가등기 권리증에 말소등기필의 기재가 없는 경우에 그 가등기 말소가 부적법

대법원 1982. 2. 23. 선고 81다카195, 196 판결
[가등기말소회복등기][공1982.5.1.(679),380]

【판시사항】  
가등기 권리증에 말소등기필의 기재가 없는 경우에 그 가등기 말소가 적법하다 보기 어렵다고 한 예

【판결요지】  
가등기 권리증에 말소등기필의 기재가 없는 경우에 그 가등기 말소가 적법하다 보기 어렵다고 한 예

【참조조문】 
부동산등기법 제67조 제2항 
【전 문】 
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유상호 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 
【피고 겸 나머지피고들 보조참가인】 피고 4 겸 보조참가인 피고들 소송대리인 변호사 심훈중 외 2인 
【원심판결】 서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나2917,2918 판결 
【주 문】 
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 
상고이유 제 2 점을 판단한다.

원심판결에 의하면 원심은, 원심 증인 소외 1의 일부증언 및 제1심 기록검증 결과에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 가등기권리증과 등기필증을 원고가 소지하고 있고, 위 가등기의 말소등기에 사용된 해지증서와 위임장에 압날된 원고의 인장이 원고의 인감과 다르며 원고가 위 가등기 말소등기에 필요한 관계서류를 이 사건 가등기의 말소등기신청을 취급한 사법서사에게 직접 교부하지 아니한 사실은 인정되나 제 1 심 증인 소외 2, 소외 3, 원심 증인 소외 4의 각 증언에 비추어 위 사실만으로는 바로 이 사건 가등기 말소등기에 사용된 가등기권리증 위임장해지증서가 위조되었다고 단정하기 어렵고 달리 이 사건 가등기의 말소등기가 권원없이 이루어졌다고 볼 자료가 없다고 설시하고, 나아가 1978.2.11 피고 4가 소외 5(제 1 심 공동피고), 피고 2, 피고 3, 피고 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그달 25경 피고 1을 대리한 소외 3과 피고 2, 피고 3을 대리한 소외 5 그리고 원고의 대리인이라고 칭하는 ○ 성명미상자와 피고 4의 대리인인 소외 4가 위 ○ 성명미상자로부터 위 각 가등기의 말소등기에 필요한 관계서류를 교부받아 위 소외 5, 피고 1, 소외 4가 위 서류로 사법서사 소외 6에게 위 가등기의 말소등기 신청을 의뢰하여 위 가등기를 말소하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 비록 원고가 말소등기에 관계되는 서류를 직접 교부하지 아니하였다 하더라도 위 관계서류가 위조되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고의 대리인이라고 하는 위 ○ 성명미상자의 대리권 없음을 입증하지 아니하는 한 위 말소등기는 의연히 적법하게 이루어진 것으로 추정된다 할 것이라고 부연하고 있다. 

살피건대, 부동산등기법 제40조 제1항 제3호에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 등기신청에 필요한 서면으로 규정되어 있고, 같은 법 제49조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제67조 제2항에 의하면 신청서에 첨부한 등기필증 또는 제49조에 게기한 서면의 1통에는 신청서접수의 연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적과 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날하여 이를 등기의무자에게 반환하여야 한다고 규정되어 있고, 1975.3.26 법정 제169호 법원행정처장 통첩에 의하면 등기공무원이 등기를 완료하였을 때에는 구 권리증(신청서에 첨부한 등기의무자의 권리에 관한 등기필증)에도 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명, 주소, 등기원인 및 그 연월일, 등기의 목적과 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날하여 등기의무자에게 반환하여야 함에도 불구하고 (부동산등기법제67조 제2항 참조), 이를 소홀히 함으로써 등기된 권리에 분쟁을 유발하는 사례마저 있는바, 앞으로는 이러한 사례가 재발하지 않도록 다음 요령에 따라 그 이행에 철저를 기하여야 한다고 되어있다. 

그리고, 성립에 다툼이 없는 갑 10,11,12호증의 각1,2(이 사건 각 가등기말소등기신청서)에 의하면 이 사건 가등기 말소등기신청서에는 부속서류로서 위임장, 해지증서 각 1 통 이외에 가등기말소 의무자의 권리에 관한 등기필증 1통이 첨부되어 있었고, 성립에 다툼이 없고 특히 원고가 현재 소지하고 있는 갑 5 호증의 1 내지 4, 갑 6호증의 1,2, 갑 7 호증의 1 내지 3, 갑 8 호증의1 내지 3(이 사건 각 가등기권리증)에 의하면 이 사건 가등기 말소등기 의무자의 권리에 관한 등기필증에 위 부동산등기법 제67조 제 2 항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 없고, 또 기록에 의하면 이 사건 가등기의 말소등기절차 이행에 있어서 주동적인 역할을 하였다는 제1심 공동피고 소외 5는 이 사건이후 소재불명으로 공시송달의 방법에 의하여 원고 승소판결이 확정되었고 원고의 대리인이라고 칭하면서 피고들 대리인에게 이 사건 가등기 말소등기에 필요한 서류를 주었다는 ○ 성명미상자는 그 신원조차 밝혀지지 아니한 사실들이 인정된다. 그렇다면 이러한 여러가지 사정을 종합 고찰할 때 원고가 소지하고 있는 가등기권리증이 이 사건 가등기말소신청서에 첨부하였다가 반환받은 것이라면 마땅히 위 부동산등기법 제67조 제2항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 있어야 할 것인데 이러한 등기필의 기재가 없는 이 사건에 있어서 그 사유에 관하여 납득할 수 있는 심리판단이 없이는 이 사건 원고의 청구를 배척하기 어려울 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 설시의 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 부동산등기에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 법령위반이 있고 또 위 법령위반은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다. 

그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석