가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기 가부-등기명의인이 자발적으로 말소등기경료하면 원인불문 회복등기 불가

가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기 가부
제정 1993. 1. 13. [등기선례 제3-753호, 시행 ]
 
가등기권리자인 갑이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 갑이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다. 

93.1.13. 등기 제78호

참조판례 : 90.6.26. 선고 89다카5673 판결

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 [가등기말소회복등기][집38(2)민,105;공1990.8.15.(878),1557] 【판시사항】  가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극)  나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미 【판결요지】  가. 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  나. 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982,262) 【전 문】 【원고, 상고인】 조석조 소송대리인 변호사 석춘재 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 외 1인 【원 판 결】 마산지방법원 1989.1.24. 선고 88나2698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10173, 92다10180(병합) 판결 [부동산소유권이전등기말소등][공1992.10.1.(929),2637] 【판시사항】  가. 건설회사가 이자 약정하에 금원을 차용하였다가 아파트로 일부변제에 충당하고 채무액을 새로 정하여 정산합의를 한 경우에 있어 잔존채무와 종전채무와의 관계나 잔존채무의 지연손해금에 종전 약정이율이 적용되지 않을 이유를 설시하지도 않은 채 민사법정이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는다 하더라도 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정되므로 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소의 적부(소극)  라. 타인에게 명의신탁하여 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  가. 건설회사가 갑으로부터 수회에 걸쳐 합계 금 120,000,000원을 차용하였다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 갑으로 하여금 4세대분의 아파트를 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 갑이 부담하게될 위 아파트 등에 대한 제 세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원으로 하여 정산합의를 한 경우에 있어 건설회사가 갑으로부터 위 금 120,000,000원을 차용할때 이자의 약정이 있었던 사실을 인정하였음에도 위 정산합의에 의한 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있는 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 않을 이유를 명백히 설시하지도 않은 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용한 원심판결에 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.  나. 위 “가”항의 경우 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 잔존채무에 대한 정산약정은 상인인 건설회사가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것이라고 한 사례.  다. 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.  라. 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 타인에게 명의를 신탁하여 각 등기를 한 자를 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제379조, 민사소송법 제183조, 제193조 제2항 나. 상법 제47조, 제54조 다.라. 부동산등기법 제171조 다. 같은 법 제28조, 민사소송법 제47조  【참조판례】 나. 대법원 1981.12.22. 선고 80다1363 판결(공1982, 170) 1986.9.9. 선고 84다464,84다카1951 판결(공1986, 1367) 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결(공1989, 1159) 다. 대법원 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974, 7954) 1979.7.24. 선고 79다345 판결(공1979, 12145) 라. 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982, 262) 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤 전 【원심판결】 부산고등법원 1992.1.23.선고 90나1342,1359(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기한다. 원고의 피고 2에 대한 항소를 기각하고 그들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 피고 1, 피고 3에 대한 부분의 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 심리미진 및 이유불비, 법정이율에 대한 법리오해의 점에 대하여, 원심은, 원심피고 합자회사 반도건설(이하 피고 반도건설이라고 한다)이 1984.2.중순경부터 부산 금정구 부곡동에 13층 아파트 1동 156세대의 건축공사 중 피고 2로부터 1985.9.3. 최종적으로 금 10,000,000원(변제기일인 같은해 11.30.까지의 이자를 포함한 금액)을 차용한 것까지 포함하여 수회에 걸쳐 건축공사 자금으로 합계 120,000,000원을 차용하고 1985.10.15. 이에 대한 담보를 위하여 원고가 피고 반도건설로부터 1985.2.24. 분양받은 위 아파트 907호 대신 양도받기로 한 이 사건 806호와 303호, 612호 등 3세대는 피고 2의 지정에 따라 피고 1에게, 308호와 707호는 피고 2에게, 1113호는 소외 1에게 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료해 주었다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 1986.7.24. 