등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계있는 제3자가 아닌 자를 상대를 말소등기절차이행의 소를 제기할 수 있는가 여부 -소극

대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211 판결
[근저당권설정등기말소][집22(2)민,104;공1974.9.1.(495),7954]

【판시사항】 
등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계있는 제3자가 아닌 자를 상대를 말소등기절차이행의 소를 제기할 수 있는가 여부 

【판결요지】 
등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계가 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제31조, 제48조, 제171조, 민사소송법 제205조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 한복 
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.21. 선고 70나3159 판결 
【주 문】 
원판결(경정결정 포함)중 원고는 피고에게 
(가) 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.18 전거로 인한 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)으로 변경한 부기등기의, 
(나) 같은 목록의 (나) 기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오발견으로 인한 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 한 표시변경등기의 각 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고, 이에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

사실심이 여러 증거를 종합하여 어떤 사실을 인정하였을 때에 그 종합증거의 하나하나는 반드시 인정된 사실전체에 부합되어야 하는 것은 아니며 그 증거 전체의 유기적 관련성 및 내용의 상호보완성등을 총체적으로 평가한 자유심증에 의하여 그 사실을 인정할 수 있으면 족하다 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거중 갑제39호증(영업허가증), 동제47호증(호적등본), 동제49호증의1, 2(예금통장 포지 및 내용), 동제50호증의1(증명원), 동제50호증의2(토지대장등본), 동제51호증(등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원심판시의 원고는 1947.5경 어머니인 소외 1과 더불어 강원도 원주시에 거주하면서 원주 ○○국민학교에 재학하고 있었는데 원고의 외조모인 소외 2로부터 원주시 (주소 2 생략) 소재 답 743평을 학자금조로 원고가 증여를 받아(다만 회복등기시에 편의상 매매를 원인으로 한 이전등기를 하였음) 원고의 어머니인 소외 1이 이를 경영 관리를 하여 오다가 1951년경 원고가 학업상 상경하게 되자 위 답 743평을 매도처분하고 그 대금을 위 소외 1이 원고 이름으로 은행에 예금하여 가지고 있다가 위 저축금으로 1957.2.20 경 본건 부동산(대지 및 건물)을 원고 소유로 매수한 사실을 긍인하기에 넉넉하고, 원심의 사실인정과정을 자세히 살펴보면 원심은 갑제47호증의 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원고가 본건 부동산을 취득하게 된 경위에 관한 사실을 인정하는 증거로써 들고 있는 것이 아님을 엿볼 수 있으며 원심은 또한 을제8호증을 무턱대고 배척하지도 아니하였음을 알 수 있다. 

논지는 결국 원심이 들고 있는 종합증거의 증거들을 따로 떼어서 이를 토대로 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되므로 받아들일 수 없다. 

그러나 직권으로 살피건대,

원판결에 의하면, 원심은 원고의 본건 청구중 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.16 전거로 인하여 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)로 변경한 주소경정의 부기등기와 동 목록의 (나)기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오 발견으로 인하여 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 변경한 표시경정의 부기등기에 대한 각 말소등기절차이행을 구하는 부분에 대하여서도 위 각 부기등기는 피고가 일방적으로 사법서사 소외 5를 시켜 경료한 등기이므로 이는 원인무효의 등기이고, 따라서 피고는 위 각 부기등기를 말소할 의무가 있다 하여 원고의 청구를 인용하였음을 인정할 수 있는 바, 일건기록에 의하면 위 주소변경의 부기등기는 등기부의 갑구난에 기재된 소유명의자인 원고 자신의 주소변경에 관한 것이고 위 표시변경의 부기등기는 다만 등기부의 표제부 표시난에 기재된 본건 건물의 호수표시 경정에 불과한 것으로서 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고 자신이고, 피고는 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 내용의 주소나 표시경정으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해관계 있는 제3자가 아님을 인정할 수 있으니 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것인즉, 본건 청구중 원고의 피고에 대한 위 각 부기등기의 각 말소등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 하여야 할 것이므로(위와 같은 경우에 원고는 부동산등기법 제31조, 제48조에 의하여 위 각 부기등에 말소를 구하기 위한 본소 제기는 소의 필요 내지 이익이 없다) 원판결중 이 부분은 파기함이 상당하여 이를 파기하고 이 부분은 당원이 재판하기에 충분하기 때문에 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 위와 같은 이유로서 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다. 

