원인 없이 말소된 가처분등기의 회복등기-회복등기청구의 승소판결과 이해관계인3자의 승낙서 첨부

원인 없이 말소된 가처분등기의 회복등기
제정 [등기선례 제1-696호, 시행 ]
 
701항 참조

가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차 제정 1981. 7. 1. [등기선례 제1-701호, 시행 ]   갑이 을 소유 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하고 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나 그에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위하여는, 을을 상대로 위 가처분등기의 회복등기청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받고 병의 승낙서를 첨부하여 위 가처분등기의 회복등기를 신청함으로써 그 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 할 것이다.  81. 7. 1 등기 제301호 참조예규 : 653, 653-1항 주) 선례 202301-2에 의하여 내용이 변경됨

서울고법 2013. 10. 2. 선고 2012나64767 판결 [말소회복등기에대한승낙] 상고[각공2013하,867] 【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제75조에서 정한 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’의 의미 및 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인이 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부(적극)  부동산등기법  타법개정 2010. 12. 27. [법률 제10416호, 시행 2011. 1. 1.] 법무부  제75조(회복등기의 신청) 말소된 등기의 회복(회복)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있을 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  [전문개정 2008.3.21]  [2] 채무자와 수익자 사이의 부동산 매매계약이 사해행위로서 취소되고 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우, 당해 부동산의 소유권이 대외적으로도 당연히 채무자에게 회복되는지 여부(적극)  [3] 갑이 을 주식회사 등과 부동산 매매계약을 체결하고 을 회사 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑의 채권자인 병 주식회사가 사해행위취소의 소를 제기하여 을 회사 등은 갑에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었고, 갑의 일반채권자인 정 유한회사가 갑을 대위하여 화해권고결정의 확정을 원인으로 한 을 회사 등 명의의 소유권이전등기 말소등기를 마친 사안에서, 소유권이전등기 말소등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다. 그러므로 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인도 이해관계 있는 제3자에 해당한다.  [2] 사해행위취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 발생할 뿐 소송의 상대방이 아닌 제3자에게는 아무런 효력이 미치지 않는다. 그러나 이는 어디까지나 사해행위가 매매계약인 경우 그 매매계약 자체의 효력에 관한 것일 뿐이고, 당해 부동산에 관한 대외적인 소유권귀속의 문제는 사해행위취소에 따른 원상회복의 목적 및 물권변동의 일반원리에 따라 해결될 수밖에 없다. 채무자와 수익자 사이의 매매계약이 사해행위로서 취소됨으로써 취소채권자와 수익자와의 사이에서만 상대적으로 무효로 되었다고 하더라도, 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우에는 적어도 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 당해 부동산의 소유권이 더 이상 등기를 상실한 수익자에게 남아 있다고 볼 수는 없고, 당해 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 채무자에게 회복되었다고 보아야 한다.  [3] 갑이 을 주식회사 등과 부동산 매매계약을 체결하고 을 회사 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑의 채권자인 병 주식회사가 사해행위취소의 소를 제기하여 을 회사 등은 갑에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었고, 갑의 일반채권자인 정 유한회사가 갑을 대위하여 화해권고결정의 확정을 원인으로 한 을 회사 등 명의의 소유권이전등기 말소등기를 마친 사안에서, 일반채권자에 불과한 정 회사가 채무자인 갑을 대위하여 마친 위 소유권이전등기 말소등기는 절차상 하자가 있어 부적법하지만, 소유권이전등기 말소등기에 대하여 등기절차법상 더 이상 다툴 수 없게 되어 결과적으로 등기신청인이 의도한 바와 같이 채권자취소권에 의한 원상회복과 같게 되었고, 따라서 위 소유권이전등기 말소등기는 대세효가 있고 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에서는 물론 대외적으로도 갑에게 회복되었으므로 소유권이전등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제59조 참조) [2] 민법 제186조, 제406조 [3] 민법 제108조, 제186조, 제406조, 제407조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제7호(현행 제29조 제8호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정(공1985, 347) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결(공1988, 587) 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결(공1990, 2402) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결(공2001하, 1444) 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 쎄븐파크 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 3인) 【피고, 항소인】 엘투케이대부 유한회사 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 신헌준 외 2인) 【제1심판결】 서울동부지법 2012. 7. 19. 선고 2011가합23130 판결 【변론종결】 2013. 3. 27. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는, 원고 주식회사 세븐파크에게 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 원주지원 2010. 