피고 반도건설과 피고 2는 위 차용금의 변제책에 관해 논의한 결과 이 사건 아파트(806호)와 위 612호를 제외한 나머지 4세대의 아파트를 평당 금 850,000원 내지 금 1,000,000원으로 평가하여(위 4세대의 아파트를 평당 850,000원으로 평가한 금액은 금 98,000,000원이다) 피고 2로 하여금 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 피고 2가 부담하게 될 위 아파트 등에 대한 제세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원 정도로 계산하여 이 중 금20,000,000원에 관하여는 그 변제를 위하여 그 당시 위와 같이 원고가 매수하여 입주하고 있던 이 사건 아파트(1986.7.24. 당시의 시가는 약 30,000,000원이다)를 역시 피고 2의 처분에 일임하였고 나머지 금 20,000,000원은 피고 반도건설의 대표사원인 소외 2 개인이 1986.9.24.까지 변제하기로 하여 채무변제계약 공정증서(을 제3호증)를 작성한 사실, 피고 2는 위 가등기된 상태에서 아파트를 처분하여 원리금을 회수하려 하였으나 당시 부동산 경기가 침체되어 있었던 관계로 원매자가 없자 1986.9.24.에 이르러 그 담보권실행을 위해 위 제공받은 아파트 중 이미 처분된 612호를 제외한 5세대에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료하게 되었는데, 이 사건 아파트에 관하여는 부산지방법원 동래등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로서 위 피고 1 명의의 가등기에 기하여 본등기가 경료된 사실, 그 후 피고 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.11.19. 동래등기소 접수 제 9655호로서 1987.11.17.자 매매를 원인으로 한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1988.6.24.이 사건 아파트 806호에 할당된 피담보채무 금 20,000,000원에 대한 원리금의 변제로 합계 금 22,695,890원을 피고 1 앞으로 변제공탁하였고 그렇지않다 하더라도 피고 2는 피고 반도건설에 대한 피담보채무액을 넘는 금액으로 위 가등기담보가 설정된 6세대의 아파트 중 이 사건 806호를 제외한 5세대를 양도받았으므로 이 사건 806호가 담보하는 피고 반도건설의 차용금채무는 소멸되었다는 원고의 주장을 배척한 후, 잔존 피담보채무가 있다면 이를 변제할 것을 조건으로 말소를 구한다는 원고의 주장에 관하여는 피고 2와 피고 반도건설 간에는 앞서 인정한 바와 같이 위 1986.7.24.자 정산약정에 의한 정산잔채무금 20,000,000원의 담보를 위해 이 사건 아파트를 본등기하기로 약정하였으므로 피고 반도건설은 위 채무금 20,000,000원과 위 날짜로부터 위 금액의 변제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급하면 이 사건 아파트에 관해 위 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 본등기의 말소를 구할 수 있다고 하여 피고 2는 이 사건 아파트에 관하여 피고 반도건설로부터 금 20,000,000원 및 이에 대한 1986.7.24.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받은 다음 같은 피고 반도건설에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1985.10.15. 접수 제3553호로 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라고 판시 하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심은 피고 반도건설이 피고 2로부터 수회에걸쳐 합계 120,000,000원을 차용할 때 이자의 약정(원심은 월 3푼 또는 월 2푼 5리 정도로 보고 있다)이 있었던 사실을 인정하였음에도 1986. 7. 24. 정산합의에 의한 금 40,000,000원의 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있은 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 아니할 이유를 명백히 설시하지도 아니한 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용하였는바 이러한 원심판결에는 이유불비나 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 정산약정은 상인인 피고 반도건설이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서( 당원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조) 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것으로 보이는바 이에 이르지 아니한 원심판결에는 법정이율에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것 이며 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  이 점을 다투는 상고논지는 이유 있다. (2) 당사자적격에 대한 법리오해의 점에 대하여, 등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다( 당원1979.7.24. 선고 79다345 판결; 1974.6.25. 선고 73다211 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 이 사건 806호에 관하여는 그 명의로 등기된 바 없고 그의 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 피고 1과 피고 3에게 명의를 신탁하여 위에서 본 바와 같은 각 등기를 한 사실을 알 수 있으며 이 경우 피고 2는 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다( 당원 1990.6.26.선고 89다카5673 판결 참조). 결국 피고 2에 대하여 피고 1 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하함이 상당하다고 할 것이므로 따라서 이를 각하한 부분에 대한 원고의 항소는 이를 기각함이 옳다고 할 것인데도 제1심 판결을 취소하고 등기절차의 이행을 명한 원심의 조치에는 당사자적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  한편 피고 1, 피고 3 명의의 위 각 등기가 채권담보를 위한 것임은 위에서 본 바와 같고 그 피담보채무가 잔존하고 있음은 원심이 인정하고 있는 바이므로 위 피고들 명의의 등기는 그 피담보채무가 변제되는 것을 조건으로 하여 말소되어야 할 것으로 보이는 데 원심은 이러한 조건을 피고 2에게 붙이고 피고 1, 피고 3에 대하여는 무조건으로 등기절차의이행을 명하고 있는 바 이는 원심이 위와 같이 당사자적격에 대한 법리를 오해한 때문이라고 할 것이다.  