따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

대전지법 1991. 12. 27. 선고 91가단15123 판결 : 확정 [근저당권설정등기말소등][하집1991(3),229] 【판시사항】   소유명의자가 등기명의인 표시경정 또는 주소변경의 부기등기를 경료한 동명이인을 상대로 부기등기의 말소를 구하는 소의 적부  【판결요지】  부동산등기부상 당사자표시경정 내지 주소변경의 부기등기는 소유명의자 자신의 표시경정 내지 주소변경에 관한 것으로서 동일인이 그 표시의 잘못을 이유로 스스로 경정을 구하는 데 지나지 아니하여 따로이 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없고 그 경정등기에 잘못이 있다면 다시 경정등기를 하는 등으로 이를 바로 잡을 수 있으며 비록 우연히 그와 같은 경정된 이름의 별도의 사람이 존재한다 하여도 그 등기는 여전히 종전의 소유자를 표시하는 것으로 보아야 하므로, 등기명의인인 원고와 동명이인인 피고가 신청착오 또는 전거를 원인으로 등기명의인 표시경정 또는 주소변경의 부기등기를 경료한 경우에도 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고 자신이고 피고는 위 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐 아니라 위와 같은 내용의 표시경정이나 주소변경으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해관계있는 제3자가 아니므로, 원고가 피고를 상대로 하여 위 부기등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소다.  【참조조문】 부동산등기법 제31조, 제65조, 민사소송법 제48조 【참조판례】 대법원 1974.6.25. 선고 73다211 판결(집22②민104 공495호 7954) 1985.11.12. 선고 85다81,85 판결(집33③민135 공767호 21) 1992.2.28. 선고 91다34967 판결(공1992, 1163) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 1인 【주 문】 1. 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소를 각하한다. 2. 피고 유성농업협동조합은 원고에게 대전 유성구 원신흥동 (지번 생략) 전 351평에 관하여 당원 1990.4.19. 접수 제26081호로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  3. 소송비용은 원고와 피고 1사이에서 생긴 것은 원고의, 원고와 피고 유성농업협동조합사이에서 생긴 것은 동 피고의 각 부담으로 한다.  【청구취지】 피고 유성농업협동조합에 대하여는 주문 제2, 3항과 같은 판결을 구하고, 피고 1에 대하여는 동 피고는 원고에게 주문기재 부동산에 관하여 당원 1990.4.14. 접수 제24869호로 된 등기명의인표시경정의 부기등기와 같은 날 접수 제24870호로 된 등기명의인표시 변경의 부기등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 원고의 주장 가. 원고는 1972.3.24. 소외인으로부터 주문기재 부동산을 매수하여 당원 1972.4.8. 접수 제8218호로 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 그런데 피고 1은 원고와 동명이인임을 기화로 위 부동산에 관하여 당원 1990.4.14. 접수 제24869호로 원인 신청착오, 주소 보은군 회남면 용호리 (번지 생략)로 한 등기명의인표시경정의 부기등기를 경료하고, 이어 당원 같은 날 접수 제24870호로 원인 1989.7.1. 전거, 주소 대전 유성구 장대동 (번지 생략) 1번 등기명의인표시변경의 부기등기를 경료하였다.  다. 그 후 동 피고는 자신이 위 부동산의 진정한 소유자인 양 위 부동산에 관하여 당원 1990.4.19. 접수 제26081호로 원인 1990.4.19. 설정계약 채권최고액 금 45,000,000원으로 하여 피고 유성농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.  라. 따라서 피고 1이 한 위 등기명의인 표시의 경정 내지 변경의 각 부기등기와 피고 유성농업협동조합명의의 위 근저당권설정등기는 모두 원인무효이므로 각 말소를 구한다.  2. 피고 1에 대한 소에 관하여 직권으로 살핀다. 가. 부동산의 등기부상 당사자표시경정 내지 주소변경의 부기등기는 소유명의자 자신의 표시경정 내지 주소변경에 관한 것으로서 동일인의 그 표시의 잘못을 이유로 스스로 경정을 구하는 데 지나지 아니하여 따로이 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없고 그 경정등기에 잘못이 있다면 다시 경정등기를 하는 등으로 이를 바로 잡을 수 있으며 비록 우연히 그와 같은 경정된 이름의 별도의 사람이 존재한다 하여도 그 등기는 여전히 종전의 소유자를 표시하는 것으로 보아야 할 것이다.  나. 따라서 주문기재 부동산에 관한 원고주장의 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고자신이라 할 것이고 피고는 위 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐 아니라 위와 같은 내용의 표시경정이나 주소변경으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해 관계있는 제3자가 아니라 할 것이다.  다. 그러므로 피고를 상대로 하여 위 부기등기의 말소절차 이행을 구하는 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다.  3. 피고 유성농업협동조합에 대한 청구에 관하여 본다. 가. 민사소송법 제139조에 의하여 동 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 본다. 나. 따라서 동 피고명의의 위 근저당권설정등기는 원인무효라 할 것이다. 4. 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소는 각하하고, 피고 유성농업협동조합은 원고에게 주문기재 부동산에 관하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 동 피고에 대한 청구는 정당하여 인용한다.  판사   윤병구

