근저당권 말소회복등기 청구의 상대방-말소당시 소유자

근저당권 말소회복등기 청구의 상대방
제정 1969. 3. 18. [등기예규 제137호, 시행 ]
 
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기의 회복등기 청구는 그 등기 말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.

대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결

대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 [저당권회복등기][집17(1)민,309] 【판시사항】 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다 【판결요지】 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백오윤) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 대구고법 1968. 7. 3. 선고 67나522 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원판결에 의하면 원심이 적법히 확정한 사실은 원고의 오빠되는 그 대리인 소외 1은 그의 처인 소외 2로 하여금 피고 1의 처되는 소외 3을 통하여 피고 1에게 수회에 걸쳐 원고의 돈 50만원을 대여하고 1965. 9. 5.에 피고 1 소유의 본건 부동산에 근저당권 설정등기를 경료하고 원리금을 합한 액면금 60만원의 약속어음을 교부받았는데 그후 피고 1은 그의 처 소외 3으로 하여금 원고대리인 소외 1의 처인 위 소외 2에게 원리금을 교부하였으며 위 소외 2는 원고대리인인 소외 1의 승인을 얻어 위의 약속어음을 피고에게 돌려주고 본건 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 경료하였다는 것으로서 원심의 위 설시는 미흡하나 결국은 피고 1은 원고 대리인의 처 소외 2를 통하여 위의 돈을 빌려쓰고 동 소외인을 통하여 원고대리인에게 변제하였다는 취지이고 위 소외 2는 원고대리인 소외 1의 승낙에 의하여 본건 근저당권의 말소등기를 이행하였다는 것이며 원심의 증인 소외 1, 소외 4, 소외 5의 증언을 믿을 수 없다고 하여 소외 2가 본건 근저당권 설정등기의 권리증을 절취하여 인감을 위조하고 저당권을 말소한 것이라는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있는 바이므로 위의 원심판단은 정당하고 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없다.  제2점, 원판결에 논지가 들고 있는 갑제2호증을 채택하지 않는다는 뚜렷한 설시가 없음은 소론과 같으나 그 설시에 의하면 소외 2가 원고대리인 소외 1의 승낙을 얻어 본건 근저당권 말소등기를 경료 하였다는 원심의 인정사실을 좌우할만한 자료없다는 것이니 위 갑제2호증의 기재내용을 위 인정사실을 좌우하는 자료로 하지 않는다는 취지의 설시로 보지 못할 바 아니며 원심은 필경 원고대리인 소외 1과 그의 처 소외 2의 이혼원인의 하나로서 위 소외 2가 본건 원리금을 자의로 받아 저당권 설정등기를 임의로 말소하여 주었다는 취지로 기재된 갑제2호증(가사심판서)의 기재내용을 취신하지 않고 원심이 들고 있는 적법한 다른 여러증거에 의하여 위 설시의 사실을 인정하고 있는 것으로서 위와같은 갑제2호증의 기재내용을 취신하지 않은 원심조치에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할 수 없으며,  제3점, 원심이 본건 저당권이 소외 1의 승낙에 의하여 말소된 사실을 인정하는데 들고있는 여러증거와 원고가 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 경험칙에 반하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지는 원심이 적법히 채택한 증거에 의하여 한 사실인정을 비의하는 것으로서 받아들일 것이 되지못하고,  제4점, 기록에 나타난 원고주장 자체에 의하더라도 피고 2는 본건 근저당권 설정등기의 말소등기가 경료된 후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 자임이 분명하므로 원심이 불법히 말소된 것을 이유로한 근저당권 설정등기의 회복등기 청구는 근저당권 설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 할 것이라는 이유로 피고 2에 대한 원고의 본건 소를 각하한 조치는 정당하고 논지와 같이 피고 2가 소유권의 악의 취득자이거나 또는 본건 근저당권 말소등기에 공모한 불법행위자라 할지라도 저당권 말소등기 당시의 소유자가 아닌 이상 피고 적격이 없다고 하여야 할 것이니 이와반대의 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 [소유권이전등기말소등기][공2009하,1816] 【판시사항】  가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방  【판결요지】   말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조 【참조판례】 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉) 【피고, 피상고인】 피고 1외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있고, 원고는 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 신청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 가등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 있는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복등기의무자를 망 소외 1의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 하겠다.  3. 그런데 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점에 관하여 이를 주장·증명할 책임이 있는바, 이와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 위 가등기가 위조된 서류에 의하여 말소되었다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 기각한 것은 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없고, 위 가등기의 말소등기가 원인 없이 마쳐졌다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 어차피 기각될 수밖에 없으므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심이 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 부분도 원고에게 더 유리하여 그대로 유지하지 않을 수 없다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17481 판결 등 참조). 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기][공2019하,1215] 【판시사항】 [1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.  