소유권보존등기가 경료된 부동산은 당시 필요한 공적장부와 공무원에 의해 적법하게 등기가 경료된 것으로 추정

대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결
[소유권보존등기말소][공1995.6.1.(993),1960]

【판시사항】
가. 부동산등기의 추정력  

나. 의용부동산등기법 시행 당시 임야에 대하여 소유권보존등기가 경료되었다면 그 보존등기 당시에 지적공부 등이 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례  

다. 동일한 부동산에 대하여 명의인을 달리하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 

라. 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 경우

【판결요지】  

가. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.  

나. 어느 임야에 관하여 갑 명의로 소유권보존등기를 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 그 임야에 관한 갑 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당(판결을 첨부하여 등기경료한 것으로 보이지 않는 경우)하므로, 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 경우, 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 하고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고한 사례. 

다. 동일한 임야에 대하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 중복되어 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 무효라고 보아야 한다. 

라. 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 

【참조조문】 
가.나. 민사소송법 제187조 다.라. 민법 제186조 다. 부동산등기법 제15조 
【참조판례】 
가.나. 대법원 1994.2.25. 선고 93다37298,37304 판결
가. 대법원 1957.10.21. 선고 4290민상251,252 판결
1969.5.13. 선고 69다311 판결
다.라. 대법원 1991.10.11. 선고 91다20159 판결
다. 대법원 1990.11.27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체판결
라. 대법원 1980.8.26. 선고 79다434 판결
1989.7.11. 선고 88다카454 판결
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지방법원 1994.4.13. 선고 92나6911 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 
상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 평택시 (주소 1 생략) 임야 1,488㎡{원래는 경기 진위군 (주소 2 생략) 임야 1단 5무보(450평)이었으나 후에 경기 평택군 ○○읍 △△리로 행정구역이 변경되었다가 다시 현재와 같이 행정구역이 개편되고 면적환산되었다. 이하 이 사건 임야라 한다}는 원래 망 소외 1이 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 사정받은 토지인바, 피고는 국유재산법 제8조, 같은법시행령 제4조의 규정에 의한 무주부동산공고 절차를 거쳐 이 사건 임야에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1986.10.8. 접수 제34297호로 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 행정구역 변경 전의 경기 평택군 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보(390평, 1,289㎡)에 관하여 수원지방법원 평택등기소 1956.11.30. 접수 제2134호로 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 소외 3, 소외 4를 순차로 거쳐 원고 1이 390분의 230지분, 소외 5와 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8이 각 390분의 160지분을 전전취득하여 1978.12.23. 그들 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 소외 5의 지분을 원고 2가 매수하여 1988.4.4. 그 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 이전 일자불상경 위 (주소 3 생략)(이하 (주소 3 생략)이라고만 한다) 임야 1단 3무보와 (주소 4 생략)(이하 (주소 4 생략)이라고만 한다) 임야 2무보로 분할되면서 폐쇄된 지번이므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 위 분할된 지번에 관한 등기와 중복등기이어서 말소되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들의 주장과 같이 이 사건 임야가 (주소 3 생략), (주소 4 생략)로 분할되었다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 거시증거에 의하여 평택시 및 총무처정부기록보존소에 비치된 이 사건 임야 일대에 관한 임야도에는 이 사건 임야만 표시되었을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야는 나타나 있지 않으며, 임야대장 역시 이 사건 임야에 대한 구 임야대장과 신 임야대장만 있을 뿐 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 임야에 관하여는 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기부 이외에 다른 지적공부가 전혀 없는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임야와 (주소 3 생략) 임야는 그 지목만 같이할 뿐 그 지번과 지적이 상이하고 (주소 3 생략) 임야가 위와 같이 지적공부에 나타나지 않은 이상 위 양 부동산이 동일 부동산이라고 볼 수도 없다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 

2. (가) 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(대법원 1957.10.21. 선고 4290민상251, 252 판결; 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1994.2.25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 한편 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2 명의로 소유권보존등기를 1956.11.30. 경료한 당시에 적용되던 의용부동산등기법 제105조, 제107조에 의하면 미등기의 토지소유권 등기를 함에 있어서는 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정되어 있었으므로, 위 (주소 2 생략)(이하 (주소 2 생략) 이라고만 한다)의 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 임야에 관한 임야대장등본이 첨부·신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이므로(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 임야대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 있다는 증거가 없는 이 사건에 있어서 소관청에는 이에 대한 임야대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이고, 또한 어느 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 임야에 대한 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에서도 (주소 3 생략) 임야에 관하여 소외 2가 소유권보존등기를 경료한 1956.11.30. 당시에 그 임야에 대한 임야도가 존재하고 있었다고 보아야 할 것이다. 

