등기신청을 대리하는 사법서사의 주의의무의 범위 및 정도 -육안식별

부산고법 1983. 3. 10. 선고 88나4669 제1민사부판결 : 확정
[손해배상(기)][하집1989(1),226]

【판시사항】 
가. 등기신청을 대리하는 사법서사의 주의의무의 범위 및 정도  

나. 부동산등기법 제49조 소정의 보증인의 과실을 사법서사사무원의 과실로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】 
가. 등기신청을 대리하는 사법서사의 주의의무는 그에게 제출된 문서들의 진정하지 아니함이 드러나지 않은 한, 등기의무자의 주민등록상의 사진과 인적사항 기재 등으로써 본인의 진정함을 확인함과 아울러 등기권리자로 자칭하는 자의 진술로 등기의무자의 진정함을 확인한 뒤에 업무진행부에 그 사항을 기재하는 정도에 그칠뿐, 제시된 문서의 진위여부를 육안식별 이외의 방법으로 감식.확인한다거나 관계기관에 조회하는 등으로 본인의 진정여부를 확인하여야 할 권한이나 의무가 있다 할 수 없다. 

나. 사법서사사무원이 등기신청업무를 처리함에 있어 등기의무자라고 자칭하는 자가 등기부상의 명의인과 동일인이라고 확인한 점에 업무상 주의의무를 소홀히 한 과실이 없고 그의 알선에 의하여 보증인이 된 자들이 관할등기소에서 소유권등기를 한 성년자들임에 틀림없다면, 보증인들이 등기의무자라고 자칭하는 자를 직접 재확인하는 등의 선량한 관리자로서의 주의의무를 태만히 한 과실이 있다 하더라도 이러한 과실이 사법서사사무원의 과실이 된다고 볼 수 없다. 

【참조조문】  
사법서사법 제13조의5, 부동산등기법 제49조 
【전 문】 
【원고, 항소인】 주식회사 흥국상호신용금고 
【피고, 피항소인】 피고 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합73 판결) 
【주 문】 
항소를 기각한다. 
항소비용은 원고의 부담으로 한다. 
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다. 
피고는 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증, 갑 제4호증의 16 내지 27, 갑 제5,6,11,12호증, 을 제6호증(갑 제2호증과 같다)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 증언을 종합하면, 원고는 1986.11.21. 소외 2에게 금 70,000,000원을 이자는 연 1할 8푼, 상환기한을 1989.9.21.로 정하여 대출함에 있어, 그 담보를 위하여 당시 위 소외 2가 등기부상 소유자로 등재되어 있던 부산 동래구 (주소 생략) 대 295.7평방미터에 대하여 위 대출일에 부산지방법원 동래등기소 접수 제7297호로 채권최고액 금 105,000,000원, 채무자 소외 2로 된 같은 날짜 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정 등기와 위 접수 제7298호로 철근콘크리트 건물의 소유를 목적으로 한 존속기간 30년의 같은 날짜 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기를 각 원고 명의로 경료하였으나, 위 대지의 진정한 소유자인 소외 3이 소외 2와 원고를 상대로 제기한 부산지방법원 86가합4141호 부동산소유권이전등기말소 등 소송에서 위 대지에 관한 1986.11.11.자 위 등기소접수 제3599호 같은 해 11.7. 매매를 원인으로 한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기 및 원고 명의의 위 근저당권설정등기, 지상권설정등기는 각 원인무효이니 그 말소등기절차를 이행하라는 판결이 1987.3.6. 선고되어 확정됨으로써 같은 해 4.24. 위 소외 2 명의의 위 소유권이전등기와 아울러 원고 명의의 위 근저당권설정등기, 지상권설정등기가 각 말소된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 

