가압류된 부동산에 근저당권이 설정되고 강제경매가 신청된 경우에 배당순위

대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정
[부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104]  
【판시사항】  

가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력   

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 

【결정요지】 

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 

나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조 
【참조판례】 
가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138)
나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 
【전 문】 
【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정 
【주 문】 
재항고를 기각한다. 

【이 유】
재항고이유를 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조). 

원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   

대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결 [배당이의][집46(2)민,260;공1998.12.15.(72),2857] 【판시사항】  중기에 대하여 가압류등록 후 제3자가 당해 중기의 소유권을 취득한 다음, 가압류채권자의 신청에 의해 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자의 다른 채권자가 배당에 참가할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】   중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제605조 제1항, 제688조의2, 제696조, 민사소송규칙 제173조, 제189조, 제199조, 제200조 【참조판례】 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정(공1995상, 104) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고법 1997. 11. 27. 선고 97나4608 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 소외 주식회사 유성콘크리트 소유의 이 사건 중기에 관하여 각 가압류결정을 받아 1995. 8. 18. 각 가압류기입등록을 마친 사실, 소외 주식회사 신한레미콘이 위 주식회사 유성콘크리트로부터 위 중기를 매수하여 1995. 8. 29. 소유권이전등록을 마친 사실, 그 후 원고들이 위 주식회사 유성콘크리트에 대한 각 약속어음금 청구사건의 확정판결에 기하여 각 강제경매신청을 함으로써 1996. 4. 중순경 위 중기에 대한 강제경매절차가 개시된 사실, 피고들은 위 경매절차에서 1996. 4. 25. 위 주식회사 유성콘크리트에 대한 각 약속어음공정증서정본에 기한 채권으로 집행법원에 각 배당요구를 한 사실, 집행법원은 위 경매절차에서 경락된 중기의 대금을 배당함에 있어서 1997. 1. 13. 원고들과 피고들의 위 각 채권을 모두 같은 순위로 보고 원고들과 피고들의 각 배당요구 채권액 중 일부씩을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으며, 원고들이 이에 대하여 이의신청을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 중기가 주식회사 신한레미콘의 소유로 변동되기 전에 이루어진 원고들의 위 가압류에 기초하여 진행된 이 사건 경매절차에서 집행법원이 구 소유자인 주식회사 유성콘크리트에 대한 채권자인 피고들을 적법한 배당권자로 보고 배당표를 작성한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 하여 위 배당표의 경정을 구하는 이 사건 주위적 청구를 기각하고 나아가 예비적 청구에 대하여 판단하고 있다.  그러나 중기관리법에 의하여 등록된 중기에 대하여 가압류등록이 먼저 되고 나서 제3자 앞으로 소유권이전등록이 된 경우에 그 제3자의 소유권 취득은 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행 보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 유효하다 할 것이므로, 위와 같은 경우 채무명의를 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제3자의 소유권 취득 후 당해 중기에 대하여 개시된 강제경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다 할 것이다.  따라서 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 중기에 대하여 가압류등록을 한 후 주식회사 신한레미콘이 이 중기의 소유권을 취득한 이상, 그 뒤 가압류채권자인 원고들의 신청에 의하여 개시된 위 강제경매절차에서 피고들이 가압류채무자인 주식회사 유성콘크리트의 일반채권자로서 배당요구를 하였다고 하더라도 피고들은 위 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고들이 위 중기의 경락대금의 배당에 참가할 수 있다고 본 원심판결에는 가압류의 효력 등에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 분명하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 송진훈

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결 [사해행위취소등][공2008상,577] 【판시사항】   부동산에 대하여 가압류등기 후에 근저당권설정등기가 경료된 경우, 가압류채권자가 채무자의 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부  (한정 적극)   【판결요지】   부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다. 그러나 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제406조 【참조판례】 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정(공1995상, 104) 【전 문】 【원고, 피상고인】 상도제2구역주택재개발조합 (소송대리인 법무법인 동명 담당변호사 조창기외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성낙일) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 21. 선고 2006나72064 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피보전채권의 존재에 대하여 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 약속어음 등에 기재된 440,000,000원은 이 사건 부동산에 대한 미납 분양대금과 세금 및 관리비 등 197,974,702원, 이주비 불법수취로 인한 손해배상금 50,000,000원, 그리고 소외인이 삼성물산 주식회사에 대하여 부담하는 이주비 70,000,000원의 상환채무에 대한 연대보증인으로서 원고가 가지는 동액 상당의 구상금채권 및 각종 소송비용 등을 모두 합한 324,451,702원과 이에 대한 위 약속어음 작성 당시까지의 이자 약 110,000,000원을 합한 금원인데, 원고는 그 외에도 소외인에 대하여 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금 58,520,550원과 그 이자채권까지 가지고 있어 현재 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 이르는 사실을 인정한 다음 위 채권 중 미납 분양대금 약 170,000,000원 및 그에 미납 세금 및 관리와 국유지불하계약 해지로 인한 손해배상금을 더한 약 250,000,000원의 원금만이 실제 채권액이라고 주장하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고의 가압류채권은 목적물인 이 사건 부동산으로부터 청구금액을 우선변제받는 것이 아니기 때문에 그 청구금액 전액이 채권자취소권의 피보전채권액이 된다고 할 것이다).   원심은 제1심판결 이유 중 궁박에 의한 무효 또는 취소 주장에 대한 판단을 인용함으로써 피고의 강박에 의한 의사표시의 취소주장을 배척하였음이 분명하고, 또한 원고의 소외인에 대한 실제 채권액이 약 500,000,000원에 달하는 이상, 이 사건 약속어음 등이 소외인이 궁박한 상태에서 작성되어 그 효력이 없다고 하더라도 이 사건 사해행위의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단함으로써 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것으로 보이므로, 원심이 그에 관하여 특별한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원심이 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.   2. 사해행위의 성립에 대하여 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고( 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 참조), 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없다 할 것이나, 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 당연히 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것이다 원심판결 이유에 의하면 이 사건 근저당권설정 이전의 원고의 가압류채권 총액은 합계 257,754,747원인데 비하여 원고의 소외인에 대한 실제 채권액은 약 500,000,000원에 달하여 가압류 채권금액을 초과함이 분명하므로 그 초과부분에 터잡아 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인바, 이 부분 원심 판단은 그 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 판단하여 그 취소 청구를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 사해행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형