부동산유치권행사에 따른 고소사건의 유형별 수사방안- 황정익 2015

부동산유치권행사에 따른 고소사건의 유형별 수사방안- 황정익  2015  

【 국 문 요 약 】

    부동산 유치권행사와 관련되어 고소된 사건들은 민형사상의 법리가 교차하여 적용되는 매우 까다로운 유형의 사건에 속한다. 우리는 건설 중인 건물의 외벽에 유치권행사 중이므로 유치권자의 허락 없이 출입할 때에는 민․형사상의 책임을 묻겠다는 내용의 현수막을 주위에서 쉽게 찾아 볼 수 있다. 이러한 유치권과 관련된 
분쟁이 발생하게 되면 단순히 민사상의 채권채무 관계를 넘어 상호간에 형사 고소사건으로 발전하는 경우가 대부분이다. 고소의 내용은 유치권행사와 관련하여 부수적으로 발생하는 절도죄와 횡령죄를 비롯하여 건조물침입죄, 업무방해죄, 재물손괴죄, 권리행사방해죄, 경매방해죄, 사기죄 등이 주류를 이루고 있다.   
   유치권은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 받아야 할 채권의 변제기가 지났음에도 채권을 받지 못하게 되면 그 물건 등을 채무자가 직접 점유하여 유치하는 권리이다. 우리 민법은 이러한 유치권을 일종의 담보물권으로 규정하고 있지만 다른 담보물권인 저당권과는 달리 현실적인 점유를 가장 중요한 요건으로 하고 있다. 더구나 유치권은 그 성질상 채권에 유사함에도 불구하고 물권으로 취급하기 때문에 채무자에게 필요 이상의 권리가 부여되어 경매과정에서는 더 많은 분쟁을 야기 시키고 있다.  
  무엇보다도 우리 민법은 유치권의 대상인 물건에는 동산 뿐 아니라 부동산까지 포함시키기 때문에 부동산 유치권행사에 따른 분쟁을 적극적으로 조장하는 측면이 있다. 대부분 부동산과 관련된 권리내용은 등기의 대상이지만 부동산 유치권만은 등기대상에서 제외하고 있다. 그러기 때문에 분쟁현장에서는 부동산에 대한 유치를 실력으로 강행하다보니 형사사건이 줄지어 발생하는 주원인이 되고 있다.  
   동산과는 달리 부동산을 유치한다는 것은 부동산을 실질적으로 점유하는 것이다. 문제는 부동산의 점유는 도대체 어떤 방법으로 하여야 합법이고 불법인지가 현존하는 어떠한 법률에도 명시되어 있지 않다는 점이다. 물론 담보물권인 유치권도 소유권과 마찬가지로 법의 보호를 동등하게 받을 수 있는 정당한 권리이다. 그렇기 때문에 부동산 유치권행사로 인하여 토지나 건물의 소유권자와 해당 부동산을 직접 점유하고 있는 유치권자의 권리가 상호 충돌하여 형사고소를 하게 되면 경찰 입장에서는 이제 어느 권리를 정당하다고 판단하여 우선적으로 보호해야 하는지가 문제로 된다.  
  이 점에 대해서는 구체적인 입법이 미비한 현실과는 달리 부동산 유치권분쟁과 관련하여 그동안 우리 사회에서는 상당한 분량의 민형사상의 판례가 축적되었다. 비록 민사문제와 관계된 판례라 하더라도 부동산유치권에 대한 개념 정립에 참고할 사항이 많으며 이러한 판례를 통해 형법상의 범죄성립여부와 고소사건의 합리
적인 수사방안을 도출해 낼 수가 있다.  
   이에 본 논문은 부동산 유치권과 관련하여 형사 고소된 사건의 수사방법을 범죄유형별로 나누어서 고찰하였다. 이러한 고소사건 수사는 일단 민사상의 권리인 유치권 행사가 합법적으로 이루어졌는지부터 시작되어야 한다. 민사상의 법리이지만 유치권의 성격과 유치권행사의 합법성 여부 등에 관해서는 기존의 판례를 중심
으로 검토하였다. 수사실무에서는 매우 중요한 문제이지만 형사법이나 경찰행정 분야에서는 유사한 선행연구가 거의 존재하지 않아서 참고로 할 자료 부족의 문제는 판례와 현장의 수사 사례 등을 통해 보충하였다.  

 

 

목  차 
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 분쟁의 전제조건인 유치권 존재여부의 판단
Ⅲ. 부동산유치권행사와 관계된 범죄유형 및 수사방안
Ⅳ. 결 론  

 

Ⅰ. 문제의 제기  

   형법상의 재산범죄는 범죄객체인 재물의 소유권과 점유형태가 타인에게 있는지 또는 자신에게 있는지에 따라서 행위자의 행위가 어떤 죄목에 해당되는지가 결정된다. 이러한 소유권이나 점유 귀속의 문제는 형사법의 독자적인 논리만으로 해결할 수는 없고, 어느 정도 민사상의 법리와 판례의 도움을 받아야 한다. 개인 사이의 단순한 민사적인 재산분재이라면 당연히 경찰수사대상이 아니지만 형사사건 수사 과정에 어쩔 수 없이 소유권의 귀속문제처럼 민사상의 법리를 전제로 할 때가 있다.  
   최근에는 침체된 부동산 경기로 인하여 공사 후 대금지급을 받지 못해 고소하는 사건이 증가하는 추세인데, 이러한 유형의 고소사건이야말로 민사상의 소유권이나 점유의 법리가 사건해결에 중요한 역할을 하고 있다. 특히 본 논문이 다루려고 하는 부동산 유치권행사와 이로 인해 파생되는 각종 고소사건들은 민·형사의 법리가 매우 민감하게 교차된 유형의 범죄에 해당한다. 부동산 유치권행사에 따른 형사상의 분쟁은 건조물침입죄나 손괴죄와 같은 비교적 단순한 사건뿐 아니라 건설현장과 부동산 경매절차에서는 보다 복잡하고 다양한 형태로 나타나고 있다. 이에 부동산 유치권과 관련된 다양한 고소사건들의 합리적인 수사방안과 법적용의 방향을 기존의 판례와 법리에 따라 제시하여 본다.
   유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리로서(민법 제320조 제1항) 질권, 저당권과 함께 우리 민법이 인정하는 담보물권 중의 하나이다. 예를 들어, 자동차 정비업자는 수리비를 변제받을 때까지 자동차의 인도를 거절할 수 있는데 그 근거가 바로 유치권이다. 설사 자동차 소유주가 파산이 되어 자동차 소유권이 타인에게 이전되더라도 그 타인이 수리비를 대신 변제하지 않는 이상 정비업자는 유치권에 의해 자동차의 인도를 끝까지 거절할 수 있다. 
   현행 민법은 이러한 유치권의 대상을 물건 또는 유가증권으로 한정하고 있지만, 물건의 개념에는 동산은 물론이고 부동산까지 포함된다. 따라서 정비를 맡긴 자동차와 마찬가지로 부동산에 대해서도 공사비와 같은 채권이 발생했다면 그 채권을 변제받을 때까지 부동산 자체를 유치할 권리가 생기며 우리 판례(대판 1995.9.15, 95다16202)도 이를 오래 전부터 인정하여 왔다. 실제로 우리 사회에서는 유치권 행사는 동산보다는 부동산에 적용되는 경우가 대부분이다. 

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우   【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 (출처: 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령] > 종합법률정보 판례)

   하지만 민법학 분야에서는 현재 우리 사회에서 보편적으로 행하여지고 있는 부동산에 대한 유치권행사가 과연 합리적인 제도인지에 관하여 끊임없는 논의가 계속되어 왔다.1) 부동산 유치권은 법정담보물권으로서의 효력은 제한적이면서도 한편으로는 부동산에 등기가 아닌 점유형태만으로도 절대적인 우위권을 부여하는 매우 특이한 성격을 갖고 있어서 민사소송 뿐 아니라 형사상의 각종 문제를 야기하는 주범 역할을 하고 있다. 

1) 민법개정위원회의 민법개정안(2012년 12월)에 의하면, 논란의 대상인 부동산 유치권제도를 일단 폐지하되 다만 미등기부동산에 한하여 유치권을 인정하려고 한다. 하지만 부동산 유치권을 폐지하려는 것은 건설업계의 현실을 무시하는 처사라는 이유로 개정안에 반대하는 입장에서는 건축이 중단된 미등기부동산의 경우는 표시등기제도를 도입하고, 차라리 유치권을 등기할 수 있도록 부동산등기법을 개정하자고 주장한다(오시영, 2012b: 265). 이와 유사한 견해이지만 일본의 부동산등기법처럼 임시가등기부제도를 도입하자는 의견도 있다(김상찬․강창보, 2013 : 87). 반면에 부동산 유치권을 폐지하지는 않고 부동산에 대한 비용지출자의 채권을 확보하는 방법으로는 우선특권을 인정하고 또한 저당권설정청구권을 인정하자는 견해도 있다(김재형, 2011 : 380).

   우리는 주위에서 건축 중인 건물의 외벽이나 출입문에 유치권행사 중이라는 현수막을 흔히 볼 수 있는데 부동산에 유치권을 행사하게 되면 부수적으로 여러 형사사건 고소가 줄지어 발생하게 된다. 더구나 부동산 유치권을 인정받기 위해서는 무엇보다도 현실적인 점유가 최우선적 요건이기 때문에 부동산을 일단 점유하려는 측과 점유를 막으려는 측 사이에서의 물리적인 충돌에 따른 폭력, 상해, 업무방해, 재물손괴 등의 범죄도 동반하여 발생하고 있다.2) 

2) 민법 제209조는 자력구제라는 표제하에 제1항은 ‘점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.’ 제2항은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이는 형법상의 자구행위(제23조 제1항)에 상응하는 조항이다.  그러니 현행민법에 의하면 부동산유치권을 행사하는 자와 방어하는 자 사이에는 ‘침탈’과 ‘탈환’이라는 명목으로 물리적인 충돌을 적극적으로 할 수밖에 없다. 한편 제2항에서 뜻하는 ‘즉시’라는 개념에 대해서 판례(대판 1993.3.26, 91다14116)는 1-2일 정도까지만 즉시로 보고 5일 정도 경과된 후에는 즉시로 인정하지 않는다.

   건축과  관련된 분쟁에서 그 주체가 될 수 있는 자는 시공사, 발주자, 감리자, 도급인, 수급인, 하수급인, 소유자, 경락인, 임차인 등 매우 다양하다. 대체로 부동산 유치권행사는 건물공사와 관련하여 공사를 발주하는 자와 도급받는 자 사이에 공사대금과 관련하여 발생하고 있다. 공사대금이 지연되거나 지급불능상태가 되면 일반적으로 해당부동산은 이해관계인에 의해서 경매(민법 제322조 제1항)에 나오게 되고 최종적으로 낙찰된 제3자에게 인수되는 과정을 겪는다.  
   그런데 부동산 유치권은 경락인에게까지 당연히 인수되는 권리이다 보니 유치권자와 경락인 사이에서도 지속적으로 민형사상의 법적 분쟁이 연이어 발생하게 된다. 민사집행법에 의하면 경락을 받아 부동산을 매수한 자는 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으므로(제91조 제5항), 부동산 유치권은 매각에 의해서도 결코 소멸되지 않는다. 유치권은 이러한 특이한 성격으로 인해 매수인(경락인)은 유치권자에게 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 계속 남아 있게 된다. 
    하지만 부동산 유치권은 유치권을 행사하는 과정에서 어떤 사소한 이유에서든 유치권자가 현실적인 점유를 상실하게 되면 동시에 유치권도 소멸하는 특징이 있다. 예를 들어, 도급인이 작성한 공사비를 지급하겠다는 내용의 합의서를 수급인이 신뢰하고 잠시라도 부동산에 대한 점유를 하지 않거나 다른 장소로 점유를 이전하면 전체 건물에 대한 유치권을 상실할 수 있다. 이 점에 관하여 판례(대판 2012.2.9, 2011다72189)는 유치권자가 법원에 점유회복의 소를 제기하여 승소판결을 받아야만 비로소 유치권이 회복되는 것으로 본다. 유치권이 회복되지 않은 이상 경매에서 해당부동산이 낙찰되더라도 낙찰자에게 항변할 수 없을 뿐 아니라 유치권 상실 이후에 부동산을 다시 점유하려는 채권자(유치권자)의 모든 물리적인 행위는 불법이 되고 만다. 

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [유치권확인][공2012상,438] 【판시사항】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

   또한 수급인은 도급인이 부도나 법정관리에 들어가는 등의 사유로 공사대금의 존부를 입증하기 어렵게 되면 채권부존재가 되어 유치권을 행사할 수 없게 된다. 영세한 수급업자나 하청업자의 입장을 이해 못하는 것은 아니지만 적법한 유치권이 존재하지 않는 이상 그들의 부동산 점유행위는 업무방해죄, 건조물침입죄 등 형법상의 범죄에 해당될 뿐이다. 
   현재 부동산 유치권에 대해서는 다른 담보권과는 달리 그 성립 요건과 범위, 실행방법 등에 관하여 관련 법률이 명확하게 규정하고 있지 않다. 만일 부동산 유치권도 저당권처럼 등기대상이 되어 공시할 수 있다면 건설현장에서의 유치권 관련 분쟁을 상당히 줄일 수 있다고 본다. 하지만 우리 사회에서 부동산 유치권과 관련된 형사상의 분쟁은 지금도 계속되고 있으므로, 현행 법률과 기존의 판례에 따라 이러한 사건들을 고소인과 피고소인 입장으로 나누어 합리적인 수사 방향을 검토하고자 한다.   

 Ⅱ. 분쟁의 전제조건인 유치권 존재여부의 판단  

1. 부동산 유치권의 법적 성격   

    부동산 유치권의 특징은 첫째, 부동산에 대한 점유를 상실하게 되면 유치권도 동시에 소멸한다. (민법 제328조)는 점이다. 점유는 당연히 적법한 점유이어야 하므로 사기나 강박에 의하거나 적법한 권원 없이 개시된 점유에는 유치권 자체가 인정되지 않는다. 따라서 어느 건물의 존재와 점유 자체가 적법한 것이 아니라 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다는 것이 판례(대판 1989.2.14, 87다카3073)의 입장이다.  

대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결 [건물명도][공1989.4.1.(845),414] 【판시사항】 가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권(적극) 나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.  나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제214조 나. 민법 제320조 제1항, 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결   1969.7.8. 선고 69다665 판결   1986.12.23. 선고 86다카1751 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다.  (2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.  그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.  (3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.  논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결 [토지인도등][공1991.8.1.(901),1912] 【판시사항】 타인 소유의 토지 위에 건립된 미등기건물의 철거의무자 【판결요지】 타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.   【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결(공794호233) 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결(공1988, 159)   1989.2.14. 선고 87다카3073 판결(공1989, 414) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나23351 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 소유이던 이 사건 대지 위에 소외 삼두종합건설주식회사가 위 소외 1 외 2인으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 이 사건 건물을 완공하였는데 위 회사에게 공사비를 대여하여 준 피고가 위 건물 완공 후 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하고 있는 사실과 이 사건 대지를 원고들이 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.  타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라 할 것이므로( 당원 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물의 원시취득자인 위 회사로부터 이를 양수하여 사실상의 처분권을 갖게된 이상 이 사건 건물을 철거할 의무를 진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

   만일 토지소유자의 허락도 없이 지은 미등기건물이라면 그 건물의 소유자에게 받을 공사비 등의 채권이 있는 자가 건물에 대해서 유치권을 행사하더라도 미등기건물의 존재 자체가 보호받을 수 없는 권리이므로 그 건물에 대한 유치권자는 토지 소유자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 경우에 토지소유자가 건물철거를 위해 퇴거를 요구하면 유치권자는 이에 응하여야 하고 만일 응하지 않아서 토지소유자가 강제로 철거하더라도 유치권자는 재물손괴죄나 권리행사방해죄의 피해자가 되지 않는다. 
   동일한 원리에 의해 건물에 대해서 유치권을 행사하는 자는 그 건물의 부지까지 점유하고 있는 것이 아니므로, 만일 토지와 건물의 소유자가 다르다면 아무리 건물에 대해서 유치권을 행사하여도 토지 소유자에게는 대항력이 없게 된다(대판 2008.7.10, 2006다39157). 그러므로 이러한 유형의 고소사건 수사는 유치권자의 점유가 적법한지를 파악하는 것부터 시작된다. 

대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [사용료][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)  [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결 (공1993하, 3163) [1] 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결(공1986, 1005) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결(공1996하, 2160)   대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) [2] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 최선교) 【피고, 상고인】 피고 교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4661 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 명의신탁 주장에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이, 이 사건 토지가 피고 교인들의 헌금으로 매입한 후 망 소외 1에게 명의 신탁한 것이라는 피고 주장에 부합하는 듯한 판시 증거들을 배척하고 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명의무 불이행, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 사용대차 해지 및 무상사용권 시효취득에 관한 주장에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 사용은 원고가 피고에게 무상으로 사용을 허락한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차관계로 보아야 하는데 위 사용대차는 원고와 피고의 분쟁에 따라 묵시적으로 해지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  나아가 원심의 이러한 판단에는 피고가 이 사건 토지에 관하여 무상사용권을 시효로 취득하였다는 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있음이 분명하여 그에 관하여 특별한 판단을 하지 않았다고 하여 원심이 판단누락의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.  가사 그렇지 않다고 하더라도, 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조), 피고가 시효로 취득하였다고 주장하는 무상사용권은 법률상 어디에서도 근거가 없어 위 주장은 배척될 것이 명백하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다.  3. 점유 상당의 부당이득 발생 및 그 액수에 관한 주장에 대하여 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).  한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는 소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가 소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.  나아가 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 임료 상당액의 일부를 점유 상당의 부당이득액수로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)   대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45)   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.  2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극)  [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 신강식) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10에게서 제1심공동원고 11에게로, 제1심공동원고 11에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조).   기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다.  그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2022. 9. 29. 선고 2018다243133, 243140 판결 [토지인도등·소유권이전등기]〈토지소유자가 자기 소유의 토지 위에 건축된 미등기건물을 전전매수하여 점유하고 있는 피고를 상대로 부당이득반환 등을 청구한 사안〉[공2022하,2169] 【판시사항】 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) / 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로 타인에게 토지 차임 상당의 손해를 주고 있는지 여부(원칙적 적극) 및 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 미등기건물의 원시취득자가 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 지는지 여부(적극) / 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우, 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자의 관계(=부진정연대채무)   【판결요지】 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.  타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다.  한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다.  【참조조문】 민법 제192조, 제413조, 제618조, 제741조 【참조판례】 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401)  대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453)  대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영호) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태영 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2018. 5. 31. 선고 2017나64932, 64949 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부친인 망 소외 1 소유였던 이 사건 토지를 포함한 서울 영등포구 (주소 1, 주소 2 생략) 일대 82필지 지상 ○○시장의 대지소유자들은 1969년 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)를 구성하여 상가운영회 주도 아래 1970년 말까지 기존 상가건물을 철거하고 새로운 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하였다. 당시 신축 상가의 부지에는 기존 상가의 통행로로 사용되던 국유지도 일부 포함되었는데, 상가운영회는 장차 국유지를 불하받을 것을 예정하여 사업을 진행하였다.  나. 상가운영회 소속 회원들은 종래 자신들의 토지 위에 3층짜리 신축 건물을 연쇄적으로 건축하는 방식으로 사업을 진행하였는데, 소외 1도 그 소유의 이 사건 토지 위에 3층짜리 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 신축하였다. 한편 상가운영회는 원고 점포의 한쪽 벽에 붙여 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유 점포를 신축하였다.  다. 상가운영회는 이 사건 상가 부지에 포함된 국유지에 대한 불하대금을 지급하지 못하여 이 사건 상가 전체에 대하여 건축허가를 받지 못하였고, 현재까지 이 사건 상가는 미등기 상태이다.  라. 상가운영회는 1973. 6. 4. 그 소유의 위 공유 점포 및 대지를 소외 2에게 공사대금 지급을 위한 대물변제로 양도하였고, 이후 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 1998. 1. 22. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 순차적으로 위 공유 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다) 및 대지를 매도하고 인도하였다. 피고는 소외 3에게 피고 점포에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다.  마. 서울시 영등포구청장은 2004. 1. 이 사건 상가 부지를 포함한 영등포동 일대 국유지에 대한 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하여 현황측량을 실시하였다. 그 과정에서 원고 점포가 이 사건 토지를 벗어나 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 건축되었고, 순차적으로 원고 점포에 접한 피고 점포도 우측으로 치우쳐 이 사건 토지 중 일부를 침범한 사실이 밝혀졌다.  바. 소외 1은 1999. 9. 3. 사망하였고, 원고의 상속지분은 1/4이다. 2. 원심의 판단 원심은, 타인 토지 위에 권한 없이 건물이 존재하는 경우 건물의 법률상 소유자가 건물 부지에 대한 부당이득반환의무를 부담한다는 전제 아래, 미등기건물인 피고 점포의 원시취득자는 상가운영회이고, 피고가 피고 점포를 매수하여 실제로 점유·사용하고 있더라도 피고 점포에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 피고 점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없으므로, 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  3. 대법원의 판단 가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조).  한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다.  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피고 점포의 원시취득자는 그 부지인 국유지를 불하받지 못한 채 1973년 미등기건물인 상태에서 피고 점포를 매도하였다. 이후 피고 점포에 관한 순차매매를 거쳐 피고가 1998. 1. 22. 피고 점포를 매수하였는데, 피고는 피고 점포의 부지에 대한 불하가 이루어지면 점포에 관한 등기를 이전받기로 하고 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다.  피고는 미등기건물인 피고 점포에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 원고 소유의 이 사건 토지 중 일부를 포함한 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있으므로, 그 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다.  2) 그럼에도 원심은 판시와 같이 피고가 법률상의 소유자가 아니라는 이유로 원고에 대하여 이 사건 토지 중 일부의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 사실상의 처분권을 보유한 미등기건물 양수인의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

   두 번째 특징으로는 부동산 유치권은 등기에 의해서 공시가 되지 않는다는 점이다. 부동산 유치권 역시 같은 담보물권임에도 불구하고 등기에 의해서 공시되지 않고 오직 점유에 의해서만 공시되고 있다. 국가가 관리하는 법원의 등기부를 통해서는 부동산 유치권의 존재를 확인할 방법이 전혀 없기 때문에, 분쟁과 소송이 개시되면 제3자는 예상 못할 손해와 불편을 감수하게 된다. 실제로 부동산이 경매에 나오게 되면 유치권의 존재여부를 제3자가 사전에 알 수 있는 방법이라고는 지방법원 집행관의 ‘현황조사보고서’ 혹은 ‘매각물건명세서’ 또는 부동산감정인이 작성하는 ‘감정평가서’에 의하거나 아니면 매수하려는 자가 직접 현장에 가서 탐문조사를 할 수밖에 없는 형편이다(김상명, 2012 : 142). 
   따라서 분쟁중인 부동산의 공사현장에는 유치권행사 중이라는 현수막이 그나마 객관적인 공시역할을 하기 때문에 필수적으로 달려있게 된다. 더구나 토지와는 달리 공사 중인 미완성 부동산은 등기의 대상조차도 될 수 없다. 건축 중인 미등기 건물은 채권자가 채무자의 권리관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하지 못하면 부동산 강제집행이 불가능하고, 그렇다고 동산강제집행방법에 의할 수도 없는 형편이다(오시영, 2010: 351). 이처럼 부동산 유치권은 등기에 의해 공시되지 않고 현실적인 점유에 의해서만 주장되는 권리라는 불안전한 
한계점이 있다. 그렇기 때문에 현실적인 점유를 하기 위해서는 어쩔 수 없이 쌍방이 서로 물리적인 충돌도 감수해야 한다. 
   세 번째의 특징으로는 부동산 유치권은 우선 변제권이 없음에도 불구하고 실질적으로는 이에 상응하는 권리가 있다는 점이다. 부동산 유치권자는 현실적인 점유를 통해 담보물권으로서의 보다 강력한 권리를 갖는데, 이러한 법적 성격을 달리 표현하면 점유자의 채권을 특별히 보호하여 ‘채권자평등의 원칙’을 깨트리는 취지의 권리라 하겠다(김준호, 2010 : 788). 이러한 권리는 판례(대판 1996.8.23, 95다8713)에서도 인정하고 있다. 

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간(=10년) [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건 [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).  그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.  따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.    다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결 [소유권이전등기ㆍ토지인도][공2021상,493] 【판시사항】 [1] 점유회수의 청구 요건 및 여기서 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) / 이때 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부(적극) 및 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있는 경우  [3] 사용대차에서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자가 대주에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.   [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.   [3] 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(민법 제610조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 [3] 민법 제609조, 제610조 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결(집15-2, 민84)  대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 [2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073) [3] 대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결  대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결(공1999상, 1131) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁)(소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)  【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 조재호) 【원심판결】수원지법 2018. 11. 29. 선고 2018나70752, 70769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1. 20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔다.  나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경 아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성해 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있다.  라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다.’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017. 1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다.  마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용ㆍ수익하지 못하고 있다. 바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소청구를 모두 인용하였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조).  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해 왔다고 보아 원고의 이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된 권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 없다고 보았다.  나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소청구 중 토지 인도 청구 부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 9. 30. 선고 2017다278743 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항과 제481조에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)    【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제322조, 제469조, 제481조 【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결(공1993하, 3067)  대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결(공1995상, 1725) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다.  민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결, 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.   2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.  3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다. 4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.   나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다. 1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.   2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

   더구나 부동산 유치권은 해당 부동산이 경매를 통해 경락인에게 소유권이 이전되더라도 그 경락인을 상대로 계속 유치권을 행사하게 되면 우선변제를 받는 것 이상의 효과를 얻을 수 있다. 설사 유치권에 앞서 선순위 저당권이 존재하더라도 저당권자는 유치권자에게 적절한 변제를 하지 않는 이상 부동산 가치의 하락을 방어할 방법이 없으므로 사실상 후순위인 유치권자에게는 터무니없이 유리한 제도라 하겠다. 
   이러한 부동산 유치권의 특수한 성격을 경매과정에서 교묘히 악용하는 범죄들은 채무자나 채권자 모두가 범할 가능성이 있다. 채권자(유치권자)는 유치목적물에 실제보다 과장된 채권이 있는 것처럼 허위로 신고하여 과다한 공사비를 받아낼 수 있다. 더욱이 허위 유치권 행사를 빌미로 채무자에게 합의금을 빙자하여 공갈하는 사례도 빈번히 발생하고 있다. 
   반대로 채무자인 해당 부동산의 소유자(채무자) 측도 이 제도를 악용할 여지가 있다. 즉, 건물소유주가 자신의 지인과 공모하여 지인 명의로 된 채권이 있는 것처럼 허위로 유치권을 신고하여 경매가격을 낮춘 다음에 소유자 측이 스스로 싼 값에 경락받는다면 채권자 입장에서는 예측 불가능한 손해를 입을 수 있다. 이러한 허위 유치권행사는 단순한 민사문제가 아니므로 세부적인 사안에 따라서는 후술하는 경매방해죄나 사기죄 등에 해당할 수 있다. 

 

2. 부동산 유치권에서 뜻하는 점유의 개념  

   민법에서 뜻하는 점유개념은 물건에 대한 사실상의 지배를 뜻하지만 그 본질상 매우 추상적인 성격을 내포하고 있다. 이 점에 대해서 판례(대판 2009.9.24, 2009다39530)는 물건을 점유하고 있다는 것은 사회관념상 어떤 사람이 그 물건에 대해서 사실적 지배를 하고 있다는 객관적 관계를 뜻하는 것이라 하였다. 하지만 사실상 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적 또는 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 가능성까지 고려하여 합목적적으로 판단해야 한다고 하였다. 이 판례는 부동산 유치권과 관련된 사건으로 ‘부동산을 점유한다.’는 개념에 대한 정의를 내렸는데, 상가건물에 대해 유치권을 행사하기 위해서는 우선 상가임차인의 영업을 방해하지 않는 한도에서 관리인을 통해 건물을 관리하고, 직원이 상주하고 현수막을 게시하는 등의 행위를 하여야 상가건물에 대한 적법한 점유가 있는 것으로 판단하고 있다. 

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간(=10년)  [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극)  [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737)  대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754)  [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 신강식) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10에게서 제1심공동원고 11에게로, 제1심공동원고 11에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다.  그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 매수인이 매매 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우, 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하는지 여부(소극)  [2] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [3] 주택단지 조성을 위해 토지를 매수한 자가 그 토지를 인도받아 도로로 포장한 후 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 그 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 사례  [4] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제162조 제1항, 제186조, 제568조 [4] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결(공1999상, 718) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [4] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512)  대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276)  대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 로고스외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 5인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 7 【피고, 상고인】 피고 8외 3인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 28. 선고 2008나3765 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 7이 망 소외 1로부터 서울 서초구 방배동 539-159 및 같은 동 539-160으로 분할되기 전의 토지인 같은 동 539-18 토지 중 효령로로 편입될 부분만을 특정하여 그 부분 소유권을 이전받기로 약정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 분할 전 539-18번지 토지에 관하여 망 소외 1과 피고 7 사이에 상호명의신탁관계가 있었음을 전제로 하는 원고의 피고 7에 대한 주위적 청구를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반 등의 위법이 없다.  나. 또 원심은, 피고 7은 망 소외 1이 원고에게 위 방배동 539-18 대 205평을 포함한 일단의 토지 전체를 매도하고 그 매매대금을 지급받은 사실을 잘 알면서도 망 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 방배동 539-18 대 205평 중 205분의 123 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이는 반사회질서 행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 피고 7이 위 토지의 매도 사실을 알면서도 그 배임행위에 적극 가담하여 자신에게 대물변제조로 매도할 것을 요청하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 이러한 원심의 판단도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙, 논리칙 위반의 위법이 없다.  2. 피고 7을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 각 토지가 매매목적물에 포함되었는지에 관하여 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 원고는 이 사건 주택단지 조성을 위하여 망 소외 1 또는 망 소외 2, 피고 9, 피고 8과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체에 대하여 일괄적으로 기본적인 매매계약을 체결한 후 택지 조성을 위한 토목공사 등을 진행하면서 그 매매대금을 순차적으로 모두 지급하고 이 사건 각 토지를 포함한 전체 토지에 관하여 위 망 소외 1 등과 사이에 매매계약을 새로이 체결하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 및 경험칙 위반, 입증책임 및 등기의 추정력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  나. 원고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였는지에 관하여 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 제외하기 위하여 규정된 제도라고 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조).  한편, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 각 토지를 인도받아 도로로 포장한 이래 이 사건 각 토지를 이 사건 주택단지의 주민들 또는 일반인의 통행에 계속적으로 제공하여 이를 계속 점유하여 왔으므로, 인근 주민들이 통행로로서 이 사건 각 토지를 통행한다는 사실만으로는 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하였다고 보기 어렵다는 이유로, 매수인인 원고가 이 사건 각 토지를 인도받아 계속 점유하였으므로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 원고의 주장을 받아들여 결국 위 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다는 피고 1 등의 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유 및 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받아 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 법리는 이 사건에 적용할 수 없는 것임에도 원심이 위 법리를 이 사건에 적용하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 한 판단은 위법하다는 상고이유 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하지 않았다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 위 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 매매계약이 묵시적 합의에 의하여 해제되었는지에 관하여 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 망 소외 1 등과 사이에 이 사건 각 토지를 포함한 일단의 토지 전체를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 토지를 인도받아 택지로 조성하는 공사를 시행하면서 이 사건 각 토지에 도로를 개설하는 한편 그 공사 과정에 매매대금을 순차적으로 지급한 사실, 이 사건 주택단지 조성공사 과정에서 분할된 각 토지 중 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지에 관하여는 원고 또는 원고의 친척들 명의로 소유권이전등기를 마쳤거나 원고 명의의 소유권이전등기를 생략하는 방식으로 수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 매매계약의 이행의 정도와 경과 및 이 사건 각 토지의 이용상황 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 매매계약일로부터 약 30년 이상 지난 후에야 비로소 이 사건 소를 제기하였고, 그 동안 매도인인 망 소외 1 등 또는 그 상속인인 피고 등도 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 서류 등을 제공하지 아니하였다는 등의 사정만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 쌍방이 그 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되었다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 묵시적 합의해제에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 민법 제204조 제1항에서 정한 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’의 의미 및 위법한 강제집행으로 점유를 빼앗은 경우도 ‘점유의 침탈’에 해당하는지 여부  (적극)   [3] 민법 제204조 제1항의 점유물반환청구를 하기 위하여 점유가 본권에 기한 것임을 주장·증명하여야 하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제204조 제1항 [3] 민법 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결   대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결(공2012상, 336) [2] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결(공1987, 1133) 【전 문】 【원고, 피상고인】 봉천제3구역주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나87777 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 가. 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편 2008. 4. 18. 자신이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시한 사실을 인정한 다음. 원고가 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유 취득에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 민법 제204조 제1항은 “점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고들이 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 소외 1, 2에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득한 사실을 인정한 다음, 소외 1, 2를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들에 의하여 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유의 침탈에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권(본권)에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없다 .  나. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구로서 피고들에 의하여 이 사건 아파트의 점유를 침탈당하였음을 주장하며 그 점유의 회복을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 이 사건 아파트의 유치권을 취득하였고, 그 유치권의 피담보채권액이 438,808,049원이라는 사실을 인정하는 한편 원고가 이 사건 아파트를 점유하여 오던 중 피고들이 그 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고들은 민법 제204조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 원심판결 주문에서 그 인도를 명하였다.  다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하여 피고들에게 이 사건 아파트의 인도를 명한 것은 정당하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 유치권 취득 여부, 그 유치권의 피담보채권의 범위, 원고의 경매신청에 의한 유치권의 포기 내지 소멸 여부 등은 이 사건 주위적 청구의 당부와는 아무런 관련이 없는 사항들이므로, 원심이 위 사항들에 대하여 판단을 누락하거나 그 판단에 일부 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

이러한 판례의 취지에 의하면 민법상의 점유는 사실상의 지배(tatsächliche  herrschaft)는 구체적으로 없더라도 점유로써 인정이 된다. 그러므로 상속에 의한 점유(민법 제193조)나 간접점유(민법 제194조)는 당연히 점유에 해당하지만, 형법에서 인정하는 점유보조자의 점유(민법 제195조)나 법인에 의한 점유는 민법에서는 점유로서 인정되지 않는다. 물론 법인점유에 관하여, 법인의 기관에게도 자연인과 마찬가지로 점유의사를 인정할 수 있다는 견해가 있기는 하나(임 웅, 2005 : 272) 소수설이라 하겠다. 
   하지만 민법에서 인정되는 상속에 의한 점유나 간접점유는 형법의 재산범죄 영역에서는 인정되지 않는 점유이다. 동일한 용어가 민법, 형법에서 이렇게 서로 상이한 개념을 가지고 혼용되고 있는 우리의 법률현실은 가급적 개선될 필요가 있다.3)  

3) 독일은 ‘민법상의 점유와 형법상의 점유는 그 의미가 다르다(Gewahrsam ist nicht gleichbedeuten d mit Besitz)’고 하여 애초에 다른 용어를 사용하고 있다 (Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl., 1997. § 242. Rn.31.). 반면에 우리의 경우 점유라는 동일한 단어를 사용하면서도 민법상의 점유가 보다 더 관념적인 성격을 갖는 것으로 해석하고 있다. 그러므로 만일 부동산 유치권에서의 점유가 형사상의 문제로 발전되었다면 이제는 민법상의 개념보다 더 현실적인 개념으로 전환해서 점유를 파악해야 한다.

