서 그 범위와 해석에 관한 모호함을 배제하고 명확한 기준을 제시하여 견련관계의 인정 범위를 제시하였다.  
    과거 민법개정위원회의 유치권 폐지안에 관한 일부 적용 및 민법 제320조 유치권의 내용을 동산과 미등기 부동산에 한하여 적용하는 방식에서 등기된 부동산에 관한 개정안 추가로 유치권에 관한 문제해결의 방향을
유치권 폐지에서 유치권 제도의 보완 및 개선으로 주장하였다.
   경제매각절차를 관장하는 집행법원의 입장에서도 그 유치권의 성립을 명확하게 하기 위한 개선안으로 집행관의 현황조사에 의한 유치권을 주장하는 자가 있는 경우 해당부동산에 대하여 유치권의 온전한 성립이 발생
하였는지 그 판단을 법원에서 판단하여 유치권의 성립 여부를 경매준비절차에서 확정하는 방법과 유치권신고에 의무를 부여하여 유치권자 스스로가 자신의 권리에 관한 보전처분을 의무적으로 하도록 개정함과 동시에 그 성립의 입증을 법원이 판단하여 성립 여부를 확정하는 것으로 하였다.
   또한, 유치권의 신고 자체의 보증금을 공탁하는 것으로 허위의 유치권신고를 차단하고 진정한 유치권자의 신고로 인하여 발생하는 이해관계인의 지위를 악용하는 경우도 해결할 수 있도록 한다. 
   결과적으로 유치권 자체의 문제와 이 문제가 부동산경매절차로 넘어가발생시키는 문제 모두 공통적으로 유치권의 성립을 조기에 확정할 수 없다는 것에서 발생한다. 자신의 채권을 유치권의 형태로 담보하고자 하는
자는 그 성립을 주장하는 시점에서 그 성립을 입증하여 확정하거나, 경매절차의 매각준비절차에서 조기에 그 성립을 확정하여 경매절차에 혼선이 없도록 해야 할 것이다.  