11. 24. 접수 제55609호로 말소된 별지 3 목록 기재 소유권이전등기의 회복등기에 대하여, 원고 파란들영농조합법인에게 별지 2 목록 기재 부동산에 관하여 같은 지원 2010. 11. 24. 접수 제55612호로 말소된 별지 4 목록 기재 소유권이전등기의 회복등기에 대하여, 각 승낙의 의사표시를 하라.  【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가하고 변경하는 것 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  [추가하는 부분] 1. 제1심 판결문 제5면 제18행 다음에 아래의 내용을 추가한다. “위 이의신청은 2012. 9. 7. 대법원에서 상고가 기각됨으로써 확정되었다.” 2. 제1심 판결문 제7면 제1행 다음에 아래의 내용을 추가한다. “2) 피고는, 말소된 등기를 회복함에 있어 승낙의 의사표시를 구하여야 하는 경우는 그 대상자가 담보물권자인 경우이어야 하는데, 피고는 이 사건 부동산에 관한 담보물권자가 아니므로 이 사건 청구가 부적법하다는 취지로 주장한다. 살피건대 구 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다. 그러므로 말소등기 후에 마쳐진 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한 등기의 명의인도 이해관계 있는 제3자에 해당한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조). 따라서 피고는 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하여 강제경매개시의 기입등기가 마쳐진 명의자인 이상 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로 이 사건 소송의 당사자적격이 있다. 피고의 위 주장도 이유 없다.  3) 피고는, 소외 1(대판:소외인) 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고들 명의로 회복될 소유권이전등기와 양립할 수 없는 등기이므로 소외 1(대판:소외인) 명의의 소유권이전등기가 먼저 말소되지 않는 한 피고에게 그 승낙을 구하는 이 사건 청구가 부적법하다고 주장한다. 살피건대 어떤 등기가 말소되고 회복되기 전에 그 등기와 양립불가능한 등기가 새로이 마쳐진 경우 그 등기는 회복의 전제로서 말소되어야 할 것이나(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 등 참조), 소외 1(대판:소외인) 명의의 소유권이전등기와 원고들 명의의 소유권이전등기가 위와 같이 말소 후 회복되기 전에 새로이 마쳐진 양립불가능한 등기에 해당한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.”  [변경하는 부분] 1. 제1심 판결문 제6면 제19행부터 제7면 제1행까지를 다음과 같이 변경한다. “복의 소를 제기할 당사자적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 이 사건 소유권이전등기 말소등기가 말소되는 경우에는 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하게 되는 것이 등기부상 형식적으로 표시되는 자로서 등기권리자이므로 원고적격을 가진다. 피고의 위 주장은 이유 없다.”  2. 제1심 판결문 제9면 제13행부터 제13면 제9행까지를 다음과 같이 변경한다. “3) 소결 그렇다면 취소채권자인 신한은행이 이 사건 화해권고결정만을 받아 두었을 뿐 그 집행에 나아가지 아니한 상태에서 일반채권자에 불과한 피고가 채무자인 소외 1(대판:소외인)을 대위하여 마친 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 사해행위취소 및 원상회복 판결 등의 취소채권자가 아닌 일반채권자의 등기신청에 터 잡은 것으로서 구 부동산등기법 제55조 제7호 소정의 각하 사유에 해당한다. 그런데 그와 같은 각하 사유를 간과하고 마쳐진 위 말소등기는 일응 절차상 하자가 있어 부적법하다.  4) 피고의 이 사건 소유권이전등기 말소등기의 효력에 관한 주장에 대한 판단 이에 대하여 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 진정한 소유자인 소외 1(대판:소외인)을 대신하여 소외 1(대판:소외인) 명의로 원상회복 등기를 경료한 것으로서 결과적으로 현재의 상태는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장에 대하여 본다.  가) 사해행위취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 발생할 뿐 소송의 상대방이 아닌 제3자에게는 아무런 효력이 미치지 않는다(대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결, 대법원 1990. 10. 30. 선고 89다카35421 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다9011 판결 등 참조).  그러나 이는 어디까지나 사해행위가 매매계약인 경우 그 매매계약 자체의 효력에 관한 것일 뿐이고, 당해 부동산에 관한 대외적인 소유권귀속의 문제는 사해행위취소에 따른 원상회복의 목적 및 물권변동의 일반원리에 따라 해결될 수밖에 없다. 채무자와 수익자 사이의 매매계약이 사해행위로서 취소됨으로써 취소채권자와 수익자와의 사이에서만 상대적으로 무효로 되었다고 하더라도, 그에 따른 원상회복으로 말소등기가 경료된 경우에는 적어도 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서는 당해 부동산의 소유권이 더 이상 등기를 상실한 수익자에게 남아 있다고 볼 수는 없고, 당해 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에 있어서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 채무자에게 회복되었다고 보아야 한다.  나) 이에 비추어 보면, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 소유권이전등기 말소등기가 이미 경료되었고, 위 말소등기에 대한 이의신청이 이유 없는 것으로 확정되어 이 사건 소유권이전등기 말소등기에 대하여 등기절차법상 더 이상 다툴 수 없게 된 이상 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 결과적으로 등기신청인이 의도한 바와 같이 채권자취소권에 의한 원상회복과 같게 되었다. 따라서 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 앞서 살펴본 바와 같이 대세효가 있고 이 사건 부동산의 소유권은 취소채권자에 대한 관계에 있어서는 물론 대외적으로도 모두 당연히 소외 1(대판:소외인)에게 회복되었으므로 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기이다. 