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 92다10180(병합) 판결 [부동산소유권이전등기말소등][공1992.10.1.(929),2637] 【판시사항】   가. 건설회사가 이자 약정하에 금원을 차용하였다가 아파트로 일부변제에 충당하고 채무액을 새로 정하여 정산합의를 한 경우에 있어 잔존채무와 종전채무와의 관계나 잔존채무의 지연손해금에 종전 약정이율이 적용되지 않을 이유를 설시하지도 않은 채 민사법정이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는다 하더라도 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정되므로 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소의 적부(소극)  라. 타인에게 명의신탁하여 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  가. 건설회사가 갑으로부터 수회에 걸쳐 합계 금 120,000,000원을 차용하였다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 갑으로 하여금 4세대분의 아파트를 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 갑이 부담하게될 위 아파트 등에 대한 제 세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원으로 하여 정산합의를 한 경우에 있어 건설회사가 갑으로부터 위 금 120,000,000원을 차용할때 이자의 약정이 있었던 사실을 인정하였음에도 위 정산합의에 의한 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있는 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 않을 이유를 명백히 설시하지도 않은 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례.  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.  라. 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제379조, 민사소송법 제183조, 제193조 제2항 나. 상법 제47조, 제54조 다.라. 부동산등기법 제171조 다. 같은 법 제28조, 민사소송법 제47조  【참조판례】 나. 대법원 1981.12.22. 선고 80다1363 판결(공1982, 170) 1986.9.9. 선고 84다464,84다카1951 판결(공1986, 1367) 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결(공1989, 1159) 다. 대법원 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974, 7954) 1979.7.24. 선고 79다345 판결(공1979, 12145) 라. 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982, 262) 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤 전 【원심판결】 부산고등법원 1992.1.23.선고 90나1342,1359(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기한다. 원고의 피고 2에 대한 항소를 기각하고 그들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 피고 1, 피고 3에 대한 부분의 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 심리미진 및 이유불비, 법정이율에 대한 법리오해의 점에 대하여, 원심은, 원심피고 합자회사 반도건설(이하 피고 반도건설이라고 한다)이 1984.2.중순경부터 부산 금정구 부곡동에 13층 아파트 1동 156세대의 건축공사 중 피고 2로부터 1985.9.3. 최종적으로 금 10,000,000원(변제기일인 같은해 11.30.까지의 이자를 포함한 금액)을 차용한 것까지 포함하여 수회에 걸쳐 건축공사 자금으로 합계 120,000,000원을 차용하고 1985.10.15. 이에 대한 담보를 위하여 원고가 피고 반도건설로부터 1985.2.24. 분양받은 위 아파트 907호 대신 양도받기로 한 이 사건 806호와 303호, 612호 등 3세대는 피고 2의 지정에 따라 피고 1에게, 308호와 707호는 피고 2에게, 1113호는 소외 1에게 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료해 주었다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 1986.7.24. 