1필지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 멸실된 후 소관청이 분할 전 1필지로 복구한 경우, 종천 분할된 토지의 소유자들의 조치

대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결
[소유권말소등기][공2002.11.15.(166),2498] 

【판시사항】 
[1] 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차 없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기의 가부 

[2] 토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  

[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례  

[4] 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되는지 여부(적극) 

【판결요지】  
[1] 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없다. 

[2] 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다. 

[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례. 

[4] 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다. 

【참조조문】 
[1] 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조, 민법 제186조[2] 부동산등기법 제15조, 제96조, 민법 제186조[3] 지적법 제3조, 부동산등기법 제76조, 제93조, 민법 제186조[4] 민법 제186조 
【참조판례】 
[1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699)
대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630)
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 
[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835) 
[4] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036)
대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 
【전 문】
【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 
【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 5인) 
【원심판결】 서울지법 2001. 2. 14. 선고 99나87508 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 
상고이유를 본다.

1. 원심 판단의 요지

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

원래 경기 장단군(현 파주시) (주소 생략). 임야 7정 4단 3무는 망 소외 1 명의로, 같은 리 산 4. 임야 6정 5단 2무는 소외 2 명의로 각 사정되었는데, 그 후 같은 리 산 3. 임야는 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무(63,769㎡), 산 3-2., 산 3-3. 각 임야(2, 3을 합하여 9무), 산 3-4. 임야 6무, 산 3-5. 임야 8단 5무(8,430㎡) 등 5필지 임야로, 산 4. 임야는 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡), 산 4-2. 임야 1정 1무(10,017㎡) 등 2필지 임야로 각 분할되고, 소유권이 이전되었다. 그리하여 1935. 12. 18.자 조선총독부관보에는, 같은 리 산 3-1., 같은 리 산 4. 임야가 보안림에 편입되었음을 고시하면서, 그 소유자가 소외 3(원심판결의 '소외 3'은 오기이다.)로 기재되어 있고, 1941년도 장단면 민유임야이용구분조사서에는, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 3단 4무, 3-4. 임야 6무, 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무, 4-2. 임야 1정 1무의 소유자가 소외 3으로 기재되어 있다.  

그 후 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하였고, 소외 5는 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였다.  

그런데 6·25사변으로 장단등기소, 장단군청 및 장단면사무소에 비치되어 있던 지적공부와 등기부 등이 모두 소실되었고, 행정청은 1980. 10. 10.에 이르러 이 임야 소재지 일대 지적공부를 복구하면서, 사정 당시의 임야원도에 의하여 사정 당시대로 분할 전의 임야인 파주시 (주소 생략). 임야 73,686㎡, 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡로 각 복구하였다.  

그 후 소외 3의 상속인인 소외 6이 1996. 9. 24. 국을 피고로 하여 서울지방법원 96가합(사건번호 생략)호로 같은 리 산 3. 임야 73,686㎡와 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡의 소유권이 소외 6 자신에게 있음을 확인하여 달라는 내용의 소유권확인청구 소송을 제기하고, 보안림 편입 당시의 관보, 민유임야이용구분조사서 등을 증거로 제출하여 1997. 4. 22. 승소판결을 받아 그에 기하여 이들 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 1997. 7. 10. 접수 제31131호로 소외 6 자신의 단독소유로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 이들 임야를 매도함으로써 같은 리 산 3. 임야에 관하여는 같은 등기소 1998. 6. 24. 접수 제26005호로 같은 해 4. 11. 매매를 원인으로 하여 피고 1 앞으로, 같은 리 산 4. 임야에 관하여는 같은 등기소 같은 날짜 접수 제26004호(원심판결의 '제26005호'는 오기이다.)로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 

한편, 소외 5가 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있던, 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야는 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ② 부분 7정 2단 8무(72,199㎡, 이하 이 부분 임야를 '제1 계쟁임야'라 한다)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분(이하 이 부분 임야를 '제2 계쟁임야'라 한다)이며, 소외 5는 1994. 9. 24. 사망하여 그 자녀들인 원고들이 1/6 지분씩 공동상속하였다. 

나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 피고들 명의의 소유권이전등기는 제1, 2 계쟁임야에 관한 한, 이미 소유권을 상실한 자로부터의 이전등기로 무효이고, 따라서 소외 5로부터 제1, 2 계쟁임야에 대한 소유권을 1/6 지분씩 상속한 원고들은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 현재의 등기명의인인 피고들에게 제1, 2 계쟁임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다고 판단하였다. 