또한 이는 피고도 소외 1(대판:소외인)에 대한 일반채권자의 지위에 있으므로 채권자취소권 행사에 따른 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다는 민법 제407조의 규정 취지에도 부합한다.  5) 피고의 통정허위표시 주장에 대한 판단 나아가 이 사건 매매계약이 통정허위표시로서 무효이어서 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고의 주장에 대하여도 살펴본다.  가) 인정 사실 (1) 이 사건 매매계약 당시의 소외 1(대판:소외인)의 경제상황 ① 소외 1(대판:소외인)은 1983. 11. 11.경 서울기독병원을 설립하여 운영하여 오다가 1998. 7. 4. 1997년 IMF 사태를 기점으로 위 병원의 재정상태가 급격히 나빠지는 등의 이유로 휴업하였고, 한미캐피탈 주식회사는 1998. 12. 21. 서울기독병원을 신용관리대상에 등재하였다.  ② 전은리스는 2000. 6. 21. 서울기독병원 및 소외 1(대판:소외인)을 상대로 사용료 등 청구의 소를 제기하여 2001. 2. 17.경 35억여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 확정판결을 받았다.  ③ 전은리스는 2002. 12. 2. 위 사용료 채권으로 소외 1(대판:소외인)의 부동산 일부에 대하여 강제경매를 신청하였고, 2003. 8. 22.경 위 경매에서 205,206,029원을 배당받았다.  ④ 신한은행은 2004. 6. 10. 서울기독병원과 소외 1(대판:소외인)을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 2004. 10. 30.경 36억여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 확정판결을 받았다.  ⑤ 이 사건 매매계약 당시의 소외 1(대판:소외인)의 적극재산은 이 사건 부동산의 시가 합계금 1,095,096,560원과 다른 부동산의 시가 합계금 2,962,004,100원으로서 총 4,057,100,660원 상당이었다. 반면 소극재산은 전은리스에 대한 채무원리금 5,733,530,796원을 비롯하여 한국리스여신 주식회사에 대하여 2,619,773,273원, 한빛자산관리 주식회사에 대하여 439,753,560원, 서울보증보험 주식회사에 대하여 203,198,420원, 신한은행에 대하여 3,672,718,183원, 중외메디칼 주식회사에 대하여 650,000,000원 등 합계액 13,318,973,995원 상당에 이르렀다. 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 부동산을 원고들에게 이전한 이후 그 당시 별다른 재산을 가지고 있지 않았다.  (2) 원고들의 설립 및 주주들의 구성 ① 원고 파란들법인은 2001. 10. 31. 설립되었고, 설립 당시 소외 1(대판:소외인)의 동생인 소외 2가 대표이사로, 소외 1(대판:소외인)이 이사로 각 등기되었으며 2012. 8. 20.부터는 소외 1(대판:소외인)이 대표이사에 취임하였다. 원고 파란들법인의 주요 주주들은 소외 1(대판:소외인)의 처 소외 3, 소외 1(대판:소외인)의 딸 소외 4, 동생 소외 2이며, 이는 2011년도까지 거의 변동이 없다.  ② 원고 쎄븐파크는 2002. 12. 24. 설립되었고, 설립 당시 위 소외 2가 대표이사로, 소외 1(대판:소외인)은 감사로, 위 소외 3, 소외 4, 소외 1(대판:소외인)의 아들 소외 5가 각 이사로 등기되었으며 2010. 3. 3.부터는 소외 1(대판:소외인)이 대표이사에 취임하였다. 원고 쎄븐파크의 주주도 소외 1(대판:소외인), 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2로 구성된 이후 소외 1(대판:소외인)의 지분비율이 소외 5로 이전된 것 이외에는 2011년도까지 변동이 없다.  (3) 이 사건 매매계약의 매매대금과 시가와의 차이 ① 소외 1(대판:소외인)은 2002. 12. 23. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 25필지(562,370㎡)가 포함된 39필지(674,036㎡)를 총 매매대금 435,000,000원에 매도하였다. 그런데 앞서 살펴본 원고들과 신한은행 사이의 사해행위취소 소송에서 이루어진 부동산감정 결과에 의하면 쎄븐파크가 2002. 12. 23. 소외 1(대판:소외인)로부터 매수한 부동산 중 위 25필지가 포함된 30필지(476,134㎡)의 당시 시가 합산액은 1,108,644,720원이었다.  ② 소외 1(대판:소외인)은 2004. 8. 23. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 별지 1 목록 순번 8, 9의 2필지를 500,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 2필지의 당시 시가 합산액은 2,435,400원이었다.  ③ 소외 1(대판:소외인)은 2005. 2. 3. 원고 쎄븐파크에게 이 사건 부동산 중 별지 1 목록 순번 11, 17, 18의 3필지를 1,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 3필지의 당시 시가 합산액은 1,462,340원이었다.  ④ 소외 1(대판:소외인)은 2002. 12. 30. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 1, 2, 4, 5의 4필지를 11,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 4필지의 당시 시가 합산액은 31,040,600원이었다.  ⑤ 소외 1(대판:소외인)은 2003. 5. 30. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 7의 1필지를 8,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면 위 1필지의 당시 시가는 8,516,000원이었다.  ⑥ 소외 1(대판:소외인)은 2004. 7. 14. 원고 파란들법인에게 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 순번 3, 6의 2필지와 원주시 (지번 생략) 임야 3,656㎡, 총 3필지(6,724㎡)를 32,000,000원에 매도하였는데, 위 부동산감정 결과에 의하면, 그중 2필지(3,068㎡)만의 당시 시가의 합산액은 31,707,600원이었다.  (4) 이 사건 매매계약 체결 이후에 원고들이 금융거래하던 제일은행, 조흥은행, 하나은행, 농협, 외환은행, 한솔저축은행의 예금계좌에서 매매대금이나 그 일부분으로 보이는 돈이 인출되거나 송금된 사실은 없다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 6호증, 갑 11호증의 1 내지 6, 갑 17호증의 1 내지 5, 갑 18호증의 1 내지 7, 을 3호증의 1, 5, 6, 8, 을 5호증의 4, 을 8, 9호증, 을 10호증의 1 내지 5, 을 11호증, 을 12호증의 1, 2, 을 22호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 문막농업협동조합, 주식회사 신한은행, 농협중앙회, 주식회사 하나은행에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 한국스탠다드차타드은행, 주식회사 한국외환은행에 대한 각 사실조회 결과, 원고들 대표자 본인신문 결과, 변론 전체의 취지  나) 판단 위 인정 사실들과 위 인정 근거들에 의하면 다음 ① 내지 ③과 같은 사정들을 엿볼 수 있다. 