가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권 회복등기의 처리방법

가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권 회복등기의 처리방법
제정 1994. 3. 24. [등기선례 제4-596호, 시행 ]
 
가등기에 기한 소유권이전의 본등기시에 등기공무원이 직권 말소한 가등기 이후의 제3자의 권리에 관한 등기는 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 있어서 등기공무원이 직권회복 하여야 하는 바, 이 경우 등기공무원은 회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계가 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 통지를 하고 이의를 진술한 자가 없을 때, 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 회복등기를 하여야 한다.

(1994. 3. 24. 등기 제3402-244호 질의회답)

참조예규 : 제444호, 제705호

참조판례 : 1982.1.26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결

가등기에 기한 본등기의 말소와 그 본등기시에 직권말소한 등기의 직권회복 제정 1982. 4. 19. [등기예규 제444호, 시행 ]   가등기에 기한 소유권이전의 본등기시에 등기관이 직권말소한 가등기 이후의 제3자의 권리에 관한 등기는 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 있어서는 등기관이 이를 직권으로 회복토록 하여야 한다.

말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계인의 기준시점 제정 1990. 6. 26. [등기예규 제705호, 시행 ] 부동산등기법 제75조주) 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  ( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결) 주 : 2011. 4. 12. 「부동산등기법」의 전부개정으로 현재 " 부동산등기법 제59조"임

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 [소유권이전등기말소등][집30(1)민,23;공1982.3.15.(676),262] 【판시사항】    가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복에 있어서 회복등기의무자 및 승낙청구의 상대방 【판결요지】  가. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우(가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소하였으나 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때)에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하므로 회복등기절차 이행청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법하다.  나. 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기(앞서의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기)는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다 【참조조문】 부동산등기법 제175조, 제75조, 제3조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이명섭) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 3 외 7인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 11 외 2인 (피고들 전원소송대리인 변호사 황인철) 【원심판결】 서울고등법원 1980.8.25. 선고 78나2678, 2679 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 및 원고들 패소부분 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 위에 파기한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12 및 피고 13의 상고를 모두 기각한다. 3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 원고들의 피고 1에 대한 말소회복등기절차 이행청구 및 피고 2에 대한 승낙청구의 적법 여부를 본다. (1) 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는 것이다.  그러므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그후 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소된 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기공무원은 직권으로 그 회복등기를 하여야 한다.  다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 피고 1로부터 이 사건 임야인 (주소 1 생략) 임야 6단 7무 21보(2031평)가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 6무 23보(5603평)에서 각각 특정부분을 양수하고 원고 1이 5603분의600, 원고 2가 5603분의150 및 원고 3이 5603분의200의 각 지분이전등기를 경료하였는데, 원고들보다 앞서 피고 2가 피고 1로부터 위 토지 중 150평을 매수하고 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하고 있다가 이 사건 임야가 분할된 뒤에 이 사건 임야중에서의 매수부분은 127평에 불과함에도 불구하고 이 사건 임야 전부에 대하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 원고들의 위 각 지분이전등기를 말소케 할 것을 피고 1과 통모하고 마치 이 사건 임야 전부에 대하여 매매계약을 체결한 것처럼 가장하여 소유권이전등기를 경료함으로써 등기공무원으로 하여금 직권으로 위 가등기 뒤에 된 원고들의 각 지분이전등기를 말소케 한 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 불법하게 말소된 것이므로 피고 1은 원고들에 대하여 그 말소회복등기 절차를 이행할 의무가 있고 피고 2는 그 회복등기에 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.  (3) 그러나, 원고들의 각 지분등기가 원심 판시와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소되었던 것이라면 앞서 설시한 이치에 따라 그 회복등기도 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 원고들과 피고 1 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니라고 하겠으니 같은 피고에 대한 이 사건 회복등기절차이행 청구는 등기의무자 아닌 자에 대한 청구로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.  