전세권의 존속기간이 개시되기 이전에 전세권설정등기를 신청할 수 있는지 여부

전세권의 존속기간이 개시되기 이전에 전세권설정등기를 신청할 수 있는지 여부
제정 2003. 4. 30. [등기선례 제200304-19호, 시행 ]
 
부동산 전세권등기를 신청할 때에 존속기간은 전세권설정계약서에 따라야 하는 것이므로, 존속기간의 시작일이 등기신청접수일자 이후라 하더라도 등기관으로서는 당해 전세권설정등기신청을 수리하여야 한다.

(2003. 4. 30. 부등 3402-243 질의회답)

참조조문 : 민법 제303조, 부동산등기법 제139조

참조선례 : 등기선례요지집 Ⅵ 제319항

민법 일부개정 2002. 1. 14. [법률 제6591호, 시행 2002. 1. 14.] 법무부   제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.<개정 1984.4.10>  ② 농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.

부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제139조(전세권) ① 전세권의 설정 또는 전전세의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 전세금을 기재하고 만일 등기원인에 존속기간, 위약금이나 배상금 또는 민법 제306조 단서에 의한 약정이 있는 때에는 이를 기재하여야 한다.  ② 제1항의 경우에 전세권의 목적이 부동산의 일부인 때에는 그 도면을 첨부하여야 한다.<개정 1983.12.31> ③ 제145조 내지 제147조와 제149조 내지 제155조의 규정은 이를 전세권의 경우에 준용한다.

전세권설정 등기시 존속기간의 시작일을 등기접수 이전의 일자로 하여 등기할 수 있는지 여부(적극) 제정 2001. 5. 18. [등기선례 제6-319호, 시행 ]   부동산 전세권설정등기를 신청할 때에 존속기간은 전세권설정계약서에 따라야 할 것인바, 위 존속기간의 시작일이 등기신청접수일자 이전이라고 하더라도 등기관으로서는 당해 전세권설정등기신청을 수리하여야 할 것이다.   (2001. 5. 18. 등기 3402-346 질의회답)