피고 반도건설과 피고 2는 위 차용금의 변제책에 관해 논의한 결과 이 사건 아파트(806호)와 위 612호를 제외한 나머지 4세대의 아파트를 평당 금 850,000원 내지 금 1,000,000원으로 평가하여(위 4세대의 아파트를 평당 850,000원으로 평가한 금액은 금 98,000,000원이다) 피고 2로 하여금 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 피고 2가 부담하게 될 위 아파트 등에 대한 제세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원 정도로 계산하여 이 중 금20,000,000원에 관하여는 그 변제를 위하여 그 당시 위와 같이 원고가 매수하여 입주하고 있던 이 사건 아파트(1986.7.24. 당시의 시가는 약 30,000,000원이다)를 역시 피고 2의 처분에 일임하였고 나머지 금 20,000,000원은 피고 반도건설의 대표사원인 소외 2 개인이 1986.9.24.까지 변제하기로 하여 채무변제계약 공정증서(을 제3호증)를 작성한 사실, 피고 2는 위 가등기된 상태에서 아파트를 처분하여 원리금을 회수하려 하였으나 당시 부동산 경기가 침체되어 있었던 관계로 원매자가 없자 1986.9.24.에 이르러 그 담보권실행을 위해 위 제공받은 아파트 중 이미 처분된 612호를 제외한 5세대에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료하게 되었는데, 이 사건 아파트에 관하여는 부산지방법원 동래등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로서 위 피고 1 명의의 가등기에 기하여 본등기가 경료된 사실, 그 후 피고 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.11.19. 동래등기소 접수 제 9655호로서 1987.11.17.자 매매를 원인으로 한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1988.6.24.이 사건 아파트 806호에 할당된 피담보채무 금 20,000,000원에 대한 원리금의 변제로 합계 금 22,695,890원을 피고 1 앞으로 변제공탁하였고 그렇지않다 하더라도 피고 2는 피고 반도건설에 대한 피담보채무액을 넘는 금액으로 위 가등기담보가 설정된 6세대의 아파트 중 이 사건 806호를 제외한 5세대를 양도받았으므로 이 사건 806호가 담보하는 피고 반도건설의 차용금채무는 소멸되었다는 원고의 주장을 배척한 후, 잔존 피담보채무가 있다면 이를 변제할 것을 조건으로 말소를 구한다는 원고의 주장에 관하여는 피고 2와 피고 반도건설 간에는 앞서 인정한 바와 같이 위 1986.7.24.자 정산약정에 의한 정산잔채무금 20,000,000원의 담보를 위해 이 사건 아파트를 본등기하기로 약정하였으므로 피고 반도건설은 위 채무금 20,000,000원과 위 날짜로부터 위 금액의 변제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급하면 이 사건 아파트에 관해 위 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 본등기의 말소를 구할 수 있다고 하여 피고 2는 이 사건 아파트에 관하여 피고 반도건설로부터 금 20,000,000원 및 이에 대한 1986.7.24.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받은 다음 같은 피고 반도건설에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1985.10.15. 접수 제3553호로 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라고 판시 하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심은 피고 반도건설이 피고 2로부터 수회에걸쳐 합계 120,000,000원을 차용할 때 이자의 약정(원심은 월 3푼 또는 월 2푼 5리 정도로 보고 있다)이 있었던 사실을 인정하였음에도 1986. 7. 24. 정산합의에 의한 금 40,000,000원의 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있은 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 아니할 이유를 명백히 설시하지도 아니한 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용하였는바 이러한 원심판결에는 이유불비나 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 정산약정은 상인인 피고 반도건설이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서( 당원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조) 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것으로 보이는바 이에 이르지 아니한 원심판결에는 법정이율에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것 이며 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  이 점을 다투는 상고논지는 이유 있다. (2) 당사자적격에 대한 법리오해의 점에 대하여, 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다( 당원1979.7.24. 선고 79다345 판결; 1974.6.25. 