2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여 가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.  2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.  3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.  5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다 6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).  7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 [지분소유권말소회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 [2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 [3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1에 대한 부분 부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).  원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 2에 대한 부분 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조).   원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다.   그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   다. 피고 대한민국에 대한 부분 원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결 [소유권이전청구권가등기회복등기][미간행] 【판시사항】 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우, 말소된 등기가 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당하는지 여부 (적극)   【참조조문】 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결(공2001상, 756) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 송평수) 【피고, 피상고인】 주식회사 함백종합레저타운 외 1인 (소송대리인 변호사 김재성) 【원심판결】 춘천지법 2012. 10. 26. 선고 2011나5176 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고로 인한 부분은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고에 관하여 원심은, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이고 그 제3자취득자에게만 가등기말소회복등기청구의 피고 적격이 있으므로, 피고 주식회사 함백종합레저타운(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 후 피고 정선군 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 다음 위 가등기가 말소된 이 사건에서 가등기말소 당시의 소유자가 아닌 피고 회사를 상대로 한 가등기말소회복등기청구는 부적법하다고 판단하여 원고의 피고 회사에 대한 소를 각하하였는바, 원고는 이에 관하여 상고이유를 제출하지 아니하였고, 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단에 잘못이 없다.  2. 피고 정선군에 대한 상고에 관하여 상고이유를 살펴본다. 가. 부동산등기법 제59조 소정의 말소회복등기는 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하고, 부적법하게 말소된 등기에는 말소등기의 등기원인의 무효나 취소 등과 같은 실체적 이유에 기한 것도 포함되므로(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 등 참조), 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당한다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고가 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지를 조성하여 분배해 주겠다는 피고 회사의 기망행위에 속아 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 2007. 7. 6.자 해제를 원인으로 말소되었는바, 피고 회사의 사기에 의한 의사표시인 가등기해제약정을 취소하고 가등기말소회복등기를 구한다는 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉 원심 판시의 인정 사실에 의하면 원고는 피고 회사로부터 사업지 필지 지정을 받기 위하여 이 사건 가등기를 말소해 줄 의사가 있었고, 그 의사에 기하여 이 사건 가등기가 말소된 것인바, 비록 피고 회사가 사업지 개발사업이 원활히 진행될 수 없음에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지 필지 지정을 해 줄 것처럼 원고를 기망하였다고 하더라도, 이 사건 가등기 말소등기는 원고 스스로의 의사에 따라 자발적으로 이루어진 것이므로 이에 대한 회복등기는 허용될 수 없다는 것이다.  (2) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 그 판시와 같은 경위로 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 원고와 피고 회사의 공동신청에 의해 2007. 7. 6. 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 회사의 위 2007. 7. 6.자 가등기해제약정이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 이유로 적법하게 취소되었다면 이 사건 가등기 말소등기는 그 등기원인이 무효로 되어 말소회복등기의 대상이 되는 부적법한 말소등기에 해당한다고 보아야 한다.  한편 피고 정선군은 원고가 사기에 의한 의사표시로서 취소를 주장하는 원고와 피고 회사 사이의 위 가등기해제약정의 당사자가 아니므로 민법 제110조 제2항의 제3자의 사기에 의한 의사표시의 상대방에 해당하지 아니하고, 이 사건 가등기 말소등기 당시 이 사건 부동산의 소유자일 뿐 위 가등기해제약정 및 그에 따른 가등기말소를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 제3자가 아니므로 민법 제110조 제3항의 제3자에도 해당하지 아니한다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고 회사의 기망에 의해 이 사건 가등기를 말소하였더라도 말소회복등기가 허용될 수 없다고 하여, 이 사건 가등기 말소등기의 등기원인이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시에 해당하는지 여부 등에 관하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 원고의 피고 정선군에 대한 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결은 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 회사에 대한 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 김신