원고 소송대리인은, 위 소외 2가 소외 4를 위 대지의 진정한 소유자인 위 소외 3으로 가장 행세케 하고 자신은 위 소외 3으로부터 위 대지를 매수한 양으로 피고 사법서사의 사무원인 소외 5에게 그 소유권이전등기신청절차를 위임하고, 등기필증을 분실하여 소지하지 아니하고 있다고 하자, 위 소외 5가 주민등록증을 제시케 하여 위 소외 3임을 자칭하는 위 소외 4가 소외 3 본인임에 틀림없는지 확인을 하지 아니하였고, 설사 그 주민등록증을 제시케 하여 확인하였다 하더라도, 위 소외 3은 1962.7.10.생으로 당시 24세의 젊은 청년이나 동인으로 가장한 위 소외 4는 당시 43세가 넘는 중년인데다, 등기필증을 분실하였다고 하고, 등기 의무자의 등기부상의 주소가 인감증명서상의 주소와 불일치하여 주소변경등기까지 하여야 할 형편에 있었음에도 위 소외 4를 위 소외 3으로 오인하여 그 의뢰에 따라 소유권이전등기신청서류를 작성하고, 나아가 직업적으로 대가를 받고 부동산등기법 제49조 소정의 보증서를 작성해 주는 소외 6, 소외 7을 보증인으로 내세워 위 소외 3으로 가장한 위 소외 4가 등기의무자임에 틀림없다는 보증서를 작성케 하여 그 보증서를 위 등기신청서류에 첨부 등시신청을 함으로써 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료케 하였고, 원고는 그 소유권이전등기를 신뢰하고 앞서 본 바와 같이 그를 담보로 위 소외 2에게 금 70,000,000원을 대출한 것인 바, 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 말소되고 위 소외 2, 소외 4는 무자력하여 원고로서는 위 소외 5가 사법서사법 제13조의5 소정의 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실로 인하여 위 금원상당의 손해를 입었으므로 위 소외 5의 사용자인 피고에게 그 손해배상을 구한다고 주장한다. 

생각컨대, 사법서사의 등기업무를 보조하는 사무원에게 부과할 주의의무의 범위 또는 정도는 등기가 진정한 권리자와 의무자와의 사이에서 거래의 경과를 제대로 공시할 수 있도록 하기 위하여, 관계법령상 예정된 사법서사의 역할의 범위와 사법서사 사무원으로서의 실행가능성에 의하여 결정되어야 할 것이다. 

등기신청에서부터 등기기입까지의 일련의 과정을 통하여 등기의 진정을 보장하기 위하여 부동산등기법상으로는 여러가지 제도가 규정되어 있는 바, 등기신청은 등기권리자와 등기의무자의 쌍방의 신청에 의하여 할 수 있게 함으로써 등기권리자에 대한 등기의무자의 진정성을 식별케 하고, 유효시한부로 용도한정된 인감증명서 등의 공문서의 제출을 요구함으로써 행정관서의 증명에 의한 진정성확보를 하며, 등기신청행위를 사법서사가 대리함에 있어서는 사법서사가 주민등록증, 인감증명서 등에 의한 등기신청당사자의 본인여부 확인을 하게 하고, 등기기입시에는 위의 각 문서 등과 함께 등기필증의 제출이나 그 제출이 불가능한 경우의 보증인 2인을 요구하여 등기공무원에 의한 등기의무자의 진부확인절차를 둔 것들이 그러하다. 

그러니 사법서사가 등기신청을 대리함에 있어서 할 수 있고 또 해야 되는 주의의무의 범위는, 위의 각 단계에 따른 업무내용에 대응할 것이므로, 당시 상황에서 제출된 문서 등의 진정하지 않음이 드러나지 않는 한 신청당사자가 진정한 자인가의 식별의무에 한정된다 하겠기에 등기의무자의 주민등록증상의 사진과 나머지 인적사항기재 등으로써 본인의 진정함을 확인함과 아울러, 등기권리자로 자칭하는 자의 진술로 등기의무자의 진정함을 확인한 뒤에 그 업무 진행부에 그 사항을 기재하여야 하는 정도에로 그친다 할 것이며, 이것이 사법서사의 주의의무에 관한 유일한 근거규정인 사법서사법 제13조의5의 취지이기도 하다. 

그래서 거기서 더 나아가, 제시된 문서의 진위여부를 육안식별외의 방법으로 감식확인해야 한다거나 관계기관에 조회하는 등으로 본인의 진정여부를 확인할 권한도 의무도 없는 것이며, 등기필증의 제출이 불가능할 때에 보증서제출을 하는 경우에는 스스로 보증인이 되지 않는 한 보증인이 등기의무자를 잘 아는지 여부나 보증인이 주의를 다한 후 보증에 나서는지 여부마저 확인해야 할 의무가 있다 할 수 없다 하겠다. 위와 같은 관점에서 이 사건의 제반상황을 검토하기로 한다. 