이처럼 형법에서 보호하려는 점유(Gewahrsam)와 민법상의 점유(Besitz)개념은 상호 일치하지 않는다. 형법에서의 점유는 사실상의 지배, 즉 물리적인 지배라는 점에서는 민법상의 개념과 큰 차이가 없지만 현실적인 지배개념을 보다 중시하고 있다. 다만 형법상의 점유는 사안에 따라 보호의 객체, 행위의 주체 또는 행위의 대상으로서 기능을 하는 또 다른 특징이 있을 뿐이다. 즉, 권리행사방해죄에서 뜻하는 점유는 보호법익으로서의 점유를 뜻하는 반면, 횡령죄에서 뜻하는 점유라는 개념은 횡령죄의 주체가 될 수 있는 자격으로서의 점유를 의미하므로 물리적인 지배가 아닌 법률적 지배도 점유하는 것으로 볼 수 있다. 또한 행위객체로서의 점유라면 절도죄처럼 절취의 대상이 되는 물건에 대한 점유를 의미하고 있다(이재상, 2004 : 254). 
   부동산 유치권에서 유치권자가 부동산을 점유하고 있는지 여부는 이러한 민·형사상의 점유개념을 가급적이면 모두 충족시켜야 가능하다. 현재 우리 법제는 부동산 유치권을 등기하는 제도가 없을 뿐 아니라 객관적으로 유치권을 인정할 수 있는 점유의 개념을 법에 구체적으로 명시하고 있지도 않다. 그렇기 때문에 실질적으로 부동산에 유치권을 행사할 때에는 사회상규에 어긋나지 않는 한도에서 비폭력적이지만 물리적인 실력행사에 의존하고 있는 실정이다. 
  건설업계의 현실적인 상황은 만일 건물의 공사를 한 후 공사비를 받지 못한 하청업자라면 해당 건물에 대해서 유치권을 유효하게 행사하기 위해서 일단 그 건물 공터에 임시 숙소용 컨테이너 박스를 가져다 놓고 24시간 기거하는 것부터 시작한다.4) 그렇다고 이러한 유형의 점유가 합법적이기 때문에 유치권이 항시 인정되는 것도 아니다. 비슷한 사안에서 일부 하급심 판례(부산지법 2010.5.26, 2009가합20751)에서는 해당 건물에 경비원을 두고 컨테이너 박스를 설치한 사실만 가지고는 유치권에서 뜻하는 점유를 인정할 수 없다고 하였다. 

4) 천안시 서북구 입장면 단독주택 공사현장에서 한 하청업체 대표의 가족이 공사 대가로 받지 못한 대금의 채권 확보를 위해 매일 매일 찬 임시주택 바닥에서 숙식을 때워가며 유치권 행사 요건 충족을 위한 점유행위를 이어가고 있어 주위를 안타깝게 하고 있다. 이를 위해 A(여·43)씨는 남편(42)과 함께 컨테이너 박스에서 생활하며 단독주택 공사 시 흙을 날라주고 못 받은 6천여만원의 채권문제로 건물에 대한 유치권을 행사하고 있다. 하지만 행정적으로 이 부부가 유치권 행사를 위해 가져다 놓은 컨테이너 박스는 불법 가건물로 처리되어 언제 쫓겨 나갈지 모르는 상황이다. 이는 땅 소유자 또는 건물주에게 토지사용승낙서를 받지 않고 가져다놓은 컨테이너 박스는 불법이기 때문이다. 그러나 채무자인 그들이 채권자들에게 권리를 행사하라고 토지사용승낙서에 서명을 해주는 것은 만무한 일이어서 그녀와 가족들은 이러지도 저러지도 못하고 있는 상황이다. 그는 "우리 부부는 생계를 위해 토목업체에게 하청을 받아 흙이나 골재 등을 날라주며 돈을 벌고 있었다"며 "하지만 작년 3월부터 일을 하고도 돈을 받지 못해 집안 경제가 완전히 무너졌다"고 호소했다. 이어 "유치권을 성립시키기 위해 24시간 점유를 하려면 당연히 의, 식, 주를 해결해야 하는 상황이어서 컨테이너 박스를 가져다 놓은 것인데 땅 주인이나 건물주에게 확인서를 받아오라니 정말 답답한 심정"이라며 "법적으론 권리를 행사할 수 있는데 그 요건을 충족하기가 쉽지 않은 상황이니 길에서 노숙하며 자리를 지키라는 것 같다"며 비통한 심정을 토로했다. 한편, 땅 소유자와 개발업자들은 묵묵부답으로 버티기를 하고 있는 입장이어서 이 가족의 유치권이 언제까지 이뤄질지 모르는 상황이다 (중부매일일보 2014년 6월 14일 6면 기사)

   부동산에 대한 유치권행사에서 적법한 점유형태를 인정한 또 다른 대법원 판례(대판 1996.8.23, 95다8713)에 의하면 “공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 
물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다.”고 하였다. 
   이러한 판례들을 통해 알 수 있는 것은 부동산 유치권이 유효하게 성립하기 위해서는 그 점유방법은 최소한 몇 가지 기본적인 요건을 갖추고 있어야 한다는 점이다. 즉, 공시효과를 위해 유치권행사중이라는 안내문(현수막)을 게시해야 하고, 부동산의 시정장치 정도는 관리하고 있어야 하며, 사람에 의해 출입의 통제를 해야 한다. 이러한 최소한의 요건을 갖추었는지 여부에 따라 부동산 유치권 행사의 합법성이 결정되고 있는 실정이다
   이 점에 관하여 또 다른 하급심 판례(서울지법 2009.9.24, 2009가합49365)는 아파트에 유치권을 행사하는 경우라면 굳이 아파트 내에 들어가 기거하는 방식이 아니라 출입문에 유치권행사라는 내용의 경고문을 부착하고 현관문을 시정한 후 열쇠를 관리하고 있어도 해당 아파트를 점유하고 있다고 보아유치권을 인정하고 있다. 하지만 이러한 요건은 법률에 명시된 규정이 아니기 때문에 사안에 따라서 충분히 다르게 해석할 수도 있다. 즉, 건물 소유권자가 공사대금을 지급하지 않아서 건물의 일부 호실을 공사업자가 점유하고 임대를 주어 세입자에게 월세를 받는다면 굳이 현수막을 부착하거나 열쇠관리나 출입통제 등의 행위를 하지 않아도 간접점유가 인정되므로 유효한 유치권행사로 볼 수 있다. 

서울중앙지법 2009. 9. 4. 선고 2009가합49365 판결 [손해배상(기)] 항소[각공2009하,1907] 【판시사항】 [1] 주택개량재개발조합은 조합원에 대하여 갖는 재개발사업의 시행으로 신축·분양한 아파트와 관련한 징수금 채권 등을 상환받을 때까지 아파트를 유치할 권리를 갖는다고 한 사례   [2] 유치권 행사중인 아파트를 강제경매절차에서 취득한 자가 아파트 소유자를 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 아파트를 인도받아 점유하고 있는 경우, 유치권자가 점유물반환청구권을 행사하지 않고 유치권 상실에 대한 손해배상으로 미변제 피보전채권액 상당을 구하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례    【판결요지】 [1] 구 도시개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지)에 의하여 설립된 주택개량재개발조합이 조합원에 대하여 갖는 재개발사업의 시행으로 신축·분양한 아파트와 관련한 징수금 채권 등은 그 아파트와 견련관계가 있고, 조합이 채권 등을 담보하기 위해 아파트의 인도를 거절하고 출입문을 시정하여 열쇠를 보관하는 한편, 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 아파트의 출입문에 게시하였다면, 조합은 타인의 지배를 배제하고 사회통념상 아파트를 사실상 지배하여 점유를 취득하였다고 봄이 상당하므로 징수금 채권 등을 상환받을 때까지 아파트를 유치할 권리를 갖는다고 한 사례.   [2] 유치권 행사중인 아파트를 강제경매절차에서 취득한 자가 아파트 소유자를 상대로 법원에 인도명령을 신청하여 아파트를 인도받아 점유하고 있는 경우, 유치권자가 점유물반환청구권을 행사하지 않고 유치권 상실에 대한 손해배상으로 미변제 피보전채권액 상당을 구하는 것은 허용되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제192조 제2항, 제204조 제1항, 제320조, 제328조, 민사집행법 제91조 【전 문】 【원 고】 원고 주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 【피 고】 피고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 이흥수) 【변론종결】 2009. 8. 21. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 359,168,496원 및 이에 대한 2009. 3. 13.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 서울 관악구 봉천동 산 (이하 지번 1 생략) 외 644필지 지상의 재개발사업을 시행하기 위해 위 사업구역 내의 토지소유자 등을 조합원으로 하여 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하여 설립되어 사업시행인가를 받은 주택개량재개발조합으로서 현재 청산절차중에 있다.  나. 원고는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사를 시공자로 선정하여 ○○아파트를 신축하였고, 1998. 2. 3. 원고의 조합원인 망 소외 3에게 위 ○○아파트 128동 1302호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 아래와 같이 청산금(징수금) 87,438,942 주1) 원에 분양하였다.  (1) 망 소외 3은 1998. 2. 3. 계약금 17,486,000원, 1998. 7. 3. 1차 중도금 8,743,000원, 1998. 12. 3. 2차 중도금 8,743,000원, 1999. 5. 3. 3차 중도금 8,743,000원, 1999. 10. 3. 4차 중도금 8,743,000원, 2000. 3. 3. 5차 중도금 8,743,000원, 2000. 8. 3. 6차 중도금 8,743,000원, 입주시 잔금 17,494,942원을 납부한다.  (2) 망 소외 3은 조합정관에 의해 징수금을 시행사인 원고와 시공사가 공동으로 개설한 계좌에 납부하여야 하며, 지정기일에 납부를 연체할 경우 징수금납부은행의 일반자금대출 연체료율을 가산하여 납부하여야 한다.  (3) 망 소외 3은 징수금을 기일 내에 완납하고 원고가 요구한 제반 서류를 제출한 후 입주일이 명시된 원고 및 시공사 명의의 입주증을 발급받는다.  다. 망 소외 3은 이 사건 아파트의 분양과 관련하여 ① 이 사건 아파트의 징수금 중 2차 중도금 이후 분 합계 48,801,942원, ② 이 사건 아파트의 시공사 또는 관할구청에 납부하여야 할 시유지 계약금 및 불하대금, 시유지 균등배분금 및 토지, 건물 등록세, 교육세 등의 세금과 이주비 합계 167,399,846원을 납부하지 아니하여 원고가 위 각 금원을 망 소외 3을 대신하여 납부하였다. 한편, 위 각 금원에 대한 2003. 12. 18.까지의 지연손해금은 60,585,405원이다.  라. 원고는 위 ○○아파트가 완공되자 2003. 9. 20. 이 사건 아파트에 관하여 망 소외 3의 명의로 소유권보존등기를 마치는 한편, 망 소외 3에 대한 징수금 등 원리금채권을 담보하기 위해 이 사건 아파트의 인도를 거절하고 그 출입문을 시정하고 열쇠를 보관하였다.  마. 망 소외 3은 1999. 2. 11. 사망하였고, 망 소외 4를 제외한 나머지 상속인들은 모두 상속포기신청을 하여 수리되었고, 이에 망 소외 4가 망 소외 3의 유일한 상속인이 되었다. 망 소외 4가 2002. 12. 15. 사망하자 망 소외 4의 부모인 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었다가 수원지방법원 안산지원 2006느단167호로 한정승인신고를 하여, 2006. 3. 2. 한정승인신고가 수리되었다.  바. 원고는 서울중앙지방법원 2006가합68518호로 소외 5, 소외 6을 상대로 망 소외 3이 미납한 분양대금 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2006. 12. 12. 이 법원으로부터 “ 소외 5, 소외 6은 망 소외 4로부터 상속받은 재산의 범위 안에서, 원고에게 각 138,369,164원 및 이에 대한 2003. 12. 19.부터 2006. 8. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급한다”는 취지의 화해권고결정을 고지받아, 화해권고결정이 2006. 12. 30. 그 내용대로 확정되었다.   사. 원고는 위 화해권고결정에 기하여 이 사건 아파트에 대하여 서울중앙지방법원에 강제경매를 신청하여( 2008타경9755호), 이 법원은 2008. 4. 4. 강제경매개시결정을 하였고, 같은 날 강제경매개시결정 기입등기가 경료되었다.  아. 원고는 2008. 4. 18. 이 법원에 위 화해권고결정으로 확정된 징수금 등 채권액 276,738,328원 및 이에 대한 2008. 4. 18.까지의 지연손해금의 합계 417,040,869원, 아파트관리비 10,065,580원, 유리샷시비용 3,600,300원, 대위등기비용 8,101,300원의 합계 438,808,049원(=417,040,869원 + 10,065,580원 + 3,600,300원 + 8,101,300원)을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 관하여 유치권 신고를 하였고, 이 사건 아파트의 출입문에 이러한 사실을 알리는 공고문을 게시하였다.   자. 이 사건 아파트는 감정가 6억 2,000만 원으로 평가되어 위 강제경매절차가 진행되었으나 3차 경매까지 유찰되었고, 2009. 2. 19. 제4차 경매기일에서 피고들이 380,001,000원에 최고가 매수신고를 하여 2009. 2. 26. 이 법원으로부터 매각허가 결정을 받았다.  차. 피고들은 2009. 3. 10. 이 법원에 매각대금을 완납하고 서울중앙지방법원 2009타기650호로 이 사건 아파트의 소유자인 소외 5, 소외 6을 상대로 인도명령을 신청하여, 이 법원으로부터 2009. 3. 11. 인도명령결정을 받았고, 위 인도명령이 2009. 3. 13. 소외 5, 소외 6에게 송달되자 2009. 3. 19. 위 인도명령에 기하여 집행관으로부터 이 사건 아파트를 인도받아 이 사건 아파트의 점유를 취득하였다.  [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제7호증의 3, 제10호증 내지 제15호증, 제18호증의 1, 27, 제20호증, 제22호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]   2. 원고의 주장 피고들은 원고가 이 사건 아파트에 관하여 유치권을 행사하고 있다는 사실을 잘 알면서도 이 사건 아파트의 점유자가 아닌 소외 5, 소외 6을 상대로 인도명령을 받고 이를 집행하여 이 사건 아파트의 점유를 취득함으로써, 원고의 유치권을 소멸케 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 민법 제204조 제1항 또는 민법 제760조에 의하여 이 사건 아파트에 관한 유치권 소멸에 따른 손해배상으로서 유치권의 피담보채권액 438,808,049원에서 원고가 위 강제경매절차에서 배당받은 금원인 79,639,504원을 공제한 나머지 359,168,496원(438,808,049원 - 79,639,504 주2) 원)을 배상할 의무가 있다.   3. 판 단 가. 유치권의 성립 여부 (1) 유치권과 피담보채권 사이의 견련관계 인정 여부 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 화해권고결정으로 확정된 징수금 등 채권액 276,738,328원 및 이에 대한 2008. 4. 18.까지의 지연손해금이 합계 417,040,869원인 사실, 원고가 2008. 3. 31. 이 사건 아파트에 관한 2001. 8.분부터 2008. 2.분까지의 관리비 10,065,580원을 납부하였고, 2008. 1. 10. 이 사건 아파트에 관한 유리샷시비용으로 3,600,300원을 지출한 사실, 원고가 이 사건 아파트에 관한 대위등기비용으로 8,101,300원을 지출한 사실을 인정할 수 있다 또한, 갑 제1호증의 1, 2, 제18호증의 2 내지 제19호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 조합정관에서 조합은 사업에 필요한 경비를 충당하기 위하여 조합원으로부터 경비를 부과·징수할 수 있고, 조합원은 부과금 및 청산금을 납부할 의무가 있으며, 조합은 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과 사이에 차액이 있을 때에는 그 차액을 조합원으로부터 징수할 수 있다고 규정하고 있는 사실(제8조, 제32조, 제64조), 원고와 시공사, 망 소외 3 사이에 체결된 이 사건 아파트의 분양계약에 따라 조합원은 징수금을 완납한 후에야 이 사건 아파트에 입주할 수 있는 사실, 망 소외 3이 원고와 관할구청 등에 납부하여야 할 시유지 계약금 및 불하대금, 시유지 균등배분금, 이주비, 세금 등은 조합의 사업에 필요한 경비의 성격을 지니고 있으며, 조합원은 이러한 경비를 지급한 후에야 이 사건 아파트에 입주할 수 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 화해권고결정으로 확정된 이 사건 아파트의 징수금 중 2차 중도금 이후 분 합계 48,801,942원과 ② 이 사건 아파트의 시공사 또는 관할구청에 납부하여야 할 시유지 계약금 및 불하대금, 시유지 균등배분금 및 토지, 건물 등록세, 교육세 등의 세금과 이주비 합계 167,399,846원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금채권은 이 사건 아파트에 관한 망 소외 3의 인도청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 것으로서, 또한 이 사건 아파트에 관한 관리비, 유리샷시비용, 대위등기비용은 목적물 자체로부터 발생한 비용으로서, 위 징수금 등에 대한 채권 및 위 각 비용에 대한 상환청구권과 이 사건 아파트 사이에는 견련관계가 있다.  (2) 피고들의 점유 앞서 본 바와 같이, 원고가 이 사건 아파트에 관하여 생긴 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.경부터 이 사건 아파트의 출입문을 시정하여 그 열쇠를 보관하는 한편, 2008. 4. 28. 원고가 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트의 출입문에 게시하였다면, 원고는 타인의 지배를 배제하고 사회관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 이 사건 아파트의 점유를 취득하였다고 봄이 상당하므로, 망 소외 3으로부터 위 징수금 채권 등을 변제받을 때까지 이 사건 아파트를 유치할 권리를 가진다.  한편, 피고들은 원고가 이 사건 아파트에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 이 사건 아파트를 점유하기 시작하였으므로 압류의 처분금지효에 저촉되어 이 사건 아파트의 매수인인 피고들에게 유치권으로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 이 사건 아파트를 2003. 9. 20.경부터 출입문을 시정하고 그 열쇠를 보관하는 방식으로 점유하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  (3) 소 결 따라서 원고는 위 화해권고결정으로 확정된 징수금 등 채권액 276,738,328원 및 이에 대한 2008. 4. 18.까지의 지연손해금의 합계 417,040,869원, 아파트관리비 10,065,580원, 유리샷시비용 3,600,300원, 대위등기비용 8,101,300원의 합계 438,808,049원(= 417,040,869원 + 10,065,580원 + 3,600,300원 + 8,101,300원)을 상환받을 때까지 이 사건 아파트를 유치할 권리가 있다.  나. 피고들의 고의, 과실 여부 앞서 인정한 기초사실 및 갑 제6, 8, 10, 20호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면(특히 피고들이 이 사건 아파트를 매각받게 된 경위 및 점유를 취득한 방법에 비추어 보면), 피고들로서는 원고가 이 사건 아파트에 관하여 유치권을 행사하고 있음을 알면서도 이 사건 아파트의 점유를 취득하였다고 봄이 상당하다. (1) 원고는 2008. 4. 28. 경매법원에 유치권행사의 신고를 하고 이 사건 아파트의 출입문에 이와 같은 내용의 경고문을 게시하였다. (2) 원고는 2009. 2. 24. 경매법원에 낙찰허가기일의 출석에 갈음한 진술서를 통해 피고들이 유치권을 인수할 경우 부담이 클 수 있다는 의견서를 제출하였다.  (3) 피고들은 2009. 2. 27. 경매기록을 열람, 복사하여 원고의 유치권 신고사실을 확인하였다. (4) 피고들은 2009. 2. 19. 제4차 경매기일에서 최초 감정평가액인 6억 2,000만 원보다 원고 주장의 유치권 상실에 따른 손해액에 가까운 3억 4,000만 원 정도가 적은 380,001,000원에 최고가입찰자로 결정되었다.  (5) 피고들은 유치권자라고 주장하는 원고에게 이에 대한 문의도 하지 않은 채 이 사건 아파트의 소유자인 소외 5, 소외 6을 상대로 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받아 집행관을 통하여 이를 집행하였다.  다. 손해배상책임 그런데 원고는 이 사건 아파트에 관한 유치권 소멸에 따른 손해배상으로서 유치권의 피담보채권액 438,808,049원에서 원고가 위 강제경매절차에서 배당받은 금원인 79,639,504원을 공제한 나머지 359,168,496원(438,808,049원 - 79,639,504원)을 구하고 있다.  살피건대, 원고는 민법 제204조 제1항에 의하여 피고들을 상대로 점유 침탈에 대한 손해배상을 구할 수 있으나, 그 손해배상의 범위에 관하여 보면 점유자가 점유물반환청구권을 행사하여 물건의 점유를 회수한 때에는 점유권은 애초부터 소멸하지 않고 존속한 것으로 되고( 민법 제192조 제2항), 민사집행법 제91조는 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없으므로( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713호 판결 등 참조), 유치권자가 점유물반환청구권을 행사하여 점유를 회복할 수 있는 경우에 유치권의 잠정적인 상실로 인한 손해액은 유치권자가 그 유치목적물을 점유함으로써 얻을 수 있는 이익 이상을 초과하여 유치권의 피담보채권액 상당으로 인정될 수 없다.  그런데 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 아파트를 점유하면서 징수금채권 등 피담보채권의 보전을 목적으로 유치권을 행사하고 있었고, 피고들이 원고의 유치권 행사 사실을 알면서도 이 사건 아파트를 인도받아 현재 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고들을 상대로 점유물반환청구권을 행사하여 이 사건 아파트의 반환을 구할 수 있고 이로써 점유를 회수한 때에는 원고의 유치권은 여전히 그 효력이 주3) 유지된다.  따라서 원고가 피고들을 상대로 유치권에 기하여 점유물반환청구권을 행사할 수 있는지는 별론으로 하고, 점유물반환청구권의 행사가 가능한 상태에서 유치권 상실에 대한 손해배상으로서 미변제 피보전채권액 상당을 구하는 이 사건 청구는 이유 없고, 달리 원고가 이 사건 아파트에 관한 점유의 일시적인 상실로 인하여 입은 손해액에 대한 구체적인 주장·입증이 없는 이상 원고의 손해배상청구는 이유 주4) 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   김수천(재판장) 이지현 김희진   주1) 이후 75,030,942원으로 감액되었다. 주2) 계산하면 359,168,545원이나 원고는 359,168,496원만 구하고 있다. 주3) 따라서 피고들이 자신들의 점유하에 있던 이 사건 아파트를 제3자에게 처분·인도하고 그 목적물에 관하여 소유권이전등기까지 경료하여 그 제3자로 하여금 목적물에 관한 완전한 소유권을 취득하게 하여 버림으로써 목적물에 관한 소유권이나 점유를 환원시킬 수 없는 새로운 사태가 만들어진 경우, 그 때 비로소 원고는 매수인인 피고들을 상대로 점유물반환청구권을 행사하여 목적물의 점유를 회복할 수 없는 결과를 초래하여 원고의 점유를 침탈하고 유치권을 확정적으로 상실하게 하는 불법행위에 대한 손해배상으로서 유치권의 피담보채권액 상당을 구할 수 있을 것이다.  주4) 통상 부동산의 점유사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것이고, 부동산의 점유 상실로 인한 손해액 역시 그 부동산의 차임 상당액이라고 봄이 상당하나, 유치권자는 유치권에 기하여 부동산을 점유하고 있더라도 소유자에 대하여 그 점유기간 동안의 이득액을 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.

 

Ⅲ. 부동산유치권행사와 관계된 범죄유형 및 수사방안  

1. 서 론   

   부동산유치권과 관계된 민사소송은 현재 꾸준히 늘어나고 있다. 이러한 소송의 핵심은 유치권의 존재를 확인하거나 부존재를 확인하는 방향으로 나타나고 있다. 최근의 추세는 대체로 유치권의 존재를 인정하지 않는 판결이 그 반대의 경우보다 훨씬 높게 나타나고 있다. 통계에 의하면 유치권부존재확인의 소를 제기한 원고가 승소할 확률이 패소확률보다 6배 정도 높다고 한다(김재형, 2011 : 344). 부동산의 공사대금과 관련된 분쟁이라면 유치권의 존재를 주장하는 입장이 실제 공사를 하고도 공사비를 받지 못한 수급인이 되고, 반대의 입장이 도급인이 된다. 우리 사회의 도급계약관계를 갑과 을의 관계로 본다면 법원이 갑의 주장을 훨씬 많이 받아들였다는 반증이 된다. 
   부동산에 대한 유치권행사는 민사소송뿐 아니라 다양한 형사상의 문제를 동시에 야기하고 있다. 부동산에 대한 공사대금을 지급받지 못했다는 이유로 수급인이 유치권을 행사할 경우 적법한 방법으로 부동산을 점유하지 않거나 허위의 유치권신고를 하게 되면 부동산 소유자나 도급인이 피해자 입장에서 고소를 하게 된다. 이러한 경우에 유치권자에게 해당할 수 있는 범죄는 행위유형에 따라 다양한 형태로 나타난다. 
   반대로 부동산의 소유자나 도급인 등이 유치권자에게 행하는 각종 물리적인 실력행사들도 형법상의 구성요건에 해당될 수 있다. 유치권은 당연히 목적물의 점유를 확보하는 권리이므로 부동산 소유자(공사비를 지급하지 못한 채무자나 도급인) 등도 일단 점유를 탈환하여야 법적으로 유리한 입장에 놓이기 때문에 실력행사에 대한 유혹을 떨칠 수 없게 된다. 
   이처럼 부동산 유치권과 관련된 분쟁의 기본적인 법적성격은 채무불이행에 따른 민사문제이지만 고소를 통해 형사사건화 되면 수사기관은 결과적으로 민사 분쟁에 참여하는 셈이 된다. 경찰이 부동산 유치권과 관련된 고소 사건을 수사하면서, 유치권의 합법성 여부나 공사가 계약서의 내용대로 이행되었는지, 계약내용에 소유권귀속의 특약이 있는지 등의 민사적인 논점들을 수사하는 것은 사실상 불합리하다고 본다. 그렇다고 경찰은 고소된 사건에 대한 민사재판의 최종심이 판결날 때까지 수사를 회피하거나 유보할 수도 없는 입장이다.  
   우리 사회에서는 민사분쟁이 분명한 사건이라 하더라도 작은 빌미를 이유로 형사고소를 병행하는 경향이 있다. 그러한 이유 중에는 분쟁 당사자가 직접 증명하기 어려운 사실이라도 고소를 하면 수사기관이 대신 해주므로 그 결과를 자신의 민사재판에 유리하게 이용할 수 있기 때문이라 하겠다.  
   특히 부동산 유치권과 관련된 고소사건의 경우는 만일 사회적 약자인 하수급업자가 고소권자라면 원청업자가 부도가 나더라도 도급자와 수급자 사이의 계약서 등을 공식적으로 확인할 방법이 전혀 없어서 일단 형사고소부터 하게 된다. 수사경찰의 입장에서는 이러한 사건해결의 핵심이 계약서이기 때문에 필수적으로 조사할 수밖에 없다. 또한 해당 부동산이 미등기 부동산이라면 강제집행을 하기 위해서는 그 부동산이 장래에 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 각종 서류가 있어야 한다. 하지만 이러한 서류들은 수급인이나 하수급인이 아무리 유치권을 행사해도 단독으로 찾아낼 방법이 없다보니 결국 고소하여 경찰수사에 의존하게 된다.
   물론 형사사건의 수사결과나 판결에서 인정된 사실이라 하더라도 민사재판에서 이를 인정하기 어려운 합리적인 이유가 있으면 당연히 형사재판의 결과를 수용하지 않아도 위법은 아니라는 판결(대판 2002.2.26, 99다67079)도 있지만, 민사문제임에도 불구하고 형사절차를 이용하려는 시민들의 의도를 완전히 차단하기는 어렵다고 본다.  