선고 73다211 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 이 사건 806호에 관하여는 그 명의로 등기된 바 없고 그의 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 피고 1과 피고 3에게 명의를 신탁하여 위에서 본 바와 같은 각 등기를 한 사실을 알 수 있으며 이 경우 피고 2는 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다( 당원 1990.6.26.선고 89다카5673 판결 참조). 결국 피고 2에 대하여 피고 1 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하함이 상당하다고 할 것이므로 따라서 이를 각하한 부분에 대한 원고의 항소는 이를 기각함이 옳다고 할 것인데도 제1심 판결을 취소하고 등기절차의 이행을 명한 원심의 조치에는 당사자적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  한편 피고 1, 피고 3 명의의 위 각 등기가 채권담보를 위한 것임은 위에서 본 바와 같고 그 피담보채무가 잔존하고 있음은 원심이 인정하고 있는 바이므로 위 피고들 명의의 등기는 그 피담보채무가 변제되는 것을 조건으로 하여 말소되어야 할 것으로 보이는 데 원심은 이러한 조건을 피고 2에게 붙이고 피고 1, 피고 3에 대하여는 무조건으로 등기절차의이행을 명하고 있는 바 이는 원심이 위와 같이 당사자적격에 대한 법리를 오해한 때문이라고 할 것이다.  원심의 위와 같은 각 위법은 위 피고들에 대한 판결에 영향을 미쳤음이 분명하고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결 중 피고 2, 피고 1, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 피고 2에 대한 부분은 당원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각하고 이 부분에 대한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고 1, 피고 3에 대한 부분은 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 [소유권이전등기말소][집42(1)민,167;공1994.4.15.(966),1093] 【판시사항】  가. 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소의 적부  나. 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속 【판결요지】  가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.  나. 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조 나. 민법 제271조, 제717조 【참조판례】 가. 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974.7954) 1980.10.27. 선고 79다1857 판결(공1980,13390) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 81다145 판결(공1981,14206) 1987.6.23. 선고 86다카2951 판결(공1987,1230) 【전 문】 【원고, 상고인】 온양정씨 총계당 제2자 진사공종중 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 소송대리인 변호사 정태원 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.2. 선고 91나5561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다.   원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1978.1.28. 원고 종중 명의로부터 망 소외 2(원고 종중의 대표자와는 다른 사람이다), 제1심 공동피고이던 망 소외 1, 피고 1 3인 명의로 합유이전등기가 경료된 사실과 위 망 소외 2, 소외 1이 그 판시 일자에 사망한 사실을 인정한 다음, 위 합유자들간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어 합유물인 이 사건 부동산은 잔존합유자인 피고 1의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들인 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망인들 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 이 사건 청구는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 그 판단 또한 위와 같은 취지의 것이어서 옳게 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 합유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제8점 및 원고의 상고이유 라.의 (3),(4)항에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 소론이 주장하는 바와 같지만, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1931.6.25. 