즉 ① 원고들의 기관과 주주의 구성으로 볼 때 소외 1(대판:소외인)이 사실상 원고들을 지배하여 왔으며 원고들의 경제적 이익을 소외 1(대판:소외인)이 그대로 누리는 것으로 볼 수 있다. ② 소외 1(대판:소외인)은 극심한 채무초과의 상태에 있었음에도 불구하고 시가의 20% 정도에 불과한 가격으로 토지들을 원고들에게 매도하기도 하는 등 전반적으로 시가에 비해 상당히 저렴한 가격으로 원고들에게 이 사건 부동산을 매도하였다. ③ 원고들이 소외 1(대판:소외인)에게 이 사건 부동산의 매매대금을 지급하였다고 볼만한 아무런 금융자료가 없다.  위 사정들에 의하면, 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 매매계약 체결 당시에 극심한 채무초과의 상태에서 실제로 그에 따른 법률효과를 발생시킬 의사 없이 채무를 면탈할 목적으로 본인 및 친족들과 특수관계에 있는 원고들에게 대가 없이 매매형식으로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다고 봄이 상당하다. 그러므로 이 사건 매매계약은 가장매매로서 통정허위표시에 해당하여 무효이다.  다) 소결론 따라서 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 매매계약에 기하여 마쳐진 각 소유권이전등기 또한 무효이므로, 이를 모두 말소하여 소외 1(대판:소외인)의 소유로 회복시킨 이 사건 소유권이전등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합한다.  6) 따라서 피고의 항변은 모두 이유 있어 원고들의 청구를 받아들일 수 없다.” 2. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   장석조(재판장) 선의종 김장구

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 [지분소유권말소회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 [2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 [3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1에 대한 부분 부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).  원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 2에 대한 부분 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조).  원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다.  그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 피고 대한민국에 대한 부분 원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2010. 3. 4. 자 2009그250 결정 [법원사무관등의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】   가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법  (=집행에 관한 이의)  【참조조문】 민사집행법 제16조, 제293조, 제301조, 부동산등기법 제27조, 제75조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 살펴본다. 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여 신청외 1, 2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의 신청외 1, 2 지분에 관하여 2004. 2. 21. 신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11. 신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다.  따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [가처분기입등기회복등기승낙][미간행] 【판시사항】  [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준  [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례  [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제5조, 제6조 [2] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제3조, 제5조, 제6조 [3] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김한주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 3357.4㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.  그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 [가압류기입등기의말소회복절차에대한승낙][공2002.6.1.(155),1118] 【판시사항】  [1] 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 말소 당시의 소유자를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 화의법 제40조 제2항, 제62조의 규정 취지 및 화의절차에서 중지ㆍ실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분의 범위 【판결요지】   [1] 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  [2] 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040) 【전 문】 【원고,피상고인】 동양산업 주식회사 (소송대리인 변호사 안용득 외 1인) 【피고,상고인】 반석건영 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 21. 선고 2001나40901 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).  따라서 집행법원에 회복등기의 촉탁신청이나 집행에 관한 이의신청 등 선행절차를 거치지 아니하고 법원의 촉탁에 의한 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하다. 2. 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다.  그런데 이 사건 부동산은 화의개시결정 이전에 이미 가압류가 집행된 상태에서 피고 회사가 소유권을 취득하였으므로, 소외 회사에 대한 화의개시결정 당시에는 채무자인 소외 회사의 재산이 아니어서 이 사건 부동산에 관한 가압류로 인하여 화의의 성립 및 화의절차의 원활한 진행에 장애가 될 수가 없으므로, 이 사건 가압류는 화의개시결정에 의하여 중지되는 가압류에 포함되지 아니하고 그 결과 화의인가결정이 확정되어도 소급하여 실효된다고 볼 수 없다.  