한편 위 소유권보존 당시의 토지분할시 지번부여방식을 보면, 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호) 제16조 제1항은 “분할한 토지에 대하여는 분할 전의 지번에 부호(부호)를 붙여서 각 토지의 지번을 정한다”, 제3항은 “특별한 사정이 있을 때에는 전 2항의 규정에 불구하고 적의(적의)의 지번을 정할 수 있다”고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면 본번(본번)의 임야를 분할할 경우 특별한 사정이 없는 한 본번 다음에 “의 1”, “의 2” 등의 부호를 붙이고 본번은 폐쇄하였음을 알 수 있고, 이와 같은 분할 방법 및 지번부여 방식은 조선임야조사령이 시행된 1918.5.1. 이후부터 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호)이 시행되기 이전까지 관계법령에 비추어 보면 동일하였음이 분명하므로, 이 사건의 경우에도 이 사건 임야를 분할할 당시 적의의 지번으로 정하여 분할하였다는 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 한, 늦어도 (주소 3 생략) 임야에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.까지 사이에 이 사건 임야에서 (주소 3 생략)이 분할되어 나오면서 이 사건 임야의 지번인 (주소 2 생략)는 폐쇄되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 

(나) 그리고 이 사건 임야에 관한 임야도는 ① 1918.4.14. 조선임야조사령 시행을 위하여 작성한 임야원도(갑 제15호증의 1, 2), ② 1967. 위 임야원도에 기하여 작성된 폐쇄임야도(갑 제17호증), ③ 1980.6.10. 재작성된 현 임야도(갑 제18호증)가 있으나, 위 3개의 임야도를 비교하여 보면, 위 폐쇄임야도는 위 임야원도에 터잡아 작성된 것이어서 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 토지형태·면적{기록에 의하면 공부상 면적은 1,488㎡(1단 5무보)이지만 도상측량면적이 순차로 1,345㎡, 1,340㎡이다} 및 주변토지의 형태 등이 거의 동일하고, 위 현 임야도와는 토지형태·면적 및 그 주변토지의 형태는 거의 유사하므로, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 토지들은 위 임야원도와 폐쇄임야도상 (주소 2 생략)의 밖에는 존재하지 않았을 것으로 보이고, 현 임야도상의 (주소 2 생략)의 형태가 위 폐쇄임야도보다 약간 축소되었고 그 도상측량면적이 1,220㎡로서 위 폐쇄임야도보다 약 120㎡(1,340㎡ - 1,220㎡)가 감소됨으로써 오히려 (주소 3 생략) 임야의 면적 1,289㎡(1단 3무보)보다 69㎡정도 좁아졌을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 소외 2로부터 (주소 3 생략) 임야를 매수한 소외 3이나 원고들이 (주소 2 생략) 임야를 (주소 3 생략) 임야로 알고서 인접토지상에 있던 대농농장에서 사용될 지하수 펌프시설을 설치하여 이를 관리하여 온 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 임야에서 분할되어 나온 (주소 4 생략) 임야에 대한 등기부 및 지적공부가 존재하고 있지 않는 이 사건에 있어서 (주소 3 생략) 임야와 이 사건 임야와 동일부동산이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 

(다) 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료된 1956.11.30.에 그 임야에 대한 임야대장이 존재하고 있었다고 추정되는 이상 현재 그 임야대장이 소관청에 비치되어 있지 않다고 하여도 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 그 임야에 관한 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 (주소 3 생략) 임야 1단 3무보는 (주소 2 생략) 임야 1,488㎡로 표시된 피고 명의의 소유권보존등기와는 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다. 

그러므로 원심으로서는, (주소 3 생략) 임야 1단 3무보로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 (주소 3 생략) 임야에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 소외 2 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지 여부에 관하여 나아가 판단하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원심은 (주소 3 생략) 임야가 이 사건 임야로부터 분할되어 나왔다는 증거가 부족하고 (주소 3 생략) 임야의 지적공부가 없을 뿐더러 그 임야가 이 사건 임야와 동일한 부동산이 아니라고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있거나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

3. 다만, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것인데, 이 사건 임야는 소외 1이 사정받은 사실은 원심이 인정한 바와 같으므로 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다. 그러나 원고들이 소외 1이 사망하여 그의 조카(소외 2의 아버지 소외 6이 소외 1의 형이다)인 소외 2가 근친자로서 (주소 3 생략) 임야를 상속받았다고 주장하고 있고, 한편 기록에 의하면, 소외 2는 소외 6의 장남으로서 소외 6이 1952.7.10. 사망하였으며, 소외 1은 소외 6의 동생으로서 유족없이 사망하였음을 알아 볼 수 있으므로(갑 제6호증, 기록 116면) 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 심리·판단하여야 할 것이고, 설사 이를 심리한 결과 소외 2 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기가 아니라고 하더라도, 원고들은 소외 2로부터 등기이전받은 소외 3이 점유 및 등기를 마친 1969.4.10.부터 기산하여 10년 동안 소유의 의사로 평온.공연하게 과실없이 점유를 계속함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 나아가서 이미 원고들 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 볼 수 있는지 여부까지도 심리·판단하였어야 할 것이다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)   