대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결 [선박가등기등말소][집50(1)민,168;공2002.4.15.(152),772] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서 관련 형사재판의 사실인정과 다른 사실을 인정할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 등기된 임차권이 침해된 경우, 그 임차권에 기한 방해배제를 청구할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. [2] 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조[2] 민법 제621조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결(공1993상, 1170) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다30129, 30136 판결(공1995상, 1565) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유기준 외 2인) 【원심판결】 부산고법 1999. 10. 14. 선고 98나10878 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 관련 형사판결에서 인정한 사실은 민사재판에 있어서도 유력한 증거가 되기는 하나 민사재판에 있어서 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실인정을 채용하기 어렵다고 인정되는 합리적인 이유가 있다면 형사재판의 사실인정과는 다른 사실을 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.  기록에 의하여 인정되는 사정들 즉, 이 사건 가등기가 소외 회사가 최종적으로 부도난 날인 1996. 8. 1. (소외 회사는 1996. 7. 31. 1차 부도가 나고 그 다음날인 1996. 8. 1. 최종 부도처리되었다.) 경료된 점, 소외 회사의 채무 총액에서 피고 1에 대한 채무액이 차지하는 정도가 미약한 점, 가등기권자인 피고 1가 소외 회사의 사주로서 대표이사인 소외인의 사촌동생인 점, 이 사건 본등기 청구 소송에서 소외 회사가 다투지 않아 의제자백판결이 선고된 후 소외 회사가 항소하지 않아 그대로 확정된 점, 소외인이 원고에 대하여 이 사건 가등기가 허위라는 설명을 하고 같은 내용의 각서를 교부한 점, 피고 1 명의로 가등기가 경료된 소외 회사 소유의 원양어선 9척에는 피담보채권액이 시가를 훨씬 초과하는 근저당권이 이미 설정되어 있어서, 위 선박들의 정상적인 담보가치(담보권이 실행될 경우 우선변제를 받을 수 있는 가치)는 전혀 없는 반면에, 위 선박들이 원양어선으로서 담보권을 실행하는 것이 어려운 사정을 이용하여 담보권 실행을 지체시키면서 그 동안 위 선박들을 이용하여 조업을 할 경우의 사용가치는 상당히 큰 것으로 보이는데(원고는 위 9척의 선박 중 이 사건 선박 4척에 관하여만, 임차보증금을 8억 원으로 하는 임대차계약을 체결한 바가 있다.), 피고 1가 주장하는 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 5,000만 원에 불과하여 소외 회사가 위 채권에 대한 담보로서 위 9척의 선박 전부에 대하여 가등기를 경료하여 주었다는 것은 상식에 반할 뿐 아니라, 가등기를 경료받은 피고 1로서는 위 채권의 만족을 얻기 위하여 가능한 한 빠른 시간 내에 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 위 선박들의 사용수익권을 확보하여 조업을 하였어야 할 것임에도(앞에서 본 바와 같이 위 선박들의 정상적인 담보가치는 전혀 없으므로 가등기 자체만으로는 아무런 채권확보책이 되지 못한다.) 피고 1가 가등기를 경료한 후 소외 회사를 상대로 본등기절차 이행의 소를 제기할 때까지 1년 가까이 이를 위한 별다른 조치를 취하지 않은 점에 비추어 보면, 이 사건 가등기를 경료할 당시 소외 회사와 피고 1에게는 위 채권을 담보하기 위한 목적으로 이 사건 가등기를 경료하려는 의사도 없었다고 할 것이어서, 결국 이 사건 가등기 및 본등기는, 피고 1에 대한 강제집행면탈등 피고사건 판결에서의 사실인정과는 달리, 소외인과 피고 1가 공모하여 소외 회사의 채권자들에 대한 집행을 면탈할 목적으로 피고 1 앞으로 등기부상 소유 명의만 돌려놓기 위하여 통정하여 행한 허위의 등기로서 위 채권을 담보하는 범위 내에서의 효력도 없는 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 회사 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 통정허위표시에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 등기된 임차권에는 용익권적 권능 외에 임차보증금반환채권에 대한 담보권적 권능이 있고, 임대차기간이 종료되면 용익권적 권능은 임차권등기의 말소등기 없이도 곧바로 소멸하나 담보권적 권능은 곧바로 소멸하지 않는다고 할 것이어서, 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있다고 할 것이고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 이 사건 선박에 대한 임대차계약에 기하여 소외 회사에 대하여 미합중국화 545,608$의 임차보증금반환채권을 가지고 있으므로(피고들은 이 사건 임대차계약시 차임으로 월 1,000만 원과 조업이익금의 1/2을 지급하기로 하였는데 원고가 이를 전혀 지급하지 않았으므로 위 연체 차임이 임차보증금에서 모두 공제되어 잔존 임차보증금이 없다는 취지의 주장을 하나, 기록상 위와 같은 차임지급 약정이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다.), 이 사건 선박에 대하여 위와 같이 피고 1 명의의 원인무효의 가등기 및 본등기가 경료되어 원고 명의의 이 사건 임차권등기가 말소됨으로써 이 사건 임차권의 담보권적 권능이 위법하게 침해된 이상 원고는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다고 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 결론에 있어서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 등기말소청구의 소의 이익에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결은 전세권이 기간만료로 종료되었고 전세금반환채권에 관하여 전세권저당권자가 압류, 추심, 전부명령 등을 받지 않고 있는 동안에 전세권자에 대한 다른 채권자들이 전세금반환채권에 관하여 가압류 또는 압류 및 추심명령 등을 받자 전세권설정자가 민사소송법 제581조 제1항에 따라 잔존 전세금을 집행공탁한 사안에 관한 것으로서 사안을 달리하는 이 사건에는 원용하기에 적당하지 아니하다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2004. 4. 28. 선고 2004다4386 판결 [손해배상(기)][집52(1)민,165;공2004.6.1.(203),901] 【판시사항】 [1] 민사재판에 있어서의 관련 형사판결의 증명력 [2] 재산권에 관한 민사소송에서의 위증으로 인한 위자료책임의 발생요건 【판결요지】 [1] 관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다. [2] 재산권에 관한 민사소송에서 증인의 증언내용 그 자체가 소송당사자 등의 명예 또는 신용을 훼손하거나 기타 인격적 이익을 침해하는 것이 아닌 한, 증인의 위증으로 인하여 패소판결을 받을지도 모를 위험에 노출되었다고 하더라도 그러한 위험은 원칙적으로 재산적 손해와 직결되는 것이므로, 재산적 손해의 발생 여부나 그 회복 여부에 상관없는 정신적인 손해가 발생하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있고, 나아가 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 정신적 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있을 것이다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조[2] 민법 제393조, 제751조 제1항, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결(공1997하, 2830) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결(공2002상, 772) [2] 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38334 판결(공1992, 2003) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다32439 판결(공1994상, 1003) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다82941 판결 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 배재일) 【원심판결】 광주고법 2003. 12. 19. 선고 2003나4043 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심이 인정한 사실 (1) 소외 1은 1915. 11. 30. 및 같은 해 12.경 이 사건 제2토지의 분할 전 토지 및 이 사건 제1토지에 관하여 각 그 소유자로 사정받았다. (2) 소외 1이 1960. 3. 15. 사망하여 장손자인 소외 2(소외 1의 장남으로서 소외 2의 아버지인 소외 3은 1947. 11. 5. 이미 사망하였다), 3남인 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다), 장녀인 소외 4가 소외 1의 재산을 공동상속하였다.   (3) 이 사건 제1토지에 관하여 소외 5가 1984. 6. 29. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효)에 의하여 소유권보존등기를 마쳤고, 이 사건 제2토지의 분할 전 토지에 관하여 소외 6과 소외 7 역시 1981. 7. 9. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3159호, 실효)에 의하여 소유권보존등기를 마쳤으며, 그 토지에서 분할된 이 사건 제2토지에 관하여 소외 8(원심판결문의 '소외 7'은 '소외 8'의 오기이다.)가 1985. 3. 30. 소유권이전등기를 마쳤다.   (4) 소외 2는 소외 5와 소외 8 등을 상대로 광주지방법원 93가단(사건번호 1 생략)로 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 이루어진 위 각 소유권보존등기 및 그에 터잡아 이루어진 위 소유권이전등기는 모두 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 주장하면서 그 말소등기청구소송을 제기하여 1995. 2. 7. 제1심에서 승소판결을 선고받았는데, 그 항소심인 광주지방법원 95나(사건번호 2 생략) 사건에서 소외 5 등은 점유취득시효가 완성되었으므로 그들의 등기는 실체관계에 부합하는 것이라고 항변하였고, 피고들의 피상속인인 소외 9는 위 항소심에 증인으로 출석하여 "소외 10이 이 사건 제1토지 위의 주택을 1970. 3.경 소외 5에게 증여한 것으로 안다. 소외 8이 해방 전에 현재 살고 있는 주택을 신축하여 그 때부터 지금까지 거주하고 있는 사실을 안다."고 증언하였다.  (5) 위 항소심 법원은, 소외 9의 증언 등에 의하면, 소외 5는 1970. 3.경부터, 소외 8은 1940.경부터 각 20년 이상 점유하여 온 사실이 인정되므로, 소외 5는 1990. 3. 31. 이 사건 제1토지를, 소외 8은 1960. 12. 31. 이 사건 제2토지를 각 시효취득하였다고 할 것이어서 소외 5 등의 항변은 이유 있다고 판단하여 소외 2의 패소판결을 선고하였고, 이에 대한 소외 2의 상고가 기각되었다.  (6) 그 후 소외 9는, 사실은 이 사건 제1토지 위의 주택은 소외 10이 1980. 초경 사망하여 소외 5가 그 아들로서 이를 상속받은 것이고, 소외 8은 1935년생이어서 1945. 이전에 집을 건축한 바 없었는데도 불구하고, 위 항소심에서 앞서 본 바와 같이 기억에 반하는 허위의 공술을 하였다는 이유로, 1998. 6. 30. 광주지방법원에서 위증죄로 벌금 50만 원을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소하였으나 항소이유서를 법정기간 내에 제출하지 않았다는 이유로 1998. 11. 6. 항소기각결정을 받았으며, 이에 대한 재항고기간의 도과로 위 유죄판결은 같은 달 24. 확정되었다.   (7) 소외 2가 2001. 4. 2. 사망한 후 그 공동상속인들 중 일부인 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6(이하 '선정자들' 이라 한다)은 소외 9에 대한 위 유죄 확정판결을 내세워 광주지방법원 2001재나(사건번호 3 생략)으로 위 광주지방법원 95나(사건번호 2 생략) 판결에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원(이하 '재심법원'이라 한다)은, 소외 9의 위증 부분을 제외한 종전 소송의 나머지 증거들과 재심소송에서 조사된 새로운 증거들을 종합하여 보면, 소외 10이 1970. 3.경 소외 5에게 이 사건 제1토지 위의 주택을 증여하여 소외 5가 그 때부터 현재까지 위 주택에 거주하면서 위 토지를 점유하고 있는 사실, 소외 8의 모와 삼촌이 해방되기 1, 2년 전에 이 사건 제2토지 위에 집을 지어 그 곳으로 이사하였고, 소외 8은 그 무렵부터 1996. 8. 7. 사망할 때까지 계속 위 주택에 거주하면서 위 토지를 주택의 부지로 점유하여 온 사실이 인정되므로, 소외 5는 1990. 3. 31.경 이 사건 제1토지를, 소외 8은 1963. 12. 31.경(위 2001재나(사건번호 3 생략) 판결문 중 '1973. 12. 31.'은 '1963. 12. 31.'의 오기임이 분명하다) 이 사건 제2토지를 각 시효취득하였다고 할 것이어서 결국 그들의 등기가 실체관계에 부합한다는 소외 5 등의 항변은 이유 있다고 판단하여 선정자들의 재심청구를 기각하였고, 이에 대한 선정자들의 상고가 기각되었다.   (8) 한편, 소외 9는 2001. 9. 29. 사망하여 피고들이 권리의무를 공동상속하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 이러한 사실관계를 토대로 하여, 소외 9의 위와 같은 증언은 불법행위에 해당하고, 그로 인하여 이 사건 각 토지의 공동상속인이었던 원고와 위 광주지방법원 95나(사건번호 2 생략) 사건의 원고였던 소외 2가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 소외 9는 원고와 소외 2의 상속인들인 선정자들에게 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 판단하였다 2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저, 이 사건 제1토지에 대한 소외 5의 점유에 관한 증언 부분을 보건대, 소외 9는 종전 소송의 항소심에서 "소외 10이 이 사건 제1토지 위의 주택을 1970. 3.경 소외 5에게 증여한 것으로 안다."고 증언한 사실, 소외 9는 그 후 "사실은 이 사건 제1토지 위의 주택은 소외 10이 1980. 초경 사망하여 소외 5가 그 아들로서 이를 상속받은 것인데도, 기억에 반하여 위와 같은 허위의 공술을 하였다."는 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사실, 그러나 재심법원은 소외 9의 증언을 제외한 다른 증거들에 의하더라도 소외 10이 이 사건 제1토지 위의 주택을 1970. 3.경 소외 5에게 증여한 사실이 인정된다고 하여 재심청구를 기각하였고, 그 판결이 상고기각에 의하여 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으며, 나아가 기록에 의하면, 소외 9는 위와 같은 증언을 한 후 위증 혐의로 고소되어 수사기관에서 조사를 받으면서 "소외 10이 1969. 가을 무렵 사망하여 소외 5가 이 사건 제1토지 위의 주택을 상속받은 것인데, 소외 5가 이를 1970. 3.경 소외 10으로부터 증여받았다고 증언하였다."고 진술한 사실, 이에 검사는 "사실은 소외 10이 1969. 가을 무렵 사망하여 소외 5가 이 사건 제1토지 위의 주택을 상속받은 것인데도 불구하고, 소외 9는 소외 10이 1970. 3.경 소외 5에게 위 주택을 증여한 것으로 안다고 기억에 반하는 허위의 공술을 하였다."는 범죄사실로 위증죄의 약식명령을 청구한 사실, 그러나 그 후 정식재판을 거쳐서 선고된 소외 9에 대한 제1심판결은 그 범죄사실 중 허위공술 여부 판단의 전제가 되는 사실관계를 "사실은 소외 10이 1980. 초경 사망하여 소외 5가 그 아들로서 이 사건 제1토지 위의 주택을 상속받은 것인데도 불구하고"라는 내용으로 변경하여 인정한 사실을 알 수 있다.  관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결 참조).  위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 점유에 관한 소외 9의 증언 내용은 객관적 사실에 부합하는 것이라고 보아야 할 것이고, 나아가 소외 9가 수사기관에서 조사받으면서 소외 5가 1969. 가을 무렵에 사망한 소외 10으로부터 상속받은 것인데도 소외 5가 1970. 3.경에 이르러 그 전에 이미 사망한 소외 10으로부터 증여받은 것이라고 기억에 반하여 잘못 증언하였다는 취지로 진술한 것 역시 소외 10의 사망시기를 실제의 1980. 초경이 아닌 1969. 가을 무렵으로 착각하는 바람에 이루어진 것이라고 볼 여지가 충분히 있으므로, 원심으로는 소외 9에 대한 위증의 유죄판결이 확정되었다는 이유만으로 소외 9의 이 부분 증언이 불법행위에 해당한다고 단정할 것은 아니라고 할 것이다.  나. 다음으로, 이 사건 제2토지에 대한 소외 8의 점유에 관한 증언 부분을 보건대, 소외 9는 종전 소송의 항소심에서 "소외 8이 해방 전에 현재 살고 있는 주택을 신축하여 그 때부터 지금까지 거주하고 있는 사실을 안다."고 증언한 사실, 소외 9는 그 후 "사실은 소외 8은 1935년생이어서 1945. 이전에 집을 건축한 바 없었는데도, 기억에 반하여 위와 같은 허위의 공술을 하였다."는 범죄사실로 유죄판결을 받아 확정된 사실, 그런데 재심법원은 소외 9의 증언을 제외한 다른 증거들에 의하더라도 소외 8의 모와 삼촌이 해방되기 1, 2년 전에 이 사건 제2토지 위에 집을 지어 그 곳으로 이사하였고, 소외 8은 그 무렵부터 1996. 8. 7. 사망할 때까지 계속 위 주택에 거주하면서 위 토지를 주택의 부지로 점유하여 온 사실이 인정된다고 하여 재심청구를 기각하였으며, 그 판결이 상고기각에 의하여 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 나아가 기록에 의하면, 소외 9는 위와 같은 증언을 한 후 위증 혐의로 고소되어 수사기관에서 조사를 받으면서 "주택을 신축한 소외 11은 그 후 곧 행방불명되었고, 소외 8이 해방 전부터 위 주택에서 거주하여 온 것은 사실이기 때문에 소외 8이 해방 전에 현재 살고 있는 주택을 신축하여 그 때부터 지금까지 거주하고 있는 사실을 아느냐는 질문에 그렇다고 답변한 것에 불과하다."고 진술한 사실을 알 수 있다.  이 사건과 같은 재산권에 관한 민사소송에서 증인의 증언내용 그 자체가 소송당사자 등의 명예 또는 신용을 훼손하거나 기타 인격적 이익을 침해하는 것이 아닌 한, 증인의 위증으로 인하여 패소판결을 받을지도 모를 위험에 노출되었다고 하더라도 그러한 위험은 원칙적으로 재산적 손해와 직결되는 것이므로, 재산적 손해의 발생 여부나 그 회복 여부에 상관없는 정신적인 손해가 발생하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있고, 나아가 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 정신적 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있을 것이다.  그런데 원고는 소외 9의 증언내용 그 자체에 의하여 인격적 이익이 침해된 바가 없을 뿐만 아니라 종전 소송의 당사자도 아니었으므로 소외 9의 이 부분 증언에 의하여 어떠한 정신적인 손해가 발생하였다고 할 수 없다.  그리고 소외 8이 해방 전부터 이 사건 제2토지 위의 주택에 거주하면서 이 사건 제2토지를 점유하여 왔다는 소외 9의 증언내용은 재심소송에서도 객관적인 사실에 부합하는 것이라고 인정된 점, 위 주택을 소외 8이 신축하였다고 증언한 경위에도 수긍할 바가 있는 점 등을 감안하면, 소외 9의 이 부분 증언에 의하여 소외 2에게 정신적인 손해가 발생하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있었다거나 그러한 사정에 대한 소외 9의 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다.  다. 그런데도 원심은 소외 9의 위와 같은 증언으로 인하여 이 사건 각 토지의 상속인이었던 원고와 종전 소송의 당사자인 소외 2가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 경험칙상 명백하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 불법행위로 인한 정신적 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다27055 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 민사재판에서 관련 형사판결의 사실판단을 배척할 수 있는지 여부  (적극)   [2] 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력 및 작성자의 법률행위 해석에 있어 자유심증주의의 적용 가부(적극) [3] 매매계약서에 매매대금을 형식적으로 기재한 것으로 보아 그 부분 매매계약서의 증명력을 배척한 사례 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 [2] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제105조, 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결(공1997하, 2830)   대법원 1998. 9. 8. 선고 98다25368 판결 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다67079 판결(공2002상, 772)  대법원 2004. 4. 28. 선고 2004다4386 판결(공2004상, 901) [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결(공1991, 2152)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결(공2006상, 788) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 동서 법무법인 담당변호사 최학세) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2006. 4. 19. 선고 2005나2752 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이고, 더욱이 형사재판에서의 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 입증이 있다는 의미인 반면, 무죄판결은 그러한 입증이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미도 아니며( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다25368 판결 등 참조), 한편 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  원심은, ① 아래의 이 사건 대지가 이 사건 매매계약의 대상에 포함되지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 원·피고가 ‘신진상회’와 ‘지혜미용실’(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)의 매매에 관한 협상을 시작할 당시에는 이 사건 대지(이 사건 점포 앞 공지부분 19㎡와 ‘지혜미용실’ 옆 통로부분 9㎡)의 위치, 면적, 소유관계 등을 정확히 알지 못하여 매매계약의 목적물을 이 사건 점포 및 그 부지로 정하였다고 하더라도, 2001. 11. 8.자 측량성과도에 의하여 구체적으로 이 사건 대지가 포함된 면적이 확인된 이후로는, 이 사건 점포 부지에 연결된 ㄱ자 형의 합계 8평 남짓한 자투리 대지로서 이 사건 점포와 별도로 처분 또는 이용할 가치가 별로 없고, 이 사건 매매 당시에도 달리 사용되지 않던 이 사건 대지를 특별히 매매대상에서 제외하고 이 사건 점포 부지로 한정할 필요가 없었을 것으로 보이므로, 원·피고 사이에 이 사건 매매계약의 목적물을 이 사건 점포의 시작점부터 이 사건 대지를 포함한 원심판결 별지 목록 기재 3필지 토지의 경계선까지 포함시키기로 합의하였고, 그 결과 이 사건 매매계약서상 부동산 표시에 이 사건 대지가 포함되어 기재되었다고 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하고, ② 이 사건 매매계약의 매매대금이 2억 2,500만 원이라는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 매매계약서에 매매대금이 2억 2,500만 원으로 기재되어 있으나, 만일 이 사건 매매대금이 2억 2,500만 원으로 정하여졌다면, 굳이 원고의 처인 소외인이 2,500만 원의 지급과 관련하여 각서를 작성할 것을 제안하거나, 피고가 각서의 내용과 관련하여 소외인과 다툼을 벌이고, 피고에게 불리한 각서를 소외인이 찢었음에도 불구하고 수차례 소외인에게 각서의 재작성을 요구할 이유가 별로 없었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약시 합의된 매매대금은 2억 원이나, 소외인의 부탁에 의해 계약서에는 형식상 2억 2,500만 원으로 기재한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 증거판단 또는 처분문서의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법 또는 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 2. 피고소인이 유치권자인 경우  

   부동산 유치권을 행사하는 자를 대상으로 하는 고소장이 경찰에 접수되면 피고소인의 행위가 형법상의 어느 범죄구성요건에 해당하는지부터 조사하여야 한다. 고소내용이 유치권행사 도중에 부수적으로 발생한 폭력이나 상해, 공갈, 살인미수 등의 신체를 대상으로 하는 범죄일 경우는 일반적인 강·폭력 범죄 수사와 동일하게 처리하면 그만이다. 이러한 사건에서 부동산 유치권의 존재 여부는 범행 동기에 불과하므로 단지 양형과정에서 영향을 끼칠 뿐이다. 
   그러나 유치권이라는 담보물권의 존재가 전제가 되어야만 성립하는 범죄라면 피고소인의 행위가 그 범죄의 구성요건에 해당하는지를 판단하기 전에 우선 부동산 유치권 행사가 적법한지부터 조사해야 한다. 적법성 여부는 유치권이 유효하게 성립될 수 있는 다음의 몇 가지 기본적인 요건을 갖추었는지를 조사하면 충분할 것이다. 
   첫째, 유치권자가 주장하는 채권이 해당 부동산에 관하여 생긴 것이어야 한다.5) 판례(대판 2013.10.24, 2011다44788)에 의하면 아무리 공사대금이 고가라 하더라도 건물의 외벽이나 옥탑에 설치한 광고탑이나 간판은 건물과 분리가 가능하기 때문에 그러한 공사대금 채권은 건물과 무관한 것으로 본다. 따라서 이러한 시설물의 공사비를 위해 건물 자체에 유치권을 행사하는 행위는 불법에 해당한다. 

5) 부동산 임차인이 임대기간이 만료가 되었음에도 퇴거하지 않고 각종 핑계를 대면서 유치권행사라고 주장하기 때문에 임대인이 권리행사방해죄, 주거침입죄 등으로 고소하는 사례가 종종 있다. 핑계는 주로 임차인이 스스로 도배를 했거나 변기, 욕실 등을 수리했다는 이유로 수리비명목으로 유치권을 행사하는 경우라 하겠다. 이러한 수리비상환청구권은 해당 부동산과 ‘견련관계’가 없어서 유치권 자체가 성립할 수 없다. 다만, 그러한 수리가 일상생활에 필수적이라서 어쩔 수 없이 수리했다면 적어도 객관적으로 볼 때 그러한 수리에 따른 이익이 현존하여야 유익비가 아닌 필요비로 인정되어 유치권 행사가 가능하게 된다. 개인적 취향에 따른 인테리어공사는 당연히 유치권 대상이 될 수 없다.

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준   [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건   【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809)   대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.   (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부  (적극)   [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)   대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.   나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.  4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

   둘째, 유치권자는 당해 부동산을 계속하여 점유하고 있어야 한다. 이 점은 객관적으로 증명이 가능하므로 수사에 어려움은 없다.
   셋째, 유치권자가 주장하는 채권이 변제기에 도래하여야 한다.6) 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하므로(민법 제320조), 만일 채무자(공사를 발주한 자) 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생하였다면 그 시점 이후에 채권자(수급인)가 유치권을 취득하더라도 부동산에 관한 경매절차에서 매수인(경락인)에게 대항할 수 없게 된다. 즉, 경매개시결정 이후에 공사대금이라는 채권의 변제기가 도래했다면, 설사 그 전에 건물의 점유를 하고 있어도 유치권 행사는 불법
으로 보는 것이 판례(대판 2013.6.27, 2011다50165)의 입장이다.  

6) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않지만(민법 제326조) 민법에서 인정하는 소멸시효중단조치(민법 제168조)인 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 승인을 취하지 않았다면 채권은 시효로 소멸된다. 일반적인 공사대금채권의 소멸시효는 3년이므로 이러한 기본적인 사실관계부터 수사하여야 한다. 대체로 경매에 나오는 시점과 유치권을 주장하는 자가 공사를 한 시점이 상당히 격리되어 있다면 소멸시효여부를 우선 판단해야 한다.

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부  (적극)   [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)   대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)  대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

   넷째, 채무자와 유치권자 사이에 유치권 발생을 배제하는 특약이 있는지 여부이다. 만일 특약으로 공사비는 공사가 완전히 끝나고 하자발생여부를 확인한 후에 수급인에게 일괄지급하기로 서면 계약하였다면 공사도중에 도급인이 부도가 나더라도 공사를 한 수급인은 원칙상 유치권을 행사할 수 없다. 그러므로 수급인이 부실공사를 하여 도급인에게 하자보수청구권이나 이에 따른 손해배상채권이 발생하게 되면 설사 공사대금을 지급하지 못했어도 수급인에게는 유치권을 행사할 권리가 생기지 않는다. 이점에 관하여 판례(대판 2014.1.16,
 2013다30653)는 수급인의 공사대금채권과 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과는 동시이행의 관계로 파악하고 있다. 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 채권자(수급인)가 받을 공사잔대금 이상이라면 당연히 채권자가 행사하는 유치권은 불법이라 하겠다.  

대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결 [손해배상(기)][공2014상,398] 【판시사항】 건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (원칙적 소극)   【판결요지】 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 제536조, 제665조, 제667조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원텍 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범) 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로(민법 제320조), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다.  위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 포라움건설 주식회사(이하 ‘포라움건설’이라 한다)는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1은 2010. 4. 20.경 포라움건설의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2, 공사감독 소외 3과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 포라움건설은 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 포라움건설의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 포라움건설의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 포라움건설은 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심(서울고등법원 2012나21784, 21791)에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 포라움건설이 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.   위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 포라움건설의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 포라움건설에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 포라움건설은 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 포라움건설의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 포라움건설을 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

   이처럼 부동산 유치권 성립의 전제조건들이 충족되지 않았음에도 불구하고 유치권을 행사하고 있다면 그 다음으로는 피고소인의 행위가 형법상 어느 범죄구성요건에 해당하는지를 판단해야 한다. 수사관은 고소인이 고소장에 적시된 죄명에 기속당하지 말고 자체적으로 판단해서 해당되는 죄목을 적용해야 한다.  

 1) 침입유형범죄  

   유치권자가 적법한 권원에 기인하지 않고 건설현장의 건조물이나 주거 등에 침입하게 되면 정당행위(형법 제20조)가 아닌 이상 주거침입 또는 건조물침입죄(형법 제319조 제1항)에 해당한다. 물론 집단적이거나 흉기 등을 휴대한 채로 침입하면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 적용된다.7) 

7) 헌법재판소는 2015년 9월 24일 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 “흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람”에 관한 부분은 재판관 전원일치로 위헌결정을 하였다(2014헌바154). 그러나 폭처법 제3조 제1항에 열거되어 있는 형법 제319조(주거침입, 퇴거불응)의 경우는 이에 해당되지 않는다. 하지만 폭행 등이 위헌인 취지에 비추어 보아 만일 주거침입사건에 대해서 위헌법률심판을 제청하거나 헌법소원심판이 청구된다면 위헌일 가능성이 높다고 보겠다.

   본죄의 객체에는 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실 등이 있으나, 부동산 유치권은 건물자체의 공사대금, 아파트라면 발코니확장공사비(유리삿시비용 포함), 주택일 경우는 필요비에 한해서 유치권을 행사할 수 있으므로 사람의 주거(주거침입죄)와 관리하는 건조물(건조물침입죄)만이 대상이 될 수 있다. 
   ‘주거’는 사람이 기거하고 침식에 사용될 정도의 공간이 확보된 장소를 의미하며, ‘관리하는 건조물’은 주위의 벽이나 기둥, 천장으로 구성된 구조물로서 사람의 출입을 통제할 인적ㆍ물적 설비가 있어야 한다. 따라서 벽이나 기둥 등이 아직 공사 중인 상태라면 이러한 장소에 부당하게 침입을 하여 점거하고 있더라도 건조물침입죄가 성립되지 않는다. 적어도 건조물이 되기 위해서는 벽, 기둥, 천장 등의 외형은 어느 정도 완공되어 있어야 한다. 판례(대판 2004.6.11, 2004다13533)에 의하면 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 장판과 도배공사는 하지 않은 상태의 건조물이라면 독립된 건물로서의 요건을 갖춘 것으로 보고 있다. 

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)  [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다.  [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다  【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565)  대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839)  대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다.  2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다.  그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다.  재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조).  원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다.  다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심)

  이러한 건조물의 개념에는 위요지도 포함된다는 것이 판례(대판 2010.4.29, 2009도14643)의 기본적인 입장이다. 따라서 건조물의 이용에 기여하는 토지라 하더라도 위요지로 볼 수 없는 부속토지라면 건조물침입죄의 대상이 될 수 없다. 위요지 역시 일반인의 출입을 통제하는 인적ㆍ물적 설비가 있어야 함은 동일하다. 따라서 유치권자(채권자)가 부당하게 채무자의 토지에 침입했다는 내용의 고소라면 그 토지가 위요지에 해당하는지를 우선 확인하여야 한다. 

대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)][공2010상,1074] 【판시사항】 [1] 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’에 포함되는 ‘위요지’의 의미    [2] 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여 있고, 도로에서 주거용 건물, 축사 4동 및 비닐하우스 2동으로 이루어진 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 축사 앞 공터에 이르기까지 자유롭게 드나들 수 있는 사실 등을 이유로, 차를 몰고 위 통로로 진입하여 축사 앞 공터까지 들어간 행위가 주거침입에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 한다면 일반적으로 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 명확하게 드러났다고 보기 어려우므로, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다.  [2] 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여 있고, 도로에서 주거용 건물, 축사 4동 및 비닐하우스 2동으로 이루어진 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 축사 앞 공터에 이르기까지 자유롭게 드나들 수 있는 사실 등을 이유로, 차를 몰고 위 통로로 진입하여 축사 앞 공터까지 들어간 행위가 주거침입에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제319조 제1항 [2] 형법 제319조 제1항, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결(공2005하, 1809)  대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결(공2010상, 773) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2009. 12. 3. 선고 2008노6095 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 주거침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 주거침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 등 참조). 따라서 건조물의 이용에 기여하는 인접의 부속 토지라고 하더라도 인적 또는 물적 설비 등에 의한 구획 내지 통제가 없어 통상의 보행으로 그 경계를 쉽사리 넘을 수 있는 정도라고 한다면 일반적으로 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 객관적으로 명확하게 드러났다고 보기 어려우므로, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체에 속하지 아니한다고 봄이 상당하다.  2. 원심은, ① 피해자 공소외인의 주거용 건물, 축사 4동 및 비닐하우스 2동으로 이루어진 이 사건 시설과 이에 이르는 시멘트 포장의 통로가 그 통로 입구를 제외하면 산에 둘러싸인 형상으로 위 축사건물 뒤쪽의 산으로 통하거나 외부에서 위 축사건물에 이르는 별도의 길이 없는 점, ② 이 사건 통로 오른편 입구에는 ‘관계자 외 출입금지’라고 쓰인 표지판이 서 있고, 위 주거건물에서 축사에 이르기까지 위 통로 주변에 축사 운영에 필요한 장비나 도구 등이 산재해 있으며, 피해자는 위 통로와 축사 앞 공터를 통해서만 축사에 사료를 공급하고 분뇨를 배출하는 일 등 축사의 운영에 필요한 일을 할 수 있는 점, ③ 피고인들이 이 사건 당시 차를 타고 피해자의 허락을 받지 아니한 채 위 통로에 진입하여 정차한 이 사건 공터는 위 주거건물과 그 다음에 있는 축사 1동을 2~3m 이상 지난 곳일 뿐만 아니라(피고인들의 주장에 의하더라도 위 주거건물을 지나 위 축사 1동 앞에 정차하였다는 것이다), 피고인 2가 차량에서 내려 축사건물들에 대하여 사진을 촬영하는 등의 행위를 하자 피해자는 피고인들이 들어온 것에 대하여 강력하게 항의한 점, ④ 피고인들은 동업자관계에 있는 사람들로서, 이 사건 당시 피고인 1은 피해자와 사이에 피해자가 위 피고인에게 임대한 농지의 사용문제와 관련하여 소송 등의 분쟁이 계속되고 있었고 피고인들은 이전에도 피해자가 이 사건 설비에서 소를 키우고 있음을 알고 있었던 점, ⑤ 이 사건 시설과 같이 업으로 다수의 가축을 기르는 곳에서는 방역(방역)이 사업의 성패를 가르는 가장 중요한 문제 중 하나이어서 차량이든 사람이든 함부로 축사 근처에 진입하는 것은 피해자와 같은 축산업자로서는 용납하기 어려운 행위인 점을 종합하여 보면, 이 사건 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물 및 축사에 부수하여 축사 운영에 필요불가결한 장소이고 비록 문과 담 등으로 통로의 입구를 막지는 아니하였지만 이 사건 시설은 주변이 산으로 둘러싸인 곳으로서 입구에 피해자의 주거건물과 통로 건너편의 비닐하우스 등이 위치하여 외부와의 경계가 명확히 드러날 뿐만 아니라 피해자는 외부인의 출입을 금지하는 취지의 표지판을 입구에 설치하였으므로, 위 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물이나 축사 등의 위요지에 해당한다고 보고, 피고인들이 공동으로 이 사건 통로로 진입하여 축사 앞 공터까지 들어간 행위는 피해자가 거주하면서 관리하는 이 사건 건조물에 침입한 행위라고 인정된다고 판단하여, 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 유죄를 선고하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단에는 수긍할 수 없다. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시설은 과천시 갈현동 마을 입구에서 과천·인덕원 방향으로 난 차량 통행이 빈번한 도로에 바로 접하여서 자리하고 있고, 위 주거건물은 위 도로에 면하여 그로부터 직접 출입할 수 있는 사실, 위 도로에서 이 사건 시설로 들어가는 입구 등에 그 출입을 통제하는 문이나 담 기타 인적·물적 설비가 전혀 없고 시멘트 포장이 된 노폭 5m 정도의 통로를 통하여 누구나 통상의 보행으로 자유롭게 드나들 수 있고, 이는 이 사건 축사 앞 공터에 이르기까지 다를 바 없는 사실, 이 사건 시설은 그 입구를 제외하면 야트막한 언덕의 숲으로 둘러싸인 형상이기는 하나 그 주위로 담이나 철망 등이 설치되어 있지 아니하고 위 도로로부터 그 언덕을 끼고 축사건물 뒤쪽으로 오르는 오솔길이 있고 이를 통하여 축사건물 맞은편의 비닐하우스 앞으로 들어올 수 있는 사실, 피고인들이 차를 타고 들어간 통로 입구 오른쪽의 전주 아래편에 ‘관계자 외 출입금지’라는 팻말이 있지만, 그 바로 뒤에 ‘ ○○ 축산’이라는 커다란 간판이 붙어 있는 비닐하우스가 있어서 이 팻말로써는 위 비닐하우스 외에도 이 사건 시설이나 통로 등 전체에 대하여 외부인의 출입이 제한된다는 점이 일반인의 입장에서 쉽사리 알 수 있다고 보기 어려운 사실을 인정할 수 있다.  앞서 본 법리를 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 차를 몰고 진입한 통로나 축사 앞 공터가 주거침입죄의 객체가 되는 위요지에 해당한다는 것에 대하여 합리적 의심이 배제된다고 쉽사리 단정할 수 없고, 원심이 드는 사정들은 대체로 피해자가 이 사건 설비 및 통로 등에 대하여 가지는 주로 경제적인 이해관계 또는 이 사건 진입행위의 경위 등에 관련된 것으로서 객관적으로 위 통로 등에 대한 외부인의 출입이 제한된다는 사정이 명확하게 드러났는지를 판단함에 있어서 무겁게 고려되어야 할 성질의 것이라고 할 수 없다.   그럼에도 원심이 위 통로와 축사 앞 공터는 이 사건 주거건물이나 축사 등의 위요지에 해당한다고 판단하여 피고인들의 행위가 주거침입에 해당한다고 본 것에는 주거침입죄의 객체에 관한 법리를 오해하였거나 자유심증주의에 반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도690 판결 [업무방해·건조물침입][미간행] 【판시사항】 건조물침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’에 포함되는 ‘위요지’의 의미 / 관리자가 일정한 토지와 외부의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 외부인의 출입을 제한하고 있으나 그 토지에 인접하여 건조물로서의 요건을 갖춘 구조물이 존재하지 않는 경우, 이러한 토지가 건조물침입죄의 객체인 위요지에 해당하는지 여부 (소극)    【참조조문】 형법 제319조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결(공2010상, 1074) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 김유정 외 20인 【원심판결】 대전지법 2016. 12. 22. 선고 2016노2028 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 함께 판단한다. 1. 건조물침입의 점에 대하여 가. 건조물침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 건조물침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조). 그러나 관리자가 일정한 토지와 외부의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 외부인의 출입을 제한하고 있더라도 그 토지에 인접하여 건조물로서의 요건을 갖춘 구조물이 존재하지 않는다면 이러한 토지는 건조물침입죄의 객체인 위요지에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.  나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공사현장에서 당시 건축 중인 이 사건 타워가 기둥과 계단 등을 갖추고 있었고, 피고인들이 이 사건 타워의 계단을 통해 이 사건 타워 상단부에 올라갔으며, 피해자 ○○건설 등은 이 사건 공사현장 외부 경계에 담장과 문 등을 설치하여 출입을 통제하고 있었음을 이유로, 이 사건 공사현장이 건조물이 아니라는 피고인들의 항소이유 주장을 받아들이지 않았다.   다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 사건 타워는 석유화학제품을 만드는 공정에서 촉매제로 사용된 백금을 다시 세척하여 재활용하기 위하여 사용되는 석유정제시설 중 하나인 개질시설로서 사람이 기거하거나 출입을 목적으로 사용되는 장소가 아니다.  ② 당시 이 사건 타워는 아직 신축 중인 상태의 철골구조물로 기둥과 계단 외에 벽이나 천정이라고 볼 수 있는 시설은 갖추어지지 않았고, 그에 대한 접근이나 출입을 제한하는 시설도 없는 상태였다.  ③ 한편 이 사건 공사현장에는 현장사무실이나 경비실 외에 별도의 건조물은 없었던 것으로 보이는데, 이 사건 공사현장이 현장사무실이나 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 당시 피고인들은 그 현장사무실이나 경비실에 출입하지도 않았다.  (2) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 타워는 건조물침입죄의 객체인 건조물로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 이에 따라 이 사건 공사현장도 이러한 건조물의 이용을 위하여 제공되는 토지, 즉 위요지라고 볼 수 없으므로, 피고인들이 이 사건 공사현장에 출입한 행위는 건조물침입죄가 성립할 수 없다.  라. 그럼에도 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 건조물침입의 점을 유죄라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 건조물침입죄의 객체에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 업무방해의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 건조물침입 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 위 부분 공소사실과 피고인들에 대한 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심)

   만일 유치권자가 침입한 토지가 골조공사 정도만 완공된 공사현장이라면 그러한 현장에 현장사무소로 쓰이는 컨테이너와 같은 가건물이 있다 하더라도 그 공사현장은 컨테이너라는 건조물의 위요지로 볼 수 없으므로 주거침입죄 (미완성의 건조물에 대해서)나 건조물침입죄(위요지에 대해서) 모두 다 성립하지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대판 2005.10.07, 2005도5351). 

대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·업무방해][공2005.11.15.(238),1809] 【판시사항】 [1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물의 의미와 그 범위   [2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다.  [2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, 피고인들이 위 공사현장에 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실 자체에 들어가지 아니하였다면, 피고인들이 위 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제319조 제1항[2] 형법 제319조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결(공1989, 569)   대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권두섭 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 22. 선고 2004노3909 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 지시를 받은 파업참가 근로자들이 야간이나 이른 아침에 경비원의 통제를 피하여 담을 넘는 등의 방법으로 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인 1대에 3명 내지 5명 정도씩 조를 편성하여 몰려 올라가 이를 전면·배타적으로 점거하고 농성에 돌입한 사실, 그 점거농성기간도 주·야간을 포함하여 이틀이 넘는 사실, 이로 인하여 사용자나 시공회사측이 타워크레인에 출입하거나 합법적인 대체근로를 하는 것도 사실상 불가능해지고 각 건축공사 현장에서 크레인과 연관된 시공작업도 모두 정지될 수밖에 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위가 시공회사의 건물신축 업무에 대한 업무방해죄를 구성하고, 또한 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 업무방해 내지 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 검사의 상고이유에 대한 판단 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결 등 참조), 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 피고인이 침입하였다는 타워크레인은 동력을 사용하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되어 있을 뿐, 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니한 사실 등을 인정하고 나서, 위 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 위 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, (2) 피고인등이 침입하였다는 각 공사현장에는 각 시공회사가 각 공사현장의 외곽에 담장(펜스)을 설치하고 경비를 두어 외부에서의 공사현장에로의 출입을 통제하고 있었고, 위 각 공사현장에서는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치되어 있었던 사실, 그러나 피고인등은 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에는 들어가지 아니한 사실, 당시 위 각 공사현장 내에서는 건축 중인 건축물의 일부 층에 대한 골조공사가 진행되고 있었는데 당시 위 건축 중인 건축물은 아직 벽, 기둥, 지붕, 천정 등을 완전히 갖추지 못하여 일반인의 관점에서 볼 때 사람이 기거하거나 출입하기에 적합할 정도로 완성되지 아니한 상태였던 사실 등을 각 인정하고 나서, 위 각 공사현장은 그 안에 있는 현장사무실 또는 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지가 아니고, 위 각 공사현장 내의 건축 중인 건물은 아직 주거침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 완성되지 못하였으므로, 피고인 등이 위 각 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 각 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 주거침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나, 주거침입죄의 객체인 건조물 내지 그 위요지에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

   한편 부동산에 대해서 채권을 가지고 있는 자라 하더라도 정당하게 유치권을 행사하기 위해서는 현재 부동산을 점유하거나 관리하는 자의 승낙을 받고 점유하는 것이 원칙이다. 수급인이 미지급인 공사비를 받기 위해서 건설현장에 임시숙소로 사용할 컨테이너를 설치하는 등의 유치권을 행사하기 위해서는 도급인이 아닌 토지 소유주에게 토지사용에 대한 승낙을 받아야 한다. 하지만 실질적으로 채무자의 입장이 되는 부동산 소유자나 관리자가 채권자(공사비를 지급받지 못한 수급인)에게 유치권행사를 하라고 자신의 토지나 건물에 점유를 승낙한다는 것은 우리 사회에서는 상식적으로 판단해도 있을 수 없는 일이다. 
  단순히 토지 소유자의 승낙이 없다는 이유로 이러한 사안들을 일률적으로 건조물침입죄로 처벌한다면 사회적 약자에게는 불공정한 결과가 되고 만다. 건설공사에서 재하청을 받는 하수급인이라면 공사 관련자 중 법적경제적 지위가 가장 열악한 처지에 있으므로 하수급인이 도급인이나 건물 소유자의 승낙을 받고 유치권을 행사한다는 것은 사실상 기대하기 어려운 일이라 하겠다. 

    민법이나 민사집행법 등의 법률에도 유치권행사를 위한 부동산 점유과정의 정당한 법적 절차나 방법을 명문으로 규정한 바가 없다. 따라서 경찰수사단계에서는 불법 점유에 해당하는지의 판단은 토지소유주의 승낙 유무가 아니라 위에서 설명한 유치권 성립요건을 갖추었는지에 따라 결정해야 한다. 그러므로 채권이 존재하지 않거나 기본적인 성립요건을 갖추지 못한 유치권을 행사하기 위해 타인의 주거나 건조물에 침입했음이 명백한 경우에 한하여 본죄의 성립을 인정해야 한다.  