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 [근저당권설정등기말소등][공2004.4.1.(199),541] 【판시사항】  [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례  [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무 【판결요지】   [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례.  [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) /[2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결(공1980, 12364) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 참한부엌가구 외 1인 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 30. 선고 2000나3693 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 피고 주식회사 참한부엌가구(이하 '피고 회사'라고 한다)와 소외 1의 공유인 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 5. 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기' 및 '이 사건 지상권설정등기'라고 한다)가 각 경료되었다가, 원고가 그 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 1998. 7. 10. 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소된 사실, 그 후 소외 1의 지분에 관하여 같은 해 8. 18. 소외 2의 남편인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어 이 사건 토지 전체에 관하여 같은 해 9. 7. 피고 2 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 말소된 것은 피고 회사의 실제 사주인 소외 4, 소외 2 및 피고 2 등이 원고의 대리인인 소외 5를 기망하여 이에 속은 소외 5가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 이루어진 것으로서 원고가 그 해지의 의사표시를 취소하였다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 그 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.  2. 원심은 먼저, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 지상권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여, 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인은 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아닌바, 지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 대하여 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 이 사건 지상권설정등기와 피고 2 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 2 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 피고 2에 대한 소 중 위 부분 청구는 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원고의 지상권은 존속기간이 1997. 11. 19.부터 30년간이고, 피고 2의 지상권은 존속기간이 1998. 9. 5.부터 30년간으로서, 그 존속기간이 일부 중복되지 않는 부분이 있는바, 원고의 이 사건 지상권설정등기 말소회복등기가 경료되더라도 피고 2가 그 부분의 지상권을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 없어 손해를 입을 우려가 없으므로 그 한도 내에서는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으나, 피고 2가 그 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 되지 않는다는 결론은 마찬가지이다.), 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 기록에 의하면 제1심이나 원심에서는 이 부분 청구원인 사실인 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 원고의 주장대로 소외 4, 소외 2 및 피고 2의 기망행위로 인하여 이루어진 것인지 여부에 관한 쟁점에 대하여만 심리가 되었을 뿐(원고는 처음에 피고 2 명의의 지상권설정등기의 말소를 구하였다가, 제1심에서 그와 같이 청구를 변경하였고, 제1심은 그 소 변경을 허가한 뒤, 위 쟁점에 대한 심리 끝에 본안에 관하여까지 판단하였다.), 피고 2의 당사자적격이나 같은 피고 명의의 지상권설정등기의 말소방법에 관하여는 석명이나 변론이 없이 제1심판결 중 이 부분을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그렇지만 기록{갑 제15호증의 1, 2(판결, 판결확정증명원), 소장 사본(기록 1541쪽 이하)}에 비추어 보면, 소외 2는 원심이 판시한 사기죄와 함께 피고 회사 명의의 채권자 겸 근저당권자를 피고 2로 한 근저당권설정계약서를 위조하여 이를 행사하고, 허위의 근저당권설정등기를 경료한 범죄사실로 2002. 7. 24. 유죄판결을 선고받아 같은 해 8. 1. 확정된 바 있고, 이러한 등기 경위는 피고 2 명의의 지상권설정등기도 마찬가지라고 할 것인데, 원고가 원심 변론종결 전인 2003. 1. 22. 창원지방법원 2003가단3150 사건으로 다시 피고 2를 상대로 별소를 제기하여 위 형사판결에 관한 자료를 첨부·제출하는 등 변론이 진행되고 있는 상황에서, 원심이 그 청구를 다시 변경할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도, 원고가 전혀 예상하지 못한 법률상의 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였다거나, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 원심은 나아가, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고, 또 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여는, 피고 2가 소외 4, 소외 2와 공모 내지 공동하여 원고를 기망하는 등으로 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 부분 청구를 배척하였다.  말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.  4. 한편, 원고는 피고 회사에 대하여 이 사건 토지의 8,153/10,944 지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하는 부분을 부적법하다고 한 원심의 판단과 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기의 기초가 된 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서 중 피고 회사 명의 부분은 위조된 것이고, 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기는 무효이므로, 피고 2는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다는 주장을 배척한 원심의 판단에 대하여는 상고이유서와 상고장에 그 상고이유를 기재하지 아니하였다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