대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 [증여세부과처분취소][공1996.4.1.(7),1001] 【판시사항】  상속재산에 관한 협의분할에 의해 공동상속인 중 일부가 고유 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우 이 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 할 지의 여부(소극)    【판결요지】   공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다.  【참조조문】 상속세법 제29조의2 제1항, 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결(공1992, 1454) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결(공1993하, 2831) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결(공1994상, 1360) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 【피고,상고인】 익산세무서장 (명칭변경 전 이리세무서장) 【원심판결】 광주고법 1995. 9. 7. 선고 95구138 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 망 소외 1이 1981. 12. 6. 사망함으로써 1982. 5. 13. 상속재산인 이 사건 제1 및 제2 부동산에 관하여 그의 상속인인 원고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4 모두에게로 법정상속지분에 의한 소유권이전등기가 경료되었다가, 1993. 1. 12. 제1 부동산에 관하여는 원고 1의 단독명의로, 제2 부동산에 관하여는 원고 2의 단독명의로 각각 같은 달 8.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권경정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고들은 달리 특별한 사정이 없는 한 협의분할에 의한 상속으로서 각각 제1 및 제2 부동산을 취득하였다고 할 것이고, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니어서, 원고들이 각자 고유의 상속분을 초과하여 취득한 부분을 나머지 공동상속인들로부터 증여받은 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.  관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 옳은 것으로 여겨지고( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결, 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조). 그 과정에 소론과 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 [소유권이전등기][공1996.8.15.(16),2359] 【판시사항】  [1] 사실심법원의 증거가치 판단에 대한 이유설시 정도  [2] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 그 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우, 그 보존등기의 추정력이 번복되는 법리  [3] 갑의 명의신탁에 의해 을 명의로 사정받은 토지에 대하여 병 명의로 소유권보존등기가 된 경우, 갑이 병에 대한 양도사실을 부인하더라도 그 보존등기의 추정력이 깨지지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】   [1] 일반적으로 사실심 법원이 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다.   [2] 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 그 구체적인 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 된다. 이는 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며, 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요하고, 따라서 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여서만 추정력이 있고 소유권보존 이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여서는 추정력이 없다. 이와 같은 보존등기의 본질에 비추어 보존등기 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 그 보존등기의 추정력은 깨진다고 보고서 보존등기 명의인의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 가려야 한다.   [3] 갑의 명의신탁에 의해 을 명의로 사정받은 토지에 대하여 병 명의로 소유권보존등기가 된 경우, 갑이 병에 대한 양도사실을 부인하더라도 그 보존등기의 추정력이 깨지지 않는다고 본 원심판결을, 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제187조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조[3] 민법 제103조[명의신탁], 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결(공1994하, 3096) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다28267 판결(공1996상, 914) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510) [2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카2518 판결(공1987, 1069) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결(공1991, 2705) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다6607 판결(공1994상, 999) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 【전 문】 【원고,상고인】 전주최씨좌랑공파 오읍곡종중 (소송대리인 변호사 이정우) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영진) 【원심판결】 창원지법 1996. 2. 8. 선고 95나2313 판결 【주문】 원심판결 중 원고의 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 전주 최씨의 원시조인 문성공 소외 1의 16세손인 좌랑공 소외 2와 그 후손들의 분묘의 수호, 제사와 종원 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성되어 존재하는 종중인바, 경남 고성군 (주소 생략) 임야 58,958㎡(이하 이 사건 임야라 한다)를 선산으로 사용하기 위하여 1918. 3. 31. 소외 3 외 4인에게 명의를 신탁하여 그들 명의로 사정을 받았고, 한편 이 사건 임야에 대하여 1928. 12. 11. 소외 4 명의로 소유권보존등기가 경료되고 1986. 7. 8. 피고 명의로 1950. 8. 29. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 임야를 위 소외 4에게 명의신탁하여 동인 명의로 위 소유권보존등기를 경료한 것이므로 동인의 단독 재산상속인인 피고는 이 사건 소장 송달로써 위 명의신탁을 해지한 원고에게 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 원고의 위 소외 4에 대한 명의신탁의 점에 부합하는 듯한 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 14, 갑 제11호증의 각 기재와 원심 증인 소외 5의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 원심 증인 소외 6의 일부 증언은 그대로 믿기 어려우며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 위 명의신탁을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.  일반적으로 사실심 법원이 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다 할 것인바( 당원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결, 1991. 7. 23.선고 90다9070 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 배척한 위 증거들은 간접증거들이거나 위 명의신탁 사실을 직접 경험하지 않은 원고 종중원들이나 그들의 처들의 막연한 내용의 사실확인서, 혹은 위 명의신탁 사실을 그 당사자가 아닌 아버지로부터 전해 들었다고 하는 원고 종중원의 신빙성 없는 증언에 불과하므로 그 배척이유는 위와 같은 정도로 설시하면 충분하고 원심이 더 이상 심증 경로를 밝히지 않았다고 하여 심리미진, 이유불비 등의 위법을 저질렀다고도 할 수 없다.  