말소대상 소유권이전등기에 터잡은 가처분등기를 말소하지 않고 이전등기만 말소한 경우 등기관이 직권으로 말소회복등기 가능여부(적극)

말소대상인 소유권이전등기에 터 잡아 경료된 가처분등기를 말소하지 않고 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소한 경우, 등기관이 직권으로 말소회복등기를 하여야 하는지 여부(적극)
제정 2001. 6. 13. [등기선례 제6-458호, 시행 ]
 
1. 사해행위취소소송에서 소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결을 받았으나 그 말소대상인 소유권이전등기에 터 잡아 경료된 가처분등기가 있는 경우, 그 소유권이전등기의 말소신청과 관련하여 위 가처분등기는 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기에 해당하므로( 부동산등기법 제172조 제2항참조), 가처분채권자는 그 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이고, 따라서 그 소유권이전등기의 말소를 신청하기 위해서는 가처분채권자의 승낙서 또는 가처분채권자에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는바( 같은 법 제171조), 

2. 만약 소유권말소등기의 신청인이 가처분채권자의 승낙서 또는 가처분채권자에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았음에도 불구하고, 사해행위취소의 효력은 상대적이어서 가처분의 효력은 당연히 소멸되는 것은 아니고 여전히 부동산에 존속한다는 이유로 가처분등기를 말소하지 않고 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하라는 취지의 법원의 기재명령에 의하여 가처분등기를 말소하지 않고 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하였다면, 그러한 소유권이전등기만의 말소등기는 무효의 등기로서 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당된다고 할 것이므로, 등기관 은 부동산등기법 제175조 내지 제177조의 규정에 의하여 말소회복등기의 등기권리자·등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 취지를 통지하고, 이의 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에는 등기관이 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다. 

(2001. 6. 13. 등기 3402-402 질의회답)

참조판례 : 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결

참조예규 : 제885호

참조선례 : Ⅰ 제94항, 제95항

부동산등기법 일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부   제172조(말소의 방법)   ① 등기를 말소하는 때에는 말소의 등기를 한 후 말소할 등기를 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991.12.14> ② 제1항의 경우에 말소할 권리를 목적으로 하는 제삼자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 등기용지중 해당구사항란에 그 제삼자의 권리의 표시를 하고 어느 권리의 등기를 말소함으로 인하여 말소한다는 취지를 기재하여야 한다.<개정 1983.12.31>

부동산등기법 일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부   제171조(이해관계 있는 제삼자가 있는 때) 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

부동산등기법 일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부   제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때