서울고법 2000. 1. 25. 선고 99재나175 판결 : 확정 [소유권말소회복등기등][하집2000-1,146] 【판시사항】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례  [2] 등기공무원의 직권말소회복등기에 있어 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 있는 경우, 그 등기명의자가 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자에 해당되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례.   [2] 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제8호 [2] 부동산등기법 제75조, 제175조 【참조판례】 [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고(재심원고),항소인】 원고(재심원고) (소송대리인 변호사 정태웅) 【피고(재심피고),피항소인】 피고(재심피고) (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 24. 선고 97가합56810 판결 【주 문】 1. 재심대상판결 및 원심판결을 취소한다. 2. 원고(재심원고)의 이 사건 소를 각하한다. 3.재심제기 이전의 소송 총비용은 원고(재심원고)의, 재심제기 이후의 소송비용은 피고(재심피고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지·항소취지및재심청구취지】 원심판결 및 재심대상판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(재심원고, 이하 '원고'라고 한다)에게, 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소외 1 명의의 소유권이전등기의, 별지목록 기재 각 토지 중 5,388/ 6,296 지분에 관하여 같은 법원 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 각 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 하라(원고는 재심대상 항소심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 다음과 같은 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 5 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22 내지 26호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증의 1 내지 9, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가.소외 4, 소외 1, 소외 6 등 3인은 1983. 8. 2. 소외 충청북도로부터 그 소유의 충북 중원군 (주소 1 생략) 학교용지 18,519㎡, (주소 2 생략) 대 13㎡, (주소 3 생략) 대 142㎡, (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡, (주소 7 생략) 대 767㎡과 매수함에 있어 편의상 매매계약서상의 매수인은 소외 4 1인 명의로 하여 계약을 체결하되, 위 3인 사이에 내부적으로는 매수부동산을 약 10,000평으로 보아 소외 4가 약 6,000평을, 소외 1과 소외 6이 각 약 2,000평을 그 위치를 특정하여 매수·취득하기로 하고, 그 소유권이전등기는 매수부동산 전체를 소외 4가 충청북도로부터 경료받아 소외 1과 소외 6에게 다시 소유권이전등기를 경료해 주기로 하되 충청북도가 중간 생략등기를 승인하면 그에 따르기로 약정하였다.  나.그 후 피고는 1983. 12. 6. 소외 1로부터 그가 매수한 부분을 재매수한 다음, 1984. 9. 25. 청주지방법원 충주지원 84카531호로 위 각 토지에 대한 처분금지가처분(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)결정을 받아, 같은 날 위 각 토지에 대하여 가처분등기가 기입되었고, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡는 1985. 1. 7. 등기부상 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡, (주소 5 생략) 학교용지 5,786㎡ 및 (주소 6 생략) 학교용지 6,296㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 분할되었는데, 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분의 본안 소송에서 1985. 10. 29. 승소판결을 받았으나 위 승소판결이 확정되기 전인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분의 담보를 회수하기 위하여 이 사건 가처분 신청을 취하함으로써, 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 7 생략) 토지 및 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여는 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었으나, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 이 사건 토지에 대하여는 담당 등기공무원의 착오로 이 사건 가처분등기가 말소되지 아니한 채 그대로 남게 되었다.  다.한편, 원고 및 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지에 관하여 1985. 10. 23. 서울지방법원 동부지원 85타13224, 85타13225호로 소외 1이 충청북도에 대하여 가지는 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 압류하고 1985. 11. 7. 청주지방법원 충주지원 85타591, 592호로 추심명령을 받아 추심소송을 제기하여, 같은 법원 1986. 2. 1. 접수 제2565호로 1984. 10. 12. 매매를 원인으로 하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 강제경매신청을 하였는데, 소외 2, 소외 3이 청주지방법원 충주지원 86타73호로 원고보다 먼저 경매개시결정을 받음으로써 원고의 경매신청은 소외 2, 소외 3이 신청한 경매사건기록에 첨부되었고, 같은 법원 1986. 2. 3. 접수 제2753호로 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기만 기입되었다.  라.