원심의 위와 같은 각 위법은 위 피고들에 대한 판결에 영향을 미쳤음이 분명하고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결 중 피고 2, 피고 1, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 피고 2에 대한 부분은 당원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각하고 이 부분에 대한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고 1, 피고 3에 대한 부분은 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 [지상권설정등기말소회복등기등][공1993.5.1.(943),1150] 【판시사항】  말소등기나 기타의 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한경우 말소회복등기의 가부(소극) 【판결요지】  부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결(공1990,1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 문재인 외 3인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 45인 【원심판결】 부산고등법원 1992.7.16. 선고 91나15003 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란, 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이다 ( 당원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 합자회사 조양산업사에 돈을 대출하면서 그 담보로 피고 1 내지 45로부터 그들 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 받는 한편 위 회사의 대표이사 명의로 마쳐진 지상권설정등기도 이전받아 그 등기를 마쳤는데 구등기부를 패쇄하고 신 등기부를 편제할 때 등기공무원의 착오로 지상권설정등기를 한 것으로 이기된 사실과 그 후 원고는 위 회사로부터 위 대출금을 모두 변제받고, 위 피고들의 요청에 의하여 그들에게 원고 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주면서 위 지상권설정등기도 근저당권설정등기와 마찬가지로 위 피고들로부터 직접 원고 앞으로 설정되었던 것으로 오인하고 그 말소등기마저 해 주었던 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관하여 피고 46은 피고 1내지 45의 지방세의 체납에 따른 압류등기를 마친 사실을 인정하고, 원고는 위 지상권설정등기를 지상권자인 위 회사로 부터 이전받았던 것이어서 원고로서는 그 등기를 위 피고들에게 말소하여 줄 것이 아니라 위 회사에 다시 이전하여 줄 의무가 있고, 위 지상권설정등기에 대한 말소등기는 원고의 착오에 의한 것으로서 원고는 이 사건 소장부본 송달로써 그 의사표시를 취소하였으므로, 피고 1 내지 45는 원고에게 말소된 지상권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 46은 이를 승낙할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건에 있어서와 같이 원고가 착오 내지 오단에 기하여 위 지상권설정등기를 말소하였다 하더라도 원고 스스로 그 의사에 기하여 자발적으로 그 말소등기를 하였던 것인 이상 그 말소회복등기는 허용될 수 없다고 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 보아야 할 것이다.  3. 논지는, 실체적 이유에 기하여 말소등기가 부적법한 경우로는 말소등기원인의 무효, 취소 또는 해제 등에 의한 소급적 소멸이 이에 해당하는데, 말소등기의 원인이 착오에 의한 의사표시로서 취소된 경우인 이 사건의 경우에도 회복등기의 요건에 해당한다는 것인바, 말소등기의 등기원인의 무효, 취소등의 실체적 이유에 기한 부적법이 회복등기사유가 될 수 있다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 원고의 착오 내지 오단에 의하여 지상권설정등기가 말소된 것으로서, 법률상의 원인이 없는데도 당사자의 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 경우나 당사자가 고의로 말소등기를 한 경우는 물론이고, 착오나 오단에 의하여 말소된 경우에도 당사자가 그 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 이상 회복등기는 허용되지 아니한다고 볼 것이고 제3자의 이익과의 균형상으로 보아도 그러하므로, 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 [가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007] 【판시사항】 등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법 【판결요지】 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3 2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다.  그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의  [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미  [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】  [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결 [전세권설정말소등기회복등기절차승낙][공2001.4.15.(128),756] 【판시사항】  말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기의 가부(소극) 【판결요지】   부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557),1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정태세 외 1인) 【피고,피상고인】 군산시농업협동조합 【원심판결】 광주고법 2000. 10. 18. 