따라서 이 사건 가압류기입등기의 말소등기는 법률상 원인이 없이 이루어져 무효이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고, 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이며, 한편 피고들은 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 각 경료받은 자들로서 말소된 이 사건 가압류기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들은 원고에게 위 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  같은 취지의 원심판결 또한 정당하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 [가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040] 【판시사항】  [1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)   [2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의)  【판결요지】   [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다.  [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 재단법인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.  그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).  다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다.  같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

서울고법 2000. 1. 25. 선고 99재나175 판결 : 확정 [소유권말소회복등기등][하집2000-1,146] 【판시사항】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례  [2] 등기공무원의 직권말소회복등기에 있어 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 있는 경우, 그 등기명의자가 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자에 해당되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례. [2] 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제8호 [2] 부동산등기법 제75조, 제175조 【참조판례】 [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고(재심원고),항소인】 원고(재심원고) (소송대리인 변호사 정태웅) 【피고(재심피고),피항소인】 피고(재심피고) (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 24. 선고 97가합56810 판결 【주 문】 1. 재심대상판결 및 원심판결을 취소한다. 2. 원고(재심원고)의 이 사건 소를 각하한다. 3.재심제기 이전의 소송 총비용은 원고(재심원고)의, 재심제기 이후의 소송비용은 피고(재심피고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지·항소취지및재심청구취지】 원심판결 및 재심대상판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(재심원고, 이하 '원고'라고 한다)에게, 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소외 1 명의의 소유권이전등기의, 별지목록 기재 각 토지 중 5,388/ 6,296 지분에 관하여 같은 법원 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 각 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 하라(원고는 재심대상 항소심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였다). 【이 유】 1. 기초 사실 다음과 같은 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 5 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22 내지 26호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증의 1 내지 9, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가.소외 4, 소외 1, 소외 6 등 3인은 1983. 8. 2. 소외 충청북도로부터 그 소유의 충북 중원군 (주소 1 생략) 학교용지 18,519㎡, (주소 2 생략) 대 13㎡, (주소 3 생략) 대 142㎡, (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡, (주소 7 생략) 대 767㎡과 매수함에 있어 편의상 매매계약서상의 매수인은 소외 4 1인 명의로 하여 계약을 체결하되, 위 3인 사이에 내부적으로는 매수부동산을 약 10,000평으로 보아 소외 4가 약 6,000평을, 소외 1과 소외 6이 각 약 2,000평을 그 위치를 특정하여 매수·취득하기로 하고, 그 소유권이전등기는 매수부동산 전체를 소외 4가 충청북도로부터 경료받아 소외 1과 소외 6에게 다시 소유권이전등기를 경료해 주기로 하되 충청북도가 중간 생략등기를 승인하면 그에 따르기로 약정하였다. 나.그 후 피고는 1983. 12. 6. 소외 1로부터 그가 매수한 부분을 재매수한 다음, 1984. 9. 25. 청주지방법원 충주지원 84카531호로 위 각 토지에 대한 처분금지가처분(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)결정을 받아, 같은 날 위 각 토지에 대하여 가처분등기가 기입되었고, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡는 1985. 1. 7. 등기부상 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡, (주소 5 생략) 학교용지 5,786㎡ 및 (주소 6 생략) 학교용지 6,296㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 분할되었는데, 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분의 본안 소송에서 1985. 10. 29. 