소론이 들고 있는 당원 판례는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대한 사정명의자와 그 보존등기 명의인이 일치하지 않고 이 사건 임야를 실질적으로 사정받은 자인 원고가 권리이전 사실을 부인하는 이상 위 소외 4 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었으므로 그 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효로 말소되어야 한다고 하는 원고의 예비적 청구에 대하여, 토지를 사정받은 사람과 그 토지의 소유권보존등기의 명의인이 다른 경우에 그 사정받은 사람이 명의인에 대한 양도 사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기가 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 경료된 것이 아닌 한 추정력이 깨어지는 것이지만, 이 사건의 경우 이 사건 임야의 사정명의자는 위 소외 3 외 4인이고 원고는 그 명의신탁자로서 대외적으로는 위 소외 3 외 4인이 이 사건 임야의 소유자이므로 명의신탁자인 원고가 위 소유권보존등기 명의자인 위 소외 4에 대한 양도사실을 부인하는 것만으로는 그 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 기각하였다.  나. 그러나 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서 등기명의인이 그 구체적인 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 된다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다20159 판결 등 참조).  이는 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며, 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요하다 할 것이고( 당원 1987. 5. 26. 선고 86다카2518 판결 참조), 따라서 소유권보존등기는 소유권이 진실하게 보존되어 있다는 사실에 관하여서만 추정력이 있고 소유권보존 이외의 권리변동이 진실하다는 점에 관하여서는 추정력이 없다 할 것인바, 이와 같은 보존등기의 본질에 비추어 보존등기 명의인이 원시취득자가 아니라는 점이 증명되면 그 보존등기의 추정력은 깨어진다고 보고서 소유권보존등기명의인의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 가려야 한다는 취지이다.  원심이 인용한 당원 1994. 2. 8. 선고 93다6607 판결 등이 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람은 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 그 보존등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 한 것도 위와 같은 취지에서 판시한 것이라 할 것이고, 다만 위 판시 중 '사정명의자가 양도사실을 부인할 경우'라고 한 부분은 소유권보존등기의 추정력이 깨어져 보존등기 명의인이 그 승계취득 사실 등을 주장, 입증하여야 하는 전형적인 경우를 표현한 것일 뿐 이를 보존등기 추정력 번복의 요건으로 본 것은 아니라 할 것이다.  다. 그렇다면 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기명의인은 위 소외 4나 사정명의자는 위 소외 3 외 4인이므로 위 소외 4가 원시취득자가 아니라는 점이 증명된 이상 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이니 위 소외 4의 상속인인 피고는 위 소외 3 외 4인으로부터 이 사건 임야를 양수한 사실을 입증할 책임이 있다 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 위 소외 4가 위 소외 3 외 4인으로부터 1922. 5. 5. 이를 매수한 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 소외 4가 같은 날로부터 기산하여 20년 동안 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유함으로써 점유취득시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하고 있음을 알 수 있으므로 원심으로서는 나아가 위 소외 4 명의의 위 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기가 되었는지 여부에 대하여 심리, 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대하여 아무런 판단도 함이 없이 이 사건 임야에 대한 명의신탁자인 원고가 소유권보존등기 명의인인 위 소외 4에 대한 양도사실을 부인하는 것만으로는 그 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않는다는 이유로 원고의 예비적 청구를 배척하였으니, 원심에는 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고의 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654,46661 판결 [소유권이전등기·소유권이전등기말소등기][공1997.7.1.(37),1856] 【판시사항】  [1] 사정명의인이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우, 소유권보존등기의 추정력  [2] 상속인이 존재하는 부동산을 국가가 구 국유재산법상의 무주부동산 취득절차에 의하여 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 요건을 흠결한 공시송달과 이에 터잡은 사업시행자의 소유권 취득의 효력(무효)  【판결요지】   [1] 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이다.  [2] 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없다.   [3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 같은법시행령 제4조 제1항, 제2항의 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없다고 할 것이고, 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 할 것이다  【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조[3] 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제4조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110) 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결(공1996하, 2359) [2] 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결 [3] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결(공1991, 2026) 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다28290, 28306 판결(공1992, 1024) 대법원 1992. 3. 13. 선고 91다44667 판결(공1992, 1306) 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다48356 판결(공1995상, 646) 【전 문】 【원고,피상고인】 김의식 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 박연철) 【피고,상고인】 이후옥 외 2인 【원심판결】 서울지법 1995. 8. 25. 선고 95나19880, 19897 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들의 상고이유를 본다. 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 그 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이고( 당원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결 참조), 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며( 당원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니므로 이에 대하여 국가가 국유재산법상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하여 그 부동산이 국유로 될 수는 없는 것이고( 당원 1991. 7. 23. 선고 91다16013 판결 참조), 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1996. 12. 30. 법률 제5237호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 그 시행령 제4조 제1항, 제2항의 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 위 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없다고 할 것이고 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 할 것이다 ( 당원 1991. 6. 28. 선고 91다254 판결 참조).  원심이 위와 같은 법리에 따라 그 판시 이 사건 3. 토지에 관한 국가 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기에 관하여 실체관계에 부합하는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 원인무효의 등기라고 본 다음 피고들의 실체관계에 부합하는 적법한 등기라는 주장을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고(원심은 위 특례법상 공시송달의 방법으로 협의취득에 갈음함으로써 적법하게 소유권을 취득하였다는 피고 염장순의 주장에 대하여, 이 사건 3. 