대법원 2024. 2. 8. 선고 2023도16595 판결 [건조물침입]〈피고인이 법원의 접근금지가처분 결정에 반하여 피해자의 사무실에 출입한 사건〉[공2024상,545] 【판시사항】 [1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 거주자나 관리자의 승낙 없이 몰래 들어간 경우 또는 출입 당시 거주자나 관리자가 출입의 금지나 제한을 하였음에도 이를 무시하고 출입한 경우, 침입행위에 해당할 수 있는지 여부(적극)   [2] 피고인이 ‘갑에게 100m 이내로 접근하지 말 것’ 등을 명하는 법원의 접근금지가처분 결정이 있는 등 피고인이 갑을 방문하는 것을 갑이 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 갑이 근무하는 사무실 안으로 들어감으로써 건조물에 침입하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 위 결정에 반하여 갑이 근무하는 사무실에 출입한 것은 갑의 명시적인 의사에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 출입의 금지나 제한을 무시하고 출입한 경우로서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 보더라도 사실상 평온상태가 침해된 것으로 볼 수 있으므로 건조물침입죄가 성립한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거, 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 거주자나 관리자의 승낙 없이 몰래 들어간 경우 또는 출입 당시 거주자나 관리자가 출입의 금지나 제한을 하였음에도 이를 무시하고 출입한 경우에는 사실상의 평온상태가 침해된 경우로서 침입행위가 될 수 있다.   [2] 피고인이 ‘갑에게 100ｍ 이내로 접근하지 말 것’ 등을 명하는 법원의 접근금지가처분 결정이 있는 등 피고인이 갑을 방문하는 것을 갑이 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 갑이 근무하는 사무실 안으로 들어감으로써 건조물에 침입하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 법원이 접근금지가처분 결정정본에 기하여 피고인에게 ‘갑의 의사에 반하여 갑에게 100ｍ 이내로 접근하여서는 아니 되고, 갑에게 면담을 요구하여서는 아니 되며, 전화를 걸거나 편지, 문자메시지, 이메일을 보내는 방법으로 갑의 평온한 생활 및 업무를 방해하여서는 아니 된다. 위 각 의무를 위반할 때에는 갑에게 그 위반이 있을 때마다 1회에 10만 원을 지급하라.’는 내용의 간접강제결정을 고지하였고, 피고인은 위 간접강제결정에서 정한 부작위의무를 위반하여 갑의 사무실에 들어간 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 간접강제결정에 반하여 갑이 근무하는 사무실에 출입한 것은 갑의 명시적인 의사에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 출입의 금지나 제한을 무시하고 출입한 경우로서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 보더라도 사실상 평온상태가 침해된 것으로 볼 수 있으므로 건조물침입죄가 성립한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제319조 제1항 [2] 형법 제319조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 장원철 【원심판결】 서울중앙지법 2023. 11. 10. 선고 2022노3418 판결 【주 문】 원심판결 중 2021. 9. 7. 건조물침입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2021. 9. 7. 건조물침입 부분 공소사실의 요지 피고인은 2021. 9. 7. 16:05경 피고인으로 하여금 피해자 공소외인에게 100m 이내로 접근하지 말 것을 명하는 법원의 결정이 있는 등 피해자가 피고인이 피해자를 방문하는 것을 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 피해자의 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’ 이라 한다) 안으로 들어가 이 사건 사무실에 침입하였다.   2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. ① 이 사건 사무실은 법률상담을 하러 오는 고객이 관리자의 승낙 아래 자유롭게 드나드는 건조물이고, 피고인은 직원의 안내에 따라 이 사건 사무실 내의 상담실에 들어가 피해자를 기다렸다. ② 피고인의 이 사건 사무실 출입행위가 피해자의 의사에 반한다고 하더라도, 피고인은 출입과정에서 별다른 제지 없이 평온·공연하게 이 사건 사무실에 들어간 것이므로 사실상의 평온이 해쳐졌다고 보기 어렵다.  3. 대법원의 판단 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거, 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 거주자나 관리자의 승낙 없이 몰래 들어간 경우 또는 출입 당시 거주자나 관리자가 출입의 금지나 제한을 하였음에도 이를 무시하고 출입한 경우에는 사실상의 평온상태가 침해된 경우로서 침입행위가 될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 서울동부지방법원은 2010. 3. 22. 같은 법원 2009카합876호 접근금지가처분 결정정본에 기하여 피고인에 대하여 ‘이 결정 고지일부터 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 100m 이내로 접근하여서는 아니 되고, 피해자에게 면담을 요구하여서는 아니 되며, 전화를 걸거나 편지, 핸드폰 문자메시지, 이메일을 보내는 방법으로 피해자의 평온한 생활 및 업무를 방해하여서는 아니 된다. 위 각 의무를 위반할 때에는 피해자에게 그 위반이 있을 때마다 1회에 10만 원을 지급하라.’는 내용의 간접강제결정(이하 ‘이 사건 간접강제결정’이라 한다)을 하였고, 피고인은 그 무렵 이 사건 간접강제결정을 고지받았다.  2) 피고인은 이 사건 간접강제결정에서 정한 부작위의무를 위반하여 2021. 9. 7. 이 사건 사무실에 들어갔다. 다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인이 이 사건 간접강제결정에 반하여 피해자가 근무하는 사무실에 출입하는 것은 피해자의 명시적인 의사에 반하는 행위일 뿐만 아니라, 출입의 금지나 제한을 무시하고 출입한 경우로서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 보더라도 사실상 평온상태가 침해된 것으로 볼 수 있으므로, 건조물침입죄가 성립한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 건조물침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 파기의 범위 원심판결 중 2021. 9. 7. 건조물침입 부분은 파기되어야 한다. 원심이 유죄로 인정한 부분과 위 공소사실 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 검사만이 위 건조물침입 부분에 대하여 상고한 이 사건에서 유죄 부분은 분리·확정되었다.   5. 결론 원심판결 중 2021. 9. 7. 건조물침입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 김선수 오경미 서경환(주심)

대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도5940 판결 [업무방해·특수건조물침입][미간행] 【판시사항】 [1] 건조물침입죄의 보호법익 및 관리자가 건조물을 사실상 점유·관리하는 경우, 사법상 권리자라 하더라도 정당한 절차에 의하지 아니하고 건조물에 침입한 때에는 건조물침입죄가 성립하는지 여부(적극) / 침입 당시 관리자가 건조물을 사실상 점유·관리하여 그에 따른 ‘사실상 평온’을 누리고 있었는지 판단하는 방법  [2] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 판단하는 기준 / 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 하자가 있더라도 그 정도가 반사회성을 띠거나 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 경우, 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 형법 제319조 [2] 형법 제314조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결(공1984, 944)   대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4875 판결 [2] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결   대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도9828 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 백두 담당변호사 전병찬 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 28. 선고 2020노2577 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 특수건조물침입 부분에 관한 판단 가. 건조물침입죄는 관리하는 건조물의 사실상 평온을 보호법익으로 하므로, 관리자가 건조물을 관리할 법률상 정당한 권한을 가지고 있는지는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 관리자가 건조물을 사실상 점유·관리하는 경우라면 설령 정당한 권원이 없는 사법상 불법점유이더라도 적법한 절차에 의하여 점유를 풀지 않는 한 그에 따른 사실상 평온은 보호되어야 하므로 사법상 권리자라 하더라도 정당한 절차에 의하지 아니하고 건조물에 침입한 경우에는 건조물침입죄가 성립한다(대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4875 판결 등 참조). 침입 당시 관리자가 건조물을 사실상 점유·관리하여 그에 따른 ‘사실상 평온’을 누리고 있었는지는 건조물에 대한 점유 개시의 경위뿐만 아니라 점유 기간 및 현황, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  나. 원심은 피해자들 측이 불법적으로 이 사건 공사현장을 점거하였지만 관할 경찰서로부터 집단민원현장 경비원배치신고 및 관련 허가를 받아 약 65일간 경비원을 상주시키면서 점유·관리하여 온 상황에서 피고인들이 정당하고 적법한 절차에 의하지 않고 이 사건 공사현장 및 건조물에 침입한 이상 건조물침입죄가 성립한다는 등의 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 특수건조물침입의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 특수건조물침입죄의 성립과 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 업무방해 부분에 관한 판단 가. 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없다. 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 하자가 있더라도 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르거나 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도9828 판결 등 참조).   나. 원심은 판시와 같은 이유로 피해자들이 이 사건 공사현장 및 건조물을 관리하는 업무는 법률상 보호가치 있는 업무로서 피고인들이 그 업무를 방해한 행위는 업무방해죄에 해당한다는 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 업무방해의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 보호대상인 ‘업무’ 및 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 피고인 3의 양형판단에 법리오해가 있다는 주장에 관한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유 주장은 부적법하고, 이러한 경우에 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수법이나 범행   전후의 정황 등의 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도5015 판결 등 참조).  피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 양형재량권을 일탈·남용하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다는 주장은 원심의 양형이 부당하다는 취지로서, 앞에서 본 법리에 의하면 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021도4016 판결 등 참조).   4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도419 판결 [재물손괴·건조물침입][미간행] 【판시사항】 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건    【참조조문】 형법 제319조 제1항 【참조판례】 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결(공2022상, 819) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김배년 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 21. 선고 2021노975 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건조물침입 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 고양시 (주소 생략) 2층 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 피해자 공소외인에게 2017. 5.경부터 2019. 5.경까지 임대한 사람으로, 피해자가 2018. 12.경 이 사건 점포에서의 카페 영업을 중단하면서 피고인에게 임차 희망자가 방문하는 경우 출입문 개폐에 사용하도록 출입문 열쇠를 맡기자, 2019. 3. 25. 위 열쇠로 임의로 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 침입하였다 나. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 이 사건 점포 내에 있던 공소외인 소유 집기 등을 철거하기 위해 이 사건 점포에 들어간 것은 공소외인의 의사에 반하는 것으로서 침입행위에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.  다. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 관련 법리 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 공소외인이 2017. 5. 1. 피고인으로부터 이 사건 점포를 임대차기간 2017. 5. 10.부터 2019. 5. 9.까지로 정하여 임차하고 그 무렵부터 그곳에서 카페를 운영하였던 사실, 공소외인이 2018. 11.경 위 카페 영업을 중단하는 한편 2018. 12.경 피고인에게 이러한 영업중단 사실을 고지하면서 이 사건 점포의 열쇠를 교부한 사실, 피고인이 2019. 3. 25. 이 사건 점포의 출입문을 열고 들어가 그곳에 있던 공소외인 소유 집기 등을 임의로 철거한 사실이 인정된다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포의 관리자인 공소외인은 피고인에게 이 사건 점포의 열쇠를 교부함으로써 출입을 승낙하였고, 피고인이 이러한 관리자의 승낙 아래 통상적인 출입방법에 따라 이 사건 점포에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 들어갔다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 있던 집기 등을 철거할 목적으로 이 사건 점포에 들어간 것이어서 공소외인이 이러한 사정을 알았더라면 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 이 사건 점포에 출입하였다고 평가할 수 없다.  4) 그런데도 피고인이 공소외인의 의사에 반하여 이 사건 점포에 출입하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 건조물침입죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 재물손괴 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 재물손괴 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물손괴죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 건조물침입 부분은 파기되어야 하는데, 위 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)

울산지법 2020. 4. 10. 선고 2019고정367 판결 [건조물침입·재물손괴] 확정[각공2020상,493] 【판시사항】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 특정 호실의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 특정 호실에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례   【판결요지】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 빌라 302호(이하 ‘302호’라고만 한다)의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안이다.   피고인은 302호의 공동점유자 을로부터 점유를 적법하게 이전받은 후 그곳에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시한 점, 피고인은 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그 후 그곳에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었으므로 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당한 점, 피고인은 얼마 후 이와 같이 302호의 도어락이 교체된 것을 알고 을의 동의를 얻어 다시 도어락을 교체하였는데, 당시 302호는 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보이고, 그 무렵 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였던 점(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지도 의심스럽다) 등을 종합하면, 피고인이 갑이 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있고, 공실이던 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 피해 정도가 무겁지 아니하며, 갑은 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었으므로, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.   【참조조문】 형법 제20조, 제319조 제1항, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이중제 외 1인 【변 호 인】 변호사 김혜영 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표로 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○ ○○(이하 ‘이 사건 빌라’)를 시공한 자이고, 공소외 3은 위 건물의 외부 벽 등의 공사를 하도급받아 시공한 자이고, 피고인은 위 건물의 골조공사를 하도급받아 시공한 자로 2017. 11. 19. 위 건물의 소유권이 건축주 공소외 4로부터 피해자 공소외 5로 이전되고 공사비 지급이 원활히 되지 않자 위 건물의 302호의 현관 도어락을 임의로 교체하고 들어가 유치권을 행사할 것을 마음먹었다.   피고인은 공소외 1과 공동하여, 2018. 5. 일자불상경 피해자 공소외 5 소유의 울산 (주소 생략) 이 사건 빌라 302호에서, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내어 새로운 도어락으로 교체하고, 위 302호에 들어가 피해자 공소외 5 소유의 도어락 시가 미상을 손괴하고, 피해자 공소외 5가 관리하는 건조물에 침입하였다.  2. 인정 사실 이 사건 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 공소외 2 주식회사의 대표자인 공소외 1은 이 사건 빌라를 시공하여 공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하자 준공 직후인 2017. 10.경 이 사건 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시하였다.  나. 공소외 1은 2017. 12.경 이 사건 빌라의 실질적인 건축주이자 소유자인 공소외 5와 사이에 이 사건 빌라의 유치권은 공소외 1이 책임지기로 하고 각 호실을 팔아 매각대금을 나누기로 합의하였다. 공소외 1은 이 사건 빌라 각 호실의 매도를 위하여 비밀번호를 공소외 5와 공유하였고 2018. 3.경까지 도어락 문제로 인한 분쟁은 없었다.  다. 한편 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 빌라의 습식공사 등을 하도급받아 시공하였으나 공사대금을 지급받지 못하자 공소외 2 주식회사 부사장 공소외 6으로부터 이 사건 빌라 302호의 점유를 이전받았다.  라. 피고인이 이 사건 빌라 302호의 점유를 개시한 후 도어락 비밀번호를 변경하지 않은 채 몇 번씩 방문만 하였던 것으로 보이는데(피고인이 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호 도시가스 사용신청을 하였다), 그 후 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 이 사건 빌라 302호에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하였다.  마. 이 사건 빌라의 매수희망자를 소개해 달라는 부탁을 받은 공소외 7은 이 사건 빌라 302호를 비어 있는 호실로 알고 들어가려고 하였으나 피고인이 전항과 같이 도어락 비밀번호를 변경해 놓은 탓에 들어가지 못하였다. 공소외 7은 2018. 4. 11. 무렵 공소외 1에게 새로운 비밀번호를 전해 듣고 들어가 피해자 공소외 5의 부탁으로 피고인이 가져다 놓은 행거와 옷가지를 내다 놓고 도어락을 교체하였다.  바. 피고인은 교체된 도어락으로 인하여 이 사건 빌라 302호에 들어가지 못하자 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 도어락을 교체하고 들어갔다(이 사건 공소사실).  3. 판단 가. 정당행위가 인정되려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6187 판결 등 참조).  나. 이 사건 증거 및 위 인정 사실에 의하면 아래 사정이 인정된다. ① 피고인은 이 사건 빌라 302호의 공동점유자인 공소외 1로부터 이 사건 빌라의 점유를 적법하게 이전받았다. ② 그 후 피고인은 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시하였다.  ③ 피고인은 이 사건 빌라 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로, 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 2018. 4. 11. 무렵 이 사건 빌라 302호에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었는바, 이는 피고인이 이 사건 빌라 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당하다.  ④ 피고인은 그 후 얼마 지나지 않아 이와 같이 이 사건 빌라 302호의 도어락이 교체된 것을 알고, 점유를 이전받은 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 이 사건 공소사실과 같이 다시 도어락을 교체하였다. 당시 이 사건 빌라 302호는 위 ③항과 같이 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보인다. 그 무렵 이 사건 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였다(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지 여부도 의심스럽다).  다. 결론적으로, 피고인이 피해자가 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다. 공실이던 이 사건 빌라 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니하다. 피해자는 이 사건 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었다(2. 나.항). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴하고 이 사건 빌라 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.    판사   정현수

대법원 2019. 12. 27. 선고 2019도14623 판결 [권리행사방해·건조물침입][미간행] 【판시사항】 [1] 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부 (소극)    [2] 피고인이, 갑 주식회사가 유치권을 행사 중인 건물을 강제경매를 통하여 자신의 아들 을 명의로 매수한 후 그 잠금장치를 변경하여 점유를 침탈함으로써 갑 회사의 유치권 행사를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 타인과의 명의신탁약정 아래 타인 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 때에는 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되므로, 피고인이 위 건물에 대한 갑 회사의 점유를 침탈하였더라도 피고인의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판단에 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 형법 제323조 [2] 형법 제323조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결(공2010상, 694)  대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결(공2017하, 1433) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 율전 담당변호사 전병관 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 27. 선고 2018노3864 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 직권판단 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 가. 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 등 참조).   나. 원심은, 피고인은 2017. 7. 12. 강제경매를 통하여 아들인 공소외 1의 명의로 이 사건 건물 501호를 매수한 사람으로, 2017. 9. 5. 06:00경 위 건물 501호에서 열쇠수리공을 불러 잠금장치를 변경하여 피해자 공소외 2 주식회사의 위 건물 501호에 대한 점유를 침탈함으로써 피해자 공소외 2 주식회사의 유치권 행사를 방해하였다는 요지의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  다. 그러나 이 부분 공소사실에 의하더라도, 피고인은 아들인 공소외 1 명의로 강제경매를 통하여 이 사건 건물 501호를 매수하였다는 것인데, 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 때에는 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되는 것이므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 피고인이 위 건물 501호에 대한 공소외 2 주식회사의 점유를 침탈하였다고 하더라도 피고인의 물건에 대한 타인의 권리행사를 방해한 것으로 볼 수는 없다.  라. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 위 건물 501호에 대한 점유를 침탈한 행위가 권리행사방해죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 권리행사방해죄에 있어서의 ‘자기의 물건’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.   2. 파기의 범위 한편 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.  3. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준   [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례   [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부(적극)   [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례   【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.   [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례.  [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.   [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제358조 [2] 형법 제319조, 민법 제100조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 [4] 형법 제319조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준   [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

 2) 업무방해유형범죄   

   유치권자가 정당한 권한도 없이 공사 중인 부동산에 침입을 하면 건조물침입죄가 성립하지만 침입 이후에 부동산 소유주나 도급업자의 공사업무가 더 이상 진행되지 못하도록 물리적으로 방해를 하면 법정형이 더 높은 업무방해죄(형법 제314조)를 적용할 수 있다.
   물론 침입의 대상인 건물이 ‘관리하는 건조물’이나 ‘주거’에 해당하지 않으면 침입 유형의 범죄는 당연히 성립되지 않는다. 판례(대판 2008.5.30, 자 2007마98)에 의하면, 철근골조공사 정도만 완성된 상태의 정착물이라면 토지의 부합물로 보아서 유치권을 행사할 수 있는 대상조차 되지 않는다. 건조물침입죄가 성립하지 않는다면 그 다음으로는 침입으로 인하여 정당한 업무의 방해가 있었는지를 검토할 수 있다. 

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정  [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)    【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.   2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여   상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

    건설현장에서 주로 발생하는 사건을 예로 들면, 전체공사를 의뢰받은 도급인이 이미 부도가 나서 잠적한 상태에서 토지 소유주가 새로운 도급인에게 공사를 맡겨 공사를 재개하는 과정에 이전 도급인으로부터 토지굴착공사만 하수급 받은 자가 공사현장에 유치권을 행사하면서 새로운 도급인의 공사장 출입을 저지하면서 공사를 방해하는 경우라 하겠다. 이러한 유형의 사건들은 고소가 되더라도 사안에 따라서 유치권자의 행위가 정당행위에 해당되어 업무방해죄의 위법성이 조각되는 경우가 상당히 있다. 
   민법의 유치권 조항(제320조)에 의하면 그 물건에 관하여 생긴 채권이라고 규정하고 있다. 따라서 정당한 유치권 행사를 하기 위해서는 유치된 물건과 채권 사이에 밀접한 연관관계가 있어야 하는데 판례 (대판 2005.9.7, 2005다16942)는 이 점에 대해서 ‘유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권의 목적물 자체로부터 발생한 경우’라고 보고 있다. 그렇다면 위의 사례에서 과연 토목공사를 한 하수급자의 채권은 목적물 자체인 토지로부터 발생한 것인지 또는 그 토지 위에 공사 중인 건물과 토목공사 대금채권과는 밀접한 관련성이 있는지에 따라 유치권 행사의 합법성 여부가 결정된다. 

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부  (적극)    [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준  (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.   [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)  대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

   유사한 사례로, 신축 중인 건물이 흙파기(정지)공사 정도만 된 상태에서 건축주가 부도가 나서 경매에 의해 경락인에게 해당 토지의 소유권이 이전되었다면 정지공사를 한 수급업자는 토지에 대한 유치권을 행사할 수 없을 것이다. 그 이유는 경락인 입장(해당 토지에 건물을 신축할 의사가 없음)에서 판단하면 기존의 정지공사는 특정건물신축을 하기 위한 공사이지 자신이 경락 받은 토지 자체의 효용을 높이기 위한 공사가 아니기 때문이다. 그러나 경락인이 토지 위에 건설 중인 건물(설사 철근공사만 완공된 상태라 하더라도) 자체를 토지와 함께 경락받아 동일한 공사를 재기하는 경우라면 흙파기 공사를 한 수급인은 유치권을 행사할 수 있다고 본다
   유치권의 대상이 부동산이고 부동산은 토지와 건조물을 포함하는 개념이므로 토지에 토목공사를 하였다면 해당 토지 자체와 토목공사에 따른 채권 사이에는 견련관계가 있다고 보아야 사회상규에 일치할 수 있다. 건물을 신축하는 과정에서 토지를 파고 다듬는 토목공사는 도급계약에 의해 수급인이 제공한 노무 등의 효과가 대상물인 토지에 충분히 반영되어 있으므로 토지에 유치권을 행사하더라도 무방하다고 본다. 건물신축공사를 하기 위해서는 당연히 토목(흙파기)공사가 전제되어야 하므로 이미 해당 토지의 경제적 가치는 토목공사 전보다 훨씬 증대된 상태로 보아야 한다. 
   따라서 하수급업자의 토목공사 대금이라는 채권은 이전 도급인에게만 주장할 수 있고 새로운 도급인이나 토지 소유주에게는 주장할 수 없다는 이유로 유치권 행사가 불법이라는 주장(김상명, 2012 ; 151)은 납득하기 어렵다. 유치권행사를 불법으로 보는 견해에 의하면, 수급인이 목적물의 가치를 증가시켰기 때문에 취득하는 공사대금채권은 양 당사자의 합의에 의해서 발생한 것으로 본다. 따라서 이러한 공사대금채권을 도급인이 아닌 제3자에게는 주장할 수 없으므로 토목공사만 한 하수급업자라면 토지소유주나 새로운 도급인에게 유치권을 주장할 수 없다는 것이다. 하지만 우리나라의 유치권은 당사자의 의사와는 상관없이 민법규정에 의해 성립하는 물권에 속하는 것이지 독일처럼 채권은 분명히 아니기 때문에 제3자에 대한 주장도 가능하다고 보아야 한다.8)  

8) 비교법적으로 볼 때, 독일민법의 경우는 채권관계의 법(Recht der Schuldverhaltnisse)에서 채권적 급부거절권(Zurückbehaltungsrecht)의 일종으로서 유치권을 규정하고 있으며(독일민법 제273조), 독일민법 320조에서 뜻하는 동시이행의 항변권(Einrede des nicht erfullten Vertrags)도 당연히 채권적 유치권에 해당한다. 즉, 쌍무계약(gegenseitigen Vertrag)에 기하여 의무를 지는 사 람이라면 반대급부(gegenleistung)가 실행되기까지 급부를 거절할 수 있는 단순한 채권으로 보고 있다(Busche. in, 2009 : §273, §320). 따라서 독일이라면 위의 사례에서처럼 토지공사를 한 하수급인이라면 제3자인 토지소유주에 대해서는 채권인 유치권을 주장할 수 없게 된다. 하지만 우리 민법은 유치권을 제3자에 대해서도 효력이 있는 물권(Sachenrecht)으로 구성하고 있으므로 충분히 가능하다고 해석해야 한다.

 

  결론적으로 토목공사만 수행한 하수급자라 하더라도 공사현장인 해당 토지 위에 컨테이너 등을 가져다 놓고 기거하면서 유치권을 행사한다면 일단 불법 점유는 아닌 것으로 보아야 한다. 다만 유치권행사란 해당 부동산을 단순히 점유할 권리가 있다는 것이지 점유를 전후하여 타인의 정당한 업무까지 방해할 권리가 있다는 의미로 해석해서는 안 된다. 
   우리 사회의 이러한 분쟁에서는 새로운 도급인이나 소유자가 하수급인의 유치권을 인정하면서 동시에 미완성 건물의 공사는 계속 진행한다는 내용으로 서로 합의를 하는 것이 가장 이상적인 해결방법이라 하겠다. 하지만 사회적 강자인 갑과 약자인 을의 입장이 분명히 구별되는 우리 사회 분위기에서 이러한 합의를 하는 사례는 아쉽게도 매우 드문 형편이다. 
   한편 형법은 업무방해죄를 허위사실 유포, 위계, 위력행위에 의해서만 범죄성립이 가능하도록 한정시켜 놓았다. 만일 정당한 유치권행사로 인하여 상대방에게 소극적, 반사적으로 공사방해라는 결과가 발생했더라도 위의 3가지 행위에 의하지 않았다면 업무방해죄는 결코 성립할 수 없다. 이에 관하여 판례 (대판 2013. 2.28, 2011도16718)도 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것이라면, 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 특별한 사정이 없는 한 업
무방해죄는 성립하지 않는 것으로 보고 있다. 

대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결 [명예훼손·업무방해][공2013상,611] 【판시사항】 정당한 권한 행사가 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)    【판결요지】 업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고, 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.   【참조조문】 형법 제314조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 이재호 외 1인 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 18. 선고 2011노166 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 새마을금고를 통한 업무방해의 점 업무방해죄의 수단인 위력은 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 억압적 방법을 말하고 이는 제3자를 통하여 간접적으로 행사하는 것도 포함될 수 있다. 그러나 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 따라서 제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 그 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.  원심은, 그 판시와 같은 이유로 ○○광역시개인택시운송사업조합 새마을금고(이하 ‘새마을금고’라 한다)의 임원이 되기 위하여는 ○○광역시개인택시운송사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)의 조합원 자격을 갖추어야 하기 때문에 새마을금고가 사실상 조합의 영향력 하에 있어 그 권고사항을 따르지 않을 수 없는 지위에 있음을 이용하여, 조합 이사장 지위에 있는 피고인이 조합 이사장 명의로 새마을금고에 공문을 보내 ○○개인택시신문(이하 ‘택시신문’이라 한다)에 게재하던 광고를 중단하도록 한 행위가 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 판단하였다.  그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이사장으로 근무하는 조합은 개인택시운송사업에 관한 정부시책에 협력하고 택시운송사업의 합리화와 공익성 제고 및 조합원 상호간의 친목도모와 사업의 발전 등 공동의 이익증진을 도모함을 목적으로 하고 있고, 이러한 목적을 달성하기 위한 사업 중 하나로 새마을금고를 설립한 사실, 새마을금고의 주된 사무소는 조합 내에 두고 그 업무구역도 조합과 동일한 사실, 새마을금고의 임원은 조합의 조합원 자격을 갖추어야 하고, 새마을금고 회원의 구성은 조합원, 조합 산하기관 직원 및 고용원과 그 가족들인 사실, 매주 월요일 오전 조합 이사장실에서 조합 이사장의 주재 아래 조합의 전무, 실장, 부장 및 새마을금고의 상근이사와 상근감사 등이 참석하여 부서장 회의를 개최하는데, 이는 일주일간의 조합 및 새마을금고의 전반적인 업무에 대한 보고 시간으로 활용되는 사실, 택시신문이 2009. 4. 29.경 조합 이사장인 피고인의 택시정보화사업에 관한 잘못된 처리내용을 알리는 기사를 게재하자, 조합 이사회는 그 기사 내용이 조합 집행부를 비방하여 조합을 음해하려 한다고 판단하고 2009. 5. 8.경 회의를 열어 택시신문으로 하여금 ‘ ○○개인택시신문’이라는 명칭을 사용하지 못하도록 하는 가처분 신청 및 민·형사 제소 등에 관하여 논의한 사실, 그 과정에서 이사 공소외 1의 긴급 제안에 따라 택시신문에 새마을금고 또는 조합원이 광고를 게재하지 못하도록 하는 방침의 안건이 발의되어 조합 이사장인 피고인의 의사진행에 따라 조합 이사회 만장일치로 통과된 후, 그 결의 내용이 조합 이사장 명의로 ‘광고게재 금지 권고 통보’라는 공문으로 새마을금고에 전달된 사실, 그 공문에는 조합의 방침에 따르지 않는 새마을금고 소속 조합원은 징계위원회에 회부될 수 있다고 기재되어 있는 사실, 그 후 단발적으로 택시신문에 광고를 게재해 오던 새마을금고는 택시신문 광고를 중단하게 된 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제3자의 의사결정에 직접적으로 관여하거나 지시할 권한을 가지고 있는 행위자가 그 권한 범위 내에서 업무상의 지시 등을 하면서 그 실행을 확실하게 하기 위하여 지시 등에 따르지 않는 경우의 제재조치 등을 강조하는 과도한 표현을 사용하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 행위자 자신의 고유권한을 행사한 범주에서 벗어나는 것은 아니라고 할 것인데, 이 사건 조합의 정관, 새마을금고의 설립 경위, 새마을금고 임원 및 회원의 구성, 조합과 새마을금고 사이에 주기적으로 이루어지는 업무보고 및 의사결정 과정 등을 고려하면, 조합과 새마을금고는 상호간 업무적으로 밀접하게 연관되어 있고 조합이 새마을금고의 업무에 직·간접적으로 관여할 권한을 가지고 있다고 볼 만한 사정도 상당하다고 보인다[피고인과 피해자는 모두 새마을금고가 조합에 소속되어 있거나 조합의 산하기관이라는 취지로 진술하고 있기도 하다(공판기록 217쪽, 수사기록 13, 14, 567쪽 참조)].  따라서 원심으로서는 새마을금고의 일반적인 경영 및 운영에 관한 사항에 대하여 조합 이사회가 논의·결정할 권한이 있는지, 조합 이사회가 새마을금고에 대하여 특정 매체에 광고게재를 중단하도록 의결하는 것이 그 업무상의 권한 범위에 속하는지, 위 이사회결의가 이루어질 당시 새마을금고의 대표자 등도 동석하여 논의 과정에 참여하였는지, 그리고 나아가 그러한 권한 행사가 정당한 권한 행사를 빙자하였다거나 사회통념상 용인되는 범위를 넘는 등 특별한 사정이 있는지 여부 등에 대하여 면밀하게 심리한 다음 피고인의 위 이사회결의 내용 통보 등의 행위가 택시신문에 대한 업무방해죄를 구성하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 조합 이사장으로서 새마을금고에 광고게재 중단을 요구한 행위가 업무방해죄를 구성하는 위력의 행사에 해당함을 전제로 업무방해죄가 성립한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄에 있어 위력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다.  나. 명예훼손의 점 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 명예훼손의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심 법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다.  2. 검사의 상고이유에 대하여 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 억압적 수단으로서, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 피해자 이외의 제3자를 통하여 가해지더라도 상관이 없으며, 그로 인하여 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만 적어도 자유로운 의사결정이나 행동을 하는 것이 현저히 곤란하게 되는 정도에는 이르러야 하고, 그 정도의 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 동기와 목적, 인원수 및 행위의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 2에게 택시신문에의 광고게재를 중단하도록 요구한 행위가 업무방해죄의 위력에 해당하지 아니하고, 또한 위력에 해당한다 하더라도 업무가 방해되었다거나 업무방해의 결과가 초래될 위험이 발생하지 않았다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무방해죄의 위력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 새마을금고를 통한 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 명예훼손 부분도 이와 형법 제37조 전단의 실체적 경합관계에 있어 1개의 형이 선고된 이상 함께 파기될 수밖에 없다. 이에 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

   실제로 이런 사건에서 논의가 되는 행위유형은 위력행사가 있었느냐의 문제인데, 기존 판례들(대판 2009. 9.10, 2009도5732 ; 대판 2013.11.28, 2013도4430)의 설명만 가지고는 위력의 개념을 명확하게 이해하기가 애매하지만, 공사 현장이라면 적어도 물리적이고 폭력적인 세력을 이용하는 정도가 되어야 위력에 해당할 수 있다. 따라서 피고소인 2명 정도(예, 공사의 일부를 하청 받은 영세한 하수급업자인 부부)가 다수의 공사장 젊은 인부들을 상대로 위력을 행사하여 공사를 방해했다는 식의 터무니없는 고소내용은 위력의 해석을 잘못한 것으로 보아야 한다. 이와 유사한 내용으로 70대 노인 혼자서 13명을 상대로 지적측량 업무를 위력으로 방해했다고 기소된 사건에서 위력이 있을 수 없다고 보아 무죄를 선고한 판례(대판 1999.5.28, 99도495)도 있다.  