승소판결을 받았으나 위 승소판결이 확정되기 전인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분의 담보를 회수하기 위하여 이 사건 가처분 신청을 취하함으로써, 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 7 생략) 토지 및 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여는 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었으나, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 이 사건 토지에 대하여는 담당 등기공무원의 착오로 이 사건 가처분등기가 말소되지 아니한 채 그대로 남게 되었다. 다.한편, 원고 및 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지에 관하여 1985. 10. 23. 서울지방법원 동부지원 85타13224, 85타13225호로 소외 1이 충청북도에 대하여 가지는 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 압류하고 1985. 11. 7. 청주지방법원 충주지원 85타591, 592호로 추심명령을 받아 추심소송을 제기하여, 같은 법원 1986. 2. 1. 접수 제2565호로 1984. 10. 12. 매매를 원인으로 하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 강제경매신청을 하였는데, 소외 2, 소외 3이 청주지방법원 충주지원 86타73호로 원고보다 먼저 경매개시결정을 받음으로써 원고의 경매신청은 소외 2, 소외 3이 신청한 경매사건기록에 첨부되었고, 같은 법원 1986. 2. 3. 접수 제2753호로 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기만 기입되었다. 라.피고는 이 사건 가처분의 본안 소송으로서 충청북도, 소외 4, 소외 1을 상대로 하여 서울고등법원 85나1483호로 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관하여 소외 4는 소외 1에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 1은 원고에게 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 각 지분이전등기절차를 이행하라"는 주위적 청구 및 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 4는 소외 1에게 같은 날 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 소외 1은 피고에게 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라"는 예비적 청구를 하여, 같은 법원이 1985. 10. 29. 원고의 주위적 청구를 기각하고 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1986. 2. 11. 대법원에서 확정되었다. 마.이에 피고는 이 사건 가처분의 본안 판결에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 신청함에 있어 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청도 동시에 하였는데, 등기공무원은 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 각하하였다가, 청주지방법원 충주지원 1986. 7. 8.자 86파106 결정에 의하여 1986. 7. 9., 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10814호로 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 마쳐진 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기를 각 직권으로 말소하고, 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10816, 10817, 10818호로 이 사건 토지에 관하여 소외 4, 소외 1 명의의 소유권이전등기를 순차 마친 후 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 이 사건 가처분등기는 피고가 1991. 3. 13. 집행법원인 청주지방법원 충주지원에 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 같은 법원 1991. 3. 19. 접수 제7555호로 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 말소되었다. 바.한편, 이 사건 토지 중 소외 1의 잔존 지분에 관하여 1987. 3. 16. 소외 8에게, 1991. 5. 3. 피고에게 순차 지분이전등기가 경료됨으로써 피고가 이 사건 토지의 단독 소유권자가 되었으며, 1991. 5. 3. 이후 이 사건 토지에서 별지목록 기재 각 토지가 등기부상 분할되었다가, 1999. 7. 26. 별지목록 기재 제3 토지에서 충주시 (주소 8 생략) 학교용지 11㎡가, 별지목록 기재 제6 토지에서 (주소 9 생략) 학교용지 11㎡ 및 (주소 10 생략) 학교용지 11㎡ 각 분할되었는데, 별지목록 기재 제1, 2, 3, 5, 6 토지는 1999. 7. 26. 소외 9 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 별지목록 기재 제2 토지는 다시 1999. 9. 15. 소외 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 사.위와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 직권말소되자, 소외 2, 소외 3은 서울지방법원 96가합10213호로 "충청북도는 소외 1에게 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소유권이전등기의, 소외 1은 소외 2, 소외 3에게 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1996. 10. 15. 소외 2, 소외 3의 청구를 인용하는 승소판결을 하였으나, 충청북도가 서울고등법원 96나47021호로 항소하여 같은 법원이 1997. 9. 5. 충청북도에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 2. 13. 대법원에서 확정되었는데, 위 각 소송에서 원고는 소외 2, 소외 3의, 피고는 충청북도의 각 보조참가인이 되었다. 2. 재심대상판결 소외 2, 소외 3이 제기한 위 소송에서 보조참가를 하였던 원고는 다시 소외 1과 피고를 상대로 서울지방법원 97가합56810호로 "소외 1은 소외 2, 소외 3에게 (주소 6 생략), 9, 10, 13, 14 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 지원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고는 원고에게 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1998. 4. 24. 소외 1에 대한 소를 각하하고 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이에 원고가 서울고등법원 98나33750호로 항소하면서 청구취지·항소취지 및 재심청구취지 기재와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였는데, 같은 법원이 1999. 