선고 99나5636 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가2차상고이유서 및 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 이 사건 전세권설정등기의 말소등기신청에 필요한 전세권설정계약 해지증서와 위임장 등 관계 서류를 위조한 다음, 원고 몰래 법무사사무소에서 교부받아 소지하고 있던 이 사건 전세권설정등기의 등기필증과 함께 법무사에게 건네주며 그 말소등기신청을 의뢰하여 이 사건 전세권설정등기가 말소되기에 이르렀으니, 그 말소 이후에 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 소외인이 원고의 의사에 반하여 이 사건 전세권설정등기를 불법으로 말소하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 말소회복등기에 관한 이해관계인의 승낙의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결 [소유권이전청구권가등기회복등기][미간행] 【판시사항】  말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우, 말소된 등기가 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당하는지 여부(적극)   【참조조문】 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결(공2001상, 756) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 송평수) 【피고, 피상고인】 주식회사 함백종합레저타운 외 1인 (소송대리인 변호사 김재성) 【원심판결】 춘천지법 2012. 10. 26. 선고 2011나5176 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고로 인한 부분은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고에 관하여 원심은, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이고 그 제3자취득자에게만 가등기말소회복등기청구의 피고 적격이 있으므로, 피고 주식회사 함백종합레저타운(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 후 피고 정선군 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 다음 위 가등기가 말소된 이 사건에서 가등기말소 당시의 소유자가 아닌 피고 회사를 상대로 한 가등기말소회복등기청구는 부적법하다고 판단하여 원고의 피고 회사에 대한 소를 각하하였는바, 원고는 이에 관하여 상고이유를 제출하지 아니하였고, 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단에 잘못이 없다.  2. 피고 정선군에 대한 상고에 관하여 상고이유를 살펴본다. 가. 부동산등기법 제59조 소정의 말소회복등기는 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하고, 부적법하게 말소된 등기에는 말소등기의 등기원인의 무효나 취소 등과 같은 실체적 이유에 기한 것도 포함되므로(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 등 참조), 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당한다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고가 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지를 조성하여 분배해 주겠다는 피고 회사의 기망행위에 속아 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 2007. 7. 6.자 해제를 원인으로 말소되었는바, 피고 회사의 사기에 의한 의사표시인 가등기해제약정을 취소하고 가등기말소회복등기를 구한다는 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  즉 원심 판시의 인정 사실에 의하면 원고는 피고 회사로부터 사업지 필지 지정을 받기 위하여 이 사건 가등기를 말소해 줄 의사가 있었고, 그 의사에 기하여 이 사건 가등기가 말소된 것인바, 비록 피고 회사가 사업지 개발사업이 원활히 진행될 수 없음에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지 필지 지정을 해 줄 것처럼 원고를 기망하였다고 하더라도, 이 사건 가등기 말소등기는 원고 스스로의 의사에 따라 자발적으로 이루어진 것이므로 이에 대한 회복등기는 허용될 수 없다는 것이다.  (2) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 그 판시와 같은 경위로 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 원고와 피고 회사의 공동신청에 의해 2007. 7. 6. 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 회사의 위 2007. 7. 6.자 가등기해제약정이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 이유로 적법하게 취소되었다면 이 사건 가등기 말소등기는 그 등기원인이 무효로 되어 말소회복등기의 대상이 되는 부적법한 말소등기에 해당한다고 보아야 한다.  한편 피고 정선군은 원고가 사기에 의한 의사표시로서 취소를 주장하는 원고와 피고 회사 사이의 위 가등기해제약정의 당사자가 아니므로 민법 제110조 제2항의 제3자의 사기에 의한 의사표시의 상대방에 해당하지 아니하고, 이 사건 가등기 말소등기 당시 이 사건 부동산의 소유자일 뿐 위 가등기해제약정 및 그에 따른 가등기말소를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 제3자가 아니므로 민법 제110조 제3항의 제3자에도 해당하지 아니한다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고 회사의 기망에 의해 이 사건 가등기를 말소하였더라도 말소회복등기가 허용될 수 없다고 하여, 이 사건 가등기 말소등기의 등기원인이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시에 해당하는지 여부 등에 관하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 원고의 피고 정선군에 대한 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결은 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 회사에 대한 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 김신