제5장. 결론  

제1절. 연구의 요약  

   본 논문은 유치권의 성립에 관한 불명확성 문제와 이 문제가 부동산경매에서 발생시키는 2차적 문제를 유치권자, 매수희망자, 집행법원의 관점으로 나누어 분석하고, 해당 문제를 다루는 판례를 중점으로 분석하여 유치권 문제의 인식과 개선방안의 필요성을 분석하여 그 입법을 제시하였다.  
   우리나라 유치권의 성립은 점유와 피담보채권이 부동산에 관하여 생긴 채권일 것을 명시하고 있다. 이는 실제로 점유하고 있는지 또는 그 점유의 형태에 하자가 없는지 확정하기에는 한계가 있다. 이를 인지하고 악용
하는 사례로 허위유치권을 주장하여 온전한 권리행사를 방해하고 이는 사유재산권의 침범, 위법의 문제, 부동산 경매절차 악용, 부당이득, 사회적 문제로 이어지고 있다. 부동산의 공급과정에서 발생하는 채무불이행을 담보하기 위한 유치권의 본질적인 기능이 현대사회에 이르러 공평의 원칙실현이라는 목적에서 퇴색되어 부당한 목적에 너무나 쉽게 악용된다는 문제에서 벗어나기 위해 현시대에 맞는 유치권 개선안이 필요하다. 
   유치권자는 점유의 하자 없이 피담보채권의 실체관계에도 거짓이 없는 온전한 유치권자와 그 하자 있음을 알지 못하는 유치권자, 하자 있음을 알고도 악의로 허위유치권을 주장하여 경매방해 및 부당이득을 노리는 자
로 구분하여 진정한 유치권자는 그 권리를 보호할 수 있도록 하며, 하자있는 유치권자는 하자의 발생 가능성 및 위험을 제거하는 것으로 하자로 인한 권리상실의 문제를 해결하고, 허위유치권의 발생을 근절해야 한다. 
   법원의 판례를 분석하여 유치권문제에 관한 인식과 그 해결의 방향을 분석하였다. 문제의 원인을 분석한 결과, 선행연구와 사례에서 확인된 문제와 일치하였고, 법원은 유치권의 법령에 의한 성립을 따르고 있었다. 이
에 불응하는 자의 소송이 있을 경우 그 성립을 다시 한번 종합 검토하여, 하자 또는 신의칙에 반하는 사항이 있는지를 중점으로 유치권의 인정을 다시 한번 점검하는 방식으로 판결하고 있었다.  
   대법원 판례에 의한 유치권 성립요건 및 그 지속에 관한 사례와 부동산 경매 절차상 유치권자의 예측 불가능한 신고 또는 매각 잔금 납부로 소유권이 변경된 이후 유치권 불성립 소송에 의하여 점유를 반환받는 사례를 종합하여 분석한 결과 유치권의 불완전한 성립과 그 존속이 타의적으로 뒤집힐 수 있는 것이고, 거짓으로 꾸밀 수 있을 정도의 단순한 절차상의 요건만을 따지는 것에서 유치권제도의 개선이 더욱 강하게 요구된다는 사실을 확인할 수 있었다.  
    따라서 본 논문은 부동산경매에서 유치권 문제에 관한 개선방안 연구로 유치권이 성립함을 알리는 정보제공의 목적으로 등기부상 유치권 성립을 표시하는 유치권등기안을 제시하였다. 이는 채무자와 채권자의 공동신청을 원칙으로 하며 유치권표시등기에 채무자가 협조하지 않는 경우 관할지방법원에 유치권등기명령을 신청하여 유치권 등기를 촉탁할 수 있도록 하여 채권보호를 강화함을 제시하였다. 등기를 통하여 기존 유치권자가 부담하여야 했던 점유의 위험은 더 이상 그 요건에서 벗어나는 것으로 점유침탈로 인한 유치권 상실의 문제를 해결할 수 있다. 등기부에 표시되는 것에서 권리의 순위를 등기순서에 따르는 것에는 예외사항을 적용하여 유치권등기는 그성립과 정보제공의 목적성을 위한 표시등기이므로 등기 순위에 따른 권리순위를 나눔에서 예외로 한다. 즉 점유하지 않고 등기하는 것으로 유치권자는 기존 유치권의 형태에서 점유의 의무가 소멸하고 정보의 공개성이 확보되는 것으로 매수자 인수주의, 인도거절효과는 기존과 동일하게 두어 ‘유치권’으로서 효력을 다할 수 있도록 한다.  
    또한, 법사위 민법일부개정안으로 유치권의 대상에서 부동산을 제외하고 저당권설정 청구권을 한시적으로 부여하는 내용에서 민법 제372조 3  (유치권자의 대항력)을 신설하여 한시적으로 작용하는 저당권설정청구권
이 그 기간보다 앞선 담보물권이나 소유권 이전에 대항할 수 있도록 보충하였다.  
   기존 누적 판례에 의존한 유치권성립의 견련관계 기준을 제시하였다. 민법 제 320조 유치권의 내용으로 “관하여 생긴”이라는 모호한 인정기준에 의하여 분쟁 발생 시 소송을 통하여 인정되는지를 그때마다 판결에 따
라 확정하는 형태에서 충분히 인식 가능한 정도의 명환한 사례로 “유치권의 대상에 관하여 생긴 채권 중 부동산에 관한 채권일 경우 그 부동산에 물리적 노력 또는 경제적 비용지출로 달성된 부분이 현좀함과 동시에 채
권을 발생시키는 법률행위 내용에 중대한 부분일 경우로 한다.”을 제시하여 그 기준을 확립하고자 한다. 이는 직관적으로 비용을 지출하고 이 부분이 현존한 경우만을 규정하기 때문에 유치권이 성립하는 견련관계를 보
다 명확화할 수 있다.  
    유치권의 성립을 명화 하게 할 수 있는 권한을 부여하는 것으로 집행법원이 유치권에 관한 확정 절차 의무를 부담하는 개선안을 제시하였다. 기존 유치권신고에 의한 선택적인 유치권신고의 방식에서 유치권자가 유
치권을 행사하기 위해선 그 유치권이 성립했음을 소명하게 하는 것을 전제로 경매절차의 압류 시점에서 그 소명을 다하고 유치권의 성립을 법원이 판단하여 확정하는 것으로 경매절차 전반에 이해관계인 및 매수희망자

들의 입장에서 정보제공력이 크게 향상되고 유치권자의 채권 보호도 강화할 수 있다. 유치권자에게 그 성립을 소명할 의무를 부담하는 방법으로 현황조사 시 유치권자에 의한 유치권행사를 확인할 경우 유치권자에게 그
권리의 소명을 부담시켜 유치권의 성립을 법원이 판단하는 방법으로도 법원이 주체가 되어 유치권자들에게 성립을 증명할 만한 근거를 제출하도록 하는 것을 제시하였다. 
   마지막으로 기존 선행연구에서 제시한 유치권신고의 보증금 공탁을 통한 진정성 확보 방안에 동의하며 유치권신고의 취지와 다르게 허위유치권자들에 의한 경고의 표시로 악용되는 문제점을 확인하여 민사집행법 제130조 3항의 매각허가결정에 대한 항고를 하는 경우 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 하는 것을 바탕으로 민사집행법 제273조 제1항 “부동산유치권의 경우 그 성립을 위한 소명과 함께 매각금액 10분의 1의 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 한다.” 로 개정안을 제시하였다. 이는 매각허가결정에 의한 항고의 남용을 충분히 억제시킨 결과를 바탕으로 유치권에도 동일하게 적용하여 채권의 진정성을 확보하는 것으로 허위유치권을 충분히 억제시킬 수 있을 것이다. 