피고는 이 사건 가처분의 본안 소송으로서 충청북도, 소외 4, 소외 1을 상대로 하여 서울고등법원 85나1483호로 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관하여 소외 4는 소외 1에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 1은 원고에게 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 각 지분이전등기절차를 이행하라"는 주위적 청구 및 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 4는 소외 1에게 같은 날 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 소외 1은 피고에게 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라"는 예비적 청구를 하여, 같은 법원이 1985. 10. 29. 원고의 주위적 청구를 기각하고 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1986. 2. 11. 대법원에서 확정되었다.  마.이에 피고는 이 사건 가처분의 본안 판결에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 신청함에 있어 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청도 동시에 하였는데, 등기공무원은 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 각하하였다가, 청주지방법원 충주지원 1986. 7. 8.자 86파106 결정에 의하여 1986. 7. 9., 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10814호로 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 마쳐진 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기를 각 직권으로 말소하고, 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10816, 10817, 10818호로 이 사건 토지에 관하여 소외 4, 소외 1 명의의 소유권이전등기를 순차 마친 후 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 이 사건 가처분등기는 피고가 1991. 3. 13. 집행법원인 청주지방법원 충주지원에 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 같은 법원 1991. 3. 19. 접수 제7555호로 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 말소되었다.  바.한편, 이 사건 토지 중 소외 1의 잔존 지분에 관하여 1987. 3. 16. 소외 8에게, 1991. 5. 3. 피고에게 순차 지분이전등기가 경료됨으로써 피고가 이 사건 토지의 단독 소유권자가 되었으며, 1991. 5. 3. 이후 이 사건 토지에서 별지목록 기재 각 토지가 등기부상 분할되었다가, 1999. 7. 26. 별지목록 기재 제3 토지에서 충주시 (주소 8 생략) 학교용지 11㎡가, 별지목록 기재 제6 토지에서 (주소 9 생략) 학교용지 11㎡ 및 (주소 10 생략) 학교용지 11㎡ 각 분할되었는데, 별지목록 기재 제1, 2, 3, 5, 6 토지는 1999. 7. 26. 소외 9 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 별지목록 기재 제2 토지는 다시 1999. 9. 15. 소외 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  사.위와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 직권말소되자, 소외 2, 소외 3은 서울지방법원 96가합10213호로 "충청북도는 소외 1에게 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소유권이전등기의, 소외 1은 소외 2, 소외 3에게 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1996. 10. 15. 소외 2, 소외 3의 청구를 인용하는 승소판결을 하였으나, 충청북도가 서울고등법원 96나47021호로 항소하여 같은 법원이 1997. 9. 5. 충청북도에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 2. 13. 대법원에서 확정되었는데, 위 각 소송에서 원고는 소외 2, 소외 3의, 피고는 충청북도의 각 보조참가인이 되었다.  2. 재심대상판결 소외 2, 소외 3이 제기한 위 소송에서 보조참가를 하였던 원고는 다시 소외 1과 피고를 상대로 서울지방법원 97가합56810호로 "소외 1은 소외 2, 소외 3에게 (주소 6 생략), 9, 10, 13, 14 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 지원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고는 원고에게 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1998. 4. 24. 소외 1에 대한 소를 각하하고 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이에 원고가 서울고등법원 98나33750호로 항소하면서 청구취지·항소취지 및 재심청구취지 기재와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였는데, 같은 법원이 1999. 4. 8. 원고의 항소 및 항소심에서 변경된 청구를 모두 기각하는 판결(이하 '재심대상판결'이라고 한다)을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 상고하지 아니함으로써 1999. 5. 4. 위 판결이 그대로 확정되었다.  3. 재심사유에 대한 판단 가.이에 원고는, 재심대상 항소심에서 ① 이 사건 가처분의 피보전권리는 피고의 충청북도에 대한 이 사건 토지의 분할 전 토지의 소유권이전등기청구권인데 반하여 이 사건 가처분의 본안 소송에서는 피고가 소외 1, 소외 4를 순차 대위하여 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하고 있어, 이 사건 가처분의 피보전권리와 본안 소송물과는 동일성이 없으므로 이 사건 가처분을 본안 소송에 유용할 수 없고, 이 사건 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 인정되지 아니한 이상 이 사건 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그 효력은 이 사건 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니고, ② 소외 4가 1984. 10. 12.에 이르러서야 충청북도에 잔대금을 지급한 이상 이 사건 가처분의 피보전권리가 된 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가처분결정 당시인 1984. 9. 25.