2. 이 법원의 판단

가. 상고이유 제2, 3점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하고, 이에 따라 소외 5가 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였으며, 또 소외 5가 매수한 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야가 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②부분 7정 2단 8무(72,199㎡)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분이라고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 토지의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

나. 상고이유 제1점에 대하여

한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없고( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 한편, 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 등 참조). 

따라서 이 사건에서와 같이 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

이와 같은 전제 아래 원고들의 소유인 제1, 2 계쟁임야 부분이 각각 특정되었다고 판단한 원심의 조치에 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 법률상 존재하지 않는 토지에 대하여 소유권이전등기를 명한 위법이 있다고 할 수 없다. 
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조). 

이 사건의 경우, 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부와 지적공부가 모두 멸실되고, 그 후 분할 전의 같은 리 산 3., 4. 임야로 지적공부가 복구되어 소외 6 명의의 소유권보존등기가 경료된 뒤 이에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 것으로서, 만일 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 그대로 존속하고 있었다면, 어떤 사유로 같은 리 산 3., 4. 임야에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 소외 5 명의의 그 소유권이전등기는 여전히 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분의 소유권을 표상하는 등기이고, 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하고, 그 실체적 권리관계에 따라 원인 없는 무효의 등기이므로, 소외 5 또는 그 상속인 등 소유권자로서는 피고들 명의의 각 등기에 관하여 말소청구를 할 수 있음은 당연한바, 마찬가지로 위와 같이 소외 5 명의의 소유권이전등기가 멸실된 경우에는, 그 소유권에 기한 등기명의의 회복을 위하여 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소청구는 물론, 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이다. 