대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2784] 【판시사항】   [1] 부동산 처분금지가처분의 효력이 원인무효로 인한 말소등기에 미치는지 여부   [2] 이해관계 있는 제3자의 승낙서를 첨부함이 없이 소유권이전등기를 말소한 경우의 효력 【판결요지】   [1] 부동산 처분금지가처분 등기가 경료되었으나 그 가처분 당시의 가처분채무자 명의의 등기가 원인무효인 관계로 확정판결에 의해 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 가처분채무자가 소유권을 제3자에게 처분하면서 이미 경료된 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 가처분채무자 명의의 등기를 말소하고 그 제3자에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함된다.  [2] 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석할 것이나, 다만 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의무가 있는 때에는 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제714조[2] 부동산등기법 제171조, 민법 제186조 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결(공1979, 12074) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최재호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 1994. 11. 18. 선고 94나8905 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원래 소외 1의 단독 소유로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 1985. 4. 18. 원·피고 공동명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 이 사건 부동산 중 원심판시의 (가) 부분은 원고가, (나) 부분은 피고가 각 구분특정하여 소유 및 점유, 사용하여 온 사실, 원고가 1993. 6. 28. 위 1/2 지분에 관하여 대구지방법원 1993. 6. 28. 접수 제6834호로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 그런데 원고의 형인 망 소외 2(이후 위 소외 2가 사망하여 소외 3 외 11인이 소송수계함)가 1992. 9. 29. 피고를 상대로 한 위 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송( 대구지방법원 92가단51447호)에서 피고가 불출석하여 의제자백으로 1993. 6. 8. 위 소외 3 외 11인이 승소하였고, 그 후 피고가 위 소외 3의 요청에 의하여 1993. 10. 9. 항소를 포기함으로써 위 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 피고 명의에서 원소유자였던 소외 1 명의로 소유권경정등기가 1994. 8. 19. 경료되었다가 같은 날 소외 1의 지분이 소외 3 외 11인 명의로 1992. 10. 17. 자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 소유권을 상실한 피고가 원고에 대하여 그 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것은 불가능하게 되었다고 판단하고 나서 위 가처분등기 이후에 피고가 위 소외 3 외 11인이 피고를 상대로 제기한 소송에서 패소한 뒤 고의로 항소를 포기함으로써 확정된 판결에 의하여 위 소외 3 외 11인에게 이전등기를 경료한 것은 위 가처분등기의 효력에 반하여 무효이므로, 피고 명의의 위 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의로 이전등기가 경료되었다고 하여도 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가는바, 위 인정과 같이 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 위 등기가 원인무효이어서 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이고, 다만 피고가 위 지분을 위 소외 3 외 11인에게 처분한 후 위 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 피고 명의의 위 등기를 말소하고, 위 소외 3 외 11인에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함시켜야 할 것인바, 이 사건에서 보면 원심이 적법히 배척한 증거들 이외에는 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 자료가 없으므로, 피고 명의의 위 등기의 말소 및 소외 3 외 11인 명의로의 등기이전은 원고의 이 사건 처분금지가처분에 위반되는 것이라고 할 수 없다 할 것이다.  원심의 판시는 다소 부적절한 점이 있기는 하지만 이와 같은 취지로 판단한 것으로 보여진다. 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.  그러나 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본(이하 승낙서 등이라고만 한다)을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 그 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우에는 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석할 것이나, 다만 그 제3자에게 위 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의무가 있는 때에는 그 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 위 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 고 해석하여야 할 것이다.  이 사건에서도 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 등기의 말소신청 당시 이해관계인인 원고의 승낙서 등이 첨부되지 않았고, 원고에게 그 말소에 관한 승낙의무가 있다는 점을 인정할 자료가 없다면 피고 명의의 위 등기의 말소는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효가 될 것이므로, 피고 명의의 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의의 등기가 경료되었다고 하여도 피고의 원고에 대한 등기이전의무가 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없는 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고 명의의 위 등기의 말소신청 당시 원고의 승낙서 등이 첨부되었는지 여부와 만일 그 승낙서 등이 첨부되지 아니하였다면 원고에게 그 말소에 승낙할 의무가 있는지 여부에 관하여 나아가 심리하여 보았어야 할 것이다.  따라서 이에 이르지 아니한 원심에는 심리를 다하지 아니하였거나 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