또, 피고 2 명의의 소유권이전등기 중 같은 피고의 지분 2031분의127을 초과한 부분은 원고들 명의로 회복될 지분 도합 5603분의950(이 사건 임야면적 2031평을 기준으로 환산하면 2031분의344.36이 된다)의 범위내에서는 그 회복등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이고 피고 2를 위 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것이 아니므로 위 피고에 대한 승낙청구도 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 할 것이다.  결국 위 각 청구에 관한 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심판결 부분은 파기를 면치 못한다. 2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심이 확정된 사실에 의하면 위에서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 된 뒤에 다시 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 및 피고 13등 앞으로 각 지분이전등기가 경료되었는데 이들의 지분은 도합 2031분의1452라는 것이다.  그렇다면 위 피고들 지분과 원고들에 우선하는 피고 2의 고유지분 2031분의127을 제외하고도 피고 2 명의로 2031분의452지분이 남아 있음이 분명하여 이 남은 지분 중에서 원고들 회복지분 도합 2031분의344.36에 상당한 지분이전등기를 말소함으로써 원고들 지분의 말소회복등기가 가능한 것이니 결국 피고 3 등은 원고들 지분의 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 위 피고 3 등을 위 말소회복등기에 이해관계 있는 제3자가 아니라고 본 것은 정당하나, 이해관계 있는 제3자가 아니라면 승낙청구의 상대방으로서의 당사자 적격이 없는 것이므로 승낙청구에 관한 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고등에 대한 승낙청구가 이유없다 하여 기각하였음은 위법한 것이니 이 점에서 위 승낙청구를 기각한 원심판결은 파기를 면치 못한다.  3. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피고 2에 대한 사해행위 취소의 예비적 청구에 관하여 피고 2와 피고 1 사이의 매매계약이 사해행위가 된다고 하면 원고들은 적어도 이 사건 제소당시에 이를 알았다고 볼 것이므로 이로부터 1년이 경과한 1979.9.7에 이 사건 사해행위 취소의 청구를 한 것은 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론과 같이 원고들의 1978.5.30자 준비서면의 진술로서 사해행위 취소의 소를 제기한 것으로 본다고 하여도 위 준비서면은 1978.7.21. 10:00의 1심 제16차 변론기일에 진술되었는데 이 사건 제소일은 1977.3.3임이 기록상 명백하여 이 역시 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과된 뒤에 제기되었음이 분명하므로 논지는 어차피 이유없다.  4. 같은 상고이유 제3 내지 5점을 함께 본다. 원심은 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 및 피고 10의 각 지분이전등기 또는 가등기와 피고 13 및 피고 12의 지분중 2031분의154.2에 대한 지분이전등기는 위 피고들이 피고 1로부터 각각 이 사건 임야의 특정부분을 양수하거나 담보로 취득하고 다만, 등기만은 피고 2의 소유권이전등기를 거쳐 지분이전등기 또는 가등기를 마친 사실을 인정하여 위 피고 3 등의 등기는 허위표시나 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으며, 위 피고 3 등의 등기가 허위표시로서 무효라고 판단된 피고 2의 등기부분에 터잡은 것이라고 하여도 위 인정과 같은 실체권리관계가 인정되는 이상 결국 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 실체적 관리관계와 등기부상의 형식적 연속성에 관한 법리를 오해하거나 판결이유의 모순 또는 불비의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  5. 피고 1, 피고 2, 피고 11, 피고 12 및 피고 13 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심은 피고 1의 대리인인 소외인이 1976.11.4 이 사건 임야 2031평에서 원고들 지분인 850평에 해당하는 실평수의 토지를 분할하여 원고들에게 이전하여 주기로 약속한 사실을 인정함에 있어서 소론 갑 제6호증을 위 사실인정 자료의 하나로 채택하고 있는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 기재내용을 원심이 채용한 다른 증거와 견주어 살펴보면 원심이 이를 위 사실인정의 증거로 삼은 것에 수긍이 가고 소론과 같이 위 갑 제6호증의 증거력을 오해하였거나 이에 의한 의사표시의 해석을 그르치고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (2) 또, 원심은 피고 11 명의의 지분이전등기는 허위표시에 의한 매매를 원인으로 마쳐진 것이고 또 위 피고 11의 지분중 2031분의204에 대하여 피고 13 및 피고 12 명의로 된 이전등기는 같은 피고들이 피고 1로부터 154.2평을 매수하고 마친 것으로서 이 중 위 매수부분에 상응하는 지분을 초과한 2031분의49.8지분의 이전등기는 원인없이 된 무효의 등기인 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하여 수긍이 가고, 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  (3) 또 소론 을 제18호증의 1, 2 기재에 보면 피고 2가 피고 1로부터 매수한 약정평수는 150평임이 소론과 같으나, 원심이 증거로 한 형사기록 검증내용(기록 300정)에 의하면 위 피고는 이 사건 임야가 분할되기 전의 (주소 2 생략) 임야 중에서 150평을 매수키로 약정하였다가 그후 이 사건 임야가 분할됨에 따라 이 사건 임야 중의 위 피고매수부분을 127평으로 합의한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 임야 중 위 피고 매수평수를 127평이라고 인정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 처분문서인 위 서증의 증거력을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 이유없다.  6. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다. 