4. 8. 원고의 항소 및 항소심에서 변경된 청구를 모두 기각하는 판결(이하 '재심대상판결'이라고 한다)을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 상고하지 아니함으로써 1999. 5. 4. 위 판결이 그대로 확정되었다. 3. 재심사유에 대한 판단 가.이에 원고는, 재심대상 항소심에서 ① 이 사건 가처분의 피보전권리는 피고의 충청북도에 대한 이 사건 토지의 분할 전 토지의 소유권이전등기청구권인데 반하여 이 사건 가처분의 본안 소송에서는 피고가 소외 1, 소외 4를 순차 대위하여 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하고 있어, 이 사건 가처분의 피보전권리와 본안 소송물과는 동일성이 없으므로 이 사건 가처분을 본안 소송에 유용할 수 없고, 이 사건 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 인정되지 아니한 이상 이 사건 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그 효력은 이 사건 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니고, ② 소외 4가 1984. 10. 12.에 이르러서야 충청북도에 잔대금을 지급한 이상 이 사건 가처분의 피보전권리가 된 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가처분결정 당시인 1984. 9. 25.까지 발생하지 아니한 것이 분명하므로, 이 사건 가처분결정으로써 이 사건 토지의 처분행위를 저지할 효력이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 재심대상판결은 이에 관하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는바, 여기에서 '이를 알고 주장하지 아니한 때'라고 함은 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 터인데, 특별한 사정이 없는 한 소송당사자가 판결정본을 송달받았을 때에 그 판결에 판단유탈의 재심사유가 있는 것을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고가 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 이상, 원고로서는 그 판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였음을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 참조), 위 주장은 이유 없다. 나.다음 원고는, 피고가 이 사건 토지의 분할 전 토지인 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에 대한 이 사건 가처분등기가 경료된 후인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분 신청을 취하하였고 그 전에 이미 위 토지에서 1985. 1. 7. 이 사건 토지가 분할되었는데도, 담당 등기공무원이 착오로 위 토지에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여만 가처분 등기를 말소하고 이 사건 토지에 대하여는 가처분등기를 말소하지 아니한 것을 기화로, 이 사건 가처분 신청 취하 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청을 하여 위 각 등기를 직권말소시킨 다음, 1991. 3. 13. 그 정을 모르는 청주지방법원 충주지원 담당 공무원에게 이 사건 가처분등기의 말소촉탁신청서를 제출함으로써 같은 날짜 해제를 원인으로 한 가처분 말소등기가 이루어졌는바, 재심대상판결은 허위작성된 위 등기부를 사실인정의 자료로 삼고 있으니, 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제6호에 의하면 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때는 확정판결에 대하여 재심을 제기할 수 있고, 위의 '위조나 변조'에는 형사상 처벌될 수 있는 '허위공문서의 작성'을 포함하는 것이라 할 것이나, 위와 같은 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심사유가 되는 것이다. 그런데 피고가 이 사건 가처분 등기의 말소촉탁을 신청한 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 이 사건 토지의 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다거나 혹은 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 허위의 등기부를 작성하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 재심사유에 해당하지 아니한다. 다.그러나 한편, 갑 제23호증, 갑 제30호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 1은 1999. 10. 22. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자를 '1991. 3. 13.'에서 '1985. 11. 5.'로 변경하는 내용의 경정등기 신청을 하여, 청주지방법원 충주지원 1999. 10. 22. 접수 제35615호로 이 사건 토지에서 분할된 토지인 (주소 6 생략) 학교용지 70㎡의 등기부에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자가 '1985. 11. 5.'로 직권경정된 사실을 인정할 수 있다. 이에 원고는, 집행법원이 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 등기공무원에게 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 가처분등기의 말소를 촉탁하였으나 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소하지 않고 있다가, 1991. 3. 13.자 가처분 해제를 원인으로 1991. 3. 19. 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소한 후, 재심대상판결 후인 1999. 10. 22. 이 사건 가처분등기의 말소원인일자를 '1985. 11. 5.'로 경정하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심대상판결의 기초로 된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, "판결의 기초로 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때"를 재심사유로 규정하고 있는 취지는 판결의 기초로 된 공권력의 판단이 후일 변경되는 경우 그 판결에 대한 신뢰성이 상실되기 때문이라고 할 것이고, 어떠한 재판이나 행정처분 내용이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었고 그 재판이나 행정처분의 변경이 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으면 재심사유가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다20570 판결 참조). 