토지에 관한 소유권보존등기는 위 특례법에 의하여 취득한 것이 아니라 국유재산법 소정의 절차에 의한 것이라는 이유만으로 이를 배척하였으나 나아가 이를 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장으로 보더라도 기록상 위 특례법 소정의 공시송달에 의한 소유권 취득의 요건을 갖추었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 그 소유권 취득은 무효라고 할 것이니 판결의 결과에는 영향이 없다.), 거기에 상고이유로서 주장하는 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 [소유권이전등기등][공2002.4.1.(151),642] 【판시사항】  [1] 부동산등기의 추정력   [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례  [3] 인영의 인정과 사문서의 진정성립의 추정 【판결요지】   [1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.  [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.  [3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제187조[2] 민법 제186조, 제921조, 민사소송법 제187조[3] 민사소송법 제329조 【참조판례】 [1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면) 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결(공1982, 870) 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결(공1986, 444) 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2575 판결(공1987, 1303) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 【원고,상고인】 원고 2 【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 민경식) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 9. 선고 2001나17437 판결 【주문】 원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(자)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.  나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.  또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.   따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.  2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  3. 결 론 따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 [소유권말소등기][공2003.4.15.(176),916] 【판시사항】  [1] 부동산소유권이전등기의 추정력   [2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례  【판결요지】   [1] 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다.  [2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조[2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것) 제51조, 제67조  【참조판례】 [1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면) 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공2002상, 642) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주지법 2002. 5. 17. 선고 2001나5490 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 채용증거를 종합하여, 목포시 (주소 1 생략) 대 175.2㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1980. 4. 14. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지의 부근에 있는 목포시 (주소 2 생략) 대 175.2㎡ 및 그 지상 2층 주택(이하 '인접대지 및 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 1 명의로 인접대지에 관하여는 소유권이전등기가, 인접주택에 관하여는 소유권보존등기가 각 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 각 인정한 다음, 구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제51조에 의하여 등기권리자가 동일한 경우 수개의 부동산에 대한 일괄신청이 허용되는 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기같이 이례적으로 등기의무자가 다른데도 일괄신청이 받아들여져 등기가 마쳐진 경우에도 이 점만으로 그 등기가 직권말소대상이 될 정도의 절차상 하자가 있다거나 이로 인하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 추정력이 배제될 정도의 사정이 있다고 볼 수 없고, 원고가 피고들에게 이 사건 부동산을 매도하지 않았음에도 착오로 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다고 할 것이다.  구 부동산등기법 제51조에 의하면, "동일한 등기소의 관할 내에 있는 수개의 부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기원인과 그 등기의 목적이 동일한 때에 한하여 동일한 신청서로써 등기를 신청할 수 있다."고 규정하고 있어 등기의무자를 달리 하는 경우에는 동일한 신청서에 의한 일괄신청을 할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기 신청방법에 관한 등기예규(제918호)'의 규정에 의하여 등기의무자가 공유자인 경우에는 예외적으로 등기의무자를 달리하는 경우에도 일괄신청이 허용되는 것이며, 같은 법 제67조와 '구분건물에 대한 소유권보존등기의 일괄신청시 등기필증의 작성에 관한 등기예규(제957호)'의 규정 등을 종합하면, 구분건물에 대한 소유권보존등기의 경우를 제외하고는 동일한 신청서에 의한 일괄신청의 경우에는 1개의 등기필증만을 교부받게 되어 있는바, 이 사건 토지가 원고의 소유이며 인접 대지와 주택은 소외 1의 소유로서 그 등기의무자가 다름은 원심이 확정한 바이고, 피고 1본인심문과 피고 2의 동생인 소외 2의 증언은, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택을 별도의 중개인을 통하여 매수하여 별개의 등기필증을 교부받았다는 내용인데, 그 증언이 사실이라면, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택은 일괄신청에 의하여 등기일자와 등기번호가 동일하게 될 수 없는 것이고, 한편 피고들로부터 인접 대지와 주택을 매수한 소외 3이 소지하고 있는 등기필증사본(기록 456면)에 의하면, 인접 대지에 관하여만 구 부동산등기법 제49조에 의한 보증서면이 제출된 사실을 알 수 있는바, 피고들이 소외 1로부터 인접 대지와 주택을 매수할 당시 이를 일괄신청하였다면 1개의 등기필증만을 교부받았을 것임에 비추어 인접 대지와 주택이 일괄신청되지 않았던 것으로 보이며, 또한 이 사건 토지는 그 지번과 면적이 (주소 1 생략) 대 175.2㎡이고, 인접 대지는 그 지번과 면적이 (주소 2 생략) 대 175.2㎡로 되어 있어 면적까지 동일하고, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택에 관한 각 구등기부등본(기록 제14면, 138면, 143면)에 등기된 활자체를 육안으로 비교하여 보아도 이 사건 토지와 인접 건물의 활자체는 동일하여 보이는데 반하여 인접 대지의 활자체는 이와 다름을 확인할 수 있으며, 이 사건 토지의 등기필증을 여전히 원고가 소지하고 있는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는 적법하지 아니한 절차에 의하여 경료되어진 것으로서 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 추정력이 있음을 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 소유권이전등기의 추정력과 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 [소유권이전등기][공2005.7.1.