부동산 전부에 대하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 된 경우에 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차는 부동산 전부에 대하여 경료할 수 밖에 없음은 소론과 같으나, 가등기권자가 위 부동산중 일부 지분만을 매수한 경우에는 가등기를 경정함으로써 그 매수지분에 대하여 가등기에 기한 본등기를 경료할 수 있는 것이므로, 원심이 이 사건 임야에 대한 피고 2의 가등기에 기한 소유권이전등기중 같은 피고의 고유지분중인 2031분의127을 초과한 부분은 허위표시에 의한 무효의 등기라고 판단한 조치에 소론과 같이 가등기에 기한 본등기 이행의 법리를 오해하였거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 인용판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.  7. 같은 피고들 소송대리인들의 상고이유 제3점을 본다. (1) 원심은 이 사건 임야 중 피고 1로부터 원고 1이 500평, 원고 2가 150평 및 원고 3이 200평을 특정하여 양수하고 그 등기는 지분이전등기의 방법으로 하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정한 후, 피고 1에 대하여 원고 1에게 그 매수지분 2031분의500중 말소회복등기지분 5603분의600을 공제한 2031분의282.5 및 원고 2에게 그 매수지분 2031분의150중 말소회복등기지분 5603분의150을 공제한 2031분의95.62및 원고 3에게 그 매수지분 2031분의200중 말소회복지분 5603분의200을 공제한 2031분의127.5의 각 지분이전등기를 명하고, 아울러 피고 2에 대하여 같은 피고 명의 소유권이전등기중 위 원고들의 각 매수지분에 상당한 지분의 말소등기를 명하고 있다.  (2) 그러나, 이 사건 임야에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기중 앞서 본 바와 같이 원고들에게 우선하는 같은 피고의 고유지분 2031분의127과 원고들의 말소회복지분 도합 2031분의344.36을 공제하면 2031분의1559.64가 남는데 이로부터 원심이 확정한 실체관계에 부합하는 피고 3 등의 지분 도합 2031분의1391.2를 공제하면 결국 피고 2 명의로 남는 지분으로서 피고 1 앞으로 환원 가능한 지분은 2031분의168.44에 불과함이 계산상 명백하니, 원고들의 위 각 매수지분중 각 회복지분을 공제한 지분에 대한 피고 1의 이전등기의무는 위 피고 3 등의 지분이전등기를 도로 환원받을 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 2031분의168.44을 초과하는 범위내에서 이행불능이 되었다고 볼 수밖에 없는 것이다. 그런데 피고 1, 피고 2는 원심에서 피고 3 등 명의의 각 등기는 모두 적법하게 마쳐진 유효한 등기라는 취지의 위 피고들 주장을 원용 진술하고 있는바(1979.4.7자 및 4.12자 준비서면 및 원심 제7차 변론기일조서 참조), 피고 3 등 앞으로 된 등기가 유효하다면 비록 피고 1의 원고들에 대한 이전등기의무가 인정된다고 하여도 위 피고 3 등 앞으로 유효하게 이전된 범위내에서 이행불능이 될 수 밖에 없음이 논리상 당연한 것으로서 피고 1 등의 위와 같은 주장은 이행불능의 항변을 내포한 취지라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 석명을 구하여 이를 명확히 밝힌 다음 이행불능여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이러한 조치없이 피고 1에게 원고들 청구대로 이전등기를 명한 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분은 파기를 면치 못한다.  한편, 원심이 피고 2에 대하여 원고들 매수지분 도합 2031분의850에 상당한 지분의 말소등기를 명한 부분에 관하여 보건대, 원고들의 위 피고에 대한 말소등기청구는 원고들의 회복지분 상당에 대하여는 그 지분권에 기하여, 그 나머지 지분 상당에 대하여는 피고 1에 대한 지분이전등기청구권에 기하여 행사하는 것임이 명백한바, 피고 1에 대한 지분이전등기청구가 위에서 본 바와 같이 이행불능이 될 여지가 있다고 한다면 그 이행불능의 범위 내에서 이에 터잡은 피고 2에 대한 말소등기청구는 그 이익이 없다고 볼 것이므로, 피고 1에 대한 지분이전등기청구의 이행가능 여부 및 그 범위에 따라 피고 2에 대한 말소등기청구의 이익 유무와 그 인용범위도 확정된다고 할 것이니 피고 1에 대한 부분과 같이 이 부분도 파기하기로 한다.  8. 같은 피고들 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 임야 외에 (주소 2 생략) 및 이로부터 분할된 일부 임야에 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되어 있음은 소론과 같으나, 이는 분할 전의 (주소 2 생략) 임야에 경료되어 있던 원고들 명의의 각 지분이전등기가 분할에 따라 분할된 각 임야에 전사된 것이므로 이것을 가지고 원심 판시와 같은 원고들과 피고 1 사이에 합의된 지분이전등기 의무의 이행이라고 볼 수는 없는 것이다(다만, 이 중 (주소 3 생략) 임야에 대하여는 위 합의에 따른 지분이전등기의 일부이행으로 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되었음을 원심이 적법하게 확정하고 있다). 원심은 위와 같이 토지분할에 따라 전사된 것에 지나지 아니한 원고들 명의의 지분이전등기를 이 사건 임야에 관한 피고 1의 지분이전등기 의무의 이행이라고 보지 아니함으로써 피고들의 소론 이행항변을 배척한 취지라고 볼 것인바, 피고 1이 이 사건 임야 및 위 (주소 3 생략) 임야 외의 토지에 대한 원고들의 지분에 대하여 그 반환을 구할 수 있는 여부는 별론으로 하고 위와 같은 원심 조치에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.  9. 결국, 원심판결중 피고 1, 피고 2의 각 패소부분 전부와 원고들 패소부분 중 나머지 피고들에 대한 말소회복등기에 관한 승낙청구를 기각한 부분을 각 파기하고, 이 부분들의 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 11, 피고 12, 피고 13의 상고를 모두 기각하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 [건물철거등][집35(2)민,44;공1987.7.15.(804),1049] 변경 : 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】   가. 법정지상권자로부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 그 지상건물의 매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  나. 말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력  다. 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기의효력  라. 