까지 발생하지 아니한 것이 분명하므로, 이 사건 가처분결정으로써 이 사건 토지의 처분행위를 저지할 효력이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 재심대상판결은 이에 관하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는바, 여기에서 '이를 알고 주장하지 아니한 때'라고 함은 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 터인데, 특별한 사정이 없는 한 소송당사자가 판결정본을 송달받았을 때에 그 판결에 판단유탈의 재심사유가 있는 것을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고가 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 이상, 원고로서는 그 판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였음을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 참조), 위 주장은 이유 없다.  나.다음 원고는, 피고가 이 사건 토지의 분할 전 토지인 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에 대한 이 사건 가처분등기가 경료된 후인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분 신청을 취하하였고 그 전에 이미 위 토지에서 1985. 1. 7. 이 사건 토지가 분할되었는데도, 담당 등기공무원이 착오로 위 토지에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여만 가처분 등기를 말소하고 이 사건 토지에 대하여는 가처분등기를 말소하지 아니한 것을 기화로, 이 사건 가처분 신청 취하 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청을 하여 위 각 등기를 직권말소시킨 다음, 1991. 3. 13. 그 정을 모르는 청주지방법원 충주지원 담당 공무원에게 이 사건 가처분등기의 말소촉탁신청서를 제출함으로써 같은 날짜 해제를 원인으로 한 가처분 말소등기가 이루어졌는바, 재심대상판결은 허위작성된 위 등기부를 사실인정의 자료로 삼고 있으니, 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제6호에 의하면 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때는 확정판결에 대하여 재심을 제기할 수 있고, 위의 '위조나 변조'에는 형사상 처벌될 수 있는 '허위공문서의 작성'을 포함하는 것이라 할 것이나, 위와 같은 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심사유가 되는 것이다.  그런데 피고가 이 사건 가처분 등기의 말소촉탁을 신청한 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 이 사건 토지의 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다거나 혹은 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 허위의 등기부를 작성하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 재심사유에 해당하지 아니한다.  다.그러나 한편, 갑 제23호증, 갑 제30호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 1은 1999. 10. 22. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자를 '1991. 3. 13.'에서 '1985. 11. 5.'로 변경하는 내용의 경정등기 신청을 하여, 청주지방법원 충주지원 1999. 10. 22. 접수 제35615호로 이 사건 토지에서 분할된 토지인 (주소 6 생략) 학교용지 70㎡의 등기부에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자가 '1985. 11. 5.'로 직권경정된 사실을 인정할 수 있다.  이에 원고는, 집행법원이 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 등기공무원에게 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 가처분등기의 말소를 촉탁하였으나 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소하지 않고 있다가, 1991. 3. 13.자 가처분 해제를 원인으로 1991. 3. 19. 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소한 후, 재심대상판결 후인 1999. 10. 22. 이 사건 가처분등기의 말소원인일자를 '1985. 11. 5.'로 경정하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심대상판결의 기초로 된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 주장한다.  그러므로 살피건대, "판결의 기초로 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때"를 재심사유로 규정하고 있는 취지는 판결의 기초로 된 공권력의 판단이 후일 변경되는 경우 그 판결에 대한 신뢰성이 상실되기 때문이라고 할 것이고, 어떠한 재판이나 행정처분 내용이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었고 그 재판이나 행정처분의 변경이 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으면 재심사유가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다20570 판결 참조).  그리고 이 사건에서와 같이 집행법원의 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분 등기를 말소하지 아니한 행위는 넓은 의미에서의 부작위에 의한 '행정처분'에 해당하고 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소나 1999. 10. 22.자 가처분 말소 원인일자 경정등기 역시 등기공무원의 공권력적 행위로서 '행정처분'에 해당한다고 볼 것이며, 부기등기에 의한 경정등기가 이루어진 경우 경정 후의 등기내용은 경정 전의 주등기의 순위에 당초부터 존재하는 것으로 인정되므로 소급효도 있다고 할 것이다.  그렇다면 집행법원의 1985. 11. 5.자 말소촉탁에 대한 등기공무원의 부작위 처분 및 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 한 등기공무원의 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소처분이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었음은 기록상 명백하고, 등기공무원의 1999. 10. 22.자 이 사건 가처분등기말소 원인일자의 경정등기 처분은 위의 부작위 처분 및 원인일자를 1991. 3. 13. 해제로 한 가처분등기말소처분을 확정적·소급적으로 변경한 경우에 해당하며, 이로써 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있다고 할 것이므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있다.  피고는, 이 사건 가처분 결정이 1985. 11. 5. 취하로 실효되었다는 주장은 재심대상판결의 변론종결 전의 사유이므로 원고는 기판력에 기속되어 위 주장을 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 재심사건에서 재심사유가 있는 것으로 인정되면 재심대상소송의 변론종결 전의 상태로 돌아가 재심대상판결에 기판력이 생기는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  4. 