먼저, 위 소외 5가 위 등기의무자라고 하는 자가 위 소외 3 본인인지 확인함에 있어 업무상 주의의무를 소홀히 한 과실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 4, 6 내지 14, 28 내지 31, 을 제2호증의 1,2, 을 제3호증의 1,2의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 2는 1986.9.경 위 소외 3이 분실한 동인의 주민등록증을 습득하여 그 사진을 다른 사람의 것으로 갈아 붙이고, 그 주소지를 종전의 부산 서구 (상세 주소 생략)에서 부산 동구 (상세 주소 생략)으로 옮긴 것으로 기재해 넣고, 위 좌천4동장의 직인과 위 소외 3의 인장을 위조한 후, 위 소외 3의 위 (상세 주소 생략)에서 같은 해 9.30. 위 (상세 주소 생략)으로 주민등록지를 옮긴 양 위 좌천4동장 명의의 위 소외 3의 세대별주민등록표와 위 주민등록증의 기재에 맞춰 생년월일을 적고 위 (상세 주소 생략)을 현 주소지로 기재한 위 소외 2를 매수자로 한 1986.10.27.자 위 좌천4동장 명의의 위 소외 3의 부동산매도용 인감증명서를 각 위조 소지하여, 같은 해 11.7. 14:00 경 피고 사법서사 사무실로 위 주민등록증에 갈아 붙인 위 사진의 장본인을 포함한 4,5인이 동행한 후, 피고의 사무원인 위 소외 5에게 위 사진의 장본인으로 하여금 위 소외 3인 양 가장하여, 위의 위조주민등록표와 인감증명을 제시, 교부케 하면서 위 소외 2가 같은 날 위 소외 3으로부터 위 대지를 매수한 양으로 하여, 위 소외 3의 등기부상 주소를 종전의 부산 서구 (상세 주소 생략)에서 부산 동구 (상세 주소 생략)으로 변경하는 토지등기명의인 표시변경등기신청과 토지소유권이전등기신청절차의 위임을 하고, 위 대지소유자가 등기필증을 분실하였다고 하면서 보증인을 추천해 줄 것을 의뢰한 사실, 이에 위 소외 5는 등기신청절차의 의뢰를 받은 경우 통상하는 확인방법으로 등기의무자인 위 소외 3으로 행세하는 자를 책상 앞으로 불러 주민등록증을 제시케 하여 그 사진과 얼굴을, 그 주민등록상의 생년월일, 주소와 위 인감증명서 및 세대별 주민등록표상의 그것을, 그 제출한 위 소외 3 명의 인장의 인영과 위 인감증명서상의 그것을 각 대조하여 모두 일치함을 확인하고, 또 위 소외 2의 주민등록증의 주민등록번호 및 주소지가 위 인감 증명서상의 부동산매수인으로 기재된 소외 2의 그것과 일치함을 확인한 후 아무런 의심없이 위 의뢰에 따라 피고를 신청대리인으로 한 토지등기명의인표시변경등기신청서와 토지소유권이전등기신청서를 각 작성하여 피고의 기명 날인을 받은 후, 위 대지의 소재지를 관할하는 부산지방법원 동래등기소에 소유권등기를 한 성년자들인 소외 6, 소외 7에게 연락, 그들로부터 등기의무자임이 틀림없다는 보증서를 받아 첨부하여 위 등기소에 제출함으로써 같은 해 11.11. 위 대지에 관한 위 소외 3의 등기명의인표시변경등기, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 각 이루어진 사실 및 위 소외 5는 같은 해 11.10.자로 위 소외 3으로부터 등기명의인표시변경등기를, 위 소외 3과 소외 2로부터 소유권이전등기신청절차를 각 위촉받고 그 위촉인을 확인한 내용으로 동인들의 성명, 주소와 주민등록번호를 사건부에 기재해 둔 사실, 위 소외 2는 같은 해 11. 중순경 동인명의로 소유권이전등기가 이루어진 위 대지의 등기부등본과 동인이 부산 중구 부평동 1가 35에서 종합건재상이라는 상호로 스레트, 목재도매업을 하는 내용으로 된 중부산세무서장 명의의 동인이 위조한 사업자등록증을 원고금고의 영업부장으로서 위 소외 4의 고등학교 선배인 소외 1에게 위 소외 4와 함께 제시하고 위 대지를 담보로 금 80,000,000원을 대출해 줄 것을 부탁하여 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 후 같은 해 11.21. 금 70,000,000원을 원고로부터 대출받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 위 소외 4가 위 소외 2와 함께 원고금고에 가서 위 대지에 근저당권을 설정하고 대출을 해줄 것을 부탁하여 그 대출금을 받아간 사실이 있다고 하더라도, 그 사실만으로써 피고 사법서사 사무실에 동행한 4, 5명 중에 위 소외 4가 포함되어 있었다거나 설령 함께 있었다 하여도 위 소외 4가 위 소외 3으로 가장하였다고 단정할 자료가 된다 할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거 없으므로, 위 소외 5로서 원고 소송대리인의 위 주장과 같은 연령 차이를 간과함으로써 그 등기의무자라고 하는 자가 위 소외 3 본인이 아님을 알지 못하였다고 할 수 없는 것이며, 위 소외 5가 위 사법서사법 제13조의5 규정을 지켜 위 인정과 같은 확인절차를 거치고 그 확인내용을 사건부에 기재한 이상, 달리 위 등기의무자로 가장한 자가 위 소외 3 본인이 아니라거나 그 제시한 주민등록증, 인감증명서, 세대별주민등록표, 인장이 각 위조된 것이라고 의심할 만한 다른 사정이 있었음에도 위 소외 5가 이를 간과하였다고 볼 만한 입증없는 이 사건에 있어, 위 소외 5로서는 위 사법서사법의 규정에 의한 위촉인의 확인의무를 다하였다고 볼 것이며, 이러한 판단은 위와 같이 주소를 변경한 사정이 덧붙여졌다 하더라도 달라질 것은 아니므로, 동인이 위 등기의무자라고 하는 자의 확인을 소홀히 한 과실이 있음을 전제로 한 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다. 