복수당사자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 경료한 경우 매매예약 완결권의 귀속관계 및 그 본등기의 이행을 구하는 소송형태(필요적 공동소송)  【판결요지】  가. 대지위에 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  나. 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.  다. 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병명의의 소유권이전등기는 1979.2.28정등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정등 명의의 위 각 등기 가 정등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이다.  라. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승낙을 받는 소의 제기 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이어야 한다  【참조조문】 가. 민법 제2조, 제366조 /나. 부동산등기법 제75조 다. 제186조 라. 민법 제264조, 제278조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 판결 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결 다. 대법원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 라. 대법원 1984.6.12 선고 83다카2282 판결 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 부대상고인 주식회사 대우 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【피고, 상고인, 부대피상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1985.9.27 선고 84나2318 판결 【주 문】 원심판결중 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 성남시 (주소 생략) 소재 이 사건 건물과 그 대지는 원래 소외 1의 소유이었는데 원고가 그 판시의 임의경매절차에서 이를 모두 경락받아 각 그 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 건물에 관하여는 위 임의경매절차의 기초가 된 근저당권설정등기보다 먼저 경료되어져 있다가 말소된 바 있는 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 회복되고, 이에 기하여 위 소외인들 명의로 소유권이전의 본등기가 경료됨으로 인하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하고 위 대지의 소유권만을 취득한 사실을인정한 다음, 따라서 위 건물의 소유권을 취득하게 된 소외 2, 소외 3, 소외 4는 이 사건 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였다 할 것이나 위 소외인들로부터 이 사건 건물을 매수한 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데도 이에 대한 아무런 주장, 입증이 없어 피고들의 법정지상권의 항변을 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 피고 1에 대하여는 위 건물의 철거 및 대지인도를, 나머지 피고들에 대하여는 위 건물 중 각 그 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.  (2) 그러나 원심판시와 같이 위 소외인들이 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였고, 또 만약 피고 1이 그 법정지상권을 양도받기로 하였다면 위 피고 1은 채권자대위의 법리에 따라 원고 및 위 소외인들에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것인바, 그러할 경우 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다(당원 1985. 9. 10. 선고 85다카607, 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 각 판결 참조).  (3) 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 대지소유자인 원고는 그 지상 건물 소유자인 피고 1에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권을 설정한 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 예비적청구는 이유없어 기각되어야 한다고 주장하고 있는바, 피고들의 위와 같은 주장은 피고 1이 위 소외인들로부터 위 법정지상권을 양도받기로 하였고, 따라서 원고의 이 사건 청구가 앞에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고들의 위 주장취지를 명백히 한 후 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 위 주장취지는 피고 1이 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것이라고 속단하고 위와 같이 판시하여 피고들의 위 항변을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지아니하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.  2. 원고의 부대상고에 대하여, (1) 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 이에 대하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승락서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 이를 무효의 등기라 할 것임은 소론과 같다.  그러나 그 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승락을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승락요구에 응하여야 한다 할 것인바(당원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 절차에서 경락허가받아 이 사건 대지의 소유권을 취득한 임의경매절차의 기초가 되는 근저당권설정등기는 1979.8.8에 경료된 것이고, 피고 1 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기는 1979.2.28 앞에서 본 소외인들 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후, 그 회복된 가등기에 터잡아 그들 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료되었다는 것이므로 말소되었던 위 소외인들 명의의 가등기가 회복되고, 이에 기하여 본등기가 경료됨으로써 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당권설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이고, 따라서 위 소외인들이 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승락을 구하는 소송을 제기하면 원고는 이를 승락하여야 할 실체법상의 의무있다 할 것이므로 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 위 소외인들이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠은 있다하더라도 결국 실체관계에 부합하게 되어 원고에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 보아야 할 것이다.  