(229),1007] 【판시사항】 [1] 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정된 토지를 국가가 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 경우, 국가에게 소유권이 귀속되는지 여부(소극)  [2] 토지를 사정받은 자가 따로 있는 경우, 소유권보존등기의 추정력  [3] 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법  [4] 취득시효완성 당시 무효인 소유권보존등기의 명의인을 점유취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정한 사례  【판결요지】   [1] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다.  [2] 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.   [3] 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 한다.  [4] 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 따라 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은 분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된 경우, 시효취득자는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제187조, 제252조 제2항, 국유재산법 제8조, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조[2] 민법 제186조[3] 민법 제245조 제1항[4] 민법 제245조 제1항, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지) 제9조, 제15조  【참조판례】 [1][3] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) [1] 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 판결(공1986, 868) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결(공1997상, 1585) [2] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110) 대법원 1983. 2. 22. 선고 82다605 판결(공1983, 587) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박형일 외 1인) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 2002. 7. 3. 선고 2001나3096 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 인정과 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 1946. 3.경 망부 소외인 1로부터 춘천시 ○○면 △△리 209 전 357㎡ 및 210 전 357㎡ 중 각 일부 토지들(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 경작권을 넘겨받아 그 때부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 피고는 국유재산법 제8조의 규정에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 1996. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 적법하게 인정하였다.  그리고 원심은 원고가 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1966. 3. 31. 취득시효가 완성되었으므로 피고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는바, 무주부동산이 아닌 한 피고가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것은 아니고 이 사건 토지가 무주부동산이라거나 이 사건 토지의 소유자가 피고라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 피고 명의 소유권보존등기의 효력 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등 참조) 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조). 또한, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것이다( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2001다4705 판결 등 참조).  이 사건으로 돌아와 원심의 위 인정 사실과 기록에 의하여 적법하게 인정되는 사실을 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 토지조사부가 작성되었으나 그 토지조사부의 소유자란이 완전히 찢겨져 나가 사정명의인을 전혀 확인할 수 없게 되었으며 지적원도에 소유자의 이름이 기재되어 있으나 너무 희미하여 식별하기 곤란한 사실, 이 사건 토지에 관한 토지대장 등 기타의 지적공부도 멸실되었다가 1958. 2. 1. 토지대장이 복구되면서 소유자란에 "소외인 1"이라고 등재된 사실(그러나 위 토지대장은 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 전 소관 관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것으로 권리추정력이 인정되지 않는다.), 원고의 망부 소외인 1은 본적을 강원도 □□군 ▽면 ◇◇리 432번지에 두고 있으며 1947. 11. 27. ◇◇리에서 사망하였고 원고는 △△리에서 거주하면서 현재까지 이 사건 토지에서 들깨를 경작하는 사실이 인정되는바, 이 사건 토지는 구 토지조사령에 의한 토지조사부가 작성되었으므로 비록 그 소유자란 부분이 훼손되어 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 적어도 누구에겐가 사정되었음이 분명하고 여기에 지적원도의 소유자란 기재가 너무 희미하여 누구라고 특정할 수는 없지만 적어도 "국"이라고 기재되지는 않은 점, 이 사건 토지의 지목과 성상 등을 종합한다면 이 사건 토지는 피고 아닌 제3자에게 사정된 토지라고 보아야 하고, 피고가 그 승계취득 사실을 입증하지 못하는 한 피고 명의의 소유권보존등기는 무효의 등기라 할 것이다.   따라서 원심이 이 사건 토지가 피고 소유라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기 추정력과 입증책임의 소재에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고의 소유권이전등기의무 그러나 원심이 위의 사정만을 들어 원고의 소유권이전등기청구를 배척한 조치는 수긍할 수 없다. 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다.  그런데 이 사건에서는 앞서 인정한 사정에 비추어 보면 이 사건 토지가 누구에겐가 사정된 것은 분명하되 현존하는 토지조사부로는 사정명의인을 도저히 확인할 수 없게 되었고 지적원도 기타 지적공부를 가지고도 원고가 사정명의인 또는 그의 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 되었다고 볼 여지가 있는바, 그럼에도 불구하고 단지 피고의 위 보존등기가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고는 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어 소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 토지의 진실한 소유관계를 등기부상에 제대로 그것도 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다.  그리고 부동산의 점유로 인한 시효취득은 소유권의 원시취득의 일종이고 또한 법률의 규정에 의한 소유권취득임에도 민법 제245조 제1항이 등기함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있어서 점유취득시효 완성의 효과로서 소유자에 대한 이전등기청구권이 발생함에 불과하나 이 경우에도 소유자가 시효취득자에 대하여 소유권을 주장하여 부동산의 인도를 구하는 것이 허용되지 않는 등 시효취득자의 소유권이전등기청구권은 법률행위에 기한 채권적 권리보다 강하게 보호받는다는 점, 나아가 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고는 소외인 1의 차남인데 소외인 1의 장손인 소외인 2는 이 사건 토지를 원고가 소외인 1로부터 증여받아 경작하여 온 사실을 인정하고 있으며, 피고도 원고의 점유사실 자체는 다투지 않고 오히려 이 사건 토지는 원고가 주장하는 취득시효완성일 무렵 사정명의인의 소유였다가 피고가 그 후 국유재산법의 절차에 따라 소유권을 취득하였다고 주장함으로써 그 주장 자체로 보더라도 결국 피고 명의의 소유권보존등기는 무효라는 점을 자인하는 것이나 마찬가지인 데다가 피고 이외에는 이 사건 토지의 등기부상 다른 이해관계인이 존재하지 않기 때문에 직접 원고에게 소유권이전등기를 하더라도 이로 인하여 불이익을 받는 자가 없다는 점까지 모두 고려할 때 이 사건의 경우에는 원고는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 토지의 현재의 소유자를 찾아 그를 상대로 소유권이전등기청구를 하여 권리를 실현할 수 있는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 명의의 소유권보존등기가 무효라는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 취득시효완성의 효과에 관한 법리오해 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

