소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 근저당권등기가 경료된 경우 판결에 의한 말소회복등기 및 근저당권등기의 직권말소

소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 근저당권등기가 경료된 경우 판결에 의한 말소회복등기 및 근저당권등기의 직권말소
제정 2003. 7. 19. [등기선례 제7-387호, 시행 ]
 
갑 소유 부동산에 관하여 을 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나, 을 명의의 소유권이전등기가 부적법하게 말소되고 병 명의의 근저당권등기가 경료된 후, 을이 갑을 상대로 소유권말소회복등기의 소를 제기하여 위 말소된 소유권이전등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받은 경우, 을은 위 확정판결을 첨부하여 을 명의의 소유권이전등기의 말소회복등기를 단독으로 신청할 수 있으며, 이 경우 을이 병을 상대로 위 회복등기에 승낙의 의사표시를 하라는 확정판결을 받은 경우라도 병 명의의 근저당권등기는 직권으로 말소되지 아니한다. 

(2003. 7. 19. 부등 3402-401 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제75조, 제76조

참조판례 : 대법원 1997.9．30．선고 95다39526 판결

참조선례 : 등기선례요지집 Ⅲ 제751항, Ⅳ 제597항, 제599항

부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제75조(회복등기) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이해관계가 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제76조(동전) 등기회복의 신청이 있는 경우에 등기를 회복하는 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 동일한 등기를 하여야 한다. 그러나 어느 등기사항만이 말소된 것인 때에는 부기에 의하여 다시 그 사항을 등기하여야 한다.<개정 1983.12.31>

말소회복등기의 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자 등 제정 1994. 6. 16. [등기선례 제4-597호, 시행 ]   근저당권자가 여러명인 근저당권설정등기가 말소된 후 어느 한 근저당권자가 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받은 경우 그 근저당권자는 단독으로 위 회복등기를 신청할 수 있으나, 이 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하며, 이해관계가 있는지의 여부는 회복등기신청시를 기준으로 판별하여야 하므로(1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 법원공보 제878호 참조) 회복등기를 신청하기 이전에 위 말소된 근저당권설정등기보다 후순위의 근저당권설정등기가 경료되었다면 그 근저당권설정등기가 위 회복할 근저당권설정등기가 말소되기 이전에 경료된 것이라 하더라도 그 후순위 근저당권자의 승락서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  (1994. 6. 16. 등기 3402-524 질의회답) 참조조문 : 법 제75조 참조예규 : 제629호, 제705호

말소회복등기에 있어서의 이해관계인의 범위 제정 1995. 12. 11. [등기선례 제4-599호, 시행 ]   부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 될 경우 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 회복등기시를 기준으로 하여 판별하여야 하는 것이므로( 등기예규집 제705호, 대법원 90. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 근저당권 및 지상권설정등기가 불법하게 말소된 경우 그 말소회복등기를 함에 있어서 승낙을 받아야 할 이해관계가 있는 제3자란 회복등기가 이루어지면 등기의 형식상 손해를 입을 우려가 있는 자를 의미하는 바, 위 근저당권등의 말소등기후에 등기부상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기전에 등기부상 권리를 취득한 자도 동조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이다.  (1995. 12. 11. 등기 3402-864 질의회답) 참조조문 : 법 제75조 참조예규 : 제705호

가등기의 말소회복등기절차와 등기상 이해관계인 등 폐지 1990. 8. 9. [등기선례 제3-751호, 시행 ] 폐지 : 직권(2024. 07. 02. 부동산등기과-1815) "갑"으로부터 "을"앞으로의 가등기와 "병"앞으로의 소유권이전등기가 각 순차로 경료된 후, "병"이 얻은 확정판결에 의하여 위 가등기가 말소되었으나 "을"의 추완항소에 의하여 위 판결이 취소 확정된 경우, "을"이 위 가등기의 회복등기를 하기 위하여는 "갑"과의 공동신청에 의하거나 "갑"에 대한 회복등기판결을 얻어 단독으로 회복등기를 신청하여야 하며, 위 어느 경우에도 그 회복등기신청서에는 "병"의 승낙서 또는 이에 대항 할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  90.8.9. 등기 제1584호 참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제585항 주) “병”을 등기상 이해관계인이 아니라, 말소회복등기의무자로 보는 대법원 판결(2009. 10. 15.선고 2006다43903, 2013. 3. 14.선고 2012다112350 등)에 따라 위 선례는 폐지함

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력   [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)   [4] 말소회복등기의 의의   [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미   [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】   [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.   [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.   [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조   【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.   이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.   이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 [지분소유권말소회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 [2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 [3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1에 대한 부분 부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).  원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 2에 대한 부분 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조).  원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다.  그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 피고 대한민국에 대한 부분 원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영