그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 소외인들 및 피고 1 명의의 각 등기는 그 절차에 있어서 잘못이 있기는 하지만 후일 위 소외인들이 원고에게 승락을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 얻은 다음, 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에 대한 관계에서는 주장할 수 없게 된다 하여 원고들의 주위적청구를 기각한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 말소된 등기의 회복절차에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.  (2) 또 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승락을 받는 소의 제기, 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것임은 소론과 같다 하더라도(당원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 참조), 이미 일부채권자들이 그 가등기 경료 당시의 소유자를 상대로 하여 제기한 가등기회복청구소송에서 선고받은 승소확정판결에 기하여 등기부상 그 회복등기 및 이에 터잡은 본등기절차가 경료되고, 다시 그 본등기에 기하여 제3자명의로 소유권이전등기절차까지 경료된 다음에 그 제3자의 소유권취득의 효력을 다투는 별소에서 위 법리를 내세워 회복된 가등기의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.  3. 그러므로 허가에 의한 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구를 기각한 부분에 대한 원고의 부대상고는 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】   [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 [가등기말소][집31(1)민,183;공1983.5.1.(703),652] 【판시사항】  가. 경매신청인의 승낙서를 첨부하지 않고서 한 가등기의 회복등기의 경락인에 대한 효력  나. 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복청구의 소의 이익유무(소극)  【판결요지】  가. 가등기의 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 그 회복등기는 위 경매신청인에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 이 가등기회복등기는 경매절차나 경락의 효력에 대하여 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이니 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 이로써 경락인의 소유권취득을 부정할 수 없다.  나. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.  【참조조문】 가.부동산등기법 제75조 나. 제3조 【참조판례】 대법원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 1982.1.26. 선고 81다2329, 2330 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1982.6.8. 선고 82나165 판결 【주 문】 원심판결중 본건 부동산에 대한 서울민사지방법원 성북등기소 1979.10.26 접수 제35504호로서 한 1977.10.18 접수 제47795호 소유권이전청구권의 가등기의 회복등기 및 같은 등기소 1981.10.29 접수 제36680호로써 한 소유권이전 본등기의 각 말소등기 청구를 기각한 부분을 파기하여 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.   원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유 중에서 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데 이에 관하여 1977.10.18 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제47795호로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 피고명의의 가등기가 경료되고 1978.1.31 위 등기소 접수 제4532호로 동 가등기의 말소등기가 경료된 사실, 그후 1979.8.13 위 등기소 접수 제26334호로 권리자를 주식회사 국민은행으로 한 강제경매개시결정에 의한 경매개시신청기입등기가 경료되었는데 1979.10.26에 이르러 위 등기소 접수 제35504호로써 서울민사지방법원의 확정판결에 기하여 위 말소된 가등기의 회복등기가 경료된 사실, 그후 원고가 소외 2와 공동으로1981.5.9 위 법원으로부터 본건 부동산에 관한 경락허가결정을 받아 동년 7.7. 위 등기소 접수 제22931호로써 위 경락허가결정을 원인으로 하여 원고 및 위 소외 2 지분을 각 1/2로 한 원고 및 소외 2 공동명의의 소유권이전등기를 경료 그후 1981.3.14 위 등기소 접수 제23739호로써 위 소외 2의 1/2 지분에 관하여 신탁해제를 원인으로 원고명의로 지분소유권이전등기가 되었으나 피고가 1981.10.29 위 등기소접수 제36680호로써 위 회복된 가등기에 기한 본등기를 함으로써 위 경락허가결정에 의한 소유권이전등기 및 위 신탁해제를 원인으로 한 지분소유권등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음 피고가 위 확정판결에 기하여 위 회복된 가등기를 신청할 때에 등기부상 이해관계인인 위 국민은행의 승낙서나 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 신청을 하여 위 회복된 가등기가 경료하게 된 것이므로 이는 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 가등기의 회복등기를 한 이후에 원고등이 소유권이전등기를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고를 위 가등기의 회복등기 당시의 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없고 또 위 가등기의 회복등기가 동 회복등기 당시 경매신청권리자로 등기된 위 국민은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 경료되었다 할지라도 제3자인 원고가 위 사유를 내세워 위 가등기회복등기의 무효임을 주장할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고는 국민은행의 승계인도 아니고 동 은행을 대위하여 본건 청구를 할 수 있는 채권자의 지위에 있는 것도 아니다)고 판시하였다.   