피고 1과 위 망 소외 1의 부인 망 소외 3 및 위 망 소외 2 2인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고 종중은 위 망 소외 3이나 위 망 소외 2 또는 그 상속인으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 바 없는 사실, 그런데 원고 종중의 종손인 소외 4(당시 ○○군 △△과 보호계장으로 근무)가 1971년경 원고 종중 자체를 잘 알지 못할 뿐만 아니라 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인 여부 등에 관하여 전혀 모르면서 다만 이 사건 부동산이 원래 원고 종중 재산이라는 위 소외 4의 말만을 믿은 농지위원들로부터 이 사건 부동산은 원고 종중이 1937.10.1.부터 위 망 소외 3, 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 이에 기하여 관할 군수로부터 확인서를 발급받는 한편, 당시 원고 종중의 대표자가 선출되어 있지 않았는데도 소외 5 등 일부 종원들 6인만으로부터 위 소외 4가 원고 종중의 대표자임을 결의한다는 취지의 결의서를 작성하게 하여 위와 같이 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기의 추정력이 복멸되었다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고 종중 명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 거시증거 중 원심판결선고후 위증죄로 유죄의 확정판결을 받은 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 제외하더라도 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가며, 또 원심의 판단 역시 위와 같은 견해에 입각한 것으로 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보증서의 허위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  3. 원고 소송대리인의 상고이유 제3 내지 7점 및 원고의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산으로 분할되기 전의 충남 아산군 (주소 생략). 임야 9정 1단 9무는 원래 원고 종중의 소유이나 그 소유명의만을 원고 종중원들인 망 소외 8, 소외 9, 소외 3, 소외 10에게 신탁하여 재결받은 것인데, 그 후 명의수탁자에 불과한 위 망 소외 3 등이 주동이 되어 원고 종중 모르게 위 분할전 부동산을 전부 또는 그 중 이 사건 부동산에 해당하는 부분을 제외하고 망 소외 11에게 매도하여, 원고 종중은 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 재매수하거나 또는 이 사건 부동산이 위 분할전 부동산에서 분할 된 후, 다시 위 망 소외 3과 위 망 소외 10의 아들인 위 망 소외 2 2인에게 그 소유명의를 신탁하여 위와 같이 1931.6.25. 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 부동산의 원래 소유권자인 원고 종중 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 이 사건 부동산에 대하여 1931. 6. 25. 위 망 소외 11로부터 1931.6.24. 매매를 원인으로 하여 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 그 등기는 위 망 소외 3, 소외 2가 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하여 경료한 것으로 추정된다고 한 다음, 원고의 위 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 그 판시 일부증거는, 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 부동산은 1931. 6. 25. 이후 피고 1에서 관리하면서 그 이래 피고 1의 부모, 형, 백부모, 사촌형의 분묘만이 설치되어 있는 점, 위 1931.6.25.자 등기의 등기권리증(을제6호증)을 종손도 아니고 원고 종중의 대표자도 아닌 피고 1이 소지하고 있는 점, 온양정씨의 종중원들 중 그 대종중의 지파 소종중으로서의 원고 종중이 그 당시에 있어서도 그 종중원들만에 의한 소종중으로서 실제 활동하고 있었다고 인정하기 어려운 점 및 원고 종중이 그 종중원이 임의로 매도한 재산을 재매수하거나 또는 매도 대상에서 제외된 부분이 분할된 후 이를 임의매도한 종중원들 중 일부 종중원들에게 다시 그 소유명의를 신탁한다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 그 판시 일부증거만으로는 이를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  기록에 의하여 살펴 보면, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험칙위반, 신탁부동산의 소유권귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는, 피고 1은 이 사건 소송 외에서 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임을 인정하다가 이 사건 소송에서는 그 태도를 바꾸어 그의 부인 위 망 소외 3이 개인적으로 매입한 것이라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 어긋난다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 금반언의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으므로 받아들일 수 없다.  