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극) [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우  [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.  [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.  나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.  다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호).  마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.  바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.  2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조).  다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.  3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다233860 판결 [전세권설정등기말소청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극)  [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2018. 4. 27. 선고 2017나40836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  나. 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대하여 그 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다.  2. 원심은, 소외인이 주식회사 예원인테리어와 사이에 실제로는 2차례에 걸쳐 그 소유의 건물 중 일부에 대한 임대차계약을 체결하면서 위 회사에 대한 임대보증금반환채무의 담보를 목적으로 위 건물 부분에 관하여 임대보증금 상당액을 전세금으로 하는 위 회사 명의의 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 전세권부 채권을 가압류한 피고가 각 전세권설정등기의 경료 경위에 관하여 악의의 제3자임이 인정되지 아니하고, 소외인으로부터 위 건물 지분 일부를 이전받은 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 각 전세권설정등기가 차임 약정이 있는 임대차계약의 보증금반환채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 관하여 피고의 악의를 인정할 수 없고, 따라서 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대보증금반환채무 담보 목적 전세권설정계약의 효력, 담보물권의 부종성, 통정허위표시 또는 통정허위표시에서 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다257999 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정등기의 효력(유효)  [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 및 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) / 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계의 범위  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2006상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 권태형 외 2인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 수성구 외 1인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최우식) 【원심판결】 대구고법 2020. 7. 24. 선고 2020나21429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 관한 법리 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로 전세권설정등기는 유효하다.   나. 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임과 그 밖의 채무를 담보한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조). 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위해 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금에서 연체차임이 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 전세권설정계약에 따라 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대해서는 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다.  여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 참조).  2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 5. 21. 제1심 공동피고 주식회사 하이필마트(이하 ‘하이필마트’라 한다)에 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임대차보증금 3억 원, 임대차기간 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지, 차임 월 1,500만 원(다만 2014. 5. 25.부터는 월 1,650만 원)으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 하이필마트 앞으로 전세권설정등기를 하기로 약정하였다.  나. 하이필마트는 2015. 4. 9. 제1심 공동피고 2로부터 1억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 점포의 전세권에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 하이필마트는 2015. 5. 4. 이 사건 점포에 관하여 전세권자 하이필마트, 전세금 3억 원으로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 한 직후 제1심 공동피고 2에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 해주었다.  다. 하이필마트는 2017. 4. 25.부터 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 차임을 연체하였고, 원고는 2018. 4. 25.경 하이필마트에 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였다.  라. 피고 대구광역시 수성구는 2018. 5. 2. 제1심 공동피고 2에 대한 지방소득세 채권에 기초하여 제1심 공동피고 2의 하이필마트에 대한 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 5. 3. 압류등기를 마쳤다. 또한 피고 대한민국은 2018. 6. 22. 제1심 공동피고 2에 대한 양도소득세 채권에 기초하여 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 6. 25. 압류등기를 마쳤다.  마. 원고는 이 사건 전세금이 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제로 모두 소멸하였다는 이유로 피고들을 상대로 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  3. 원심판단의 당부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 피고들은 이 사건 전세권설정등기의 외형을 바탕으로 제1심 공동피고 2의 전세권근저당권부채권을 압류함으로써 이 사건 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다. 피고들이 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 되었음을 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제를 주장할 수 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권설정계약에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다250899 판결 [부당이득반환청구][미간행] 【판시사항】 전세권이 존속기간 만료나 전세권설정계약 해지 등으로 용익물권적 권능이 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만 남은 경우, 대항력이 있더라도 구 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 배분대상인 ‘전세권’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 위 전세권이 매수인에게 인수되어 전세권자가 배분요구를 하더라도 배분받을 수 없는 경우  【참조조문】 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항, 제81조 제1항 제3호, 제83조 제1항(현행 제68조의2 제1항 참조)  【참조판례】 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다60329 판결(공2015상, 176) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 태영건설 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이인호 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 지에스리테일 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 심준만 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 23. 선고 2016나2075587 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항은 세무서장은 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자 등을 제81조의 규정에 의하여 배분하여야 한다고 규정하고 있고, 제81조 제1항은 위 금전은 다음 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 들고 있다. 그리고 구 국세징수법 제83조 제1항 후문은 ‘배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다.’고 규정하고 있다.  위 각 규정의 내용과 취지를 살펴보면, 존속기간이 만료되거나 전세권설정계약이 해지되는 등의 사유로 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능만 남은 전세권은, 대항력이 있다 하더라도 원칙적으로 구 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 배분대상인 ‘전세권’에 해당한다고 보아야 한다. 다만 전세권설정계약의 해지로 인하여 후순위 권리자가 예상치 못한 피해를 입고 매수인은 반대로 예상치 못한 이익을 얻는 등 부당한 결과가 초래되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 전세권은 매수인에게 인수되고 전세권자는 배분요구를 하더라도 배분받을 수 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다60329 판결 참조).  2. 가. 원심판결 이유와 채택 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고는 영진개발 주식회사(이하 ‘영진개발’이라고 한다)와 사이에 영진개발 소유의 이 사건 임대건물에 관한 임대차계약을 체결하면서, 2003. 9. 16. 이 사건 임대건물에 관하여 전세금 28,020,000,000원, 존속기간 2003. 9. 2.부터 2013. 9. 1.까지, 전세권자 피고로 하는 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.  (2) 원고는 2003. 9. 16. 이 사건 임대건물에 관하여 위 전세권설정등기보다 후순위로 채권최고액 36,623,671,500원, 채무자 영진개발, 근저당권자 원고로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  (3) 수원세무서장은 영진개발에 대한 세금을 징수하기 위하여 2004. 8. 9. 이 사건 임대건물을 압류하고, 2005. 10. 11.경 구 국세징수법 제61조에 의하여 한국자산관리공사에게 이 사건 임대건물의 공매를 의뢰하였다. 한국자산관리공사는 2005. 10. 26.경 전세권자인 피고에게 공매통지를 하였고, 피고는 그 무렵 이를 수령하였다.  (4) 이 사건 임대건물의 1회차 매각예정가격은 44,416,000,000원이었는데, 4회차까지 유찰되었다. 피고는 이 사건 공매절차의 5회차 공매(매각예정가격 26,649,600,000원)에 입찰가 28,260,000,000원으로 입찰하여 2005. 12. 22.경 한국자산관리공사로부터 매각결정을 받았다.  (5) 피고는 2005. 12. 30.경 영진개발이 전기요금을 체납하여 단전의 위험을 초래하고, 국세를 체납하여 임대건물이 공매절차에 들어가게 하는 등 임대인으로서 위 건물을 임차인인 피고가 사용, 수익할 수 있게 할 의무를 이행하지 않음을 이유로 영진개발에 이 사건 임대차계약을 해지한다는 의사표시가 담긴 내용증명우편을 발송하였고, 그 무렵 영진개발에 위 내용증명우편이 도달하였다.  (6) 한국자산관리공사는 배분기일을 2006. 2. 24.로 지정한 후 배분대상자들에게 2006. 2. 10.까지 배분요구서, 채권원인증서 등을 제출할 것을 통보하였다. 이에 원고는 2006. 2. 9. 영진개발에 대한 ① 미지급 공사대금 원리금 채권 965,917,800원과 ② 구상금 원리금 채권 608,573,916원, ③ 영진개발의 대출금 상환예정액 4,431,780,820원 합계 6,006,272,536원의 채권으로, 피고는 그 무렵 28,020,000,000원의 전세금 반환채권으로 각 배분요구를 하였다.  (7) 한국자산관리공사는 2006. 2. 24. 피고에게 3순위로 27,668,997,400원을 배분하고 그보다 후순위인 원고에게는 배분하지 아니하는 것으로 배분계산서를 작성하였고, 그 무렵 위 배분계산서에 따른 배분이 완료되었다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 전세권설정계약이 위와 같은 피고의 해지통고에 따라 해지된 것으로 볼 수 있다면, 이 사건 전세권의 용익물권적 권능은 소멸되었으므로 이 사건 전세권은 구 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 배분대상인 ‘전세권’에 해당하여 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 배분요구에 따라 배분받을 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이 사건에서 이러한 해지로 인하여 후순위 권리자인 원고가 예상치 못한 피해를 입고 매수인이자 선순위 권리자인 피고가 예상치 못한 이익을 얻는 등의 부당한 결과가 초래되었다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 않는다.  다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 전세권설정계약이 공매절차 중에 해지되었다 하더라도 이 사건 전세권이 매수인에게 인수된다는 전제하에, 피고는 이 사건 전세권으로 배분을 받을 수 없다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 구 국세징수법상 공매절차에서 전세권자에 대한 배분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수