같은 취지의 원심 판단에 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 [토지소유권이전등기][공2003.5.15.(178),1052] 【판시사항】  [1] 소유권이전등기말소청구소송의 소송물과 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물이 동일한지 여부(적극)   [2] 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력은 후소인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구소송에 미친다고 한 사례  [3] 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정 방법 【판결요지】 [1] 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다. [2] 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 한 사례.  [3] 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관하여 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되는 것이나, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하면 지정권이 채권자에게 이전한다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[3] 민법 제375조 제2항, 제381조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,상고인】 신우덕산업개발 주식회사 외 12인 (소송대리인 변호사 신문수) 【원심판결】 광주고법 2000. 4. 14. 선고 98나6533 판결 【주문】 원심판결 중 피고 신우덕산업개발 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분 및 피고 8, 대한민국, 피고 10, 망 소외 2의 소송수계인 피고 11·피고 12·피고 13·피고 14, 피고 15, 피고 16에 대한 말소등기청구 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 각 기각한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고 1 내지 11의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 기판력에 관한 법리오해의 주장에 대하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 2는 광주지방법원 87가합(사건번호 1 생략)로 원심판결 별지2목록 기재 제6, 제12 토지들에 관하여, 녹동농업협동조합에 대하여는 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를, 원고에 대하여는 위 조합을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 각 제기하여 승소 판결을 받고, 그 판결이 대법원에서 확정되어 위 토지들에 관한 원고 명의의 각 소유권이전등기를 말소한 다음, 1987. 1. 31.자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 위 토지들 중 일부에서 분할된 전남 고흥군 (주소 1, 2, 3 생략) 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 원심 판시와 같은 피고들 명의의 각 소유권(또는 지분)이전등기가 마쳐졌으며, 그 중 2필지 토지에 관하여는 원심판결 주문 제1.의 가.의 (2), (3)항 해당란 각 기재 피고들 또는 원심공동피고들 명의로 가등기, 압류등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기 등이 각 마쳐진 사실을 알 수 있다.  나. 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하는바( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 참조), 그렇다면 소유권이전등기말소소송의 승소 확정판결에 기하여 소유권이전등기가 말소된 후 순차 제3자 명의로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌는데 위 말소된 등기의 명의자가 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구와 근저당권자 등을 상대로 그 근저당권설정등기 등의 말소등기청구 등을 하는 경우 현재의 등기명의인 및 근저당권자 등은 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재 여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미친다고 할 것이다.  이 사건에서 원고는 위 확정된 소유권이전등기말소소송에서 패소한 당사자로서, 위 확정판결의 승소당사자 및 변론종결 후의 승계인인 피고들을 상대로 위 확정판결의 대상이었던 토지들 중 일부 토지에 관한 소유권확인청구와 더불어 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 근저당권설정등기 등의 말소등기청구를 하고 있는바, 소유권확인의 소에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 근저당권설정등기 등의 말소등기청구는 앞서 본 바와 같이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 보아야 할 것이다.  다. 그러므로 말소등기청구에 관한 전소의 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권 등에 미치지 아니한다고 한 원심의 판단에는 위 청구권들 사이의 소송물 및 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고 대한민국, 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 이의권 포기대상에 관한 사실오인의 주장에 대하여 원심은, 피고 2가 녹동농업협동조합으로부터 판시와 같은 이의권 포기의 요구를 받고 위 조합에게 작성하여 준 1979. 5. 9.자 인증서와 각서(갑 제29호증의 2, 갑 제5호증의 1) 및 같은 달 23.자 각서(갑 제5호증의 2)상의 이의권 포기의 기재는, 선착장과 방파제 공사와 관련된 봉암리 2763, 2769, 2765의 3필지 토지에 대하여는 물론, 적어도 이 사건 토지에 대하여 피고 2가 판시 화해조서 제9항의 이의를 제기하지 않겠다는 의미라고 판단하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  3. 피고 10의 제한종류채권의 지정 및 화해조서 무효의 주장에 관하여 제한종류채권에 있어 급부목적물의 특정은, 원칙적으로 종류채권의 급부목적물의 특정에 관하여 민법 제375조 제2항이 적용되므로, 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에는 그 물건이 채권의 목적물이 되는 것이나, 당사자 사이에 지정권의 부여 및 지정의 방법에 관한 합의가 없고, 채무자가 이행에 필요한 행위를 하지 아니하거나 지정권자로 된 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하는 경우에는 선택채권의 선택권 이전에 관한 민법 제381조를 준용하여 채권의 기한이 도래한 후 채권자가 상당한 기간을 정하여 지정권이 있는 채무자에게 그 지정을 최고하여도 채무자가 이행할 물건을 지정하지 아니하면 지정권이 채권자에게 이전한다고 봄이 상당하다 고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지로 채무자인 정우술이 채권자 소외 1의 최고에도 불구하고 제한종류채권인 판시 화해조서상 이행할 토지의 지정을 회피하자 부득이 채권자인 소외 1이 현실적으로 이행가능하고 면적 7,000평에도 들어맞는 방법으로 이 사건 토지를 지정함으로써 화해조서상의 7,000평은 이 사건 토지로 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 이처럼 제한종류채권의 이행할 물건이 특정된 다음 채권자 소외 1의 승계인인 원고의 신청에 의하여 승계집행문이 부여된 것 역시 적법하다고 할 것이다.  원심의 이 부분 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제한종류채권의 특정이나 승계집행문의 부여 및 화해조서의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 신우덕산업개발 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분 및 피고 8, 대한민국, 피고 10, 망 소외 2의 소송수계인(피고 11·피고 12·피고 13·피고 14), 피고 15, 피고 16에 대한 말소등기청구 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송하며, 피고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 [소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)   [2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부(소극)  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】   [1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.  [2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043) [2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626) 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) [3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다.  그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다.  등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다.  그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.  4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다.  또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다.  같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)