제2절. 연구의 시사점  

    본 연구는 유치권의 문제를 해결하기 위한 개선방안으로 기존 선행연구들과 차별화되는 ‘유치권정보’를 공표하는 것으로 유치권으로서 보호할 수 있는 채권인지를 명확하게 판단하여 도출된 문제를 해결함과 동시에 유치권자의 채권 담보력을 강화할 수 있는 구체적인 개선안을 제시하였다. 
   진정한 유치권자의 채권 담보력을 강화하기 위하여 성립시기의 점유를 포함한 점유개시 시점부터 온전한 채권변제에 이르기까지 점유의 형태를 유지하면서 지속해야 하는 상당한 부담과 점유를 침탈당할 수 있는 위험을 배제하고자 유치권의 공시요건을 등기하는 것으로 개정하여 점유를 수반하는 유치권의 불안정성을 해소하고 그 표시를 바탕으로 권리관계의 명확한 정보력을 제공하여 경매절차에서 발생하는 이해관계인과 입찰자에게 발생하는 문제를 해결할 수 있다.  
    또한, 피담보채권의 견련성을 어디까지 인정해 줄 것인지에 관한 명확한 기준이 없어 기존 판례의 해석에 의존하는 경향이 있다. 이는 부동산에 관한 대세적 인도거절 및 경매를 통하여 소유자가 변경되더라도 유치
권의 채권 변제의 책임을 부담하는 상황에서 판례의 해석에만 의존하는 유치권 판별 수단은 적절하지 않고 그 성립을 성립 시점에 판단할 수 있도록 구체적인 기준을 제시함이 타당하다. 이를 부동산에 물리적 노력 또는 경제적 비용 지출로 달성된 부분이 현존함과 중요내용일 것으로 개정하여 피담보채권의 견련성 인정 범위를 명확하게 하는 기준을 제시하였다.   
    유치권의 법정저당권화를 검토하여 표시력을 확보하고 성립의 불명확함을 해결하는 입법을 제시하였다. 이는 기존 민법개정안의 내용에서 유치권 제도의 대상에서 부동산을 제외하는 것으로 그 폐지를 전제로 하는 개정안이다. 유치권 제도의 대상에서 부동산이 제외되는 것일 뿐 법정저당권의 신설로 그 내용에 부동산을 대상을 하는 경우를 추가하여 부동산 공급에 있어서 발생할 수 있는 기존 유치권형식의 문제를 법정저당권으로
다룰 수 있음과 동시에 기존 문제를 모두 해결할 수있도록 하였다. 
    집행법원의 입장에서도 형식적 심사와 그 권한의 부족으로 유치권의 실체관계와 성립의 판단을 낼 수 없다. 따라서 집행관의 현황조사를 강화하는 것으로 그 조사에 따른유치권행사를 확인한 경우 그 성립을 소명하도록 하여 법원이 그 제출서류와 소명을 바탕으로 종합적으로 검토하여 유치권의 성립을 조기에 확정하여 매각물건명세서에 표시하는 것으로 경매절차상에 발생하는 문제를 근절할 수 있다.  
    유치권의 신고에 그 의무를 부여함으로써 온전한 유치권자에겐 그 권리를 강화하는 수단으로, 허위유치권자들은 그 신고를 통한 이해관계인의 지위를 얻기 위한 부당한 목적 및 대상 부동산에 유치권신고가 이루어졌
으니 입찰하지 말라는 식의 방해를 막을 수 있다. 이 신고에 보증금을 공탁하는 것으로 진정성 확보 및 유치권 성립이 부정될 경우 유치권신고자는 그 공탁금을 몰수당하는 것으로 함부로 유치권신고를 통한 부당한 목적의식의 실현을 이룰 수 없도록 하는 개선안도 제시하였다. 

제3절. 연구의 한계점 및 향후 과제   

   개선방안을 제시하는 것에서 각 문제의 원인을 해결하기 위해서 제시한 입법방안이 다른 법조문과 충돌하거나 부동산에 관한 다른 권리로 인한 문제가 있음에도 유치권의 경우만 과도한 보장을 하는 것으로 보일 수 있다는 것에서 한계점이 있다고 생각한다. 향후 유치권 제도에 관하여 더욱 심층적으로 그 권리보전과 허위유치권의 근절을 위한 새로운 연구와 입법이 이루어지길 바란다. 
   본 논문은 유치권의 근본적인 문제인 불명확성의 요인을 선행연구, 인터넷 기사, 부동산경매정보사이트, 판례분석을 통하여 확인하였다. 문제발생의 원인으로 그 성립요건의 부족함이 공통적인 원인이었다. 이를 중심으로 제시한 개선방안을 바탕으로 실제 유치권에 관한 민법개정의 논의되어 유치권의 고질적인 문제와 허위유치권 근절을 위한 도움이 될 수 있기를 바란다.