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 [업무방해][공2009하,1722] 【판시사항】 [1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미   [2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.   [2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제314조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결  대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7124 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박판근외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 6. 10. 선고 2008노1275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력ㆍ협박은 물론, 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7124 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다.   원심 및 제1심판결에 의하면, 피고인이 1,900㎡의 논밭에서 피해자들이 경작 중이던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아엎어 버린 다음 그곳에 피고인을 위해 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 놓는 방법으로 피해자들의 자유의사를 제압하기에 족한 물적 상태를 만들어 피해자들로 하여금 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 법리에 위 사실을 비추어 보면, 피고인에 대하여 업무방해죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무방해죄의 위력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·업무방해·범인도피][미간행] 【판시사항】 [1] 상고심의 심판 범위 및 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’의 의미 [3] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미와 판단 기준 【참조조문】 [1] 형사소송법 제364조, 제384조 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제2항, 형법 제257조, 제260조 [3] 형법 제314조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결  대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1079 판결 [2] 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결(공1990, 2488)  대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결(공1991, 902) [3] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722)  대법원 2013. 5. 23. 선고 2011도12440 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 8인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 설창일 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 3. 29. 선고 2013노207 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 공소장 일본주의 위반 주장 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3808 판결 등 참조).  이 사건 공소장에 공소사실과 아무런 상관이 없는 내용이 기재되어 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 상고이유로 내세우는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  나. 공동상해, 공동폭행의 점에 대한 법리오해, 사실오인 주장 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조), 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 피해자 공소외 2에게 상해를 가하고, 피해자 공소외 3을 폭행하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해나 폭행의 개념, 공모공동정범의 성립 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고인들의 업무방해에 관한 상고이유에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되며(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3587 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결 등 참조), 여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 ○○○○당 중앙위원회 회의가 진행되는 단상 앞으로 진출을 시도하면서 이를 제지하는 질서유지인 등을 몸으로 밀치거나 그 단상을 점거하는 등의 행위를 하여 그 회의를 중단시키고 회의가 속개되지 못하도록 막아 결국 무기한 정회가 선포되도록 함으로써 위력으로 ○○○○당의 중앙위원회 회의 운영업무를 방해하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 범인도피에 관한 피고인 9의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 9가 범행 후 도피 중인 원심공동피고인 1에게 도피 교통수단을 제공한 것은 범인도피죄에 해당한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결 [업무방해][공1999.7.1.(85),1323] 【판시사항】 [1] 형법 제314조 제1항 소정의 '위력'의 의미   [2] 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무방해죄의 성립을 부정한 사례   【판결요지】 [1] 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 '위력'이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이다. [2] 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무방해죄의 성립을 부정한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제314조 제1항[2] 형법 제314조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도453 판결(공1987, 935)   대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결(공1995하, 3836) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 노원욱 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 8. 선고 98노2160 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1의 팔을 잡아 당긴 사실을 인정할 증거는 부족하지만 그 판시 증거를 종합하여 "피고인은 1. 1998. 1. 19. 13:00경 공주시 (주소 1 생략) 소재 공소외 2의 집 앞 노상에서 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 (종중명칭 생략) 종중 소유인 (주소 2 생략) 대지 1,068㎡ 등 5필지 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 대한 측량신청을 받고 나온 대한지적공사 충청남도지사 공주출장소 직원인 공소외 1이 측판을 설치하려는 것을 막고, 현장에 나와 있던 공소외 6에게 '내 허락 없이 측량을 하면 가만두지 않겠다'고 소리치고 '협잡꾼, 사기꾼 같은 인간들'이라고 하며 약 30분 동안 시비를 하는 등 위력을 과시하여 공소외 1의 이 사건 토지에 대한 현황측량업무를 방해하고, 2. 같은 해 2. 5. 09:00경 위 (주소 3 생략) 소재 공소외 7의 집 앞 노상에서 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 이 사건 토지에 대한 측량신청을 받고 나온 위 공소외 1이 측판을 설치하려는 것을 막고, 현장에 나와 있던 공소외 3에게 '내 허락 없이 측량을 하면 가만두지 않겠다'고 소리치고 그와 약 40분 동안 시비를 하는 등 위력을 과시하여 공소외 1의 이 사건 토지에 대한 현황측량업무를 방해하였다."는 사실을 인정하고, 피고인의 그 판시 행위를 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에 해당하는 것으로 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 '위력'이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결 참조).   기록에 의하면, 위 종중이 이 사건 토지 위에 가옥을 소유하고 있는 마을 주민들 11명에게 그 점유 부분을 매도하기로 결의하고 측량신청을 한 사실, 피고인은 평소 자신이 원심 판시 종중의 정당한 종손인데 공소외 4 등이 1979.경 자신의 호적단자(종손에게 상속되어 내려온 문서)를 탈취하였다고 주장하여 온 사실, 이 사건 당시 피고인은 정당한 종손인 자신의 동의도 없이 종중이 부당하게 위토인 이 사건 토지를 처분하려 한다고 주장하며 종중원들과 마을 주민들 10여 명과 지적공사 직원 3명이 모여 있는 데 나타나서 혼자 측량을 반대하며 측량기사인 공소외 1에게 이 사건 토지는 자신과 관련된 땅이고 측량을 신청한 사람들과는 관련이 없다고 하면서 측량을 하지 말라고 하고 종중원들에게 호적단자를 내놓기 전에는 측량을 할 수 없다고 말하며 종중원들과 서로 욕을 하면서 원심 판시와 같이 소리치며 말다툼을 한 사실, 공소외 1은 피고인과 종중원들이 위와 같이 시비하는 것을 보고 이 사건 토지는 종중 소유로 피고인과 종중원들 사이에 합의가 이루어지지 않은 것으로 판단하고 측량을 신청한 공소외 6에게 오늘은 측량을 할 수 없다고 하자 공소외 6이 연기신청을 하여 철수를 하였고, 공소외 1이 두번째도 현장에 가보니 피고인과 종중원들 사이에 합의가 이루어지지 않았다고 하고 서로 말다툼을 하자 경찰 순찰차가 와서 피고인과 종중원 1명을 태우고 가는 것을 보고 문제가 있는 토지로 생각하고 철수를 한 사실, 공소외 1은 경찰과 제1심 법정에서 피고인이 종중원들에게 측량하는 것을 강하게 반대하자 종중원들이 공소외 1에게 다음에 해야되겠다고 하여 측량을 하지 못하게 된 것이지 피고인이 공소외 1에게 측량을 못하게 하여 그렇게 된 것은 아니라고 진술한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 공소외 1에게 측량을 하지 말라고 말을 하였다고 하더라도 공소외 1이 측량을 하지 않은 것은 종중원들간의 분쟁에 휘말리는 것을 꺼려한 것일 뿐, 이로써 피고인이 공소외 1의 측판설치를 방해하였다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고인은 19○○.생으로서 이 사건 당시 만 △△세를 넘긴 노인인 점과 주위에 종중원들 및 마을 주민들 10여 명과 지적공사 직원 3명이 모여 있는 데 나타나서 혼자 측량을 반대한 점 등을 보태어 보면 피고인이 공소외 6이나 공소외 3에게 원심 판시와 같이 소리치며 시비를 하였다고 하여 공소외 1의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위 행위를 업무방해죄에 해당하는 것으로 판단한 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 업무방해죄에 있어서 위력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부(적극) [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.  나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토 지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.  4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받 고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.    나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을  취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

전주지법 2020. 4. 8. 선고 2019가합288 판결 [유치권확인의소] 항소[각공2020상,459] 【판시사항】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 공사대금을 변제받지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 갑 유한회사가 을로부터 택지개발 공사를 도급받았는데, 그 후 공사대상 토지를 비롯한 그 일대의 부동산에 임의경매절차가 진행되어 병 유한회사가 위 각 부동산의 소유권을 취득하자 갑 회사가 병 회사를 상대로 을과 도급계약을 체결한 후 준공을 하였으나 을이 공사대금을 변제하지 못하여 을로부터 위 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한 사안이다.   갑 회사가 위 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정되나 이후 위 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, 집행관이 임의경매절차에서 위 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, 따라서 갑 회사가  설치한 컨테이너와 현수막은, 갑 회사의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 일시적으로 위 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, 갑 회사가 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점 등에 비추어 갑 회사가 위 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기 어렵다고 한 사례이다.   【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제328조 【전 문】 【원 고】 유한회사 나린개발 (소송대리인 법무법인 호림 담당변호사 정제훈) 【피 고】 농업회사법인 유한회사 씨앤푸드 (소송대리인 변호사 임동은) 【변론종결】 2020. 3. 25. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 678,340,000원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있음을 확인한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고는 2012. 7. 11. 소외인으로부터 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡ 및 (지번 2 생략) 전 8,296㎡에  관한 택지개발 공사를 대금 7억 원에 도급받았다.  나. 위 소외인은 2012. 9. 17. 별지 목록 제2, 3, 20항 기재 각 토지를 매수하여 다음 날 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위 분할 전 전북 임실군 (지번 1 생략) 대 622㎡는 2013. 1. 11. 별지 목록 제4, 18, 19항 기재 각 토지로, 위 분할 전 (지번 2 생략) 전 8,296㎡는 같은 날 별지 목록 제1, 5 내지 17항 기재 각 토지로 각 분할되었다.  라. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 근저당권자인 동김제농업협동조합은 2016년경 이 법원에 2016타경8195호로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다)를 신청하였는바, 이 법원은 2016. 7. 11. 경매개시결정을 하였고, 같은 날 전주지방법원 임실등기소 접수 제6061호로 그 기입등기가 마쳐졌다. 마. 피고는 2018. 1. 16. 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였고, 전주지방법원 임실등기소 2018. 1. 16. 접수 제356호로 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 피고는 이 법원에 원고 등을 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 승용차 1대, 콘크리트 구조물 2개를 수거하라는 취지의 업무방해금지가처분 신청을 하였고(2018카합1082호), 이 법원은 2019. 3. 8. 원고 측의 이 사건 각 부동산에 관한 점유사실이 인정되지 아니한다는 점을 들어 원고 측의 유치권 주장을 배척하고 피고의 위 신청을 인용하는 결정을 하였다.    2. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 원고의 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.  확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).   살피건대, 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고가 관련사건 등에서 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 유치권이 존재하지 아니한다고 다투고 있고, 유치권에 의한 부동산의 형식적 경매를 신청하는 경우 유치권의 존재에 관한 확인판결이 필요할 수 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인판결을 받는 것이 그의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 존재의 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 피고의 위 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산의 전 소유자였던 소외인과 도급금액 총 9억 원의 ○○호 택지개발에 관한 공사도급계약을 체결하고 2013. 1.경에 준공을 하였으나, 공사대금을 대부분 받지 못하여(미지급 공사대금 678,340,000원 상당) 소외인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 이전받고 유치권을 취득하였다고 주장한다.  나. 관련 법리 민법상 유치권을 주장하기 위해서는 먼저 ‘타인의 물건을 점유한 자’에 해당하여야 하고(민법 제320조 제1항), 민법상 유치권 성립의 요건이 되는 물건에 관한 점유라고 함은 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하는 것으로서, 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계가 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2007마1602 결정, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조).   한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다.  다. 이 사건의 경우 갑 제5, 16호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2015. 4.경 이 사건 각 부동산의 일부 위에 컨테이너를 설치하고 유치권 행사 관련 현수막을 게시한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제1, 2, 18, 34호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 7. 2. 이후에 이 사건 각 부동산의 분양을 위하여 유치권 행사 관련 현수막 등을 철거하였다가 이 사건 임의경매절차 개시 이후에 다시 현수막과 컨테이너 등을 설치한 점, ② 집행관이 이 사건 임의경매절차에서 2016. 7. 25. 이 사건 각 부동산의 점유 현황을 조사하고 작성한 부동산현황조사보고서에는 현장에서 이해관계인을 만나지 못하여 점유관계가 미상이라고 기재되어 있고 유치권과 관련된 기재는 찾을 수 없는 점, ③ 따라서 원고가 설치한 컨테이너와 현수막은, 원고의 계속적·배타적 점유가 아닌 단지 원고가 일시적으로 이 사건 각 부동산을 점유하는 것과 같은 형식적 외관을 표시하기 위한 용도로 사용된 것으로 보이는 점, ④ 원고가 이 사건 임의경매절차에서 유치권 신고를 하지 아니한 점, ⑤ 피고가 이 사건 임의경매절차에서 2018. 1. 16. 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마친 점 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 목록: 생략] 판사   남현(재판장) 남궁주현 곽지영

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결 [업무방해][공2018상,402] 【판시사항】 [1] 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하기 위한 요건   [2] 피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 갑의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례     【판결요지】 [1] 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.  [2] 피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 갑의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 일부러 건축자재를 갑의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로, 비록 공사대금을 받을 목적으로 건축자재를 치우지 않았더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 갑의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 갑의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제18조, 제314조 제1항 [2] 형법 제18조, 제314조 제1항, 형사소송법 제325조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도80 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이제일 【원심판결】 제주지법 2017. 8. 10. 선고 2016노442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자와 이 사건 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 피해자의 창고 신축 공사를 방해함으로써 위력으로써 피해자의 업무를 방해하였다는 것이다.   2. 원심은, 피고인이 피해자의 추가 공사를 방해하기 위하여 일부러 건축자재를 치우지 않은 점 및 그로 인하여 피해자가 추가 공사를 진행할 수 없었던 점을 고려하면, 피고인이 위력으로써 피해자의 업무를 방해한 것으로 보아야 한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도80 판결 참조).    원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라, 피고인이 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과한 사실을 알 수 있다. 비록 피고인이 공사대금을 받을 목적으로 위와 같이 건축자재를 치우지 않았다고 하더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일    *********************   제주지방법원 2017. 8. 10. 선고 2016노442 판결 [업무방해][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 이준식(기소), 성대웅(공판) 【변 호 인】 변호사 이제일 【원심판결】 제주지방법원 2016. 7. 1. 선고 2016고정251 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인이 일부러 자재를 피해자 소유의 제주시 ○○○동 △△△△-△ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 가져다 둔 것이 아니라 이 사건 토지 위에 지하창고 신축공사 중 형틀공사를 진행하면서 가져다 둔 건축자재를 공사를 마친 이후에 치우지 않은 것에 불과한 것이다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 잘못이 있다.   나. 법리오해 피고인은 이 사건 토지에 신축한 지하창고(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 유치권을 가지고 있었으므로, 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해한 잘못이 있다.   [한편 피고인의 변호인은 2017. 3. 23.자 증거제출, 2017. 4. 24.자 변호인의견서, 2017. 8. 1.자 변론요지서를 통하여, 업무방해죄의 보호대상이 되는 피해자의 업무가 부존재하다고 주장한다. 그러나 이는 항소이유서 제출기간이 도과한 이후에 새롭게 제기된 주장이어서 적법한 항소이유라고 볼 수 없고, 직권으로 살펴보더라도 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 건축자재를 치우지 않음으로 인하여 다른 공사를 전혀 진행하지 못하고 있다.’고 진술하였고(수사기록 13면), 당심 법정에서 ‘형틀공사 후에 창문공사와 출입문 공사를 진행하려고 했는데, 진입로가 막혀서 미룰 수 밖에 없었다.’라고 증언하였으며, 피고인도 수사기관에서 ‘건축자재를 치우게 되면 피해자가 바로 공사를 완료해버리고, 그러면 공사대금을 받을 수 없다.’고 진술한 점(수사기록 28, 53면), ② 이 사건 토지의 면적은 2,916㎡임에도 피고인은 이 사건 토지에 신축한 이 사건 건물 부지(95㎡)를 훨씬 초과하여 이 사건 토지의 약 3/4 정도를 점유하면서 그곳에 건축자재를 적재해 놓았던 점, ③ 피해자는 피고인이 대표이사로 있던 공소외 주식회사와 이 사건 건물 신축공사 중 형틀공사 부분에 관하여만 도급계약을 체결하였는바, 경험칙상 이 사건 건물을 완성하기 위하여는 형틀공사 이외에 추가적인 공사가 필요한 것으로 보이는 점, ④ 피해자는 피고인이 이 사건 토지에 적재한 건축자재를 치운 이후에 이 사건 건물에 창문 등을 설치하고 사용승인을 받은 점 등을 종합하면, 이 사건 당시 업무방해죄의 보호대상이 되는 피해자의 공사업무가 존재하지 않는다고 볼 수 없다.]  다. 양형부당 원심의 형(벌금 40만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 관하여 1) 관련 법리 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).   2) 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 설령 피고인의 주장과 같이 피고인이 형틀공사 완료 이후 건축자재를 치우지 않은 것에 불과하더라도, 피고인이 피해자의 추가 공사를 방해하기 위하여 일부러 건축자재를 치우지 않았고(수사기록 28, 53면 등), 그로 인하여 피해자가 추가 공사를 진행할 수 없었던 이상 피고인의 위와 같은 행위는 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 피해자로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위로 업무방해죄의 위력에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에서 피고인이 위력으로 피해자의 업무를 방해한 사실이 없다는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  나. 법리오해 주장에 관하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 피고인의 주장에 관한 판단을 다음과 같이 설시하여 그 주장을 배척하였다.  ‘공사대금 관련 분쟁이 있다는 이유로 만연히 공사자재를 토지에 쌓아놓은 점, 분쟁 해결을 위한 다른 방법을 찾기 위해 상당한 노력을 기울여 보지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 행위를 두고 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 평가하기는 어렵다.‘   2) 당심의 판단 가) 관련 법리 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도5628 판결 등 참조).  나) 판단 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들을 더하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.  ① 피고인이 피해자에 대한 공사대금채권을 가지고 있다 하더라도 피고인으로서는 이 사건 건물에 대하여만 유치권을 행사할 수 있을 뿐이고, 이 사건 토지는 피고인의 공사대금채권과 견련성이 없으므로, 피고인이 이 사건 토지에까지 유치권을 행사할 수는 없다.  ② 피고인으로서는 공사대금을 지급받기 위하여 다른 법적 수단을 충분히 강구할 수 있었으므로, 피고인의 위와 같은 행위가 수단이나 방법의 상당성 내지 보충성을 갖추었다고 보기 어렵다.  다. 양형부당 주장에 관하여 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결 참조).   피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 약 2개월 후 스스로 방해 상태를 제거한 점 등은 인정되나, 한편 원심은 이와 같은 사정을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한 것으로 보이고 달리 원심판결 선고 이후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없는 점 등에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요소들을 종합하면, 원심이 선고한 형이 합리적인 재량의 범위를 벗어났다거나 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.  3. 결론     그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만. 원심판결 중 범죄사실 제2행의 “제주시 ○○○동 △△△△번지”는 “제주시 ○○○동 △△△△-△번지”의 오기임이 명백하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 한다].  판사   박희근(재판장) 장수진 정승진

   유치권자인 수급인이 다수인(용역업체 직원)을 동원하여 새로운 도급계약으로 공사를 진행하려는 인부들의 공사장 출입을 위력을 행사하여 막거나 폭력적인 방법으로 공사 진행을 방해했다면 정당한 유치권 행사에 따른 소극적이고 반사적인 행위결과로 볼 수 없으므로 본죄가 성립할 가능성이 충분히 있다. 물론 유치권자로서 채권의 목적물인 공사장을 점유하기 위해서 사람의 출입을 통제할 인적물적 장비를 설비하고 관리하는 행위 정도라면 법과 판례가 허용하는 유치권 행사의 정당한 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있다. 정당한 점유권 행사에 따라 부수적으로 수반되는 공사의 지연이나 방해 현상은 채무자 측에서 당연히 수인해야 할 사안이다. 따라서 허위사실의 유포, 위계, 위력이라는 사회상규에 반하는 행위반가치적(Handlungsunwert)요소들이 적극적으로 증명되지 않은 이상 업무방해죄는 가급적 성립하지 않는 것으로 보아야 한다.  
  물론 새로운 도급업자나 토지 소유주가 사람을 동원하여 유치권자의 점유를 강제로 침탈하기 때문에 어쩔 수 없이 이에 항거한 유치권자의 행위도 역시 업무방해죄에 해당하지 않는다. 침탈에 항거하는 행위가 민법 제209조인 자력구제에 해당되면 형법상의 정당행위가 되어 아무리 채무자 측 업무가 방해되는 결과가 발생하여도 본죄의 위법성은 조각된다.  

대법원 2023. 8. 18. 선고 2022다269675 판결 [건물명도(인도)][공2023하,1673] 【판시사항】 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 자력구제에 해당하지 않는 방법으로 점유를 탈환한 경우, 상대방이 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 있는지 여부  (원칙적 소극)   【판결요지】 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 점유를 탈환하였을 경우(이른바 ‘점유의 상호침탈’), 상대방의 점유회수청구가 받아들여지더라도 점유자가 상대방의 점유침탈을 문제 삼아 점유회수청구권을 행사함으로써 다시 자신의 점유를 회복할 수 있다면 상대방의 점유회수청구를 인정하는 것이 무용할 수 있다. 따라서 이러한 경우 점유자의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항의 자력구제에 해당하지 않는다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상대방은 자신의 점유가 침탈당하였음을 이유로 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하다.   【참조조문】 민법 제204조 제1항, 제209조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 명가자산관리 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성한 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 양성민 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2022. 8. 18. 선고 (청주)2021나52123 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 제1상고이유에 관하여 가. 상대방으로부터 점유를 위법하게 침탈당한 점유자가 상대방으로부터 점유를 탈환하였을 경우(이른바 ‘점유의 상호침탈’), 상대방의 점유회수청구가 받아들여지더라도 점유자가 상대방의 점유침탈을 문제 삼아 점유회수청구권을 행사함으로써 다시 자신의 점유를 회복할 수 있다면 상대방의 점유회수청구를 인정하는 것이 무용할 수 있다. 따라서 이러한 경우 점유자의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항의 자력구제에 해당하지 않는다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상대방은 자신의 점유가 침탈당하였음을 이유로 점유자를 상대로 민법 제204조 제1항에 따른 점유의 회수를 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 피고 1은 이 사건 건물의 신축공사대금 29억 5,000만 원을 지급받지 못하자 2012. 10.경부터 이 사건 건물을 점유하며 유치권을 행사하고 있었다.  2) 원고의 대표이사 소외인은 2019. 5. 23. 18:30경 이 사건 건물 (호수 생략)에서 피고 1을 만나 유치권 문제로 말다툼을 하던 중 피고 1의 얼굴을 폭행하여 상해를 가하였다. 소외인은 2019. 5. 24. 23:40경 다시 피고 1을 찾아갔고, 이에 위협을 느낀 피고 1은 2019. 5. 25. 04:00경 이 사건 건물에서 퇴거하였다. 원고는 그때부터 이 사건 건물을 단독 점유하기 시작하였다.  3) 피고 1은 2019. 5. 29. 04:30경 약 30명의 용역직원들을 동원하여 이 사건 건물의 출입문을 개방하고 내부로 진입한 다음 같은 날 05:07경 이 사건 건물에 있던 원고의 직원들을 내보내고 경비용역업체를 통해 출입을 통제하는 등 다시 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다.  다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 민법 제204조 제1항에 따른 점유회수청구를 기각하였다. 피고 1이 2019. 5. 29. 이 사건 건물에 대한 점유를 취득한 것은 원고의 의사에 반하여 이 사건 건물에 대한 원고의 사실적 지배를 빼앗은 것으로서 원고에 대한 점유의 침탈에 해당한다. 그러나 그에 앞서 원고가 2019. 5. 25. 피고 1의 의사에 반하여 그를 배제한 채 이 사건 건물에 대하여 단독으로 점유를 개시한 것 역시 피고 1에 대한 점유의 침탈에 해당한다. 따라서 피고 1의 점유탈환행위가 민법 제209조 제2항에서 정한 자력구제의 한계를 벗어난 것이라고 하더라도 먼저 점유를 침탈한 원고는 피고 1에 대하여 점유회수를 청구할 수 없다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유의 상호침탈에서 점유회수청구권, 자력구제, 증명책임의 분배 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 제2상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고와 피고 1 사이에 이 사건 건물의 점유를 승계하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 없다고 보아 원고의 약정에 기한 인도청구를 기각하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석, 계약의 성립 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준 [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단  하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 [손해배상(기)][공1993.5.15.(944),1280]    【판시사항】 가. 건물신축공사중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극)   나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례  다. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부  (적극)   라. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위 마. 점유자의 자력방위권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 “직시”의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 바. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다.  나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례.   다. 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다.  라. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다.  마. 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ＂직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다.   바. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다. 【참조조문】   가.나.다. 민법 제665조 가. 민법 제673조 나.다. 민법 제538조 다. 민법 제390조, 제401조 라. 민법 제763조( 제393조) 마. 민법 제209조 바. 민법 제320조 【참조판례】 가. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결(공1986,1377) 1992.3.31. 선고 91다42630 판결(공1992,1419) 1992.12.22. 선고 92다30160 판결(공1993,567) 다. 대법원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결(공1984,26) 라. 대법원 1973.9.25. 선고 73다725 판결(공1973,7538) 1980.8.19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) 1990.7.10. 선고 88다카25762 판결(공1990,1683) 마. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결(공1987,1133) 【전 문】 【원고, 상고인】 벽산건설주식회사 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 청한종합쇼핑센타 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 조 언 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.27. 선고 89나34294 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인들의 각 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유의 요지 원심은, 원고는 1986.8.27. 피고 주식회사 청한건설(이하 피고 청한건설이라고 한다)로부터 같은 피고 소유인 그 판시 별지목록 기재 1 내지 13 대지와 소외인들 소유인 그 판시 별지목록 기재 14 내지 19 대지 위에 청한장미아파트 394세대와 부속상가 및 노인정 신축 공사를 공사대금 8,577,989,900원, 공사기간은 1986.9.5.부터 1987.11.5.까지로 정하여 수급하면서, 공사에 필요한 자재는 원고가 제공하고 공사대금 중 1차 기성고는 착공일로부터 3월 후에, 그 후의 기성고는 매 2월마다 지급받기로 약정한 사실, 원고는 1986.9.5.경 공사에 착수하여 그 해 12.중순경까지 이 사건 대지인 위 별지목록 기재 1 내지 12 대지 위에 제1동의 지층과 1층 및 2층, 제2동의 지층 및 중앙공급실, 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사와 견본주택건축공사를 마친 상태(이하 ‘이 사건 기성부분’이라고 한다)에서 위 피고에게 1차 기성고공사대금 등합계 금 1,475,316,191원의 지급을 청구한 사실, 그러나 같은 피고는, 원고가 정화조 및 중앙공급실 등을 당초의 설계와 다르게 시공하였고 콘크리트의 강도를 규정보다 약하게 시공하는 등 부실공사를 하였다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절한 데다가, 원고로부터 차용한 금 600,000,000원도 변제하지 아니하고 그 담보를 위하여 교부한 위 피고의 계열회사인 소외 주식회사 청한주택 명의의 액면 금 100,000,000원권 약속어음 2장도 지급거절된 사실, 그러자 원고는 위 대여금 및 1차 기성공사대금을 지급하고 장래 발생할 공사대금의 지급방법을 확실히 하기 전에는 공사를 계속할 수 없다면서 공사를 중단한 채 방치하다가 1987.2.27.경 위 피고에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다고 통보하고 장비와 인원을 철수시킨 채 경비원 한 사람으로 하여금 이 사건 기성부분을 점유·관리하게 하여 온 사실, 한편 소외 주식회사 조흥은행은 이 사건 대지에 관하여 1984.9.21.자 근저당권을 가지고 있었는데, 그 피담보채무를 변제받지 못하였기에 임의경매를 신청하였고, 그 절차에서 피고 주식회사 청한종합쇼핑센타(이하 피고 청한쇼핑이라고 한다)가 1988.4.20. 이를 금 40억원에 경락받아 같은 해 6.2. 그 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이를 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 피고 5 등이라고 한다)에게 금 43억원에 매도하여 위 피고들 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 같은 해 6.21. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 피고 5 등은 이 사건 대지에 예식장을 건축할 계획을 세우고 이 사건 기성부분을 철거하고자 같은 해 6.1.경 피고 청한건설 및 피고 청한쇼핑을 상대로 제소전화해신청을 하였고, 그달 20. “피고 청한건설은 피고 5 등의 비용으로 이 사건 기성부분을 철거하고, 피고 청한쇼핑은 이 사건 대지를 인도한다.”는 취지의 제소전화해가 성립한 사실, 그 후 원고가 피고피고 5 등이 이 사건 기성부분을 철거하려는 사실을 알게 되어 그달 24. 피고 5에게 이 사건 기성부분은 피고 청한건설의 소유가 아니라 원고의 소유이므로 기성공사대금을 지급받기 전에는 철거에 응할 수 없다고 통보하였지만, 피고 5는 위 제소전화해가 성립되었다는 이유로 집달관을 통하지도 아니한 채 같은 해 7.7.부터 중장비와 인부들을 동원하여 이 사건 기성부분을 무단히 철거하기 시작한 사실, 원고가 인부들을 동원하여 이에 대항하자, 피고 5는 위 제소전화해에 대한 대체집행신청을 하여 그달 14. 대체집행결정을 받았고, 그달 16.에는 집달관을 통하여 이 사건 기성부분의 철거집행을 하려 하였으나 원고가 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 주장하면서 인부들을 동원하여 제지함으로써 그 집행을 하지 못한 사실, 그러자 피고 5는 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거하였으며 그 철거에 따른 폐자재를 임의로 처분하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 기성부분은 수급인인 원고가 그 비용과 재료를 제공하여 시공한 것으로서 아직 도급인인 피고 청한건설에게 인도되지 아니하였으니 원고의 소유이고, 피고 5로서는 피고 청한건설과 위 제소전화해를 하였다 하더라도 이 사건 기성부분의 소유권이나 처분권을 취득할 수는 없으므로, 비록 이 사건 대지의 소유자로서 그 방해배제청구권에 기하여 원고를 상대로 이 사건 기성부분의 철거를 구할 수 있기는 하지만, 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 하여야 할 것인데도, 원고로부터 미리 이 사건 기성부분은 원고의 소유이므로 철거에 응할 수 없다는 통보를 받고서도 위 제소전화해가 있었다는 이유로 이 사건 기성부분을 사력으로 무단철거한 이상, 피고 5는 불법행위자로서 이 사건 기성부분의 불법철거 및 그 과정에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심은 이어서 그 손해배상의 범위에 관한 원고의 주장 즉, “원고는 피고 5가 이 사건 기성부분을 불법철거함으로써 이 사건 기성부분의 소유권을 상실하게 되어 그 시가 상당액인 금 1,304,626,280원의 손해를 입게 되었고, 가사 그러하지 아니하다 하더라도 이 사건 기성부분은 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권의 담보물인데 피고 5의 불법철거로 위 시가 상당액의 공사대금채권이 침해되는 손해를 입었으며, 또한 피고 5의 불법철거를 자력으로 방위하기 위한 인건비, 식대, 잡비 등으로 금 74,247,000원의비용을 지출하는 손해를 입었다.”는 데에 대하여는, ①원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 수 있는 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, ②이 사건 기성부분이 철거되었다고 하여 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권이 감소 또는 소멸되는 것은 아니므로 그 공사대금채권에 상당하는 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, ③그 범위는 (①이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 위 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, (② 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해, (③위 불법철거를 자력으로 방위함에 사회적 상당성이 있는 비용에 한정된다고 전제한 다음, (4) 그 손해액은, (①먼저 골조공사의 일부만이 이루어진 채 완성되지 못한 이 사건 기성부분만으로는 원고에게 어떠한 사용이익이 있다고 볼 수는 없고, (②다만 원고는 피고 5가 앞서 본 바와 같이 중장비와 인부를 동원하여 이 사건 기성부분을 불법으로 철거하려 하자 1988.7.11.경 대구지방법원에 철거금지가처분신청을 하고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 그 착수금으로 금 1,600,000원을 지급한 사실, (③또한 원고는 인부들을 동원하여 피고 5의 불법철거를 막으려 하였으나 그들 중 12명이 피고 5가 동원한 인부들에게 구타당하였으므로 그 치료비로서 합계금 1,430,050원을 지출한 사실, (④한편 원고는 피고 5가 위와 같이 폐자재를 임의로 처분함으로써 653.825톤(시가는 1kg당 60원)의 폐철근을 전혀 회수하지 못하였고, 이 사건 기성부분 중 견본주택을 건축하기 위하여 합계 금 30,515,132원의 자재비를 지출하였는데, 이를 통상적인 방법으로 철거할경우 자재의 노후정도, 철거에 따른 손상정도 등을 고려할 때 회수가능한 잔존자재의 가격은 피고 5가 자인하는 위 투입자재비의 1/3인 금 10,127,710원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고 5는 원고에게 위 합계 금 52,431,260원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데 이어서, (5) 원고가 피고 5의 위 불법철거를 자력으로 방위하기 위하여 부득이 인부 수십명을 동원하여 그 노임으로 금 53,000,000원, 식대로 금 9,434,000원, 잡비로 금 6,812,820원을 지출함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여는, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 5의 위 철거행위를 실력으로 저지하기 위하여 3-4일에 걸쳐 서울에서 100여 명의 인부를 동원하고 이들을 대절한 관광버스에 태워 대구까지 데려와 위 불법철거에 대항하게 함으로써 그 노임, 식대, 잡비 등으로 상당한 금원을 지출한 사실은 인정되나, 위와 같이 다수의 인원을 장기간 동원하여 폭력적인 대응방법을 취하지 아니하고서는 위 철거행위를 적법절차에 의하여 저지시킬 수 없었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하고, 따라서 원고의 위와 같은 조치는 부득이한 방위행위로서 사회적 상당성이 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.  2. 원고 대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여 논지는, 원고는 피고 청한건설에 대하여 이 사건 기성부분에 대한 공사대금채권을 가지고 있는데, 제3자인 피고 5가 이를 불법으로 철거함으로써 채무자위험부담주의에 따라 위 채권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 피고의행위는 제3자의 채권침해에 해당한다는 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 건물신축도급계약은 원고의 해제통고로 해제되었다고 봄이 상당하고(아래에서 보는 바와 같이 당초부터 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다), 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 당시 아파트 제1동의 지층과 1층 및 2층, 아파트 제2동의 지층과 중앙공급실, 아파트 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사를 완성하였고, 견본주택건축공사를 완성한 상태였는바, 그렇다면 그 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 피고 청한건설에 이익이 된다고 해석되므로, 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조).  그런데 이 사건 철거행위가 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부는, 원고의 피고 청한건설에 대한 이 사건 기성부분의 인도의무가 채무자위험부담주의에 따라 원고의 위험부담으로 소멸되었고, 따라서 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무도 더불어 소멸되었다고 인정된 후에야 거론할 수 있으므로, 먼저 이를 검토하기로 한다.  원심이 채택한 갑 제19호증의 13, 18, 49의 각 기재를 보면, 피고 청한건설 소유이던 이 사건 대지들을 피고 5 등에게 매도한 자는 실질적으로 피고청한건설로서, 같은 피고는 위 매매계약을 체결할 때 이 사건 기성부분을 철거해 준다고 약속하였고, 이에 따라 위와 같이 이 사건 기성부분을 철거한다는 제소전화해까지 하였다는 것이므로, 비록 피고 5가 제소전화해조서의 집행으로서 이 사건 철거행위를 한 것은 아니라 하더라도, 그가 이 사건 기성부분을 철거한 것은 위와 같은 내용의 매매계약과 제소전화해가 이루어진 데에 그 이유가 있는바, 그렇다면 (피고 청한건설이 이 사건 철거행위 그 자체에는 관여하지 아니하였으므로) 피고 청한건설의 고의, 과실은 없다 하더라도 적어도 신의칙상 이와 동일하게 볼 수 있는 사유가 있었기 때문에 원고가 이 사건 기성부분의 인도의무를 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다{피고 청한건설은 당초부터 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었기 때문에, 위와 같은 매매 및 제소전화해를 한 것으로 보인다. 그 대표이사가 원고에게 보낸 편지(기록 117, 120장), 원고의 소장 3항(기록 69장), 피고들 대리인의 1989.2.2.자 준비서면 2항(기록 1744장) 참조.}  또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 3의 기재에 의하여, 원고가 1988.6.22. 피고 청한건설에 공사금을 지급하고 이 사건 기성부분을 인도해 가라고 최고하였음을 알 수 있으므로, 원고는 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있고, 그런데도 같은 피고는 아무런 이유 없이 그 수령을 거절함으로써 이때부터 수령지체에 빠졌다 할 것인바( 당원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결 참조), 이와 같이 수령지체 중에 쌍방이 책임질 수 없는 피고 5의 불법철거행위로 인하여 원고의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 할 것이다.  이와 같이 원고가 이 사건 기성부분을 인도할 의무는, 채권자인 피고 청한건설의 책임 있는 사유로( 민법 제538조 제1항 전단) 또는 그의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로( 민법 제538조 제1항 후단) 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금지급채무는 아직도 남아 있고, 따라서 피고 5가 위 채권을 침해한 것으로 보아야한다는 논지는 받아들일 수 없다.  2. 변호사 윤일영의 상고이유 제2점에 대하여 원고가 피고 5의 불법행위로 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나, 원심이 적절히 판단한 대로, 원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 권원이 없어서 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, 다만 이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 이 사건 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는이익의 침해로 인한 손해에 한정된다 할 것이므로, 원심판결에 손해배상산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.  3. 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대하여 민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조), 점유자가 침탈 사실을알고 모르고와는 관계 없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다 할 것이다.  원심이 채택한 갑 제11호증의 2, 갑 12호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증의 8, 9, 12, 13, 17, 19 내지 22, 49의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에, 원심이 배척하지 아니한 갑 제19호증의 10, 25, 갑 제20호증의 43 내지 50의 각 기재, 갑 제19호증의 30 내지 47, 갑 제20호증의 18 내지 24, 26 내지 41의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언을 종합하면, ① 원고는 1987.2.27.경 피고 청한건설에 이 사건 공사도급계약의 해제를 통고하고, 경비원 한 사람에게 이 사건 기성부분을 점유 관리하도록 하여 온 사실,② 피고 5는 같은해 7.7.부터 그달 11.까지 위 화해조서의 집행으로서가 아니라 임의로 매일 중장비 1대와 인부 10여명을 동원하여 이 사건 기성부분을 철거하기 시작한 사실, ③ 원고는 그달 12. 08:00부터 서울에서 동원한 인부 34명으로 하여금 이 사건 기성부분을 보호하려 하였으나, 그달 13. 08:00 피고 5의 인부들에게 쫓겨난 사실, ④ 위 피고는 그달 13. 13:00부터 이 사건 기성부분의 철거를 계속하는 한편, 서울민사지방법원에 대체집행신청을 하였고, 그달 14. 위 법원으로부터 대체집행결정을 받은 사실, ⑤ 원고는 그날 07:00부터 그달 16. 11:00까지 인부 약 100명을 동원하여 이 사건 기성부분을 지켰지만, 결국 위 피고의 인부들에게 쫓겨난 사실, ⑥ 피고 5는 그달 16. 11:00 위 대체집행결정에 터잡아 집달관에게 위임하여 이 사건기성부분에 대한 철거집행을 하려 하였지만, 원고가 집달관에게 관계문서를 제시하면서 그 소유권을 주장하는 한편, 피고 5의 인부 약 50명과 원고의 인부 약 100명이 서로 충돌하는 바람에 위 집행은 불능으로 끝난 사실, ⑦ 피고 5는 대체집행이 불능되자 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고, 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거한 사실들을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 5가 이를 철거하기 시작한 그달 7. 이후에는 그 점유를 피고 5에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 “직시”에 해당한다고도 할 수 없고, 원고가 피고 5의 침탈 또는 방해하려는 행위에 대하여 자력방위권을 행사하였다는 자료도 전혀없다.  그렇다면 원심이 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결국 옳고, 거기에 소론과 같이 이유모순, 자력구제와 손해배상액 산정에서 상당인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지들도 모두 이유가 없다.  4. 변호사 윤일영의 상고이유 제4점에 대하여 피고 5를 제외한 피고들이 이 사건 기성부분을 철거하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다 하여, 그것이 불법철거의 교사 또는 방조에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 피고들에 대한 청구를 배척한 데에 소론과 같이 공동불법행위의 성립에 관한 법리 오해의 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다.  5. 원고 대리인 변호사 정경철의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 판단한 대로, 이 사건 기성부분은 원고의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하기 때문에 이는 원고의 소유라 할 것이고, 따라서 원고가 이에 대하여 유치권을 가진다는 주장은, 유치권이 타물권인 점에 비추어 이유 없다.  또한 원심이, 원고의 점유가 침탈되기는 하였으나, 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳다.  피고 5의 이 사건 기성부분의 철거행위로 인하여 원고의 이에 대한 소유권과 채권이 침해되는 손해를 입었다는 주장에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 따라서 논지들 역시 모두 이유 없다.  6. 변호사 정경철의 상고이유 제2점에 대하여 논지는, 원고가 이 사건 기성부분에 대한 유치권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신의칙에 비추어 볼 때, 이 사건 대지의 전득자인 피고들은 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 전까지는 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다.  7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

 3) 절취·횡령 및 손괴유형범죄   

   수급인이 공사대금의 미수급을 이유로 건축 중인 부동산에 유치권을 행사하는 과정에서 공사장 내에 보관하고 있던 건축자재를 도급인의 허락 없이 임의로 처분하거나 은닉, 손괴하였다는 내용으로 고소하는 사례들이 있다. 유치권자인 수급인이 임의로 처분하였다면 도급인은 대체로 죄목을 절도죄로 하여 고소한다. 하지만 이러한 수급인의 행위에 해당할 가능성이 있는 범죄로는 절도죄뿐 아니라 권리행사방해죄, 횡령죄 등도 있다.
   절도죄는 타인이 점유하는 타인의 재물만을, 권리행사방해죄는 타인이 점유하는 자기의 재물을 대상으로 하는 반면 횡령죄는 자신이 점유하는 타인의 재물이 대상이 되는 엄격한 차이가 있다. 재물을 은닉하거나 손괴했을 때에 성립하는 손괴죄는 재물의 타인성이 범죄성립의 중요한 요소가 된다.  
   그렇다면 이런 사례에서 재물을 현재 점유하고 있는 자는 수급인인 유치권자가 분명하므로 다음으로는 해당 재물(건축자재)의 소유권이 구체적으로 누구에게 있는지를 판단해야 한다. 그러기 위해서는 우선 당사자 사이의 건축도급계약서를 확보하여 그 내용을 파악하는 것부터 수사가 시작되어야 한다.9) 보편적인 건축도급계약에서는 건축자재의 공급을 누가 할 것인가는 당사자 사이의 계약으로 정할 뿐 건설관련법에 특별히 명시되어 있지는 않다. 
   도급인이 공사자재의 전부나 주요부분을 공급하였다면 이에 대한 소유권은 당연히 도급인에게 있으므로 유치권자 입장에서는 비록 자신이 점유하고 있어도 타인의 재물이 된다. 그러면 법적용상의 난점이 생기는데,  타인의 재물을 수급인(유치권자, 피고소인)이 사실상의 지배를 직접하고 있었으므로 절도죄는 성립할 여지가 없게 된다. 
   절도죄의 법리상 점유자가 재물에 대해 사실상의 지배를 하게 된 원인을 굳이 합법적인 행위에 국한시키지 않는다. 설사 유치권 성립요소를 완전히 갖추지 못한 경우라 하더라도 유치권자의 점유는 일단 형법상 보호대상인 점유에 해당한다. 그렇기 때문에 유치권자의 유치권행사가 정당한지 여부를 떠나 건축자재는 자신이 점유하는 타인의 재물이 되어 결국 절도죄는 성립할 수 없다. 이런 경우 반대로 도급인이 유치권자 몰래 건축자재를 취거했다면 타인이 점유하는 자신의 재물이 되므로 권리행사방해죄는 성립할 수 있다. 이점에 대해서는 후술한다. 
   그런데 만일 민법상의 점유개념을 원용하여 건축자재에 대해서 도급인의 간접점유를 인정하게 되면 수급인(유치권을 행사하는 자)의 행위는 타인(도급인)이 점유하는 타인의 재물을 절취한 것이 되어서 절도죄가 성립할 수 있다. 그러나 형법은 민법과 달리 간접점유를 인정하지 않으므로 절도죄의 성립은 역시 부인하는 것이 타당하다고 본다. 형법에서 보호객체인 점유는 사회규범적으로 인정될 여지가 있는 한 재물에 대해서 사실상의 물리적인 지배를 하고 있어야만 보호가능하다. 따라서 재물의 소유자인 도급인(채무자)의 간접점유를 침해한 것으로 볼 여지는 전혀 없다. 
   그러나 이런 유형의 고소사건에 절도죄를 적용하는 것이 원천적으로 불가능한 것은 아니라고 본다. 절도죄의 객체인 ‘타인이 점유하는 타인의 재물’로 이론을 구성하기 위해서는 비록 건축자재의 공급은 도급인이 하고 수급인이 실제로 점유하여 공사를 하더라도 건축자재의 점유는 양자가 공동으로 하고 있는 것으로 본다면 절도죄 성립이 가능하게 된다. 
   공사장에 보관하고 있는 건축자재는 수급인 뿐 아니라 공급자인 도급인도 규범적으로 점유하고 있는 것으로 인정되면 수급인 입장에서는 그 재물은 절도죄의 객체가 될 수 있다. 도급인과 수급인 사이의 내부적인 관계가 대등관계에 의한 공동점유(동업자, 부부 사이의 점유형태)이든지 혹은 상하관계에 의한 공동점유10)(주인과 종업원의 관계)라 하더라도 모두 타인 점유가 인정되므로 절도죄가 성립할 수 있다. 만일 이러한 도급계약을 일종의 노무공급계약으로 보더라도(송덕수, 2012 : 1517) 역시 상하관계로 볼 여지가 있다. 

