원인무효인 보존등기를 유효한 것으로 믿었다해도 말소등기청구소송 중이었다면 매수인에게도 과실존재

대법원 1968. 12. 3. 선고 68다1896 판결
[손해배상][집16(3)민,263]  
【판시사항】 
가. 원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 매수한 원고에게도 과실이 있다고 판시한 실례 
나. 법무부장관의 손해배상청구 기각결정이나 대법원의 판결이 민법소정의 시효정지 사유에 해당되지 않는다고 판시한 실례 

【판결요지】 
원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 부동산을 매수한 자라 하여도 그 당시 원인무효로 인한 말소등기청구소송이 계속중 이었다면 제반사항을 주의 깊게 조사하였던들 원인무효의 등기임을 알아차릴 수 있었을 것이니 과실이 있다. 

【참조조문】 
민법 제763조, 민법 제396조, 민법 제766조 
【전 문】 
【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고법 1968. 9. 5. 선고 68나676 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.

원판결에 의하면 원고가 그 판시와 같은 건평 12평의 건물을 주식회사 천화사로 부터 매수하여 그의 명의에 소유권 이전등기를 경료할 당시인 1962.1월경에는 그 건물이 위 회사명의에 보존등기(대전지방법원 제791호 등기)가 되어 있었으나 그 등기의 원인무효를 원인으로 하는 말소등기 청구소송이 계속중이었다는 것인 즉 (따라서 등기부상부동산등기법 제4조, 제39조에 의한 예고등기가 기입되어 있었을 것이다.) 일반적으로는 등기에도 소론이 주장하는 바와 같은 추정력이 인정될 것이었다 할지라도 그 판결이 위 소송이 계속중이었던 사실에 비추어 원고가 그 건물의 매수에 제하여 건물자체의 현항과 이에 대한 이해 관계자들의 이해내용 및 계속중인 위 소송의 진행사항들을 주의깊게 조사하였던들 그 보존등기가 착오로 인한 원인무효의 등기였음을 알아 차릴 수 있었을 것이었음에도 불구하고 그 등기를 유효한 것으로 경신한 점을 원고의 과실이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다 할 수 없고, 일방 위 판결이 채택한 각 증거들의 내용이나 기록중에 나타나 있는 원고 주장의 본건 손해발생경위에 관한 사정들에 비추어 감안하여 보아도 그 판결이 인정한 바와 같은 등기공무원의 과실로 인한 위 보존등기의 말소관계로 원고가 입게된 손해액을 금 1,020,000원 상당이었다고 인정하면서 그 손해발생의 원인에 경합된 원고의 과실을 참작(과실상계)하여 그 중 피고가 원고에 배상하여야 할 금액을 금 50만원으로 인정한 조치에 위 각 과실의 경중에 관한 판단에 있어 그 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이 있었던 것이라고는 인정되지 않는 바이니, 위 각 조치를 논란하는 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 

동상 제2점에 대하여 판단한다.

소론은 원판시 내용과 같이 원고가 1962.7.18 대전지방법원으로부터 갑제1호증과 같은 내용의 통지를 받음으로써 본건 손해의 발생및 그 가해자를 알고 그 손해에 관하여 피고를 대표하는 법무부장관에게 국가배상의 청구를 하게 되었던 사실을 인정하면서 그 판결이 인정하는 법무부장관이 위 배상청구에 대하여 갑제2호증의 기재내용과 같은 이유로서 그 청구를 기각하였던 것이었다는 사실에 의거하여 (1)법무부장관의 위 배상청구 기각결정으로서 원고는 그 결정이유에 명시된 바와 같이 당초부터 본건 불법행위로 인한 손해를 입은 사실이 없었던 것이라 확신함으로써 그 손해발생을 알지 못하게 되었던 것이라고 주장하고 있으나 그 결정이유는 성질상 피고를 대표하는 법무부 장관의 그 청구원인 사실에 대한 법률적인 의견에 지나지 않는 것으로서 그 손해 자체의 발생여부에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이었음이 명백한 즉 그 내용에 따라 손해발생이 없는 것으로 확신한 것을 정당하였다고는 할 수 없는 바이니 그 주장을 이유 없다 할 것이고 또 (2) 원고는 위 결정의 송달을 받음으로써 본건 손해의 발생에 관한 위와 같은 인식하에 그 손해에 관한 배상청구를 하지 않고 있다가 (당시에는 등기부상 원고가 전기 건물의 소유명의였던만큼 그 청구는 할 수도 없는 실정이었다고도 주장한다)1966.2.23자 대법원의 원판시와 같은 판결의 선고로서 비로소 그 손해의 확정적인 발생을 안 후, 다시 그 청구를 하게 되었던 것인 즉, 위 결정 송달일인 1963.7.2부터 위 판결선고일인 1966.2.22까지의 기간중에는 본건 손해배상청구권의 소멸시효는 그 진행이 정지되었던 것이라고 하여야 할 것이었다고 주장하나 위 사실의 민법소정의 시효정지사유에 해당되지 않을 뿐 아니라 위 결정 이유가 전술한 바와 같은 성질의 것으로 그것이 위 청구권의 소멸시효 진행과 법률상 어떠한 관계가 없었던 것이라고도 인정되지 않는 만큼 그 주장도 이유없다 할 것이므로 소론의 위 각 점에 관한 논지들은 모두 이유없다. 

동상 제3점에 대하여 판단한다.

원판결이 원고의 예비적 주장인 피고를 대표하는 법무부장관의 전술 결정은 원고의 본건 손해배상청구권의 행사에 관하여는 독립된 불법행위를 구성하는 것(그 결정의 이유 설시내용을 믿음으로써 그 청구권을 행사치 않았거나 혹은 이를 행사치 못하고 있던 중 그 청구권이 소멸시효의 완성으로 소멸되었던 것인 즉 그 소멸을 위 결정으로 인한 불이익이었다고 주장하는 취지인듯 하다)이었다는 취지의 주장을 그 결정이 법무부장관의 국가배상 심의회의결의에 따른 것임을 이유로 하여 배척하였음은 이를 정당한 판단이었다고 하기 어려운 바이나, 위 결정이유가 전술한 바와 같은 성질의 것이었고 또 그 결정이 원고의 국가배상청구에 대한 피고의 응부에 관한 태도를 표명하는 성질의 것(피고가 원고의 청구에 대하여 그 주장과 같은 등기공무원의 불법행위가 없었고 손해의 발생도 없었다는 이유로써 이에 불응한다는 태도를 표명한 것이었으니 이는 소송에 있어서의 청구에 대한 답변과 같은 것이었다)이었다는 점에 감안하여 보면 위 원고의 불법행위 구성에 관한 주장은 법률상 용인될 수 없는 것이었다고 않을 수 없는 만큼 원판결이 그 주장을 배척한 조치는 결국 정당하였다고 할 것이고 따라서 위 조치를 논란하는 소론의 논지는 받아 들일 수 없다. 

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  
대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