그리고 위 을제6호증을 자세히 살펴 보면, 거기에 날인된 인영은 1931년 당시 온양등기소의 공식명칭인 '○○지방법원 온양출장소'로 되어 있음을 알 수 있어 위 을제6호증이 소론 주장과 같이 허위의 문서라고 할 수 없고, 또 원심이 위 을제6호증이 위조된 문서라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 조치도 수긍이 가므로, 원심이 이를 채택한 것이 증거능력에 관한 민사소송법상의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없다.  논지는 또 위 분할전 부동산의 소유명의자 중 1인인 위 망 소외 9가 원고 종중의 지파 소종중인 용경파에 속하는 종중원임은 피고 1이 자인하고 있는데도 원심이 이와 달리 위 망 소외 9는 또 다른 지파 소종중인 호경파에 속하는 종중원이라고 인정한 것은 당사자 처분권주의 내지 변론주의에 반한다는 것이나, 설사 원심이 그와 같이 인정한 것이 잘못이라 하더라도 그것이 판결결과에 무슨 영향을 미쳤다고는 보이지 아니하므로 받아들일 수 없다.  4. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고 1 등이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 합유이전등기를 경료한 목적이 소론 주장과 같이 피고 1 등을 포함한 원고 종중원들이 그 중시조인 소외 12를 비롯한 조상들의 묘소를 관리하고 시제를 지내는 데 있다고 인정한 바가 없으므로 원심이 위 합유이전등기가 경료된 사실을 인정하면서도 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유가 아니라고 판단한 데에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1996. 9. 19. 자 95마457 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1996.11.1.(21),3098] 【판시사항】  부정한 방법으로 등기명의인표시 경정등기가 이루어진 경우 원래의 등기명의인이 단독으로 명의인표시 경정등기를 할 수 있다고 한 사례  【결정요지】   사찰 대표자로 등록되어 있지 않은 자가 자신을 사찰의 대표자로 하여 '법인 아닌 사단, 재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정'에 의거하여 사찰 명의로 부여받은 부동산등기용 등록번호를 그대로 사용하면서 관할 관청이 발행하는 종교단체등록증명서, 등기필증 등 소정 서면을 첨부함이 없이 종단 총무원장이 임의로 발행한 등록증과 증명서 등을 제출하여 등기명의인 경정등기 신청을 하고, 등기공무원이 이를 그대로 받아들여 부동산에 대한 등기부상의 소유자 표시를 '금강사'에서 원래의 등록명칭과 다른 '대한불교조계종 금강사'로 경정하였다면 원래의 등기명의인은 그 표시상의 착오를 이유로 부동산등기법 제31조, 제48조에 따라 단독으로 명의인표시 경정등기 신청을 하여 원래의 등록명칭인 '금강사'라는 이름으로 표시를 고쳐 놓을 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 부동산등기법 제31조, 제41조의2, 제48조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211 판결(공1974, 7954) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결(공1986, 21) 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결(공1993상, 110) 【전 문】 【재항고인】 대한불교조계종 금강사 (소송대리인 변호사 황해진) 【원심결정】 부산지법 1995. 2. 23. 자 94라212 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산에 소유명의인으로 표시된 대한불교조계종 금강사는 소외 1에 의하여 1952. 4. 1. 창건된 금강사가 불교재산관리법의 시행에 따라 1962. 10. 31. 조계종 소속의 사설사암으로 등록됨으로써 사설사암인 금강사가 소속되어 있던 대한불교조계종단을 부가함으로써 명칭을 달리한 것에 지나지 않고, 사설사암인 금강사는 부산직할시 동래구청장이 부동산등기법 제41조의2, 법인 아닌 사단, 재단 및 외국인의 부동산 등기용 등록번호부여 절차에 관한 규정 제8조의 규정에 의하여 1989. 11. 21. (등록번호 생략), 등록명칭 금강사, 대표자 소외 2로 종교단체로 등록되어 있음을 알아 볼 수 있다.  그럼에도 불구하고 원심이 적법히 확정한 바와 같이 소외 3이 자신을 대한불교조계종 금강사의 대표자로 하여 '법인 아닌 사단, 재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정'에 의거하여 금강사 명의로 부여받은 부동산등기용 등록번호를 그대로 사용하면서 관할 관청이 발행하는 종교단체등록증명서, 등기필증 등 소정서면을 첨부함이 없이 조계종 총무원장이 임의로 발행한 등록증과 증명서 등을 제출하여 등기명의인 경정등기 신청을 하고, 그 등기소 소속 공무원이 이를 그대로 받아들여 이 사건 각 부동산에 대한 등기부상의 소유자표시를 '금강사'에서 원래의 등록명칭과 다른 '대한불교조계종 금강사'로 경정하였다면 원래의 등기명의인은 그 표시상의 착오를 이유로 부동산등기법 제31조, 제48조에 따라 단독으로 명의인표시 경정등기 신청을 하여 원래의 등록명칭인 '금강사'라는 이름으로 표시를 고쳐 놓을 수 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적한 바와 같은 재판에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)