10) 상하관계에 의한 점유는 상위점유자만 점유를 가진다고 보는 견해가 다수설이다. (김일수․서보학, 2004 : 281 ; 이형국, 2007 : 316 ; 임웅, 2005 : 276 ; 오영근, 2005 : 352 ; 이재상, 2004 : 260 ; 손동권, 2005 : 275). 그런데 도급인과 수급인의 관계를 상하관계로 보아야 하는지가 문제인데, 설사 대등한 관계이거나 상하관계라 하더라도 다수설에 의할 경우 타인의 점유에 해당한다는 점은 동일하다. 도급은 당사자 일방이 어떤 일을 완성한다면 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.

   물론 피해품인 건축자재의 점유가 공동형태인지 여부는 추가로 세밀한 조사가 필요한 사항이다. 예를 들어, 도급인이 수시로 수급인의 공사현장에 와서 자유롭게 건축자재의 현황을 점검하는 등의 관리 행위를 지속적으로 하였다면 사회규범적 관점에서 도급인도 점유하고 있는 것으로 볼 수 있다.  
   도급인과 수급인 사이의 공동점유를 충분히 인정할 수 있다면 수급인 입장에서는 해당 재물이 법률상 ‘타인이 점유하는 재물’이 되므로 절도죄가 성립하게 된다. 하지만 공동점유의 요건을 갖추지 못했다면 당연히 수급인의 단독점유로 보아야 한다. 따라서 경찰수사단계에서 이런 유형의 사건에 굳이 절도죄를 적용하여 의견서를 작성하려면 고소인과 피고소인 사이의 관계를 비롯하여 점유형태에 대한 충분한 조사와 함께 위와 같은 법리가 뒷받침이 되어야 한다. 

  조사결과 피해물품인 공사현장의 건축자재가 도급인과 수급인 사이의 공동점유의 대상으로 볼 여지가 없다면 이제 적용할 형법상의 범죄는 절도죄가 아닌 횡령죄가 되어야 한다. 횡령죄는 ‘타인의 재물을 보관하는  자’ 라는 신분을 가진 자가 위탁관계나 신임관계에 의하여 보관하고 있는 타인의 재물을 횡령  내지는 반환을 거부하는 범죄이다(형법 제355조 제1항). 건축도급계약에 따라 도급인이 제공한 건축자재를 수급인이 보관하는 행위는 횡령죄에서 뜻하는 위탁관계에서 기인한 것으로 보아야 한다.  
    그 밖에도 횡령죄를 적용하기 위해서는 피고소인에게 고의 이외에도 불법영득의사가 존재했다는 점까지 증명하여야 한다. 피고소인인 유치권자가 자신의 정당한 채권변제에 사용하기 위해 건축자재를 제3자에게 팔아서 처분했다고 변명하더라도 그러한 변명 자체가 이미 불법영득의사가 있다는 증명이 될 수 있다. 유치권자는 유치물의 과실(果實)을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그의 채권의 변제에 충당할 수 있으나(민법 제323조 제1항 본문), 도급인이 제공한 건축자재는 과실로 볼 여지가 전혀 없다.  
   반면에 수급인이 스스로 건축자재를 공급하여 부동산 공사를 완공하였다면 학설상의 차이는 있지만 다수설(김상용, 2009 : 386 ; 송덕수, 2012 : 1521 ; 이은영, 2007 : 534)은 완공된 건물의 소유권은 일단 도급인에게 있는 것으로 본다.11) 하지만 완성된 부동산이 아닌 건설 도중에 수급인이 구입한 자재를 자신이 임의로 처분한 것에 대해서는 계약내용을 검토하여 자재의 소유권 귀속을 확인해야 있다. 

11) 하지만 판례는 건축허가를 누구의 명의로 받았느냐에 의해 소유권이 결정되는 것으로 보는 사례들이 있는 반면 (대판 2010.1.28, 2009다66990) 건축허가서와는 상관없이 약정에 의해야 한다는 판결(대판 2002.4.26, 2000다16350)도 있다. 한편 민법은 물권변동에 있어서 성립요건주의를 채택하고 있으므로, 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축 중이거나 완성한 건물의 소유권은  도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 판시(대판 1999.2.9, 98두16675)하고 있다.

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 [건물명도][공2010상,413] 【판시사항】 건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준 (=공동 건축주들의 약정)   【판결요지】 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 한다.   【참조조문】 민법 제105조, 제187조, 제664조 【참조판례】 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결(공2006상, 14) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안현진외 4인) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 21. 선고 2008나40556 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약이 체결될 무렵 이 사건 건물(이 사건 신축건물 중 지층 1호)의 소유권은 계약 당시의 건축허가 명의자인 소외 1과 소외 2에게 원시적으로 귀속되고, 피고는 위 소외 1, 소외 2를 대리한 소외 3과 임대차계약을 체결하고 이 사건 건물에 입주하여 2005. 10. 21. 전입신고를 마침으로써 대항력을 취득하였으며, 그 후에 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 원고는 임대인 지위를 승계한다는 이유로, 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구에 대하여 이 사건 임대차보증금의 반환과 동시이행을 구하는 피고의 항변을 받아들였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 한다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결 참조).   기록에 의하면, ① 소외 3은 2000. 6. 서울 종로구 ○○동 (지번 1 생략) 대지상에 공동주택을 신축하는 공사를 건축허가명의자인 소외 1로부터 도급받았고, 2002. 9. 13.에는 위 토지에 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 대지의 소유자이던 소외 4가 합류하여 위 3인이 양 대지상에 하나의 공동주택을 짓기로 합의한 사실, ② 위 합의 당시 신축건물 중 301호, 401호는 소외 1이, 201호는 소외 4가 각각 소유하고, 나머지 구분건물은 공사대금에 갈음하여 소외 3이 소유하기로 약정한 사실, ③ 소외 3은 위 공사를 소외 2에게 하도급하였는데, 소외 2는 2002. 9. 27. 소외 4로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 매수하여 자신의 명의로 이전등기를 마쳤으며, 그에 따라 건축허가서상의 건축주 명의가 2002. 12. 13. 소외 1, 소외 2로 변경된 사실(원래 소외 4 몫이었던 201호는 소외 2에게 이전되었다), ④ 그 후 공사 도중에 위와 같은 공사업자로서의 계약상의 지위 및 위 (지번 2 생략) 대지의 소유권에 기한 권리가 소외 2, 소외 5를 거쳐 2005. 5. 8. 원고에게 최종적으로 이전된 사실[원고는 2005. 5. 13. 소외 2로부터 위 (지번 2 생략) 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료받았다], ⑤ 그 후 원고가 이 사건 신축건물을 완공하였고, 그에 따라 공동건축주 명의도 최종적으로 소외 1과 원고로 변경된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 이 사건 신축건물의 구분소유약정 및 그에 관한 권리관계의 이전에 따라 공동건축주 소외 1은 301호, 401호만을 원시취득하였고, 이 사건 건물을 비롯한 나머지 구분건물은 원고가 원시취득하였다고 볼 것이다.  따라서 피고가 2005. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 소외 1은 이 사건 건물의 원시취득자가 될 수 없고, 나아가 위 임대차계약 체결 당시 소외 2의 신축 중인 건물에 관한 공사업자로서의 지위는 소외 5를 거쳐 이미 원고에게 이전된 상태이므로 소외 2 역시 이 사건 건물의 원시취득자가 될 수 없다(나아가, 소외 2는 이 사건 임대차계약서에 임대인으로 기재되어 있지 않고, 소외 2의 제1심 증언에 의하면 소외 2는 이 사건 임대차계약에 전혀 관여하지 아니하였다는 것이므로, 소외 2가 소외 3에게 이 사건 임대차에 관한 대리권을 수여하였다는 원심의 사실 인정 또한 잘못된 것이다).  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 소외 1과 소외 2가 이 사건 건물을 공동으로 원시취득하였고 피고는 그들과 유효한 임대차계약을 체결하였다고 판단하여 피고의 동시이행의 항변을 인용한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 신축건물의 원시취득자에 관한 법리를 오해한 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】   [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.   [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)  대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135)  대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) / [3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35)  대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1999. 2. 9. 선고 98두16675 판결 [부가가치세부과처분취소][공1999.3.15.(78),501] 【판시사항】 [1] 부가가치세 과세원인인 재화의 공급에 해당하기 위하여는 소유권 이전을 요하는지 여부 (적극)  [2] 수급인의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물 소유권의 귀속 (=수급인)   [3] 건축공사 도급인이 제3자와 사이에 수급인의 노력과 출재로 신축중인 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 도급인과 제3자의 공동명의로 변경한 경우, 도급인이 소유자의 지위에서 신축중인 건물의 지분을 제3자에게 이전한 것으로 볼 수 없다는 이유로 사업상 재화의 공급에 해당하지 않는다고 본 사례   [4] 과세처분취소소송에서 새로운 자료의 제출 및 처분사유의 교환·변경 시한(=사실심 변론종결시) 【판결요지】 [1] 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이다.   [2] 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당하다.  [3] 건축공사 도급인이 제3자와 사이에 수급인의 노력과 출재로 신축중인 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 도급인과 제3자의 공동명의로 변경한 경우, 도급인이 소유자의 지위에서 신축중인 건물의 지분을 제3자에게 이전한 것으로 볼 수 없다는 이유로 사업상 재화의 공급에 해당하지 않는다고 본 사례.  [4] 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다.  【참조조문】 [1] 부가가치세법 제6조 제1항, 부가가치세법시행령 제14조[2] 민법 제187조, 제664조[3] 부가가치세법 제6조 제1항, 부가가치세법시행령 제14조[4] 행정소송법 제19조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결(공1995상, 1355)  대법원 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결(공1996하, 2248) [2] 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결(집21-1, 민34)  대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결(공1990, 633) [3] 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결(공1998상, 627) [4] 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결(공1997상, 1787)  대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결(공1997하, 3683) 【전 문】 【원고,피상고인】 고려종합금융 주식회사 (소송대리인 변호사 김백영) 【피고,상고인】 영도세무서장 (소송대리인 변호사 이영준) 【환송판결】 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결 【원심판결】 부산고법 1998. 9. 3. 선고 98누2102 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이며(대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결 등 참조), 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결, 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 원고는 단기금융업 등을 영위하는 법인으로서 1989. 7. 6. 소외 대림산업 주식회사(이하 대림산업이라 한다)와 사이에 부산 중구 중앙동 5가 50 대 1322.6㎡에 지상 13층, 지하 5층 연면적 13,766.05㎡ 규모의 일반업무시설(이하 이 사건 건물이라 한다)의 신축공사 중 1차공사(터파기 및 철골공사)를 금 3,520,000,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결하고, 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 준공검사 전이라도 쌍방합의에 의해 일부 지급할 수 있다고 약정한 다음, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 대림산업으로 하여금 공사를 하게 해오던 중 1989. 9. 11.부터 1991. 2. 5.까지 사이에 공사대금으로 합계 금 2,091,760,000원을 지급하고 대림산업으로부터 이에 따른 세금계산서를 수수한 사실, (2) 그런데 원고는 단기금융회사 업무운용지침의 개정으로 업무용 부동산 취득승인한도가 자기자본의 40%로 축소되고, 건설단가의 급격한 상승으로 인한 공사비의 추가부담 등으로 건축비용이 당초보다 2배 이상 소요될 것으로 예상됨에 따라 단독으로 이 사건 건물을 완공·취득할 수 없다고 판단하여, 1990. 12. 29. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 11,939,840,000원에 도급하기로 하는 내용의 가계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 추후 본계약의 체결시에는 원고가 지정하는 제3자를 건축공사의 공동계약자로 참여시킬 수 있는 것으로 특약하고, 이어서 1992. 3. 31. 대림산업과 사이에 신축사옥 기계설비공사를 금 2,510,860,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, (3) 그 후 원고는 1992. 12. 4. 소외 고려통상 주식회사(이하 고려통상이라고 한다)와 사이에 신축중인 이 사건 건물을 4:6의 비율로 공동취득하기로 하되 위 비율에 따라 권리의무를 승계하고 이 사건 건물의 건립에 소요되는 일체의 비용을 공동으로 부담하기로 약정한 후, 고려통상에게 이 사건 건물 부지의 60%에 해당하는 793.56㎡를 대금 4,400,000,000원에 양도하고, 같은 달 12. 건축주를 원고와 고려통상의 공동명의로 변경한 사실, (4) 원고와 고려통상은 공동으로 같은 달 15. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 16,192,000,000원에 도급하는 내용의 본계약을 체결하면서 공사대금 중 금 3,948,079,000원은 원고가, 금 12,243,921,000원은 고려통상이 각 지급하기로 약정한 사실, (5) 그런데 1992. 12. 4. 당시 신축중인 이 사건 건물은 이미 골조 및 외벽공사가 완료되었을 뿐만 아니라 전체적으로 완성도가 88.94%에 이르렀던 사실, (6) 그 후 이 사건 건물이 1993. 2. 13. 준공되자 원고 및 고려통상은 같은 해 6. 28. 취득지분에 따라 그들 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 건축공사비 총액은 금 22,222,860,000원(1차공사 금 3,520,000,000원＋2차공사 금 16,192,000,000원＋기계설비 공사 금 2,510,860,000원)이고, 원고와 고려통상과 사이에서의 위 약정 당시 이 사건 건물의 완성도는 88.94%이나, 원고가 그 때까지 대림산업에게 지급한 공사대금 2,091,760,000원은 기성고에 따른 공사대금 19,765,011,684원(22,222,860,000원×0.8894, 원 미만 버림)의 약 10%에 불과하며, 1차공사계약서(갑 제13호증의 1)와 2차공사가도급계약서(갑 제15호증의 1)의 모든 내용에 의하더라도 원고가 공사비를 지급하고 완공된 건물을 인수하기 전에 신축중인 건물의 소유권을 원고에게 귀속시킨다는 취지의 특약을 찾아 볼 수 없으므로, 원고와 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정할 당시 신축중이던 이 사건 건물의 소유권은 수급인인 대림산업에게 있었던 것일 뿐, 원고에게 그 소유권이 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고가 소유자의 지위에서 신축중이던 이 사건 건물의 10분의 6 지분을 고려통상에게 이전시킨 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 원고가 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 공동명의로 변경한 조치가 사업상 재화의 공급에 해당된다고 본 이 사건 부가가치세 부과처분은 사업상 재화의 공급에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조처는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 앞서 본 법리와 달리 소론이 부가가치세법 제6조의 "양도"란 반드시 소유권이전을 전제로 하는 것은 아니라는 논거로 들고 있는 같은 조 제2항은 소유권의 이전이 없는 자가공급의 경우를 재화의 공급으로 보고 있기는 하나 이는 공급으로 의제하는 규정으로서 이 사건과 무관한 조항이며, 역시 소론이 들고 있는 같은법시행령 제14조 제1호의 할부판매·연불판매·조건부 및 기한부 판매는 오히려 소유권이전을 전제로 하는 것이지 소유권이전을 전제로 하지 아니하는 것이라고 볼 수 없다.  라. 그리고 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).  따라서 원고가 신축중인 이 사건 건물의 10분의 6 지분에 관한 권리와 의무를 고려통상에 승계시킨 것은 같은법시행령 제1조 제2항에서 의미하는 권리 등의 양도로서 재화의 공급에 해당한다는 소론은 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장이므로 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 도급계약에서 수급인이 자기의 노력, 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 참조)은 소론이 주장하는 바와 같다.  그러나 이 사건에서는 위와 같은 합의가 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 그와 같은 합의가 존재한다고 하더라도 완성된 건물의 소유권은 도급인인 원고와 고려통상이 4:6의 비율로 원시적으로 취득한 것이지, 원고가 이를 모두 취득하였다가 10분의 6을 고려통상에게 공급한 것으로 되는 것은 아니므로 원고가 고려통상에 건물을 공급한 것으로 보아 부가가치세를 부과할 수 없다는 결론에는 영향이 없다. 따라서 원심에 등기추정력의 법리를 오해한 나머지 증거가치의 판단을 그르쳤거나 소유권 귀속의 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제99조 제1항, 제664조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) [3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422)  대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1)  대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 인정과 판단 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.   (나) 건물의 신축공사는 소외인이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인은 건물을 원고에게 명도한다.  (2) 소외인이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).  (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.  (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.  (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.  (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.  (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.  (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.  나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다. (1) 청구원인에 대한 판단 원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 소외인, 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.   나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다  (2) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.  피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거나, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다 2. 이 법원의 판단 가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다 나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).   그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.  법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용(소외인으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.  따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.  그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면, 이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.  사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 [건축주명의변경절차이행][공2009상,438] 【판시사항】 [1] 건축허가의 법적 성격 및 건축중인 건물의 소유자와 건축허가 명의자가 일치하여야 하는지 여부 (소극)   [2] 건축중인 건물의 양수인이 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)   [3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가 명의자를 상대로 소유권확인의 소를 제기하여 계속중인 경우, 그 건물의 양수인이 양도인을 대위하여 건축주명의변경절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)   [4] 조합원이 조합지분의 양도로 조합원의 지위를 상실하는 시기(=양도양수 약정시) 및 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부의 판단 방법  【판결요지】 [1] 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다.   [2] 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다.  [3] 건축중인 건물의 양도인이 건축허가의 건축주를 상대로 그 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 그 건물의 양수인은 양도인을 대위하여 위 소유권확인청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 그 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 건축허가의 건축주를 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다.  [4] 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없으므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제11조 [2] 민사소송법 제248조(소의제기), 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [3] 민사소송법 제248조(소의제기), 민법 제404조, 건축법 제2조 제1항 제12호, 제16조 [4] 민법 제105조, 제703조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202)  대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) [4] 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765)  대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결(공2002하, 1816) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결(공2005상, 947) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 3인(소송대리인 법무법인 바른외 1인) 【피 고】 망 소외인의 소송수계인 피고 1외 2인 【피고들 보조참가인, 상고인】 참가인 주식회사(소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 19. 선고 2004나56556 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결), 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다. 또한, 건축중인 건물의 양수인은 건축공사 진행에 필요한 행정관청에의 신고 등을 하고 공사를 계속하기 위해 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있으므로, 건축중인 건물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조).   위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라고 한다)가 피고들을 상대로 건축중인 이 사건 건물의 소유권확인을 구하는 소를 제기하여 계속중에 있다 하더라도, 경남기업으로부터 이 사건 건물 지분을 양수한 원고들로서는 경남기업을 대위하여, 위 소유권확인 청구와는 별도로 향후 건축공사를 계속할 필요에서나 또는 건축물이 완공된 후 건축물관리대장의 정리 등을 위하여, 이 사건 건물의 건축주명의변경에 동의하지 아니하는 피고들을 상대로 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 경남기업이 별소로 이 사건 건물의 소유권확인을 구하고 있다 하더라도 스스로 피고들에 대한 건축주명의변경절차의 이행청구권을 행사하지 않고 있는 이상 원고들이 경남기업을 대위하여 이 사건 건축주명의변경절차 이행청구를 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자대위권 행사의 필요성 요건 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 제2점에 대하여 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없다고 할 것이므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편, 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 1994. 8. 16. 경남기업과 신한종합금융 주식회사(이하 ‘신한종금’이라고 한다) 및 소외인 사이의 이 사건 공동사업에 관한 약정으로 민법상 조합이 성립되었는데, 신한종금이 1998. 10. 9. 파산선고를 받아 조합원 지위를 상실하고 소외인이 2005. 9. 2. 사망하여 조합에서 당연히 탈퇴됨으로써 조합원으로 경남기업만이 남게 되어 이 사건 건물을 포함한 조합재산은 모두 경남기업의 단독소유로 귀속되었으므로 망 소외인의 상속인인 피고들은 경남기업에게 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 경남기업이 1996. 5. 14.자 합의 및 1996. 5. 15.자 합의를 통하여 시공권 등 이 사건 건물과 관련된 모든 권리와 책임을 신한종금에게 양도하고 조합원 지위에서 임의탈퇴하였으므로 경남기업이 여전히 조합원의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 청구는 부당하다는 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 주장에 대하여는, ① 경남기업과 신한종금, 소외인이 1996. 5. 14. 이 사건 공동사업에 관하여 “본 합의와 동시에 경남기업과 신한종금이 기 체결한 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인의 1994. 8. 16.자 합의는 신한종금이 경남기업을 승계하여 모든 권한과 책임을 수행하기로 하며 본 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않는다. 신한종금은 본 합의와 동시에 경남기업과 분양대행계약을 체결하고 분양보증금으로 경남기업에게 93억 2,100만 원을 합의서 체결과 동시에 현금으로 지급한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실, ② 경남기업과 신한종금이 1996. 5. 15. 추가로 “경남기업의 지분에 대한 공사비는 신한종금이 경남기업에게 지급할 분양중도금 및 잔금으로 정리한다. 경남기업의 지분에 대한 분양은 신한종금이 책임을 지며, 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 분양보증금은 분양계약금으로 대체하고, 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 경남기업에게 지급한 계약금 및 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수한다.”고 합의(이하 ‘이 사건 추가합의’라고 한다)하면서, 이때 경남기업이 부담할 세금에 관하여 “경남기업의 취득세 중과분은 고지시점에서 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 지급한다. 준공 후 경남기업의 건물 취득세 및 등록세, 기타 비용은 경남기업의 청구에 의하여 신한종금이 부담한다. 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체와 분양계약시 경남기업에게 발생되는 부가가치세는 신한종금 또는 신한종금이 지정하는 업체가 현금으로 부담한다.”고 합의한 사실, ③ 파산자 신한종금의 파산관재인이 이 사건 사업부지 8필지 가운데 경남기업과 신한종금 소유의 7필지와 이 사건 건물 허가면적 중 경남기업과 신한종금의 지분을 일괄하여 원고들에게 매도한 사실이 인정되지만, 이 사건 합의서에 “경남기업이 대지지분에 의한 공동발주자로서 이 사건 사업에 참여하되 그 권한과 책임을 신한종금에게 위임한다.”고 규정되어 있고, 경남기업이 이 사건 합의 이후에도 자신 소유의 토지를 여전히 이 사건 사업의 부지로 제공하고 있었으며, 경남기업이 이 사건 합의 이후 1996. 7. 25. 삼성중공업과의 사이의 도급계약 당시나 1996. 10. 1.자 합의 당시 공동사업자 중의 1인으로 되어 있었고, 삼성중공업과의 공사대금정산은 신한종금의 파산관재인이 경남기업의 위임을 받아 처리하였고 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 경남기업과 신한종금의 지분에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 모두 경남기업의 위임을 받아 처리하였을 뿐만 아니라 경남기업의 지분이 포함되어 있음이 명시되어 있었던 점 등 사실관계에 비추어 보면, 위 ①, ②, ③과 같은 사실만으로는 경남기업이 1996. 5. 14.경 이 사건 공동사업에서 탈퇴하여 조합원의 지위를 상실한 것이라고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 합의로써 경남기업과 신한종금이 이전에 체결하였던 모든 합의는 해지하고 경남기업과 소외인 사이의 당초 1994. 8. 16.자 합의에 관하여 신한종금이 경남기업을 승계하며 이 사건 합의 이후 소외인은 경남기업에게 어떠한 경우라도 이의제기를 하지 않기로 되어 있고, 신한종금이 이 사건 합의와 동시에 경남기업에게 분양보증금조로 93억 2,100만 원에 달하는 금액(경남기업의 대지비, 경남기업 지분에 관한 기성비용 및 이윤 등을 포함한 공사비와 이에 대한 이자를 포함한 총 투자비를 106억 500만 원으로 산정하였는바, 그 중에서 경남기업 지분에 관한 기성비용 1,386,201,740원을 공제한 금액에 상응하는 금액이다)을 현금으로 지급하기로 하였을 뿐만 아니라, 신한종금이 이 사건 추가합의로써 경남기업의 지분에 대한 분양을 책임지기로 하여 경남기업에게 경남기업의 지분에 대한 공사비를 그 분양중도금 및 잔금으로 지급하되 1996. 12. 31.까지 분양을 완료하지 못할 경우 앞서 지급하기로 한 분양보증금을 분양계약금으로 대체하고 위 분양계약금, 중도금, 잔금으로 경남기업의 지분을 인수하기로 하면서, 향후 신한종금 측에서 이 사건 공동사업과 관련하여 경남기업이 부담할 세금까지 정산·지급하기로 약정하였고, 한편 이 사건 공동사업 당사자들 사이의 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면 신한종금은 경남기업에게 이 사건 사업부지 가운데 경남기업 소유의 대지비와 공사비에 대한 이 사건 합의일(1996. 5. 14.)까지의 이자를 정산·지급하고, 경남기업은 금전적인 손해를 보지 않는 범위 내에서 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 위 합의서의 개정·재작성 요구에도 적극 협조하고 또한 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 되어 있었다는 것이므로, 위와 같은 이 사건 합의 및 추가합의의 내용에 비추어 볼 때 경남기업으로서는 이 사건 합의일을 기준으로 대지비 및 자신의 지분에 관한 공사비 등 모든 비용을 회수하고 이 사건 공동사업에서 완전히 벗어나기로 한 것으로 보이고, 비록 이 사건 합의서 제5항에 ‘경남기업은 대지지분에 의한 공동발주자로서 본 사업에 참여하되 모든 권한과 책임은 신한종금에게 위임한다’라는 기재가 있다 하더라도, 경남기업이 위와 같이 신한종금으로부터 모든 비용을 회수하기로 해 놓고도 여전히 공동발주자로서 계속해서 이 사건 공동사업에 참여하는 것은 불가능하다는 점에서, 위 기재는 경남기업이 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 참여하는 것과 같은 외형을 취할 뿐 실질적으로는 경남기업은 이 사건 공동사업과 관련하여 아무런 권한을 가지지 아니하되 경남기업의 권한을 신한종금에게 위임하는 형식을 취하여 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 모든 권한을 행사하기로 하는 취지의 약정으로 볼 여지가 충분하다.   여기에다가, 경남기업이 이 사건 합의 이후로는 이 사건 공동사업과 관련하여 일체의 공사비나 기타 비용을 부담한 사실이 없고, 신한종금으로부터 약정된 금액을 정산·지급받는 외에 이 사건 공동사업과 관련하여 별다른 이해관계를 갖지 않게 된 것으로 보이며, 신한종금의 파산관재인이 원고들에게 이 사건 사업부지 및 이 사건 건물 중 경남기업의 지분을 포함하여 신한종금의 지분과 함께 일괄매도하면서도 경남기업과의 사이에 매도대금 등 매각조건이나 대금의 분배와 관련한 어떠한 협의를 하였다거나 별도로 위임을 받아 매각업무를 처리하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 제출되지 아니한 점 등 이 사건 기록에서 엿보이는 이 사건 합의 및 추가합의 이후의 여러 사정들을 종합해 보면, 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이의 이 사건 합의가 단순히 경남기업이 시공자의 지위를 포기하고 공동발주자로서 이 사건 공동사업에 계속 참여하기로 하는 것이라고 보기는 어렵고, 조합원 전원의 동의를 얻어 경남기업이 이 사건 공동사업에 따른 지분을 신한종금에게 양도하고 공동사업관계에서 탈퇴하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 해석함이 상당하다. 한편, 원심이 든 바와 같이 이 사건 합의 및 추가합의 후 이 사건 공동사업을 시행하는 과정에서 경남기업을 공동도급인으로 한 공사도급계약서가 작성되고 경남기업과 신한종금 및 소외인 사이에 이 사건 공동사업에 관한 1996. 10. 1.자 합의서가 작성되는 등 경남기업이 이 사건 공동사업에 관여한 듯한 외형이 현출되었다고 하더라도, 이는 위에서 본 바와 같이 경남기업이 추후 분양업무와 관련한 신한종금의 요구나 이 사건 합의서 등의 개정·재작성 요구에 적극 협조하고 공사를 원활히 하기 위하여 신한종금의 요청시 제반 서류 작성·날인 등에 적극 협조하기로 한 이 사건 추가합의에 따라, 경남기업의 지분을 양수한 신한종금이 이 사건 사업을 진행하기 위한 필요에서 외형상 경남기업의 명의로 되어 있는 권리관계나 허가신청 등을 처리하는 과정에 협조하기 위하여 이루어진 것으로 보이므로, 그 사정을 이유로 이 사건 합의 및 추가합의에도 불구하고 경남기업이 소외인에 대한 관계에서 여전히 이 사건 공동사업의 조합원 지위를 유지하고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의를 공동사업 지분의 양도 및 공동사업에서의 탈퇴의 의사표시로 해석할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙을 위반하여 이 사건 합의의 법률적 의미를 잘못 해석하였거나 이 사건 합의의 법률적 의미를 해석함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

   건설업계의 일반적인 관행에 의하면 수급인이 구입한 건축자재라 하더라도 그 재물의 소유권은 일단 도급인에게 있는 것으로 보고 있다. 그 이유는 도급계약에 의해 수급자에게 공사대금을 지급한다는 계약에는 수급인의 자재구입비가 포함된 것으로 해석하기 때문이다. 자재구입은 수급자가 전적으로 부담하며 오로지 공사비만 지급한다는 내용의 특수한 도급계약이 아닌 이상 수급인이 구입하여 보관하는 건축자재라 하더라도 도급인의 소유로 보고 있다. 이런 경우 수급인이 자재를 임의로 처분하여 환금처리 하였다면 역시 횡령죄에 해당한다. 
    그런데 건축자재 중에는 시멘트나 석회처럼 일회성 사용으로 효용이 종료되는 것도 있지만 공사도구처럼 재사용이 가능한 물품(over bridge, 비계,  coupling, 가림막 등)도 있다. 수급인이 갑이라는 도급인의 공사현장에서 유치권을 행사하면서, 동시에 을로부터 도급받은 다른 공사를 위해 갑 현장에서 재사용이 가능한 건축자재를 임의로 을 공사현장으로 이전하여 사용하는 건설업계의 관행도 사실상 존재하고 있다. 
    이런 경우 역시 도급인은 자신의 공사현장의 건축자재를 유치권자가 임의로 처분했다는 이유로 유치권자를 절도죄 등으로 고소하게 된다. 도급계약상 건축자재의 소유권이 갑 도급인에게 있음에도 불구하고 수급인이 공사자재를 을 공사장으로 임의로 이전하였다면 이제는 절도죄나 횡령죄가 아닌 재물손괴죄의 적용여부를 검토해야 한다. 물론 그러한 건축자재를 제3자에게 매각하는 등의 불법영득의사가 증명되면 절도죄나 횡령죄도 성립가능하다.

   재물손괴죄(형법 제366조)는 타인의 재물 등을 손괴뿐 아니라 은닉 기타 방법으로 효용을 해할 때 성립하는 범죄이다. 유치권자가 건축자재의 법적인 소유권을 가진 도급인의 승낙 없이 그 소재를 불분명하게 하거나 타 공사장으로 이전하는 행위는 당연히 은닉에 해당한다. 이러한 재물손괴죄는 침해범으로 미수범 처벌 규정이 있으므로 유치권자가 갑 공사현장에서 을 현장으로 재물을 이전하려는 실행의 착수만 있어도 본죄의 미수범이 성립될 수 있다. 
    그 외에도 하급심 판례 중에는 유치권자가 건물 외벽에 유치권 행사 중이라는 표시 이외에 페인트로 소유자(도급인, 경락인) 등의 인격을 모독하거나 필요 이상의 낙서를 하였다면 정당한 유치권행사가 아닌 것으로 보고 있다. 이러한 낙서 등의 행위는 당연히 재물손괴죄로 처벌할 수 있다.  