2. 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이므로(당원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 참조) 피고가 위 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청의 권리자인 주식회사 국민은행의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 위 가등기의 회복등기는 위 국민은행에 대한 관계에 있어는 무효라 할 것임은 말할 나위도 없으며 따라서 피고는 동 경매절차에 관하여는 위 가등기의 효력으로 대항할 수 없다고 할 것이니 동 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 경락인인 원고의 소유권취득을 부정할 수 없다고 해석된다. 동일한 경매절차에 있어 경매신청인에 대한 관계에 있어 가등기가 무효라면 그 가등기는 그 경매절차나 경락의 효력에 대하여는 아무런 장애사유가 될 수 없고 따라서 그 경락의 효력면에서도 경매신청인에 대한 경우와 마찬가지로 경락인에 대하여도 가등기의 효력으로써 대항할 수 없다고 보아야 하기 때문이다.  원심판결과 같이 경매신청인에 대하여는 위 회복등기가 무효이지만 동 회복등기 후에 경락으로 인한 소유권취득등기를 한 원고에게는 위 회복등기된 가등기의 효력으로 대항할 수 있다고 한다면 경매신청인인 채권자 국민은행은 피고에게 대한 관계에 있어서는 아무런 하자없이 경락으로 인한 매득금으로 채권의 만족을 받을 수 있는 반면에 원고는 경락으로 인한 경매부동산의 소유권취득을 부정당하게 되는 불합리한 결과가 발생하여 동일한 경매절차의 효력을 달리하는 기이한 사태를 초래하게 되니 이런 견해는 취할바 못된다 할 것이다.  그렇다면 이 부분 원심판결은 회복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결중 위 회복등기 및 가등기에 기한 소유권이전의 본등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척한 부분은 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.  3. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제 3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이 때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로(당원 1982.1.26. 선고 80다2329, 2330 판결 참조) 그 회복등기를 소구할 이익이 없다고 해석되니 같은 취지에서 위 등기소 접수 제22931호 및 제23739호의 회복등기를 구하는 부분의 원고 청구를 각하한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.  그러므로 원고의 청구를 기각한 원심판결부분을 파기환송하고 나머지 원고의 상고는 이유 없어 기각하고, 상고기각되는 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 [가등기말소회복등기][집38(2)민,105;공1990.8.15.(878),1557] 【판시사항】  가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극)   나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미 【판결요지】   가. 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.   나. 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982,262) 【전 문】 【원고, 상고인】 조석조 소송대리인 변호사 석춘재 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 외 1인 【원 판 결】 마산지방법원 1989.1.24. 선고 88나2698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 [가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007] 【판시사항】  등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법 【판결요지】  말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3 2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다.  그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 [근저당권설정등기말소등][공2004.4.1.(199),541] 【판시사항】   [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례   [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무 【판결요지】   [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례.   [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) /[2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결(공1980, 12364) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)  【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 참한부엌가구 외 1인 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 30. 선고 2000나3693 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 피고 주식회사 참한부엌가구(이하 '피고 회사'라고 한다)와 소외 1의 공유인 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 5. 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기' 및 '이 사건 지상권설정등기'라고 한다)가 각 경료되었다가, 원고가 그 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 1998. 7. 10. 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소된 사실, 그 후 소외 1의 지분에 관하여 같은 해 8. 18. 소외 2의 남편인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어 이 사건 토지 전체에 관하여 같은 해 9. 