다음, 위 소외 5가 직업적으로 대가를 받고 보증서를 작성해 주는 위 소외 6, 소외 7로 하여금 위 등기의무자로 가장한 자가 위 소외 3 본인임에 틀림없다는 보증서를 작성케하여 그 보증서를 위 등기신청서류에 첨부한 사정을 두고 업무상주의의무를 소홀히 한 과실이 있다고 볼 것인지에 관하여 살피건대, 부동산등기법 제49조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기 의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다고 규정하고 있어서, 보증인들이 그 보증에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 태만히 하여 허위의 보증을 함으로써 허위의 등기가 경료된 결과 그 등기를 진실한 것으로 믿고 그 부동산을 담보로 금원을 대여하였으나, 그 대여금을 회수할 수 없게 되었다는 등으로 손해를 입은 자는 그 보증인들에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 물을 수 있는 것이라고 할 것인데, 위 소외 5가 위 등기신청업무를 처리함에 있어 위 등기의무자라고 하는 자가 등기부상의 명의인과 동일인이라고 확인한 점에 자신의 업무상주의의무를 소홀히 한 과실을 찾아볼 수 없는데다가 위 소외 5의 알선에 의하여 보증을 서게 된 위 소외 6, 소외 7이 위 대지 소재지 관할등기소에 소유권등기를 한 성년자들임이 앞서 본 바와 같은 이상, 그 보증인들에게 위 등기의무자라고 하는 자를 직접 재확인하는 등의 선량한 관리자로서의 주의 의무를 태만히 한채 보증을 한 과실이 있다고 하더라도 그 보증인들의 과실이 위 소외 5의 과실이 된다 할 수 없으며, 달리 보증인 알선과 보증행위에 관련하여 위 소외 5에게 그 업무상의 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다고 볼 자료는 없을 뿐더러, 사법서사는 정당한 이유없이 위촉받은 사건의 수임처리를 거부할 수 없는( 사법서사법 제38조, 제12조 제1항) 제약을 받으므로 등기필증을 분실하였음을 내세워 보증인을 세우겠다는 의뢰인의 보증인 알선요청을 거부해야 할 주의의무 있다고 보기는 어렵고, 더구나, 원고가 위의 보증인들에 대하여 보증인의 책임유무를 여태 확정하지도 않았으며 그 책임에 의한 배상의 자력의 유무 및 그 배상의 자력이 없는 보증인들임을 위 소외 5가 알았거나 알 수 있었음에도 모르고 보증인으로 알선하는 등의 과실이 있었다는 등의 사정에 관하여 주장 입증이 없는 이 사건에서는 위 보증인들을 알선한 행위자체를 가리켜 원고의 위 손해와 인과관계 있는 과실행위라고 판단할 수는 없다하겠으니, 이런 측면에서 보더라도 보증인에 관련된 과실행위 있다는 주장 역시 받아들일 것이 못된다. 

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하기에 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   조무제(재판장) 조창호 이찬효