대법원 2016. 12. 29. 선고 2014다67782 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 토지를 사정받은 사람이 따로 있다는 사실이 밝혀진 경우, 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력이 없어지는지 여부(적극) 및 이때 등기명의인이 구체적 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 등기는 원인무효인지 여부(적극)  [2] 소유권보존등기의 추정력이 깨어진 부동산을 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하면서 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권의 회복이나 수용보상금에 관한 권리 귀속의 확인을 구하는 경우, 자신에게 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 권원이 인정되지 않는다면 타인 명의의 등기가 원인무효라도 청구를 인용할 수 없는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 8. 26. 선고 79다434 판결(공1980, 13110) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 기독교대한감리회 동대문교회 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 재단법인 기독교대한감리회유지재단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김동하 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 28. 선고 2013나20368 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 토지에 관한 소유권보존등기는 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있다는 사실이 밝혀진 경우에는 추정력이 없어지고, 등기명의인이 구체적으로 승계취득 사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조). 그러나 그처럼 소유권보존등기의 추정력이 깨어진 경우에도, 그 부동산을 자신이 명의신탁한 것이라고 주장하면서 등기명의인을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권의 회복을 구하거나 당해 부동산의 수용으로 인한 보상금에 관한 권리 귀속의 확인을 구하려면, 그 전제로서 자신에게 그러한 청구를 할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하여야 한다. 권원이 인정되지 않는다면 설령 타인 명의의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 청구를 인용할 수는 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심은, 원고가 1910년경 교인들의 헌금과 미국 쿼터 센터니얼 주빌리 재단으로부터 받은 지원금으로 그 판시 예전 교회건물과 부속건물을 건축한 사실은 인정하면서도 당시 교회건물의 부지까지 매수하였다는 점을 인정할 증거는 없는 반면, 예전 교회건물 등을 신축하기 위한 부지는 1910년 이전에 이미 마련되어 있었던 것으로 보이고, 1912. 5. 17. 작성된 토지조사부에는 이 사건 각 토지 등으로 분할·교환되기 전 65번 토지의 소유자가 ‘감리교회’로 되어 있기는 하나 소유자의 주소는 ‘서부 황화방 왜송동’으로 미국 감리교회 해외선교부의 주된 거점이었던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 위 ‘감리교회’가 원고를 지칭하는 것이라고 보기 어려우며, 원고가 65번 토지 중 일부 지상에 교회건물 등을 신축하여 사용하였다는 사정만으로는 65번 토지가 원고에게 증여되었다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 각 토지에 관하여 원고가 소유권을 취득하였다거나 피고에게 명의신탁하였다는 주장을 모두 배척하였다.  앞에서 본 법리 및 재단법인의 설립과정에서 기본재산에 관한 명의신탁약정을 하였다고 하더라도 그 약정은 새로 설립된 재단법인에 대해서는 효력을 미칠 수 없다고 보아야 하는 점(대법원 2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결 등 참조) 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 나아가 원고가 주장하는 바와 같이 일제강점기 의용민법 시행 당시 부동산 물권변동에 관하여 대항요건주의 내지 의사주의를 취하고 있었다고 하더라도, 65번 토지가 원고에게 기부 내지 증여되었다고 인정하기 위해서는 그와 같은 당사자 사이의 의사의 합치가 있었다는 증명이 있어야 하는데, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 없다.  그러므로 위와 같은 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 소유권보존등기의 추정력, 토지조사부의 사정명의인의 동일성 및 증명책임, 소유권 취득 및 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고와 피고 사이의 2013. 7. 17.자 이 사건 합의에 의하더라도 이 사건 공탁금 중 기념교회 사업 등의 재원으로 사용하기로 한 80억 원을 제외한 나머지 금원의 출급청구권이 당연히 원고에게 귀속되는 것으로 볼 수 없는 데다가 이 사건 합의에서 정한 구역회 결의가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공탁금 중 약 120억 원이 원고에게 귀속된다는 취지의 원고 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우의 법률효과에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 소를 제기하기 위한 결의를 한 2012. 11. 14.자 구역회는 적법한 소집권자에 의하여 소집·개최되었다고 보아, 정당한 구역회 결의가 없었음을 전제로 한 피고의 본안전항변을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구역회 소집에 관한 채증법칙에 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다(민사소송법 제150조 본문).  기록에 의하면, 피고는 제1심에서 이 사건 각 건물 중 이 사건 교회건물과 주택이 원고 교인들의 헌금으로 건축된 사실을 인정하거나 서울특별시가 공탁한 수용보상금 중 이 사건 각 건물 및 지장물에 대한 보상금에서 이 사건 예배당에 대한 보상금을 제외한 나머지 보상금이 원고에게 귀속된다는 점을 인정한다고 하였다(2012. 11. 20.자 준비서면 등). 또한 제1심이 원고가 피고에게 이 사건 교회건물과 주택을 명의신탁하여 피고 명의로 등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판단하였음에도 항소 이후 원심에서도 이 부분을 특정하여 적극적으로 부인하거나 다툰 바는 없다.  위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 이 사건 교회건물과 주택의 명의신탁 사실을 다툼 없는 사실로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  다. 상고이유 제3점에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은, 피고가 원심 변론종결 후 2014. 8. 18.자 참고서면을 제출하여 피고의 교리와 장정 규정상 원고가 피고의 기본재산의 소유자가 될 수 없다는 점 및 원고가 이 사건 각 건물을 피고에게 증여하였다는 점 등을 주장하였고, 소외 1, 소외 2, 소외 3이 보조참가신청서와 함께 변론재개신청서를 제출하면서 위와 같은 취지의 주장을 하였으며, 이는 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당함에도 원심은 변론을 재개하여 심리를 속행할 의무에 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 않음으로써 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다는 것이다.  그러나 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 변론을 재개하지 아니한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다  라. 상고이유 제4, 5점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 건물은 원고 소유의 재산으로서 피고에게 명의신탁되었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 재단법인 기본재산의 명의신탁과 관련된 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 [공유물분할등][공2017상,618] 【판시사항】 [1] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부(소극)  [2] 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으나 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우, 소유권이전등기 당시 지적공부가 비치되어 있었다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 분할된 토지의 경우, 이에 대한 토지대장과 지적도가 존재하고 있었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 토지의 소유자가 소유 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제3항에서 정한 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미와 범위  【판결요지】 [1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.  [2] 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다.  [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제253조 [2] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제71조, 제72조, 제79조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(현행 삭제), 제79조(현행 삭제), 제80조(현행 삭제) [3] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제74조 [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항, 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결(공1991, 1778) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) [2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결(공1997하, 3023) [3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) [4] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결(공2016하, 829) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서하 담당변호사 조동용 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2016. 5. 3. 선고 2015나5153 판결 【주 문】 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 청구병합의 형태와 이 법원의 심판대상에 관한 직권 판단 가. 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 나타난 이 사건의 소송관계는 다음과 같다. (1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ‘이 사건 감정도’라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다.  (2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다.  (3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로 한다.  (4) 그리고 위 ④, ⑤의 청구는, 이 사건 제2, 제3 토지의 등기기록상 면적이 합계 500평(약 1,652㎡)으로 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분의 면적 합계 1,792㎡와 일치하지 않는 점을 고려하여, 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지 중 500평이 원고 소유의 이 사건 제2, 제3 토지라는 취지에서 제기된 것이다(이 사건 감정도는 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도를 기준으로 측량감정한 도면으로서, 그 지적도 내에 위치하는 토지란 이 사건 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분을 의미한다).  다. 위와 같은 소송관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 위 ④의 소유권확인청구는 위 ①의 소유권확인청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 위 ①의 소유권확인청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 상고는 결국 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 불복대상으로 하는 것이라고 보아야 한다.  그리고 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구는 위 ①의 소유권확인청구 등과 서로 양립할 수 없는 관계에 있지 아니하므로, 이에 단순병합된 것일 뿐 예비적으로 병합된 것으로 볼 수 없다.  따라서 이 법원의 심판대상은 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분과 이와 단순병합된 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구 부분에 한정된다고 할 것이다.  2. 상고이유에 관한 판단 가. 소유권확인청구 부분 (1) 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조).  한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)와 이 사건 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고, 그중 ① 이 사건 제1 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘500평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15272호로 소외 1 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ② 이 사건 제2 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘400평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15278호로 소외 2 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ③ 이 사건 제3 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘100평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15255호로 소외 3 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐졌다가, ‘1965. 3. 24. 접수 제3951호로 1953. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있다.  (나) 한편 속초시 일대는 1945. 8. 24.경부터 북한의 치하에 있었고, 6·25 전란을 겪으면서 등기기록과 지적공부 등이 전부 멸실되었다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도에는 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)이 존재할 뿐, 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있고, 토지대장도 1977. 9. 1. 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)에 관한 구 토지대장이 작성된 이래 이에 관한 토지대장만 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지에 관한 토지대장은 존재하지 아니한다.  (다) 원고는 1981. 7. 28. 사망한 위 소외 2의 유일한 상속인이고, 피고는 춘천지방법원 속초지원 2001타경5482호 부동산강제경매절차를 통하여 2002. 6. 14. 이 사건 제1 토지를 매수하여 2002. 7. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  (3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 속초시 (주소 생략) 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 속초시 (주소 생략) 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다.  따라서 위와 같은 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 제1 토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 위 소외 2로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 속초시 (주소 생략) 토지에서 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 한다.  그런데 제1심 및 원심에서의 측량감정촉탁에 의해 측정된 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 등의 면적과 등기기록에 기재된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지의 면적 간의 관계, 위 측량감정촉탁 결과에서 특정된 경계와 현실의 경계 상황, 제1심 증인 소외 4의 증언 등을 고려할 때, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 현장검증이나 인근 주민에 대한 증인신문, 감정보완촉탁 등을 추가로 실시하여 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 중 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 이 사건 제2, 제3 토지를 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다.  그런데도 원심은 속초시 (주소 생략) 토지가 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 멸실회복등기의 추정력과 토지의 특정 여부 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  나. 승낙 의사의 진술 청구 부분 (1) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결 참조).  (2) 원고는, 공간정보법 제84조에 따라 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적공부의 정정신청을 하는 데에 필요하다는 이유로, 이 부분 소로써 피고를 상대로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하고 있다.  그러나 원고는 앞서 본 바와 같이 이미 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된 소유권확인청구를 하고 있고, 위와 같은 법리에 의할 때 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.  따라서 이 부분 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으며, 또한 원심이 위와 같은 판단을 한 이상 승낙 의사의 진술 청구를 소유권확인청구 등의 예비적 청구로 취급한 원심의 조치도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)