본안에 대한 판단 가.1986. 2. 1. 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 1986. 2. 3. 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기 경료 당시, 이 사건 가처분 결정은 1985. 11. 5.자 취하로 인하여 이미 실효되었음에도 형식상 가처분등기만이 남아 있을 뿐이었던 사실, 피고가 이 사건 가처분의 본안판결에 기하여 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 하여 1986. 5. 14. 위 각 등기가 직권말소된 사실, 원고의 강제경매신청이 소외 2, 소외 3의 신청에 의하여 개시된 경매사건의 집행기록에 첨부된 사실은 위에서 본 바와 같다.  그렇다면 이 사건 가처분등기는 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기 경료 당시, 말소될 처지에 있는 무효의 등기라 할 것이고, 이는 가처분 채무자인 충청북도가 가처분 채권자인 피고의 가처분 신청 취하 후에도 이 사건 토지에 대한 가처분등기가 말소되지 아니한 데 대하여 집행에 관한 이의신청을 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 무효인 이 사건 가처분등기 후에 경료되었다는 이유로 이루어진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소등기는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에 해당하므로 결국 원인 없이 경료된 등기와 같이 되어 원인무효라 할 것이다.  나.이에 원고가 강제경매절차를 속행하기 위하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3을 대위하여 피고에 대하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 회복절차에 승낙하라는 청구를 하므로 직권으로 살펴본다.  말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다.  다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기 명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 81다2330 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조).  그렇다면 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 위와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 이 사건의 경우, 그 회복등기도 부동산등기법 제175조를 준용하여 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 충청북도와 소외 1 쌍방 또는 소외 1과 소외 2, 소외 3 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니므로, 원고로서는 우선 별지목록 기재 각 토지에 관하여 경료된 소외 9, 대한민국 명의의 소유권이전등기의 말소확정판결을 받아 이를 말소한 후에, 등기공무원에게 직권으로 위 각 등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 하여야 할 것이다.  따라서 피고 명의의 소유권이전등기는 소외 1 명의로 회복될 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의로 회복될 강제경매신청등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이지, 피고를 위 각 회복등기절차에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아니므로, 피고에 대한 이 사건 승낙청구는 부적법하다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 제1심이 부적법한 소를 적법하다고 오인하여 본안판결을 한 경우에 항소심은 원심판결을 취소하여 소를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 항소를 기각한 재심대상판결 및 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 각 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박송하(재판장) 이강원 이강원

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 [소유권이전등기말소등][집30(1)민,23;공1982.3.15.(676),262] 【판시사항】  가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방 【판결요지】  가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다.  나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다 【참조조문】 부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철) 【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다. 3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다. (1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다.  그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다.  다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.  또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다.  결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다. 2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다.  그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다.  3. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다.  4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다. 원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.  6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다. 부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.  7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다. (1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다.  (2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다.  한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다.  8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.  9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창