대법원 2011. 11. 10. 선고 2010다75648 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】    [1] 1필지 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)    [2] 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다616 판결 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) [2] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다18542 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 안성시 (소송대리인 변호사 임택석) 【피고, 피상고인】 평택시 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김영기 외 6인) 【원심판결】 수원지법 2010. 8. 16. 선고 2009나32208 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권리자는 그 판결에 기하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권보존등기를 말소할 수 있으므로, 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여도 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 1977. 3 . 22. 선고 76다616 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니한다는 등의 이유로 평택시 합정동 885-1 도로 14,127.2㎡에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만의 말소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구가 부적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 잘못이다.  그러나 아래 제2항에서 보는 바와 같이 구 평택시 합정동 산1 임야 2,094㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 피고가 1991. 7. 19. 접수 제29702호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라고 한다)가 원인무효라고 볼 수 없다는 원심의 판단이 옳은 이상 이 사건 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하기로 한다.  2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대해서뿐 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다18542 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 등기의 추정력이 번복되어 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 [공유물분할등][공2017상,618] 【판시사항】 [1] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부(소극)  [2] 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으나 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우, 소유권이전등기 당시 지적공부가 비치되어 있었다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 분할된 토지의 경우, 이에 대한 토지대장과 지적도가 존재하고 있었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 토지의 소유자가 소유 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제3항에서 정한 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미와 범위 【판결요지】 [1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다. [2] 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다. [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다. [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제253조 [2] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제71조, 제72조, 제79조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조(현행 삭제), 제79조(현행 삭제), 제80조(현행 삭제) [3] 민법 제186조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제2조 제19호, 제31호, 제64조, 제74조 [4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항, 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결(공1991, 1778) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) [2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결(공1997하, 3023) [3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) [4] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결(공2016하, 829) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서하 담당변호사 조동용 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2016. 5. 3. 선고 2015나5153 판결 【주 문】 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 청구병합의 형태와 이 법원의 심판대상에 관한 직권 판단 가. 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 나타난 이 사건의 소송관계는 다음과 같다. (1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ‘이 사건 감정도’라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다. (2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다. (3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로 한다. (4) 그리고 위 ④, ⑤의 청구는, 이 사건 제2, 제3 토지의 등기기록상 면적이 합계 500평(약 1,652㎡)으로 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분의 면적 합계 1,792㎡와 일치하지 않는 점을 고려하여, 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지 중 500평이 원고 소유의 이 사건 제2, 제3 토지라는 취지에서 제기된 것이다(이 사건 감정도는 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도를 기준으로 측량감정한 도면으로서, 그 지적도 내에 위치하는 토지란 이 사건 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분을 의미한다). 다. 위와 같은 소송관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 위 ④의 소유권확인청구는 위 ①의 소유권확인청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 위 ①의 소유권확인청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 상고는 결국 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 불복대상으로 하는 것이라고 보아야 한다. 그리고 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구는 위 ①의 소유권확인청구 등과 서로 양립할 수 없는 관계에 있지 아니하므로, 이에 단순병합된 것일 뿐 예비적으로 병합된 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 법원의 심판대상은 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분과 이와 단순병합된 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구 부분에 한정된다고 할 것이다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 소유권확인청구 부분 (1) 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조). 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)와 이 사건 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고, 그중 ① 이 사건 제1 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘500평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15272호로 소외 1 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ② 이 사건 제2 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘400평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15278호로 소외 2 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ③ 이 사건 제3 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘100평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15255호로 소외 3 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐졌다가, ‘1965. 3. 24. 접수 제3951호로 1953. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있다. (나) 한편 속초시 일대는 1945. 8. 24.경부터 북한의 치하에 있었고, 6·25 전란을 겪으면서 등기기록과 지적공부 등이 전부 멸실되었다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도에는 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)이 존재할 뿐, 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있고, 토지대장도 1977. 9. 1. 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)에 관한 구 토지대장이 작성된 이래 이에 관한 토지대장만 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지에 관한 토지대장은 존재하지 아니한다. (다) 원고는 1981. 7. 28. 사망한 위 소외 2의 유일한 상속인이고, 피고는 춘천지방법원 속초지원 2001타경5482호 부동산강제경매절차를 통하여 2002. 6. 14. 이 사건 제1 토지를 매수하여 2002. 7. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. (3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 속초시 (주소 생략) 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 속초시 (주소 생략) 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위와 같은 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 제1 토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 위 소외 2로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 속초시 (주소 생략) 토지에서 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 제1심 및 원심에서의 측량감정촉탁에 의해 측정된 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 등의 면적과 등기기록에 기재된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지의 면적 간의 관계, 위 측량감정촉탁 결과에서 특정된 경계와 현실의 경계 상황, 제1심 증인 소외 4의 증언 등을 고려할 때, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 현장검증이나 인근 주민에 대한 증인신문, 감정보완촉탁 등을 추가로 실시하여 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 중 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 이 사건 제2, 제3 토지를 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다. 그런데도 원심은 속초시 (주소 생략) 토지가 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 멸실회복등기의 추정력과 토지의 특정 여부 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 승낙 의사의 진술 청구 부분 (1) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결 참조). (2) 원고는, 공간정보법 제84조에 따라 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적공부의 정정신청을 하는 데에 필요하다는 이유로, 이 부분 소로써 피고를 상대로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하고 있다. 그러나 원고는 앞서 본 바와 같이 이미 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된 소유권확인청구를 하고 있고, 위와 같은 법리에 의할 때 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 따라서 이 부분 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으며, 또한 원심이 위와 같은 판단을 한 이상 승낙 의사의 진술 청구를 소유권확인청구 등의 예비적 청구로 취급한 원심의 조치도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심) (출처: 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 [공유물분할등] > 종합법률정보 판례)