울산지법 2020. 4. 10. 선고 2019고정367 판결 [건조물침입·재물손괴] 확정[각공2020상,493] 【판시사항】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 특정 호실의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 특정 호실에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례  【판결요지】 피고인은 갑 소유의 빌라를 건축 시공한 공사업자 을로부터 골조공사 부분을 하도급받아 시공한 후 공사대금을 지급받지 못하자, 역시 공사대금을 받지 못하여 준공 직후 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시한 을로부터 빌라 302호(이하 ‘302호’라고만 한다)의 점유를 이전받았는데, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내 새로운 도어락으로 교체하고 그곳에 들어감으로써 갑 소유의 재물인 도어락을 손괴하고 갑이 관리하는 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안이다.  피고인은 302호의 공동점유자 을로부터 점유를 적법하게 이전받은 후 그곳에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시한 점, 피고인은 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그 후 그곳에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었으므로 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당한 점, 피고인은 얼마 후 이와 같이 302호의 도어락이 교체된 것을 알고 을의 동의를 얻어 다시 도어락을 교체하였는데, 당시 302호는 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보이고, 그 무렵 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였던 점(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지도 의심스럽다) 등을 종합하면, 피고인이 갑이 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있고, 공실이던 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 피해 정도가 무겁지 아니하며, 갑은 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었으므로, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 갑의 잠금장치를 손괴하고 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.  【참조조문】 형법 제20조, 제319조 제1항, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 이중제 외 1인 【변 호 인】 변호사 김혜영 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 대표로 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○ ○○(이하 ‘이 사건 빌라’)를 시공한 자이고, 공소외 3은 위 건물의 외부 벽 등의 공사를 하도급받아 시공한 자이고, 피고인은 위 건물의 골조공사를 하도급받아 시공한 자로 2017. 11. 19. 위 건물의 소유권이 건축주 공소외 4로부터 피해자 공소외 5로 이전되고 공사비 지급이 원활히 되지 않자 위 건물의 302호의 현관 도어락을 임의로 교체하고 들어가 유치권을 행사할 것을 마음먹었다.   피고인은 공소외 1과 공동하여, 2018. 5. 일자불상경 피해자 공소외 5 소유의 울산 (주소 생략) 이 사건 빌라 302호에서, 그곳 현관 도어락의 비밀번호가 바뀌어 열리지 않자 도어락을 떼어 내어 새로운 도어락으로 교체하고, 위 302호에 들어가 피해자 공소외 5 소유의 도어락 시가 미상을 손괴하고, 피해자 공소외 5가 관리하는 건조물에 침입하였다.  2. 인정 사실 이 사건 증거에 의하면 아래 사실이 인정된다. 가. 공소외 2 주식회사의 대표자인 공소외 1은 이 사건 빌라를 시공하여 공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하자 준공 직후인 2017. 10.경 이 사건 빌라 각 호실에 도어락을 설치하고 점유를 개시하였다.  나. 공소외 1은 2017. 12.경 이 사건 빌라의 실질적인 건축주이자 소유자인 공소외 5와 사이에 이 사건 빌라의 유치권은 공소외 1이 책임지기로 하고 각 호실을 팔아 매각대금을 나누기로 합의하였다. 공소외 1은 이 사건 빌라 각 호실의 매도를 위하여 비밀번호를 공소외 5와 공유하였고 2018. 3.경까지 도어락 문제로 인한 분쟁은 없었다.  다. 한편 피고인은 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 빌라의 습식공사 등을 하도급받아 시공하였으나 공사대금을 지급받지 못하자 공소외 2 주식회사 부사장 공소외 6으로부터 이 사건 빌라 302호의 점유를 이전받았다.  라. 피고인이 이 사건 빌라 302호의 점유를 개시한 후 도어락 비밀번호를 변경하지 않은 채 몇 번씩 방문만 하였던 것으로 보이는데(피고인이 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호 도시가스 사용신청을 하였다 ), 그 후 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 이 사건 빌라 302호에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하였다.  마. 이 사건 빌라의 매수희망자를 소개해 달라는 부탁을 받은 공소외 7은 이 사건 빌라 302호를 비어 있는 호실로 알고 들어가려고 하였으나 피고인이 전항과 같이 도어락 비밀번호를 변경해 놓은 탓에 들어가지 못하였다. 공소외 7은 2018. 4. 11. 무렵 공소외 1에게 새로운 비밀번호를 전해 듣고 들어가 피해자 공소외 5의 부탁으로 피고인이 가져다 놓은 행거와 옷가지를 내다 놓고 도어락을 교체하였다.    바. 피고인은 교체된 도어락으로 인하여 이 사건 빌라 302호에 들어가지 못하자 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 도어락을 교체하고 들어갔다(이 사건 공소사실).  3. 판단  가. 정당행위가 인정되려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도6187 판결 등 참조). 나. 이 사건 증거 및 위 인정 사실에 의하면 아래 사정이 인정된다. ① 피고인은 이 사건 빌라 302호의 공동점유자인 공소외 1로부터 이 사건 빌라의 점유를 적법하게 이전받았다. ② 그 후 피고인은 2018. 1. 22.부로 이 사건 빌라 302호에 도시가스 사용신청을 하는 한편, 2018. 3. 중순경부터 2018. 3. 28. 사이에 옷가지와 행거 등을 갖다 놓고 도어락 비밀번호를 변경하여 독점적인 점유를 개시하였다. ③ 피고인은 이 사건 빌라 302호와 관련된 공사대금채권이 있으므로, 위와 같이 점유를 개시하여 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 2018. 4. 11. 무렵 이 사건 빌라 302호에 가져다 놓은 물건이 반출되고 도어락이 교체되었는바, 이는 피고인이 이 사건 빌라 302호에 관한 정당한 점유를 침탈당한 것으로 보는 것이 타당하다. ④ 피고인은 그 후 얼마 지나지 않아 이와 같이 이 사건 빌라 302호의 도어락이 교체된 것을 알고, 점유를 이전받은 공소외 1의 동의를 얻어 공소외 2 주식회사 직원 입회 아래 이 사건 공소사실과 같이 다시 도어락을 교체하였다. 당시 이 사건 빌라 302호는 위 ③항과 같이 도어락만 교체되었을 뿐 공실이었던 것으로 보인다. 그 무렵 이 사건 빌라의 공실을 매도 또는 임대하기 위하여 각 호실의 비밀번호가 여러 명에게 공유되던 상황이어서 비밀번호를 잃어버린 경우 종종 도어락을 교체하기도 하였다(이 점에 비추어 피고인에게 재물손괴나 건조물침입의 고의가 있는지 여부도 의심스럽다).  다. 결론적으로, 피고인이 피해자가 설치한 도어락을 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다. 공실이던 이 사건 빌라 302호의 도어락 손괴와 건조물침입은 침해된 피고인의 이익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니하다. 피해자는 이 사건 빌라의 공사업자에 의한 유치권 행사를 위한 점유를 알고 있었다(2. 나.항). 이러한 점에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 되찾기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴하고 이 사건 빌라 302호에 들어간 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 위법성이 조각되어 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.  판사   정현수

전주지법 2020. 3. 24. 선고 2019고단483 판결 [재물손괴] 확정[각공2020하,784] 【판시사항】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물과 토지를 경락받았는데, 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 플래카드와 CCTV를 설치하자 이를 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어 을은 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 유치권을 취득할 수 없는 점 등에 비추어 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다고 한 사례    【판결요지】 피고인이 갑 소유의 공사 중인 원룸건물(이하 ‘건물’이라 한다)과 토지를 경락받았는데, 종전 소유자 갑으로부터 공사대금을 받지 못하여 이에 대해 유치권을 주장하는 을이 공사현장에 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘플래카드 등’이라 한다)를 설치하자 플래카드 등을 제거함으로써 을의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안이다.   ‘주변 감시’라는 CCTV의 일반적인 기능과 을의 플래카드 등의 설치 목적(을의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려할 때, 피고인의 플래카드 등의 제거행위는 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로서 재물손괴죄의 구성요건에 해당하나, 한편 피고인은 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 을은 경매사건에서 건물에 대한 유치권 신고를 하지 않은 점, 그 이전에 법원 집행관이 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였을 당시 건물을 촬영한 사진에는 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않으며, 을이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용에도 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없으므로 을의 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당한 점, 그렇다면 을이 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 을은 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없고, 오히려 을의 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐인 점, 플래카드 등의 존재로 인하여 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다는 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 수긍할 수 있는 점, 피고인이 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고 파괴행위를 한 것이 아니며, 을은 플래카드 등을 모두 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 행위는 정당행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.   【참조조문】 형법 제20조, 제366조, 형사소송법 제325조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 정인호 외 1인 【변 호 인】 변호사 홍의진 【주 문】 피고인은 무죄. 【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 전북 (주소 생략) 등 5필지의 토지와 공사 중인 원룸건물을 경락받았으나 피해자 공소외인(남, 47)이 전 소유자로부터 공사대금을 받지 못하여 플래카드와 CCTV를 설치하고 유치권을 행사하고 있었다.  피고인은 2019. 2. 2. 10:00경 위 공사현장에서 피고인이 알고 있던 성명불상자에게 부탁하여 “본 건물은 유치권 행사 중입니다”라는 내용이 기재된 플래카드 4장(약 14만 원)과 CCTV 1개(약 47만 원)를 제거하도록 하여 위 피해자 소유의 시가 약 61만 원 상당의 재물을 손괴하였다.  2. 피고인의 주장 피고인은 이 법원 2018타경1242호 사건(이하 ‘경매사건’이라 한다)에 관하여 공소사실 기재 원룸건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피고인이 그 직후 이 사건 건물을 방문하였을 때에는 공소사실 기재 플래카드 4장과 CCTV 1개(이하 ‘이 사건 플래카드 등’이라 한다)가 존재하지 않았다. 피고인이 이 사건 플래카드 등을 발견한 것은 그로부터 한참이 지난 후인 2019. 2. 2.(공소사실 기재 일시)인바, 피고인은 이 사건 건물에 대한 피고인의 소유권 행사를 방해하는 행위를 막기 위하여 적법하게 이 사건 플래카드 등을 제거하였을 뿐이다. 한편 피해자가 이 사건 건물에 대한 유치권을 가지고 있었다고 할 수도 없다.   결국 피고인의 행위는 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않거나, 적어도 자구행위 내지  정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.  3. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조).  나. 판단 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 플래카드 등을 제거한 사실은 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 분명하게 인정되고, 피고인 또한 이는 인정하고 있다. 그리고 ‘주변 감시’라는 CCTV의  일반적인 기능과, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치 목적(피해자의 점유 및 그 공시의 수단이자 주변 감시), 설치 장소 등을 고려하면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 이 사건 플래카드 등을 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것으로 봄이 타당하다.  따라서 피고인의 행위는 일단 재물손괴죄의 구성요건에 해당한다. 4. 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 피고인의 정당행위 주장을 먼저 살펴본다. 가. 관련 법리 1) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도16496 판결 등 참조). 2) 부동산의 소유자로서 이를 적법하게 인도받은 자가 그의 동의나 허락 없이 설치되어 부동산의 출입이나 임대에 현저한 지장을 초래하는 현수막과 공고문을 발견하고 이를 바로 제거하거나 손괴하였다 하더라도, 이는 부동산의 소유권 행사에 필요한 합리적인 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 피해를 발생시킨 경우에 지나지 아니한다고 볼 수 있다. 그리고 이는 현수막과 공고문의 부착행위에 대하여 민사소송이나 가처분 등을 제기할 수 있었다 하더라도 마찬가지이다(위 2015도16496 판결 참조).  나. 구체적 판단 이 사건 기록에 의하면, 아래의 각 사정이 인정된다. 이를 가.항 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 플래카드 등의 제거행위는 정당행위에 해당한다고 판단된다.  ① 피고인은 그 주장대로 경매사건에 관하여 이 사건 건물 등에 대한 매각허가결정을 받고 2018. 12. 26. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 건물 등의 소유권을 취득하였다. 그런데 피해자는 경매사건에 관하여 이 사건 건물에 대한 유치권 신고를 한 일이 없다. 전주지방법원 집행관은 2018. 2. 20. 이 사건 건물 등에 대하여 경매사건을 위한 현황조사를 하였는데, 당시 이 사건 건물을 촬영한 사진에는 이 사건 플래카드 등이 존재하지 않고, 현황조사 결과에도 따로 이 사건 건물에 점유자가 있는 것으로 기재되어 있지 않다. 피해자가 이 사건 직후 경찰에서 진술한 내용(검사 제출 증거 순번 4)에도 이 사건 플래카드 등의 설치 날짜에 관한 것이 없다(오히려 ‘기타 참고될 진술’ 부분을 면밀히 검토하면, 설치 날짜는 진술할 때 무렵으로 추측된다). 이를 보면, 피고인의 주장대로 피해자의 이 사건 플래카드 등 설치는 피고인의 소유권 취득 후에 이루어진 것으로 볼 여지가 상당하다. 그렇다면 피해자가 이 사건 건물 공사에 관한 공사대금채권을 가지고 있는지와 상관없이 피해자는 법정담보물권인 유치권을 취득할 수 없다. 오히려 피해자의 이 사건 플래카드 등의 설치가 위법한 행위일 뿐이다.  ② 피고인은 이 사건 플래카드 등의 존재로 인하여 이 사건 건물에 관한 소유권 행사를 제대로 할 수 없는 상황이었다고 주장한다. 이러한 피고인의 주장은 경험칙과 사회통념상 합당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.  ③ 피고인이 이 사건 플래카드 등의 효용을 해한 구체적 방법은 이를 제거한 것에 불과하고, 파괴행위를 한 것이 아니다. 피해자는 이 사건 플래카드 등 모두를 충분히 회수할 수 있었음에도 CCTV 1개만을 회수하였다.  5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다. 다만 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지는 공시하지 않는다.  판사   임현준

대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결 [재물손괴·건조물침입]점유를 실력에 의하여 탈환한 행위가 민법상 자력구제에 해당하는지 문제된 사건[공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시(직시)’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준  [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’ 라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.   [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 [2] 형법 제319조 제1항, 제366조, 민법 제209조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결(공1993상, 1280) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하  여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

 4) 경매방해 및 사기유형 범죄  

(1) 경매방해죄의 성립여부  

   공사현장에서 유치권을 물리적으로 행사하는 도중에 발생하는 사건들이 침입이나 절도, 횡령, 업무방해 유형의 범죄라면 이제 해당 부동산이 채권자들에 의해 경매에 넘어가는 과정에서 발생할 수 있는 범죄로는 경매방해죄, 사기죄 등이 있다. 유치권도 담보물권인 이상 담보권 실행을 위해 경매를 할 수 있으나 (민사집행법 제274조 제1항), 다른 채권자에 의해 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되면 유치권에 의한 경매절차는 중지된다(동법 동조 제2항). 하지만 다른 채권자나 담보권자가 경매절차를 취소하면 다시 중지되
었던 유치권에 의한 경매절차가 계속하여 진행된다(동법 동조 제3항).  
   이러한 과정에서 부동산 유치권자가 자신의 채권을 변제받기 위해 실제로 유치권을 행사하지도 않으면서 허위로 유치권을 신고하거나 원래 채권보다 과장하여 신고를 한다면 이제는 민사문제가 아닌 형사사건이 된다. 이러한 형사사건에 적용 가능한 형법상의 범죄로는 우선 경매방해죄를 들 수 있고, 허위나 과장된 채권 신고행위 자체를 법원에 대한 기망행위로 본다면 사기죄 성립도 검토할 수 있다.  
   경매입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해치는 범죄로 법정형은 2년 이하의 징역이므로 경매현장에서 피의자의 긴급체포가 가능한 범죄는 아니다.12) 경매나 입찰은 국가나 공공단체 뿐 아니라 사인이 행하는 것도 전부 포함되나 유치권자에게는 입찰은 해당사항이 없고 경매방해죄만 성립할 수 있다. 경매방해죄로 부동산 유치권자가 고소당할 수 있는 사례들은 대체로 실제 공사대금보다 과도하게 채권액을 신고하거나, 또는 도급계약 자체가 존재하지 않거나 유치권을 실제로 행사하지도 않으면서 유치권에 기한 채권신고를 할 때이다. 
  공사비를 과다하게 책정하여 증거로 제출하는 세금계산서에 허위로 공급받는 자를 작성하는 사례도 있으나 이러한 행위만으로는 별도로 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 성립하지는 않는다. 판례(대판 2007.3.15, 2007도169)에 의하면 세금계산서의 작성권자는 어디까지나 공급자이고, 공급받는 자는 작성명의인이 아니므로 설사 공급받는 자의 란에 임의로 다른 사람의 이름을 기재하여도 사문서위조죄의 본질인 유형위조에 해당하지 않는 것으로 본다.  

대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도169 판결 [사문서위조·위조사문서행사][미간행] 【판시사항】 세금계산서의 작성권한자(=공급자) 및 세금계산서상의 공급자가 임의로 공급받는 자 란에 다른 사람을 기재한 경우 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립되는지 여부(소극)   【참조조문】 형법 제231조, 부가가치세법 제16조 제1항, 부가가치세법 시행령 제53조 제1항 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1908 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이다. 이 사건 세금계산서는, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로( 부가가치세법 제16조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여( 부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다.  원심이 같은 이유로, 세금계산서의 공급받는 자 란에 권한 없이 공소외 주식회사이라고 기재함으로써 위 공소외 주식회사 명의의 세금계산서 1장을 위조하여 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 거기에 사문서위조에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

   공사비나 유치권 관련 고소사건은 대부분 피의자들이 경찰수사 단계에서 고의를 부정하는데 실제로 고의를 증명하기가 어려운 측면도 있다.13) 그러다 보니 경찰단계에서는 고소인과 피고소인이 서로 합의하여 종결하는 사례가 기소의견으로 송치하는 경우보다 훨씬 많은 형편이다. 

13) 특히 하수급인은 공사비책정 과정에서 계약에는 없으나 추가로 공사한 비용 등을 이유로 과다하게 채권을 신고하거나 예기치 못한 사정으로 공사자재의 공급가격 상승에 따른 비용이 추가되었다고 변명하는 경우라면 채권의 과다신고에 대한 고의를 제3자나 수사기관이 증명하기 어렵다. 더구나 이미 터파기 공사가 끝나서 건물이 세워진 후라면 토지에 투입된 공사비용을 사후에 객관적으로 확인하기는 더욱 불가능하다. 이러한 부분에 대한 공사비 논란은 경매방해죄의 고의 성립에 상당히 영향을 끼친다. 실제 사례를 살펴보면, 공사도중에 지하수가 터져서, 예상 못한 바위가 있어서, 이미 매립된 전선이나 도시가스관, 하수관 때문에 공사비가 상승되었다는 변명이 대부분이라 과다하게 책정된 채권인지를 경찰수사단계에서 확인하기가 쉽지 않다.

   한편 경매절차에서 해당 부동산에 유치권이 있는지 여부는 입찰 참가자에게는 단지 참고로 고려할 사항에 불과하고, 법원의 입장에서도 유치권 신고가 있더라도 이를 심사하여 인정하거나 거부할 권한이나 절차가 없으므로 설사 허위로 유치권을 신고하더라도 경매방해죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 주장할 수도 있다. 하지만 본죄의 주관적 구성요건인 고의는 행위수단인 위계나 위력을 행사한다는 점과 함께 경매의 공정성을 해칠 수 있다는 것을 인식해야 하므로 허위 유치권 신고 자체로도 행위자의 고의를 포함해서 위법성의 인식은 충분히 있는 것으로 보아야 한다. 
   또한 판례(서울형사지법ﾠ1993.2.24, 92노8545)는 경매방해죄를 위험범으로 보기 때문에 허위 내용의 유치권 신고서를 법원에 제출하기만 하면 실제로 손해가 발생했는지 여부와 상관없이 범죄는 이미 기수에 이른 것으로 보고 있다. 본죄는 미수범 처벌 규정이 없으므로 허위 신고에 따른 구체적인 경매방해의 결과까지 수사할 필요는 없다. 

서울형사지법 1993. 2. 24. 선고 92노8545 제1부판결 : 확정 [경매방해][하집1993(1),386] 【판시사항】 경매방해죄가 성립하기 위하여 경매참여자 전원이 담합에 참가하여야 하는지 여부 【판결요지】 경매방해죄는 위계 또는 무력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 압상적 위태범으로서, 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지 아니한다.  【참조조문】 형법 제315조 【참조판례】 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결(집31①형1 공1983 457) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지법 동부지원(1992.12.9. 선고 92고단3013 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.  원심판결선고 전의 구금일수 중 60일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 위 각 징역형에, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.  다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 경매에 참가한 사람은 공소외 서정선, 임광주 및 피고인 2를 대리한 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등 본건 경매 목적 토지 위의 건물 입주자들을 대리한 피고인 5, 공소외 1등 3사람이었는바, 피고인 1이 피고인 3의 요청을 받아들여 협상을 한 것은 사실이나 피고인 5는 양인간의 타협 사실을 모르고 경매에 참가하였으므로 본건 경매에서 피고인 1이 경락받음에 있어서 담합이 개재되어 있을 여지가 없었던 것임에도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 그 둘째점은 가사 피고인 5가 양인간의 타협사실을 알고 경매에 참가하였다 하더라도 양인간의 타협에 있어서 담합금의 수수 약정 등은 전혀 없었고 피고인 1의 경락가격은 최저경락가격인 금 44억 19만 2천원을 넘어선 가격일 뿐 아니라 공소외 1은 담합에 가담조차 하지 아니하였으므로 결국 본건 경매는 실질적으로 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 경매방해죄가 성립될 수 없음에도 원심은 같은 죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며(변호인은 위 주장과 함께 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결을 거시하고 있다), 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 토지에 관하여 공소외 2와 소유자 공소외 3 사이에는 위 토지의 적정 가격에 의한 조속한 매매에 관한 협약을 하였을 것이므로 양인은 동업관계로서 민법상 조합을 구성한 셈이 되고, 피고인 2는 위 공소외 2의 부탁으로 위 토지의 매수인을 물색하며 매매 성사를 위해 스스로의 돈으로 경비 지출까지 하였으므로, 결국 위 공소외 3이 위 공소외 2 등에게 금 40억원을 교부하기로 약속하였다 하더라도 이는 위 조합에 있어서의 출자의무의 이행에 해당하거나 학교용지 해제를 위한 노력에 대한 배당 등에 불과하여 결국 피고인 2가 위 공소외 2와 함께 또는 동인을 대리하여 위 금원의 수수 약속을 하였어도 이는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품 수수를 약속한 것에 해당되지 아니함에도 원심은 위 출자의무의 이행에 관한 법리 내지 변호사법위반죄 소정의 '공무원이 취급하는 사무'에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인 1의 변호인의 법리오해의 주장과 같이 본건 경매에 있어서 담합을 한 것은 피고인 1과 피고인 5뿐이고 공소외 1은 이에 가담하지 아니하였을 뿐 아니라 경락가격도 최저경락가격 이상이므로 결국 본건 경매는 방해된 바가 없다 할 것임에도 원심은 경매방해죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 셋째점과 피고인 2의 변호인 및 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 각 항소이유의 요지 둘째점은, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.  그러므로 먼저 피고인 1의 변호인의 사실오인의 점 및 피고인 2의 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2의 위 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 따라서 피고인 2의 변호인의 법리오해 주장도 이유 없으며, 다음으로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 변호인들의 법리오해 주장에 관하여 보면, 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 추상적 위태범인 바, 위 각 증거들을 종합하면 담합이 전혀 이루어지지 아니한 첫 경매에서 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원으로부터 시작하여 피고인 1과 피고인 5에 의하여 경매가격이 100억원까지 올랐다가 소란행위로 인하여 재차 경매가 시작되었는데 이 단계에서 위와 같이 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등을 대리한 피고인 5가 담합을 하여 피고인 1과 피고인 3이 위 금 100억원에 훨씬 못 미치는 금 44억 7천만원에 경락받았음을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 1이 본건 담합에 가담하지 아니하였다 하더라도 이미 본건 경매의 공정은 해하여진 것이라 할 것이고, 피고인 1의 변호인이 거시하고 있는 판결은, 입찰에 참가하는 자가 서로 통모하여 특정인을 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이나, 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 할 것인데, 입찰에 참가한 5명의 업자 중 담합을 한 것은 피고인을 포함하여 둘 뿐이며 피고인 본인도 불안한 나머지 예정가격보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하게 되었다는 등의 사정이 있다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 아니한 이상 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 입찰방해죄가 성립될 수 없다는 취지임에 반하여, 본건의 경우에는 위와 같이 정상적 경쟁에 의하여 형성된 경매가격인 금 100억원보다 훨씬 낮은 금 44억 7천만원에 경락가격이 결정되었으므로 위 가격이 여러 차례에 걸친 유찰로 인하여 형성된 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원보다 높은 가격이라 하더라도 이미 경매기관 내지 경매 목적 토지의 소유자의 이익을 해하였을 뿐 아니라 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되었다고는 볼 수 없다 할 것이고 또한 경매방해죄에 있어서 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 변호인 거시의 위 판결 취지와 관계없이 위 법리오해 주장은 이유 없다 할 것이다.  그러나 한편 피고인들의 각 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 위 항소논지는 이유 있다.  이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 (가) 피고인 2 : 변호사법 제78조 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) (나) 나머지 피고인들 : 각 형법 제315조, 제30조( 피고인 1은 징역형 선택, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 각 벌금형 선택, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 적용)  2. 노역장유치 ( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5) 각 형법 제70조 , 제69조 제2항 3. 미결구금일수 산입( 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들) 각 형법 제57조 4. 집행 유예 ( 피고인 1, 피고인 2) 각 형법 제62조 제1항(위 피고인들은 실형전과 없고 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 건강이 매우 악화되어 있는 점, 피고인 2의 본건 범행에 의하여 실제로 수수된 금원은 없는 점 등 정상참작)  판사   송기흥(재판장) 이규진 오종윤

   공사대금의 일부를 채무자(건물 등의 소유자, 도급인)로부터 수령하였음에도 불구하고 공사비 전체를 채권액으로 하여 유치권신청서를 법원에 제출한 경우도 본죄에 해당하며, 수급 받은 공사를 하지도 않고 마치 공사를 진행한 것처럼 가장하여도 역시 본죄에 해당한다. 건물의 원소유자와 공사대금 채권자가 상호 공모하여 미지급공사대금이 많이 남아 있는 것으로 유치권신고를 하여도 마찬가지이다.14)   

14) 이러한 유형의 사건에 해당하는 1심이나 항소심에서 종결된 최근 몇 년 간의 여러 판결문들을 나름 수집하여 검토하였다. 하지만 사건 관련자들이 건설 영업상의 이유로 판결문의 공개를 적극 꺼린다고 하며, 대법원의 종합법률정보사이트나 최신판 법고을에서도 이를 공개하고 있지 않으므로 구체적인 사건 개요나 하급심의 판례번호 등은 본 논문에서 굳이 적시하지 않았다.

 

인천지법 부천지원 2001. 5. 18. 선고 2001고단23 판결 : 항소기각·확정 [경매방해][하집2001-1,788] 【판시사항】 허위임대차계약서를 작성하여 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 경매법원에 권리신고를 한 경우, 경매방해죄의 성립 여부  (적극) 【판결요지】 경매의 목적이 된 주택의 실질적 소유자인 피고인이 전처 명의로 허위임대차계약서를 작성하고 이를 첨부하여 경매법원에 전처가 주택임대차보호법상 대항력 있는 주택임차인인 것처럼 권리신고를 하였다면 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매를 방해한 것이므로, 형법 제315조의 위계의 방법에 의한 경매방해죄가 성립한다.  【참조조문】 [1] 형법 제315조, 주택임대차보호법 제3조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 법무법인 A 담당변호사 B 【항소심판결】 인천지법 200 1. 7. 11. 선고 2001노1079 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수 40일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 범죄사실 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 피고인의 전처인 공소외 2와 2000. 2. 14.경 협의이혼신고를 하고(협의이혼확인은 2000. 1. 5.), 위자료 2억 원에 대한 담보조로 피고인이 실질적으로 소유하는 부천시 소사구 C 소재 건물(소유자 명의는 피고인의 어머니인 공소외 3임)을 임대차목적물로 하고, 임차인 공소외 2 명의로 된 임대차계약서를 작성하여 공소외 2에게 건네 주었을 뿐 실제 피고인은 공소외 2와 임대차계약을 체결하거나 임대차보증금을 주고 받은 사실이 없음에도 불구하고, 세방전지 주식회사에서 공소외 1 주식회사에 대한 물품대금 채권 139,755,678원을 변제받기 위하여 기히 설정해둔 근저당권을 근거로 위 주택에 대하여 경매신청을 하여 경매절차가 진행되자, 공소외 2와 공모하여, 2000. 9. 19. 부천시 원미구 상동 소재 인천지방법원 부천지원 경매 3계 사무실에서, 위 주택에 대한 위 법원 D, 채권자 세방전지 주식회사, 채무자 공소외 1 주식회사의 부동산 임의경매사건에 관하여, 그 곳에 비치된 권리신고 및 배당요구신청서의 임차보증금란에 "일억 오천만 원", 신청인 성명란에 "공소외 2"라고 자필로 기재하고, 피고인이 임의로 임대차보증금 일억 오천만 원, 작성일자 1999. 8. 11. 임대인 공소외 3, 임차인 공소외 2 등으로 미리 기재하여 작성해 둔 위 주택에 대한 허위 임대차계약서 사본을 첨부하고, 위 공소외 2와 함께 그 정을 알지 못하는 위 지원 성명불상 경매 3계 직원에게 위 서류들을 제출함으로써 위계의 방법으로 위 부동산 임의경매사건의 공정한 경매를 방해한 것이다.   증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 및 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술과 증인 E의 법정진술 1. 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 기재 1.공소외 2에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 2000. 12. 22.자 진술조서 및 2000. 12. 23.자 피의자신문조서 중 각 이에 부합하는 기재 1.E에 대한 사법경찰관직무취급 검찰주사 작성의 진술조서 중 이에 부합하는 기재 1.등기부등본, 권리신고 및 배당요구신청서 사본, 부동산임대차계약서 사본의 각 기재 1. 검찰주사 작성의 각 수사보고서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제315조, 제30조 (징역형 선택) 1. 판결선고 전의 구금일수 산입 형법 제57조 변호인의 주장에 대한 판단 1. 무죄주장 피고인의 변호인은 우선, 공소외 2와의 임대차계약서의 작성일자인 1999. 8. 11. 피고인이 실제로 임대차계약서를 작성한 후 같은 해 9. 경 공소외 2에게 이혼위자료조로 가지고 있으라고 준 것이므로, 피고인과 공소외 2는 임대차계약 관계에 있다고 할 것이어서 이 사건 범죄는 성립하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.  살피건대, 다음과 같은 이유로 위 임대차계약서의 작성일자는 피고인이 이 사건 경매개시결정을 송달받은 후라고 판단되므로, 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.  첫째, 임대차계약서에 작성일자 당시의 확정일자가 없다. 판시 건물(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 실질적 소유자가 남편이고 소유명의자가 시어머니이므로 통상 제3자가 그 임대차관계를 의심하리라 예상되는데도 이에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인이 경매개시결정을 송달받은 후에야 이 사건 임대차계약서를 작성하였으므로 확정일자를 받을 수 없었다고 판단된다.  둘째, 피고인은 당시 처인 공소외 2에게 위자료를 보장하여 주기 위하여 임대차계약서를 작성하였다고 하나, 그와 같은 목적이었다면 아예 이 사건 주택의 소유자를 공소외 2 명의로 하는 것이 더욱 공소외 2를 보호하는 길이 되었을 것이다. 이 사건 주택을 1999. 6. 22. 공소외 F가 경락받았는데, 피고인은 위 F로부터 1999. 8. 11. 피고인의 어머니 공소외 3 명의로 매수하였다. 그 당시 피고인이 공소외 2에게 위와 같이 위자료조로 1억 5천만 원을 주려고 하였다면 아예 이 사건 주택의 소유자명의를 공소외 3이 아닌 공소외 2로 하여 매수하고 타에 근저당권을 설정하는 것이 더욱 사리에 맞아 보인다.  셋째, E의 진술에 의하면, 세방전지 주식회사의 기존 담보물(서울 강북구 G 임야 1091㎡, 채권최고액 5억 원)을 이 사건 주택으로 교체할 당시 피고인은 위 주택의 실질적 소유자로서 위 주택에 살고 있다고 말하였고 당시 피고인의 처였던 공소외 2와 임대차계약관계에 있다는 말을 하지 아니하였던 사실이 인정된다.  넷째, 공소외 2가 수사기관에서 처음하였던 진술에 의하면 피고인과 공소외 2가 공모하여 이 사건 주택에 대한 경매개시결정 후 임대차계약서를 허위로 작성한 사실이 명백하다. 즉, 공소외 2의 진술에 의하면, 2000. 2. 14. 협의이혼 후 2000. 5.경 법원으로부터 경매개시가 되었다는 서류가 송달되어 오고 계속 경매관련 서류가 송달되어 와서 피고인과 협의하니 피고인이 "공소외 2가 위 주택에 전세입자로서 살고 있는 것처럼 임대차계약서를 작성하여서 그것을 근거로 배당신청을 하면 임대차보증금에 상당하는 돈을 배당받을 수 있으니 보증금을 1억 5천만 원으로 하는 임대차계약서를 작성하자."고 하여 이를 믿고 피고인에게 공소외 2의 도장을 건네주자 피고인이 임대차계약서를 작성하여 와서 받았는데, 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시는 2000. 7. 하순경 중학교 1년생 아들이 여름방학이 시작되어서 설악산으로 2박 3일 여름휴가를 다녀온 직후이고, 받은 장소는 스카이락 앞 마당 주차장에서 피고인이 운행하는 다이너스티 승용차 안이라고 한다(수사기록 224면, 231면, 262면). 그 후 공소외 2는 피고인으로부터 임대차계약서를 받은 일시가 잘 기억이 나지 않는다고 하다가(수사기록 320면, 338면), 건네 받은 일시는 피고인과 이혼하기 전이고 건네받은 장소는 아무튼 차안에서 받은 것 같다고 진술하다가(수사기록 340면, 341면), 다시 피고인이 임대차계약서를 위 주택에 있던 소파에 집어던지고 나가버렸다고 진술하고 있다(2001. 3. 9. 법정진술). 이는 공소외 2가 자신의 원래의 진술을 번복하여 점점 피고인의 진술내용에 일치시켜 나가는 것으로 보인다.  2. 관대한 처분을 구하는 주장 다음으로, 피고인의 변호인은 유죄로 인정된다고 하더라도 공소외 2가 경매법원에 임대차보증금의 배당요구를 철회하였으므로 피고인에 대하여 벌금형 등의 관대한 처분을 구하고 있다.  그러나 공소외 2가 주장하는 보증금액은 주택임대차보호법상 소액보증금이 아니고 확정일자도 없으므로 경매법원의 배당절차에서는 원래부터 한 푼도 배당받지 못하고, 다만, 주택임대차의 대항력취득일자가 선순위 근저당권설정일자보다 앞서는 경우에 한하여 주택의 경락인에 대하여 임대차의 존속을 주장하여 임대차종료시 경락인으로부터 보증금을 변제받을 수 있는 지위에 있을 뿐이었다. 즉, 이 사건에서는 공소외 2가 경매법원의 배당절차에서 보증금액을 배당받음으로써 경매가 방해되는 것이 아니라, 공소외 2가 대항력 있는 주택임차인의 외관을 갖추고 그 사실을 권리신고 및 배당요구신청서를 통하여 입찰참가인에게 나타내어 그 보증금액만큼 입찰가를 저감시킴으로써 공정한 경매가 방해되는 것이다. 따라서 공소외 2가 원래부터 받을 수 없는 배당을 포기하여 배당요구를 철회한다고 하여도 대항력 있는 임차인이라는 주장을 유지하는 한 이 사건 경매절차에 어떠한 변동도 생기지 아니한다.  오히려, 공소외 2가 판시와 같이 임대차관계가 없음에도 불구하고, 이 사건 재판과정에서 나타난 바와 같이 계속하여 임차인으로서 대항력이 있다는 취지의 주장을 하는 이상, 이 사건 경매에서의 입찰참가인들로서는 경락 후 위 보증금반환채무를 인수하여야 한다는 위험부담을 안고 입찰에 참가하게 되므로, 위 주택이 그 보증금액 만큼 저감된 채로 경락될 수밖에 없어서 결국 공정한 경매가 방해되는 결과가 된다고 할 것이다. 따라서 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  판사   정준영

 

 (2) 사기죄의 성립여부  

  유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있는데(민법 제232조 제1항), 이러한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시해야 한다. 따라서 유치권에 기한 경매도 목적 부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자 뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다는 것이 판례 (대판 2011.6.15, 2010마1059)의 입장이다. 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)   [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극)  [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.   [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.   [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】  [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).  민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 .  그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으  써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437)  대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

   이러한 유치권자에게 부여된 권리를 남용하여 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우에는 당연히 경매방해죄에 해당한다. 한편 허위나 과장된 유치권을 신청하게 되면 그 시점에서 경매방해죄와는 별도로 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부도 검토하여야 한다.  
   소송사기 성립에 있어서 주관적 요건은 원칙적으로 자신에게 하등의 권리가 없음을 인식했음에도 불구하고 법원을 기망하여 승소판결 내지는 유리한 결정을 받아 내려고 한 경우에만 성립할 수 있다. 판례(대판 2004. 3.12, 2003도333)에 의하면 단순히 채권의 부존재를 인식해서는 아직 범죄가 성립하는 것이 아니고 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식까지 있어야 비로소 사기의 고의가 있는 것으로 본다. 