등기공무원의 처분에 대한 이의신청이 있는 경우의 업무처리 등에 관한 예규 제정 1997. 9. 11. [등기예규 제885호, 시행 ] 1. 이의신청이 있는 경우 등기공무원의 조치 가. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청이 있는 경우 (1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다. (2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우 등기신청을 각하한 결정이 부당하다고 인정한 때에는 그 등기신청에 의한 등기를 실행한다. 나. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우 (1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우 그 등기에 대하여 이의 있다는 취지의 부기등기를 하고 등기상 이해관계인에게 통지한 후 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다.  (2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우 이의신청의 대상이 되는 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 동법 제175조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다.  다만, 완료된 등기에 대하여는 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 사유를 이의사유로 삼을 수는 없는 것이어서, 동법 제55조 제3호 이하의 사유에 기한 이의신청은 그 사유가 인정된다 하더라도 결국 그 이의가 이유가 없는 경우에 해당하므로, 이 경우에는 위 (1)의 예에 따라 사건을 관할법원에 송부하여야 한다.  2. 관할지방법원의 재판의 고지 등 가. 이의신청을 인용한 경우 관할지방법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 상당한 처분을 명하였을 때에는 그 결정등본을 등기공무원과 이의신청인 및 등기상 이해관계인에게 송달한다.  나. 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우 관할지방법원은 이의신청을 기각(각하 포함)하였을 때에는 그 결정등본을 등기공무원과 이의신청인에게 송달한다. 다. 이의신청이 취하된 경우 이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기공무원에게 송달한다. 3. 관할지방법원의 기재명령(또는 가등기명령)에 의한 등기 가. 등기절차 (1) 등기공무원의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 관할지방법원이라 한다)이 결정전에 가등기를 명하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명한 경우 등기공무원은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.  (2) 이 경우 관할지방법원의 등기명령의 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하고, 위 결정등본을 신청서 기타부속서류편철장에 편철한다.  (3) 관할지방법원의 기재명령에 의한 등기를 하는 때에는 「o년 o월 o일 oo지방법원의 명에 의하여 o년 o월 o일 (가)등기」라고 기재하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 날인하여야 한다.  나. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 다른 등기가 경료된 경우 (1) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있었으나 그 기재명령 전에 이미 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 때와 같이 기재명령 전에 그 명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 제3자 명의의 등기가 경료된 경우에는 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다.  위와 같이 기재명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기공무원은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. (2) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때와 같은 경우에는 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 기재명령에 따른 등기를 하여야 한다.  다. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 신청서 이외의 첨부서류가 반환된 경우 등기신청의 각하에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원으로부터 기재명령을 받았다 하더라도 이미 등기신청서 이외의 첨부서류(등록세영수필확인서 및 국민주택채권매입필증 포함)가 환부된 경우에는 그 기재명령에 의한 등기를 방해하는 사유가 발생한 것이므로, 등기공무원은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 그 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다.  위와 같이 기재명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기공무원은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. 4. 관할지방법원의 말소명령에 의한 등기 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청에 기하여 관할법원으로부터 그 등기의 말소명령을 받았다 하더라도 위 등기완료 후 말소명령이 있기 전에 위 등기를 기초로 한 제3자 명의의 등기가 이미 경료된 때에는 말소명령에 따른 등기의 말소를 할 수 없다.  5. 이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소 가. 완료된 등기에 대한 이의신청이 있어 그 취지를 부기등기한 경우 그 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다. 이하 같다)의 통지를 받은 등기공무원은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연원일과 접수번호를 기재한 후 해당 부기등기를 말소하고, 등기상 이해관계인에게 그 취지를 통지하며, 그 통지서는 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.  나. 관할지방법원의 가등기명령에 의하여 가등기를 한 경우, 이의신청에 대한 기각결정의 통지를 받은 때에도 위 가항의 절차에 따라 그 가등기를 말소한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 비약상고규정이 비송사건의 재항고절차에 준용되는지 여부( 등기예규 제452호, 예규집 181항), 등기공무원의 결정 또는 처분에 대한 이의사건이 종결된 때의 부기등기처리( 등기예규 제218호, 예규집 185항) 등기신청의 각하에 따른 이의신청에 의한 기재명령이 있으나 이미 신청서이외의 첨부서류가 환부된 경우 그 기재명령에 따른 등기절차 등( 등기예규 제766호, 예규집 186항), 등기공무원의 결정 또는 처분에 대한 이의사건이 종결된 때의 부기등기처리( 등기예규 제242호, 제448호, 예규집 187항)를 각 폐지한다.

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 근저당권자 및 가압류채권자의 승낙 여부 제정 1984. 9. 13. [등기선례 제1-94호, 시행 ]   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로( 부동산등기법 제171조), 소유권 이전등기의 말소를 명하는 승소의 확정판결을 얻은 경우에도 그 이전등기에 터잡아 위 판결의 사실심 변론종결전에 근저당권설정등기 및 가압류기입등기가 경료된 때에는 위 근저당권자 및 가압류채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하거나 위 근저당권 또는 가압류가 해지 또는 해제등에 의하여 먼저 말소된 경우에만 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다.  84. 9. 13 등기 제391호

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 가등기권자의 승낙 여부 제정 1984. 10. 8. [등기선례 제1-95호, 시행 ]   소유자 갑, 1번 가등기권자 을, 2번 가등기권자 병, 3번 가등기권자 정의 등기가 있는 부동산에 관하여 원고가 갑, 을, 병, 정을 상대로 위 각 등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 갑, 을에 대하여는 승소하였으나 병, 정에 대하여는 패소한 경우에, 원고가 위 판결에 의하여 갑의 소유권이전등기의 말소를 신청하려면 그 신청서에 등기상 이해관계인인 병, 정의 승낙서등을 첨부하여야 하고, 이러한 서면의 첨부없이 위 소유권이전등기가 말소된 때에는 회복등기의 절차에 의하여 그 등기를 회복하여야 한다.  84. 10. 8 등기 제416호