등기필증멸실된 때 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 의미

대법원 1973. 11. 27. 선고 73다901 판결
[손해배상][집21(3)민,192;공1974.1.15.(480),7648]

【판시사항】  
부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면에서“보증”의 뜻

【판결요지】  
부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 “보증”이라함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한 한다고 할것이다. 

부동산등기법 일부개정 1970. 1. 1. [법률 제2170호, 시행 1970. 1. 1.] 법무부   제49조(등기필증의 멸실)   등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다.

【참조조문】  
부동산등기법 제49조
【전 문】
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하종홍 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김정두 
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.17. 선고 72나365 판결 
【주 문】 
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고는 이를 기각하고, 그 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 
(1) 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

원판결에 의하면, 원심은 갑제1, 2, 3호증(원판결에 갑제3호증이 두 번에 걸처 표시되어 있으나 뒤의 갑제3호증은 갑제2호증의 오기임이 분명하다)의 각 기재와 증인들의 증언 및 원고와 피고 1 당사자본인 신문결과 등을 종합하여 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 대구시 동구 (주소 생략) 임야 900평을 채권담보를 위하여 원고명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보존을 위한 가등기를 함에 있어 피고들이 부동산등기법 제49조에 의한 보증을 한 사실과 위 보증에 의하여 원고 명의로 위 가등기가 마쳐졌으나 그 후 위 소외인 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기임이 밝혀져 결국 위 가등기도 말소되었고, 따라서 원고로서는 담보권이 상실되는 결과가 된 사실을 인정한 다음 “그렇다면 피고들은 이건 소비대차로 인하여 원고가 입은 손해를 보증인으로서 연대하여 배상할 의무가 있다”고 판시하였다. 

그러나 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 “보증”이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 동일인이라는 것을 확인함을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로(대법원 1970.12.22. 선고, 70다2340 사건 판결 참조) 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 묻기 위하여서는 우선 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이 아닌데도 불구하고 같은 사람이라고 보증한 경우에 한한다고 할 것이다. 

그런데 원판결 판단취지에 의하면, 위 임야에 관한 소유권보존등기 명의인인 소외인 바로 그 사람이 이 사건 등기의무자로서 현실적으로 가등기신청을 한 사실을 인정하고 있으니 등기부상의 명의인과 현실적으로 가등기를 신청한 사람이 같은 소외인이라는 점을 보증한 피고들에 대하여 부동산등기법 제49조의 보증으로 인한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(원판결은 그 이유에서 “피고들이 위 임야에 관한 실체적 권리관계를 확인함이 없이”라고 설시하고 있는바 원판결의 이와 같은 설시가, 피고들의 위 법 제49조의 보증 이외에 실체적 권리관계의 존부에 관한 보증까지도 한 것으로 본 취지일지도 모르겠다. 그런 취지라면, 이를 뒷받침하는 증거로 들고 있는 듯한 갑제2호증은 현실적으로 등기신청을 하는 자가 등기부상의 명의인과 동일한 것을 보증하는 취지에 지나지 않으며, 그 기재 중 “사고 발생시에는 본인들이 그 책임을 지겠읍니다”라는 기재는 동일인이 아닌 경우 이로 인하여 발생하는 손해를 배상하겠다는 취지를 표현한데 불과하다고 보여지므로, 이 갑제2호증만으로써는 위 법 제49조의 보증 이외에 다른 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기는 어렵고, 달리 특별한 보증도 하였다는 점을 인정하기에 넉넉한 증거는 발견되지 아니한다) 그렇다면 원심은 결국 부동산등기법 제49조의 보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없으니, 논지중 이에 관한 부분은 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고들 패소부분은 파기를 면치 못할 것이니, 위 사건 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 한다. 

(2) 다음으로, 원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원고가 소론과 같은 보증인으로서의 책임이 피고들에게 있다고 주장하면서, 그 책임의 존재를 전제로 하여 피고들에 대하여 연대하여 금 1,650,000원과 지연손해금을 지급할 것을 구하는 이 사건에 있어, 원판결이 소론과 같은 이유로 그 중 금 1,000,000원과 지연손해금의 연대지급 의무만을 인정하고, 나머지 원고의 청구부분은 기각하고 있는 바, 이미 위 피고들의 상고에 대하여 판단한 바와 같이 피고들이 원고에 대하여 보증인으로서의 소론과 같은 책임이 없는 것임이 명백한 이 사건에 있어서 원고의 청구를 기각한 부분에 관한 한 원판결은 결과적으로 정당하다 하겠다. 

과연이면, 원판결 중 원고청구를 일부 기각한 부분이 위법이라는 논지 주장은 이유없음에 돌아간다 하겠고, 원고의 상고는 기각을 면치 못할 것이다. 

이 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관   이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규