그리고 이 사건에서와 같이 집행법원의 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분 등기를 말소하지 아니한 행위는 넓은 의미에서의 부작위에 의한 '행정처분'에 해당하고 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소나 1999. 10. 22.자 가처분 말소 원인일자 경정등기 역시 등기공무원의 공권력적 행위로서 '행정처분'에 해당한다고 볼 것이며, 부기등기에 의한 경정등기가 이루어진 경우 경정 후의 등기내용은 경정 전의 주등기의 순위에 당초부터 존재하는 것으로 인정되므로 소급효도 있다고 할 것이다. 그렇다면 집행법원의 1985. 11. 5.자 말소촉탁에 대한 등기공무원의 부작위 처분 및 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 한 등기공무원의 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소처분이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었음은 기록상 명백하고, 등기공무원의 1999. 10. 22.자 이 사건 가처분등기말소 원인일자의 경정등기 처분은 위의 부작위 처분 및 원인일자를 1991. 3. 13. 해제로 한 가처분등기말소처분을 확정적·소급적으로 변경한 경우에 해당하며, 이로써 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있다고 할 것이므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있다. 피고는, 이 사건 가처분 결정이 1985. 11. 5. 취하로 실효되었다는 주장은 재심대상판결의 변론종결 전의 사유이므로 원고는 기판력에 기속되어 위 주장을 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 재심사건에서 재심사유가 있는 것으로 인정되면 재심대상소송의 변론종결 전의 상태로 돌아가 재심대상판결에 기판력이 생기는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 본안에 대한 판단 가.1986. 2. 1. 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 1986. 2. 3. 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기 경료 당시, 이 사건 가처분 결정은 1985. 11. 5.자 취하로 인하여 이미 실효되었음에도 형식상 가처분등기만이 남아 있을 뿐이었던 사실, 피고가 이 사건 가처분의 본안판결에 기하여 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 하여 1986. 5. 14. 위 각 등기가 직권말소된 사실, 원고의 강제경매신청이 소외 2, 소외 3의 신청에 의하여 개시된 경매사건의 집행기록에 첨부된 사실은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가처분등기는 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기 경료 당시, 말소될 처지에 있는 무효의 등기라 할 것이고, 이는 가처분 채무자인 충청북도가 가처분 채권자인 피고의 가처분 신청 취하 후에도 이 사건 토지에 대한 가처분등기가 말소되지 아니한 데 대하여 집행에 관한 이의신청을 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 무효인 이 사건 가처분등기 후에 경료되었다는 이유로 이루어진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소등기는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에 해당하므로 결국 원인 없이 경료된 등기와 같이 되어 원인무효라 할 것이다. 나.이에 원고가 강제경매절차를 속행하기 위하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3을 대위하여 피고에 대하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 회복절차에 승낙하라는 청구를 하므로 직권으로 살펴본다. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다. 다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기 명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 81다2330 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조). 그렇다면 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 위와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 이 사건의 경우, 그 회복등기도 부동산등기법 제175조를 준용하여 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 충청북도와 소외 1 쌍방 또는 소외 1과 소외 2, 소외 3 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니므로, 원고로서는 우선 별지목록 기재 각 토지에 관하여 경료된 소외 9, 대한민국 명의의 소유권이전등기의 말소확정판결을 받아 이를 말소한 후에, 등기공무원에게 직권으로 위 각 등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 하여야 할 것이다. 따라서 피고 명의의 소유권이전등기는 소외 1 명의로 회복될 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의로 회복될 강제경매신청등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이지, 피고를 위 각 회복등기절차에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아니므로, 피고에 대한 이 사건 승낙청구는 부적법하다. 5. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 제1심이 부적법한 소를 적법하다고 오인하여 본안판결을 한 경우에 항소심은 원심판결을 취소하여 소를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 항소를 기각한 재심대상판결 및 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 각 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   박송하(재판장) 이강원 이강원 (출처: 서울고등법원 2000. 1. 25. 선고 99재나175 판결 : 확정 [소유권말소회복등기등] > 종합법률정보 판례)