대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 [위증교사·사기][공2004.4.15.(200),670] 【판시사항】 [1] 민사소송의 피고가 소송사기죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극) [2] 원고 및 피고에 의한 소송사기가 각각 성립하기 위한 요건 [3] 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 피고에 의한 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.  [2] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고, 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다.   [3] 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 피고에 의한 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제347조[2] 형법 제347조[3] 형법 제347조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963) /[2] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 함준표 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 26. 선고 2002노2238, 3414 판결 【주문】 원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  2. 원심은, 피고인의 위증교사를 받은 공소외 1이, 피해자 공소외 2가 원고가 되어 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'라 한다)를 상대로 한 판시 어음금청구사건(이하 '이 사건 어음금청구사건'이라 한다)의 항소심 법정에서 '공소외 4가 어음 2장의 뒷면에 배서가 되어 있지 않은 것을 보고 원고에게 배서를 요구하자 원고가 사무실 밖으로 나가더니 잠시 후 나무로 된 명판과 검정색 도장을 가져와 어음 2장의 이면에 명판과 인장을 날인하였는데, 그것이 공소외 3 회사의 명판과 인장이었다.'는 취지의 위증을 하여 법원을 기망하였고, 이에 속은 항소심 법원이 피해자 공소외 2가 승소한 제1심판결을 취소하여 그 청구를 기각하는 판결을 선고하고 그 판결이 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 공소외 3 회사로 하여금 어음금채무의 이행을 면하게 하는 재산상 이익을 취하게 한 사실이 인정된다 하여 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다.  적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조).  그런데 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조), 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이다.  이 사건 어음금청구사건의 항소심은, 원고인 공소외 2에게 입증책임이 있는 어음 배서란의 공소외 3 회사의 기명날인의 진정성립 여부 즉, 어음의 배서란에 찍힌 명판과 인장이 공소외 3 회사가 사용하는 것이고 공소외 3 회사의 대표이사 또는 그로부터 권한을 위임받은 자가 이를 날인하였는지의 점에 부합하는 듯한 그 판시 증거를 믿기 어렵다 하여 배척하였는데, 증인 공소외 1의 허위진술은 판결에서 공소외 2의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 근거로 삼지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 공소외 1의 허위 증언을 제외하여도 이 사건 어음금청구사건의 항소심 판결의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.    그렇다면 이 사건 어음에 대한 공소외 3 회사의 배서를 인정할 수 없어 원고인 공소외 2가 주장하는 바와 같은 피고에 대한 어음금채권이나 연대보증채권은 존재하지 아니하거나 적어도 이를 인정할 증거가 부족한 것이므로, 피고인이 공소외 1로 하여금 위와 같이 위증을 교사하여 공소외 1이 허위 진술을 하였다고 하더라도, 피고인이 공소외 2 주장의 채권에 대응하는 공소외 3 회사의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 가지고 위증교사를 하였다고 단정하기에는 미흡하다고 할 것이다.  그러므로 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심은 사실을 오인하였거나, 소송사기죄에 있어 고의 또는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9982 판결 [사기·사기미수·공갈미수·업무상배임·위증][공2010상,187] 【판시사항】 [1] ‘소송사기’가 성립하기 위한 주관적 요건 및 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우 ‘피압류채권의 존부’가 법원의 심사 대상인지 여부(소극)   [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다거나 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다. 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사 대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사 대상이 아니다.   [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 병이 을을 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 않은 이상 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항 [2] 형법 제34조, 제347조 제1항, 제352조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415)  대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결(공2004상, 670) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고성규 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 3. 선고 2009노2149 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 사기미수, 공갈미수, 업무상배임, 위증의 점에 관한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없고, 따라서 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르쳤다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 사기의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 피고인의 피해자에 대한 채권이 모두 소멸하였음에도 제1차 계약상 대금채권 및 리스보증금반환채권이 여전히 남아 있는 것처럼 자신의 채권자들에게 허위의 확인서를 작성해 주고 채권자들로 하여금 위 피해자를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 2006. 4.경 피고인의 채권자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사 공소외 2에게 제1차 계약서를 보여 주며 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권을 가지고 있다고 말하여, 이를 진실로 믿은 공소외 2로 하여금 2006. 8.경 수원지방법원에 위 피해자에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하게 하여 2006. 8. 3. 수원지방법원 2006타채6987호로 채권압류 및 전부명령을 받고, (2) 2006. 10.경 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인이 위 피해자에게 제1차 계약상의 대금채권 및 리스보증금반환채권이 있다는 내용의 확인서를 작성하여 주어, 이를 진실로 믿은 공소외 3으로 하여금 2006. 10.경 수원지방법원에 피해자에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하게 하여 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006타채9539호로 채권압류 및 추심명령을 받았다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조).   한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사대상이 아니다.  원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)에 대한 서울남부지방법원 2005가합15650호 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 전부명령을 신청하였고, 공소외 3은 공소외 4 회사에 대한 공증인가 한국합동법률사무소 작성 2004년 증서 제1805호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 공소외 4 회사의 위 피해자에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 추심명령을 신청한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 채권자인 공소외 1 회사와 공소외 3이 채무자인 공소외 4 회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상 비록 피고인이 피압류채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그와 같은 사정을 모르는 채권자들로 하여금 피해자를 제3채무자로 한 채권의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 압류 및 전부(추심)명령을 받게 하였다고 하더라도 그것만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 위 채권자들이 피해자를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이다.  그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 사기죄 부분을 파기할 것인바, 사기죄를 제외한 나머지 부분은 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수 밖에 없다.  3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

  이러한 소송사기의 실행의 착수시기는 민사소송이라면 원고와 피고에 따라 약간의 차이가 있으나 대체로 소송을 제기한 때에 이미 실행의 착수가 있는 것으로 본다. 더 나아가 승소판결을 받으면 그 때 비로소 사기죄는 기수가 된다. 특히 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 판례(대판 2015.2.12, 2014도10086)는 보고 있다.  

대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결   [업무상횡령·사기·사기미수]〈강제집행절차를 통한 소송사기 사건〉[공2015상,503] 【판시사항】 강제집행절차를 통한 소송사기에서 실행의 착수 시기(=집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때) / 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 강제집행절차에서, 소송사기의 실행의 착수 시기(=허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 때)   【판결요지】 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다.  민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 부동산에 대한 경매를 실시하여 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.   【참조조문】 형법 제347조, 민사집행법 제244조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인과 검사 【변 호 인】 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 3인 【원심판결】 청주지법 2014. 7. 24. 선고 2014노22 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상횡령의 점에 대하여 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무뿐 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등 참조).  원심이 채택한 증거에 의하여 알 수 있는, 피고인의 지위, 피고인과 피해자 회사의 관계, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로부터 위임받은 업무의 내용, 피고인이 이 사건 돈을 보관하게 된 경위 등에 비추어, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄를 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 없다.   나. 사기의 점에 대하여 형법 제347조의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라고 하여도 외형상 취득한 것이면 충분하므로 피전부채권이 법률상으로 유효하지 않고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다고 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상 존재하는 한 재산상 이익취득으로 보아 사기죄로 인정할 수 있다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 등 참조).  피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하고 그 결정을 받은 이 사건에서, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 대전 동구 (주소 생략) 토지에 관한 피해자 회사의 대전광역시 동구청에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 하여 그 압류명령 결정을 받았고, 위 토지에 대한 소유권이전등기가 피해자 회사 명의로 경료되면 위 토지에 대하여 경매절차를 진행하고자 하였으나, 피해자 회사의 채권자가 피해자 회사를 통하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다는 것이다 이에 대하여 원심은, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청을 하여 압류명령을 받는다고 하더라도 피고인은 그 부동산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 않고, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청과 부동산 자체에 대한 경매신청은 별개의 행위로 보아야 한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다.  민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 그 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 그 부동산에 대한 경매를 실시하여 그 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.  다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송사기의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

   마찬가지로 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반 채권자와 동일하게 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되므로, 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청하였다면 (정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로), 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는 것으로 판례(대판 2012.11.15, 2012도9603)는 보고 있다. 

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)   【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.   【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).  원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적 절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다.  나. 피고인 1 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  다. 피고인 2 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다.  마. 검사 (1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여 유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다.  (2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여 (1) 공소사실의 요지 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다. 이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다. 이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. (2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다. (나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다.  (다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다.   (라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지  않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. (마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다.  (바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다.  (사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다.  (아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다. (자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다.   (차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다.  (카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다.  (타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다.  (3) 판단 (가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다.  (나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다. (다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 : 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 : 피고인 3 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작) 4. 보호관찰 : 피고인 3 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.   판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑

 

   이 판례는 부동산 유치권과 관련된 중요한 사기사건의 대법원 판결인데, 이 사건의 1심판결은 피고인이 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위만 가지고는 소송사기의 실행의 착수가 아니라고 판단한 바 있다. 그러한 이유 중에는 ‘유치권에 의한 경매신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있으면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것은 아니기 때문이다’고 수긍하기 어려운 논지를 펼친 바 있다.  

 3. 유치권자가 피해자인 경우  

     유치권을 행사하는 유치권자에 대한 범법행위도 채무자(도급인, 소유주, 경락인) 등에 의해서 동일한 조건에서 정반대의 논리로써 발생할 수 있다. 위에서 설명한 유치권자에 의한 범죄가 성립하기 위한 전제조건이 유치권자의 유치권행사가 불법이었다면, 이제 유치권자에 대한 범죄의 성립여부는 유치권 행사가 정당하다(어느 정도 하자있는 유치권행사라도 보호 대상에 해당 됨)는 점을 전제로 하여야 가능하다.  
   형법상의 재산범죄는 재산의 소유권자만을 보호하지 않고 점유자나 소유권 이외의 권리를 보유한 자도 동일한 법리로 보호하고 있다. 유치권이라는 담보물권도 소유권과 마찬가지로 형법에서는 차별 없이 보호의 대상이 되므로 유치권자가 피해자가 되는 사례도 검토하여야 한다.  

 1) 건조물침입, 업무방해, 절도죄 유형  

   유치권자가 고소당한 사건과는 반대로 유치권자가 동일한 법리에 의해 부동산의 소유자나 도급인, 경락인 또는 해당 부동산의 다른 채권자 등을 대상으로 하여 고소하는 사건들도 상당히 있다. 예를 들어, 공사대금을 받지 못한 수급업자가 공사현장에 유치권 행사 중이라는 현수막과 함께 상주하면서 정당한 유치권행사를 하고 있는데, 이러한 장소에 채무자 측에서 유치권자의 허락없이 출입을 하였다면 건조물침입죄에 해당한다.
   또한 유치권 행사도 정당한 업무에 해당하므로 만일 용역회사 사람들을 동원하여 위력으로 유치권자가 기거하고 있는 컨테이너 등을 철거한다면 이때에는 건조물침입죄가 아닌 업무방해죄(부산지법 2013.3.13, 2012고단8193 판결 참조)가 성립한다.  

   만일 채무자인 도급인이 공사현장에 있던 수급인(유치권자) 소유의 건설자재나 도구를 임의로 처분하였다면 그러한 재물은 타인이 점유하는 타인 소유의 재물에 해당되어 당연히 절도죄가 성립한다. 설사 유치권자가 일시적으로 채무자 측에 의해 강제로 공사현장에서 퇴거당했더라도 그 재물은 계속 유치권자가 점유하고 있는 것으로 보아야 하므로 절도죄 성립에는 지장이 없다.  
   다만 건설현장의 재물 등의 소유권이 도급인 측에 있다면 권리행사방해죄가 성립할 수 있다. 이러한 형법상의 범죄성립 여부는 유치권자가 피고소인 입장일 때와 다를 바가 없으므로 자세한 설명은 생략한다.  

 2) 손괴죄, 권리행사방해죄 유형  

   타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해할 때 성립하는 권리행사방해죄(형법 제323조)와 타인의 재물 등을 손괴, 은닉 기타 방법으로 그 효용을 행하는 재물손괴죄와의 차이점은 범행객체의 소유권이 누구에게 있는지에 따라 결정된다. 행위 유형은 유사하지만 전자의 경우는 자기의 물건인 반면 후자는 타인의 재물을 대상으로 한다.  
    부동산에 유치권을 행사하는 자는 그 부동산의 소유자가 아니므로 점유 도중에 해당 부동산을 ‘공사비를 못 받을 바에야 내가 공사한 것이니 내 맘대로 부수겠다.’고 하여 손괴하였다면 당연히 재물손괴죄에 해당한다. 하지만 공사대금을 지급받지 못한 유치권자(수급인)가 점유하고 있는 건물 등을 소유자 (도급인, 경락인, 채무자 등)측이 공사를 계속한다는 명목으로 건물 내부나 외벽 등을 손괴(소유자 입장에서는 공사행위)하는 경우라면, 유치권자에 대한 권리행사방해죄가 성립하게 된다. 물론 건축자재를 점유자인 유치권자 승낙 없이 소유자 등이 취거하더라도 절도죄가 아닌 본죄에 해당된다. 
   다층인 건물에 유치권을 행사할 때 유치권자가 건물의 일부를 점거하고 있어도 해당 건물 전체를 점유하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 유치권자가 점유하는 층수 이외의 건물부분을 상대방(소유자, 도급인, 경락인 등)이 손괴하더라도 권리행사방해죄의 성립에는 지장이 없다.   
    권리행사방해죄가 보호하려는 ‘타인의 점유’라는 개념은 반드시 점유할 합법적인 권원이 있어야 하는 것은 아니다. 판례(대판 2006.3.23, 2005도4455)에 의하면 일단 적법한 권원에 의하여 점유를 개시하였다가 사후에 이러한 점유권을 상실하거나, 점유 권원의 존부가 명백하지 않아서 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유라 하더라도 일단 보호의 대상으로 보고 있다. 그러므로 유치권자의 점유는 설사 유치권의 존부나 유치권의 범위가 법원의 판결에 의하여 명확하게 확정되기 전이라도 일단은 권리행사방해죄의 보호
대상인 ‘타인의 점유’로 보아야 한다.  
   부동산 유치권 행사 도중에 발생하는 사건 중 가장 많은 유형을 예로 들면 다음과 같다. 아파트나 연립주택의 공사를 한 자(수급인)가 공사비를 지급받지 못하게 되면 대체로 완공된 아파트 등의 일부 호수에 자물쇠를 잠그고 출입을 통제하는 유치권을 행사한다. 이런 상황에서 해당 아파트 호수를 분양받은 자나 시공사(도급인) 측에서 수급인이 유치권 행사 중이라는 사실을 알고도 시정장치를 손괴하고 임의로 출입하면 유치권자인 수급인에 대한 권리행사방해죄가 성립하게 된다.  
   그런데 여기서 유의할 점은 유치권이라는 권리행사의 방법과 범위인데, 아무리 자신의 권리행사라 하더라도 사회상규나 사회통념에 반할 정도의 과도한 방법으로 유치권을 행사하면 역으로 유치권자가 손괴죄 등으로 고소당할 수 있다는 점이다. 즉, 위의 사례에서 타인의 출입을 통제하기 위해서 시정장치를 설치하는 정도라면 수긍할 수 있으나, 아파트 출입문 전체를 용접하였다면 이제는 수단과 방법이라는 측면에서 유치권행사의 상당성을 이탈하여 재물손괴죄에 해당한다는 판례(대판 2011.1.13, 2010도5989)가 있다. 
    반면에 유치권자나 그의 보조인이 해당 부동산에서 직접 거주하면서 유치권을 행사하더라도 주택의 성질상 그 보존에 도움이 되는 사용행위에 대해서는 판례(대판 2013.4.11, 2011다107009)가 유치권행사의 합법성을 인정하고 있다.  

대전지법 2017. 2. 10. 선고 2016고정1547 판결 [재물손괴] 항소[각공2017상,350] 【판시사항】 아파트 관리소장인 피고인이, 동대표 갑이 ‘관리비 낭비, 관리소장·동대표회장 책임져라’라고 기재한 현수막을 아파트 상가 난간에 부착하자 현수막을 임의로 떼어내어 갑의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 현수막을 철거할 권한은 없으나, 피고인이 현수막을 철거한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 정당행위라는 이유로 무죄를 선고한 사례  【판결요지】 아파트 관리소장인 피고인이, 동대표 갑이 ‘관리비 낭비, 관리소장·동대표회장 책임져라’라고 기재한 길이 약 3ｍ, 폭 약 1ｍ 크기의 현수막(이하 ‘현수막’이라 한다)을 아파트 상가 난간에 부착하자 현수막을 임의로 떼어내어 갑의 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제9호, 제43조 및 위 아파트 관리규약(이하 ‘관리규약’이라 한다) 등에 의하면 관리규약의 효력 및 관리소의 관리권한이 미치는 범위는 아파트의 공동주택과 입주자 공동소유인 부대시설 및 복리시설 등에 한정되고 일반에 분양된 아파트 상가는 제외되는데, 갑이 현수막을 설치한 곳은 아파트의 상가 건물에 부속된 난간으로서 관리소장의 관리권한이 미치지 않으므로 피고인에게 현수막을 철거할 권한은 없으나, 갑은 현수막 기재 내용과 관련하여 피고인과 입주자대표회의 회장이 아파트 관리비를 낭비하여 입주민에게 재산상 손해를 가하였다고 주장하며 업무상배임 혐의로 고소하였다가 검찰에서 피고인 등에게 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하자, 이에 불복하여 검찰 항고를 하고, 재정신청을 하였으며, 다시 대법원에 즉시항고를 하였으나 모두 기각된 점, 아파트 입주자대표회의는 관리규약에 따라 동대표 갑이 인신공격, 비방 등 품위를 손상하는 행위를 하였다는 이유로 해임결의를 한 후 아파트 입주민을 상대로 갑에 대한 해임투표를 실시할 예정이었고, 갑은 해임투표 하루 전에 현수막을 제작하여 부착한 점, 피고인은 현수막을 철거하여 아파트 관리사무소에 보관하고 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 현수막을 철거한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 정당행위라는 이유로 무죄를 선고한 사례.  【참조조문】 형법 제20조, 제366조, 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제9호(현행 제2조 제3호, 제14호 참조), 구 주택법(2015. 8. 11. 법률 제13474호로 개정되기 전의 것) 제43조(현행 공동주택관리법 제2조 제1항 제1호, 제63조 참조), 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률 제10조의2, 형사소송법 제325조  【전 문】 【피 고 인】 피고인 【검 사】 정현태 외 1인 【변 호 인】 법무법인 대전합동 담당변호사 유재복 【주 문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 공소사실 피고인은 ○○마을 △단지 아파트 관리소장으로, 2016. 5. 27. 17:50경 피해자 공소외인이 대전 서구 (주소 생략) ○○마을 △단지 상가 난간에 2만 원을 주고 설치한 길이 약 3ｍ, 폭 약 1ｍ 크기의 현수막을 떼어내어 피해자의 재물을 손괴하였다.  2. 판단 가. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조). 따라서 현수막을 철거하여 그 기재 내용을 알린다는 현수막의 본래적 기능을 할 수 없도록 한 경우에는 그 현수막을 훼손하지 않았다 하더라도 재물손괴죄가 성립한다. 그리고 피고인이 현수막을 철거한다는 인식과 의사가 있었던 이상 재물손괴의 고의 또한 인정된다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.  나. 아파트 관리소장인 피고인이 아파트 상가 난간에 설치된 현수막도 관리할 권한이 있다는 취지의 주장에 관하여 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되어 2016. 8. 12. 시행되기 전의 것) 제2조 제2, 9호는 ‘공동주택’과 ‘복리시설’을 별개로 정의하면서 아파트 상가에 해당하는 근린생활시설을 ‘복리시설’로 정의하고 있으며, 제43조는 입주자가 ‘복리시설’ 중 일반인에게 분양되는 시설을 제외한 부분을 공동주택으로서 자치관리 방식 또는 위탁관리 방식으로 관리할 것을 규정하고 있다.  이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ○○마을 △단지 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 관리규약은 제2조에서 ‘이 규약은 공동주택단지 내의 공동주택, 입주자의 공동소유인 부대시설 및 복리시설과 그 대지의 관리 및 사용에 관하여 적용한다’고 규정하고, 제4조, [별표 1]에서 이 사건 아파트 상가를 관리대상물로 규정하고 있지 않은 사실, 이 사건 아파트 상가는 일반인에게 개별 분양되었고, 이에 따라 상가의 개별 소유자들이 이 사건 아파트 입주자대표회의와는 별도로 집합건물 관리단인 ‘○○마을 △단지 상가 관리단’을 구성하여 이 사건 아파트 상가를 관리하고 있는 사실을 알 수 있다.  위 구 주택법의 규정과 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 아파트 관리규약의 효력 및 관리소의 관리권한이 미치는 범위는 이 사건 아파트의 공동주택과 입주자 공동소유인 부대시설 및 복리시설 등에 한정되고 일반에 분양된 이 사건 아파트 상가는 제외된다고 보아야 한다.  그런데 피해자가 이 사건 현수막을 설치한 곳은 이 사건 아파트의 상가 건물에 부속된 난간으로서, 이 사건 아파트의 관리소장인 피고인의 관리권한이 미치지 않는 곳이라 할 것이다.  또한 피해자가 부착한 현수막이 ‘옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률’이 정하는 불법 현수막에 해당할 여지가 있다 하더라도, 같은 법 제10조의2에 따라 행정대집행의 특례로서 현수막을 제거할 수 있는 것은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장에 한하는 것이고, 적어도 이 사건 아파트 관리소장인 피고인이 현수막을 철거할 권한은 없는 것이다.  따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고인이 범죄사실 기재와 같이 현수막을 철거하는 것이 죄가 되지 아니한다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다는 주장에 관하여 피고인은 이 사건 아파트의 관리소장으로서 공동주택 관리와 관련된 법령 및 자치규약을 숙지하여야 할 지위에 있는 자이다. 또한 피고인은 검찰에서 ‘현수막을 철거하기 전에 경찰이나 행정관청 등 권한 있는 기관의 자문을 구한 것은 아니다’라는 취지로 진술하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 자신의 관리권한이 미치지 않는 곳에 설치된 타인 소유의 현수막을 철거하면서 심사숙고하거나 관계 기관에 조회하는 등 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 그 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 하기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.  라. 피고인이 범죄사실 기재와 같이 현수막을 철거하는 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장에 관하여 형법 제20조가 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도5989 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7302 판결 등 참조).  기록에 의하면, ① 피해자는 2015. 11.경 이 사건 현수막 기재 내용과 관련하여 피고인과 이 사건 아파트의 입주자대표회의 회장이 이 사건 아파트의 경비 용역과 관련하여 관리비를 낭비하여 입주민에게 재산상 손해를 가하였다고 주장하면서 피고인과 입주자대표회의 회장을 업무상배임 혐의로 고소하였으나, 대전지방검찰청은 2015. 12.경 피고인 등에 대해 혐의 없음의 불기소처분을 한 사실, ② 피해자가 이에 불복하여 검찰 항고를 하였으나 2016. 1.경 기각되었고, 다시 2016. 2.경 대전고등법원에 2016초재105호로 재정신청을 하였으나 2016. 4. 11. 기각되었으며, 다시 대법원 2016모1197호로 즉시항고를 하였으나 2016. 7. 20. 기각된 사실, ③ 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2016. 5. 17. 관리규약에 따라 □□□동 대표인 피해자가 인신공격, 비방 등 품위를 손상하는 행위를 하였다는 이유로 피해자를 해임하는 결의를 하였고, 그 후 2016. 5. 28. 이 사건 아파트 □□□동 입주민을 상대로 한 피해자에 대한 해임투표를 실시할 예정이었던 사실, ④ 피해자는 해임투표 하루 전인 2016. 5. 27. 16:00경 이 사건 아파트 주 출입구 옆에 있는 이 사건 아파트 상가의 난간에 “관리비 1천 6백만 원 낭비, 관리소장·동대표회장 책임져라, -□□□동 대표-”라고 기재된 현수막을 20,000원에 제작하여 부착한 사실, ⑤ 피고인은 2016. 5. 27. 17:50경 피해자가 부착한 현수막을 철거하여 이 사건 아파트 관리사무소에 보관하고 있는 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 피고인이 피해자가 부착한 현수막을 철거한 것은, ① 피해자가 이미 수사기관과 법원으로부터 혐의가 인정되지 않는다고 판단된 사실을 다시 문제 삼으며 피고인 등의 명예를 훼손하는 것을 막고, 아울러 피해자가 자신에 대한 해임투표 기간에 투표의 공정성을 저해하는 행위를 하는 것을 방지하기 위하여 한 것으로 보여 그 동기나 목적의 정당성을 인정할 수 있고, ② 또 이 사건 바로 다음 날이 피해자에 대한 해임투표일이었으므로 관할 관청에 불법 현수막으로 신고하거나 반론을 제기하는 것만으로는 투표의 공정성이나 피고인 등의 명예감정에 대한 침해를 제거하기 어려웠던 것으로 보이고, 피고인은 피해자의 현수막을 훼손하지 않은 채 이를 단순히 철거하여 관리사무소에 보관하고 있었으므로 그 수단과 방법에 있어 상당성, 긴급성, 보충성을 가지는 것으로 볼 수 있으며, ③ 이미 피고인의 업무상배임 혐의에 관한 불기소처분에 대한 피해자의 검찰 항고, 재정신청이 모두 기각되었던 상황인 데다가 사후에 대법원에서도 피고인의 즉시항고를 기각한 점, 현수막 제작 비용이 소액인 점에 비추어 피고인이 현수막을 철거함으로써 초래되는 입주민들의 알 권리 내지 피해자의 재산권에 대한 법익침해 정도는 경미한 반면 피해자가 현수막을 부착함으로써 초래되는 피고인 등의 인격적 법익 내지 투표의 공정성에 대한 침해 정도는 무거운 것으로 보여 법익균형성도 인정된다.  따라서 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 정당행위라고 보아야 한다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.  판사   고진흥

대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다.  나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조).  위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 [재물손괴][공2017상,62] 【판시사항】 재물손괴죄에서 ‘손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우’의 의미 / 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우, 재물손괴죄가 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다.    【참조조문】 형법 제366조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결(공1992, 2702) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2016. 5. 27. 선고 2016노619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다고 보아야 한다.   2. 원심은, 다음과 같은 사정들에 비추어 피고인의 행위로 이 사건 건물의 1층 출입구 자동문(이하 ‘이 사건 자동문’이라고 한다)이 일시적으로나마 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 잠금장치로서 역할을 할 수 없는 상태가 초래되었으므로, 이는 재물손괴죄를 구성하고 피고인에게 재물손괴의 고의도 있다고 판단하였다.  (1) 피고인은 2013. 12.경 공소외 1로부터 이 사건 자동문 설치공사를 187만 원에 도급받아 시공하면서 계약금 100만 원을 계약 당일, 잔금 87만 원을 공사 완료 시 지급받기로 약정하였다. 그런데 피고인이 2013. 12. 10. 위 공사를 마쳤는데도 잔금 87만 원을 지급받지 못하였다.  (2) 피고인은 위 잔금을 지급받지 못한 상태에서 2014. 1. 10.경 추가로 이 사건 자동문의 번호키 설치공사를 도급받아 시공하게 되자, 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 2014. 1. 20.부터 이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.  (3) 이에 따라 이 사건 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않고 수동으로만 여닫히게 되었다. 공소외 1 등은 “이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않고 수동으로만 여닫혀 결국 이 사건 건물에 도둑이 들었다.”라고 진술하였다. 이 사건 자동문 제조회사의 관리부장 공소외 2는 이 사건 자동문의 설치자가 아니면 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 해지할 수 없다고 진술하였다.  3. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그리고 이 사건 자동문의 자동작동중지에 대하여 피해자의 승낙이 있다고 보기 어렵고 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단에 피해자의 승낙과 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.  4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

대법원 2021. 5. 7. 선고 2019도13764 판결 [재물손괴][미간행] 【판시사항】 [1] 재물손괴죄의 구성요건 중 ‘기타 방법’ 및 ‘재물의 효용을 해한다.’의 의미 / 재물의 효용을 해하는 것인지 판단하는 기준 [2] 피고인이 평소 자신이 굴삭기를 주차하던 장소에 갑의 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고 갑의 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 갑이 17~18시간 동안 차량을 운행할 수 없게 된 사안에서, 차량 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 구조물 등을 붙여 놓은 행위는 차량에 대한 유형력 행사로 보기에 충분하고, 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았더라도 갑이 위 구조물로 인해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우라고 한 사례   【참조조문】 [1] 형법 제366조 [2] 형법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결(공2007하, 1217) 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결(공2017상, 62)  대법원 2020. 3. 27. 선고 2017도20455 판결(공2020상, 874) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김강균 【원심판결】 서울북부지법 2019. 8. 30. 선고 2019노882 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제366조는 “타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘기타 방법’이란 형법 제366조의 규정 내용 및 형벌법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어 손괴 또는 은닉에 준하는 정도의 유형력을 행사하여 재물 등의 효용을 해하는 행위를 의미한다고 봄이 타당하고, ‘재물의 효용을 해한다.’고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없거나 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2590 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219 판결 등 참조).  구체적으로 어떠한 행위가 재물의 효용을 해하는 것인지는, 재물 본래의 용도와 기능, 재물에 가해진 행위와 그 결과가 재물의 본래적 용도와 기능에 미치는 영향, 이용자가 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(앞의 대법원 2007도2590 판결 참조).  2. 제1심과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면 다음 각 사실을 알 수 있다. (1) 피해자는 2018. 7. 7.경 서울 노원구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 장소’라고 한다)에 피해자가 운행하는 (차량번호 생략) BMW 차량(이하 ‘피해 차량’이라고 한다)을 주차하였다.  (2) 피고인은 2018. 7. 7. 13:22경 평소 자신이 굴삭기를 주차하는 이 사건 장소에 피해 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고, 피해자가 위 차량을 이동할 수 없도록 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아두었다. 피고인은 당시 피해 차량이나 굴삭기에 자신의 연락처를 남겨놓지 않았다.  (3) 피해자는 2018. 7. 7. 22:00경 피해 차량을 운행하기 위하여 이 사건 장소에 갔다가 차량 앞뒤가 장애물로 막혀있는 것을 확인하고, 장애물을 치우지 않은 상태에서 피해 차량을 운행하여 빠져나가려고 시도하였으나 실패하였다.  (4) 피해자는 112신고를 하여 출동한 경찰관 2명과 함께 장애물을 제거해보려고 하였으나 역시 실패하였고, 2018. 7. 8. 01:00경 차량 운행을 포기하고 이 사건 장소를 떠났다.  (5) 피고인은 2018. 7. 8. 07:10경 이 사건 장소로 가 피해자의 차량 뒤에 놓아두었던 크러셔를 제거하였고, 피해자는 약 17~18시간 동안 피해 차량을 운행할 수 없었다.  3. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 피고인이 피해 차량의 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 철근콘크리트 구조물 등을 바짝 붙여 놓은 행위는 피해 차량에 대한 유형력의 행사로 보기에 충분하다. 비록 피고인의 행위로 피해 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았다고 하더라도, 피해자가 피고인이 놓아 둔 위 구조물로 인하여 피해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상, 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.  원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 형법 제366조의 ‘기타 방법으로 재물의 효용을 해한 경우’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

 Ⅳ. 결 론  

  부동산 유치권행사에 따라 부수적으로 발생하는 형사사건들의 법리와 수사방향을 기존의 판례를 중심으로 살펴보았다. 부동산 유치권은 오로지 점유만으로 누구에게나 대항력이 인정된다는 점은 법리상 분명히 모순이지만, 건설업계의 사회적 약자인 하수급인이 자신의 정당한 채권을 확보하기 위한 수단이 현행법체계에서는 그나마 유치권 행사가 유일하다는 점도 고려해야 한다.  

   부동산에 채권을 가졌다는 이유만으로 어떠한 제한도 없이 유치권 설정이 가능한 현행 민법이나 민사집행법 등이 보다 합리적으로 개정되기 전까지는 유치권 행사에 따른 형사사건의 발생은 우리 사회에서 계속될 것으로 보인다. 더구나 건설경기가 침체된 최근에는 이러한 분쟁이 계속 늘어나고 있는 추세이므로 더욱 신중하게 수사할 영역 중에 하나라고 보겠다. 
   유치권 행사에 따른 법적인 분쟁을 다루어야 할 수사경찰의 입장에서는 우선 유치권과 관련된 법리와 기존 판례의 취지를 철저히 숙지하고 이를 토대로 하여 고소된 내용을 수사해야 그나마 당사자들의 민원 제기를 줄일 수 있다. 이러한 사건에서는 채무자나 채권자 누구라도 현행 엉성한 부동산 유치권제도의 허점을 악용할 가능성이 있으므로, 특정인에게 동정심이나 선입감을 갖지 말고 수사에 임해야 한다. 건설업계의 관행상 수급인이나 영세한 하청업자라고 해서 항시 공사대금을 제 때에 받지 못한 사회적 약자라는 선입감을 가질 필요도 없으며, 재력이 있는 부동산의 소유자나 도급인이라 하더라도 상대방의 불법적인 유치권 행사로 언제라도 억울한 피해자로 전락할 가능성이 있다는 점도 유의해야 한다.  
   따라서 부동산 유치권과 관련된 고소사건의 수사는 유치권 행사가 정당한 권원에 의해 행사되었는지부터 철저히 조사해야 한다. 이 점에 관하여는 관련 법률이 명확하게 규정하고 있지 않으므로 사안에 따라 다음의 사항들을 합리적으로 판단해야 한다. 첫째, 문제가 된 채권이 해당 부동산과 관련성이 있는지를 밝혀야 하고, 둘째, 유치권의 핵심인 점유가 유치권을 주장하는 자에 의해 구체적으로 행사하고 있었는지가 확인되어야 한다. 셋째, 채권의 변제시기를 계약서 등을 통해 정확히 알아내야 한다. 끝으로 양 당사자가 작성한 계약서가 있다면 그 내용을 파악하여 유치권을 배제하려는 특약이 있었는지 등을 필수적으로 조사하여야 한다. 
   이러한 전제 사실에 대한 조사가 끝났다면 그 다음으로는 고소된 피고소인의 구체적인 행위가 형법상의 어느 구성요건에 해당하는지를 파악하여야 한다. 건조물 침입죄라면 판례가 인정하는 건조물의 개념에 문제의 부동산이 포함되는지 여부를 상세히 조사하여야 한다. 업무방해죄라면 구체적인 위력행사가 있었는지가 범죄성립의 관건이 될 수 있다. 이에 대해 논란이 될 여지가 있는 부분은 구체적으로 해결방안을 제시하고 관련 판례를 검토하였다.
  그 다음으로는 유치권 행사 중 건축자재 등의 재물을 양 당사자 중 누군가가 임의로 처분했다는 이유로 고소가 된 사건이라면 그러한 행위가 어 재산범죄에  해당하는지 검토하여야 한다. 만일 절도죄에 해당한다면 이에 적절하게 의견서를 작성하기 위해서는 어떻게 논리를 전개해야 하는지를 제시하였다. 그 외에도 부동산 유치권 행사로 인하여 부수적으로 고소되는 다양한 사건들이 어떤 논리에 의해 횡령죄, 권리행사방해죄, 경매방해죄, 손괴죄, 사기죄의 구성요건에 해당할 수 있는지를 검토하였다.  
   특히 본 논문은 부동산 유치권자가 피고소인이 되거나 반대로 고소인이 되는 사안에 따라 동일한 범죄라도 다른 결과가 될 수 있다는 점을 형사법이론과 판례를 통해 정리하여 보았다. 하지만 실제로 발생한 사건들의 유형이 너무나 복잡하여 필자가 제대로 이해하지 못한 유형의 사건들도 상당히 많고, 건축과 관련된 법률과 시행령, 건축업계의 사실인 관습 내지는 관습법, 건축계약의 고도의 전문성으로 인하여 사안을 제대로 이해하지 못한 영역이 있다는 점도 아울러 밝힌다.