이해관계인의 승낙 없이 소유권이전등기가 말소된 경우의 회복등기-회복등기 신청시 서면 첨부

이해관계인의 승낙 없이 소유권이전등기가 말소된 경우의 회복등기
제정 [등기선례 제1-685호, 시행 ]
 
95항 참조  

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 가등기권자의 승낙 여부 제정 1984. 10. 8. [등기선례 제1-95호, 시행 ]   소유자 갑, 1번 가등기권자 을, 2번 가등기권자 병, 3번 가등기권자 정의 등기가 있는 부동산에 관하여 원고가 갑, 을, 병, 정을 상대로 위 각 등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 갑, 을에 대하여는 승소하였으나 병, 정에 대하여는 패소한 경우에, 원고가 위 판결에 의하여 갑의 소유권이전등기의 말소를 신청하려면 그 신청서에 등기상 이해관계인인 병, 정의 승낙서등을 첨부하여야 하고, 이러한 서면의 첨부없이 위 소유권이전등기가 말소된 때에는 회복등기의 절차에 의하여 그 등기를 회복하여야 한다.   84. 10. 8 등기 제416호

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 [가처분말소회복등기][공1998.1.15.(50),220] 【판시사항】  [1] 소송판결의 기판력의 범위  [2] 당사자의 신청에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구가 부적법하다는 확정판결의 기판력이 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구에 미치는지 여부(소극)    [3] 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시)  [4] 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차에서 가처분기입등기 경료 후 소유권이전등기를 마친 자가 그 회복등기에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다.  [2] 확정된 각하판결은 원고가 제3자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것이고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 새로운 청구에는 미치지 아니한다.  [3] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [4] 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항, 부동산등기법 제75조[3] 민법 제357조 제1항[4] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) [3] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) [4] 대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결(집11-1, 민230) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인) 【환송판결】 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97나10569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조).  원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었 다 할 것이다. 이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.  상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 [건물철거·소유권이전등기말소][공1998.12.1.(71),2740] 【판시사항】  [1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기  [2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력 (무효)  [3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부 (적극)  [4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력(무효)  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.  [3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.  [4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사소송법 제601조[2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호, 제714조[3] 부동산등기법 제75조[4] 민사소송법 제714조[5] 민사소송법 제714조   【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) [3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임헌택) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제3점 및 제6점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.   근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다.  그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다.  그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.  따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 소외 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 1의 채권자인 소외 4의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조).  그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 [근저당권말소등기의회복등기][공1998.11.1.(69),2576] 【판시사항】  [1] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락된 경우, 그 근저당권의 소멸 여부(적극)   [2] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락됨으로써 근저당권이 소멸한 경우, 그 근저당권자의 구제 방법  【판결요지】   [1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.  [2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제2항, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 제일유통 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나57964 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조).  원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 1990. 12. 6. 소외 1이 위조한 원고의 인장 등에 의하여 말소된 다음, 같은 날 소외 2 명의의 근저당권설정등기와 1991. 3. 2. 소외 3 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었으며, 그 이후 원고는 1991. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받아 등기를 마치고 위 소외 1을 상대로 말소된 원고 명의의 근저당권설정등기에 대한 회복등기를 구하는 소송을 제기하여 1992. 11. 6. 승소판결을 받았으나, 한편 위 소외 3의 신청에 의하여 1992. 4. 23. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정이 이루어져 위 강제경매절차에 따라 경매가 진행된 결과 소외 4가 1992. 12. 28. 이를 경락받아 1993. 5. 6. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다면, 원고 명의의 위 근저당권은 등기부에 그 설정등기가 존속하고 있는지에 관계없이 위 경락으로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 위법이 없으므로, 원고의 상고는 그 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결 [소유권이전회복등기][공1998.3.15.(54),752] 【판시사항】  [1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력 범위  [2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 후 갑이 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이 처분금지가처분의 효력에 위배되는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니다.  [2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 처분금지가처분은 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 병 및 을을 순차 대위하여 갑이 을 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구권이고 병의 을에 대한 소유권이전등기청구권이나 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 갑으로부터 병 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 정에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 정에게 대항할 수 없고, 따라서 정의 말소신청에 따라 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 병 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다.  【참조조문】 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제714조[2] 민법 제404조, 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결(공1989, 895) 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결(공1991, 1366) 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결(공1994상, 1164) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 2인 【원고보조참가인,상고인】 원고보조참가인 4 【피고,피상고인】 충청북도 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 5. 선고 96나47021 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 【이유】 원고들과 원고보조참가인 4의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 위 보조참가인의 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.  부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인이 피고를 상대로 한 이 사건 처분금지가처분은 피고보조참가인의 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1 및 소외 2를 순차 대위하여 피고가 위 소외 2 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이고 피대위자인 위 소외 1의 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권이나 피고보조참가인의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 피고로부터 위 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 피고보조참가인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 피고보조참가인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 따라서 가처분채권자인 피고보조참가인의 말소신청에 따라 위 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 위 처분금지가처분 이후에 경료된 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다고 판단하였다.   기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 처분금지가처분의 효력 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 [가처분말소회복등기][공1998.1.15.(50),220] 【판시사항】  [1] 소송판결의 기판력의 범위  [2] 당사자의 신청에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구가 부적법하다는 확정판결의 기판력이 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구에 미치는지 여부(소극)  [3] 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시)  [4] 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차에서 가처분기입등기 경료 후 소유권이전등기를 마친 자가 그 회복등기에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다.  [2] 확정된 각하판결은 원고가 제3자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것이고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 새로운 청구에는 미치지 아니한다.  [3] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [4] 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항, 부동산등기법 제75조[3] 민법 제357조 제1항[4] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) [3] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) [4] 대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결(집11-1, 민230) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인) 【환송판결】 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97나10569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조).   원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었다 할 것이다.   이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.  상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의  [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미  [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위 【판결요지】  [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 [가처분말소회복등기][공1997.3.15.(30),734] 【판시사항】  부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분 채권자가 말소 당시의 소유자를 상대로 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 위 말소된 등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】  부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다 【참조조문】 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조 【참조판례】 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고,피상고인】 박찬 【피고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결 【주문】 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다.  2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다.  따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다.  그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)