대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 [지분소유권말소회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산등기법 제59조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 [2] 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우, 승낙청구의 상대방 [3] 보전소송의 피보전권리와 본안소송의 소송물과의 관계 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조 [2] 부동산등기법 제59조 [3] 민사집행법 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정(공2002상, 1201) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결(공1982, 433) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결(공2007상, 51) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대흥종합건설주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 창원지법 2013. 1. 24. 선고 2011나218 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유에 관하여 가. 피고 1에 대한 부분 부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).  원심이, 피고 1은 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기 이전에 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤던 사람으로서, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기가 이루어지더라도 손해를 입을 우려가 없으므로, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 원고들의 피고 1에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  나. 피고 2에 대한 부분 등기관이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다. 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 대법원 2002. 2. 27.자 2000마7937 결정 등 참조).  원심이, 피고 2가 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기와, 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기에 기하여 2007. 5. 10. 각 본등기를 마치고, 그로 인하여 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 직권 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기와 양립 불가능하고, 피고 2의 위 각 본등기를 말소하지 않는 한 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기를 할 수 없어, 피고 2의 위 각 본등기는 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이므로, 본등기권자로서의 피고 2에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 사람의 청구로서 부적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고 대흥종합건설 주식회사는 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3,305.78/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 1. 10. 마쳐지고, 원고 주식회사 디에이치금속은 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4,628.12/5,341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 지분에 대한 가처분기입등기가 2002. 3. 22. 마쳐진 사실, 그 후 피고 2가 위와 같이 2002. 5. 15. 위 토지 중 1,653/5,341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 마치고, 2007. 4. 30. 소외인이 2002. 8. 20. 위 토지 중 3,688/5,341 지분에 관하여 마친 지분이전청구권가등기를 이전받은 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 가등기권자로서의 피고 2는 등기 기재의 형식상 말소된 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자에 해당한다고 보아야 한다.  그렇다면 원심이, 피고 2가 본등기권자라는 점만을 들어 원고들의 이 사건 각 소유권이전등기의 말소회복등기에 관한 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 데에는 말소회복등기에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 피고 대한민국에 대한 부분 원고는 피고 대한민국에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 대한민국의 상고이유에 관하여 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조).  원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 이 사건 각 소유권이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고, 피고 2의 가등기 등은 원고들의 위 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었으며, 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2가 가등기에 기한 본등기를 마쳤다고 하더라도 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권 취득은 여전히 유효하여 원고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 직권 말소되어서는 아니 될 것인데 부적법하게 말소되었다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이의 동일성 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결의 이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영