7. 피고 2 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 말소된 것은 피고 회사의 실제 사주인 소외 4, 소외 2 및 피고 2 등이 원고의 대리인인 소외 5를 기망하여 이에 속은 소외 5가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 이루어진 것으로서 원고가 그 해지의 의사표시를 취소하였다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 그 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.  2. 원심은 먼저, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 지상권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여, 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인은 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아닌바, 지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 대하여 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 이 사건 지상권설정등기와 피고 2 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 2 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 피고 2에 대한 소 중 위 부분 청구는 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원고의 지상권은 존속기간이 1997. 11. 19.부터 30년간이고, 피고 2의 지상권은 존속기간이 1998. 9. 5.부터 30년간으로서, 그 존속기간이 일부 중복되지 않는 부분이 있는바, 원고의 이 사건 지상권설정등기 말소회복등기가 경료되더라도 피고 2가 그 부분의 지상권을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 없어 손해를 입을 우려가 없으므로 그 한도 내에서는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으나, 피고 2가 그 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 되지 않는다는 결론은 마찬가지이다.), 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 기록에 의하면 제1심이나 원심에서는 이 부분 청구원인 사실인 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 원고의 주장대로 소외 4, 소외 2 및 피고 2의 기망행위로 인하여 이루어진 것인지 여부에 관한 쟁점에 대하여만 심리가 되었을 뿐(원고는 처음에 피고 2 명의의 지상권설정등기의 말소를 구하였다가, 제1심에서 그와 같이 청구를 변경하였고, 제1심은 그 소 변경을 허가한 뒤, 위 쟁점에 대한 심리 끝에 본안에 관하여까지 판단하였다.), 피고 2의 당사자적격이나 같은 피고 명의의 지상권설정등기의 말소방법에 관하여는 석명이나 변론이 없이 제1심판결 중 이 부분을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그렇지만 기록{갑 제15호증의 1, 2(판결, 판결확정증명원), 소장 사본(기록 1541쪽 이하)}에 비추어 보면, 소외 2는 원심이 판시한 사기죄와 함께 피고 회사 명의의 채권자 겸 근저당권자를 피고 2로 한 근저당권설정계약서를 위조하여 이를 행사하고, 허위의 근저당권설정등기를 경료한 범죄사실로 2002. 7. 24. 유죄판결을 선고받아 같은 해 8. 1. 확정된 바 있고, 이러한 등기 경위는 피고 2 명의의 지상권설정등기도 마찬가지라고 할 것인데, 원고가 원심 변론종결 전인 2003. 1. 22. 창원지방법원 2003가단3150 사건으로 다시 피고 2를 상대로 별소를 제기하여 위 형사판결에 관한 자료를 첨부·제출하는 등 변론이 진행되고 있는 상황에서, 원심이 그 청구를 다시 변경할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도, 원고가 전혀 예상하지 못한 법률상의 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였다거나, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 원심은 나아가, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고, 또 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여는, 피고 2가 소외 4, 소외 2와 공모 내지 공동하여 원고를 기망하는 등으로 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 부분 청구를 배척하였다.  말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.  4. 한편, 원고는 피고 회사에 대하여 이 사건 토지의 8,153/10,944 지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하는 부분을 부적법하다고 한 원심의 판단과 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기의 기초가 된 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서 중 피고 회사 명의 부분은 위조된 것이고, 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기는 무효이므로, 피고 2는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다는 주장을 배척한 원심의 판단에 대하여는 상고이유서와 상고장에 그 상고이유를 기재하지 아니하였다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 [지분소유권말소회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 [2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 [3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1에 대한 부분 부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).  원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 2에 대한 부분 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조).  원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다.  그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 피고 대한민국에 대한 부분 원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영