종중이 종원에게 명의신탁한 농지에 대해 종중정관 및 총회결의에 의해 설립한 영농조합법인이 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기 신청불가

종중이 종원에게 명의신탁한 농지에 관하여 종중정관 및 총회결의에 따라 설립된 영농조합법인이 명의수탁자인 종원과 공동으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부(소극)
제정 2013. 2. 7. [등기선례 제201302-2호, 시행 ]
 
종중이 정관규정과 총회결의에 따라서 그 종원을 구성원으로 하는 영농조합법인을 설립하였더라도, 종중과 영농조합법인은 각 실체가 다른 별개의 조직체이고 명의신탁자는 영농조합법인이 아니라 종중이므로, 종중과 영농조합법인을 동일한 실체로 보아 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제8조 제1호의 특례규정을 적용하여 명의신탁된 종원 명의의 농지를 영농조합법인 앞으로 소유권이전등기를 할 수 없다. 

(2013. 02. 07. 부동산등기과－285 질의회답)

참조조문 : 농지법 제2조, 제6조, 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률 제16조

참조판례 : 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결

참조예규 : 등기예규 제1415호

참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅵ 제484항

농지법 타법개정 2012. 12. 18. [법률 제11599호, 시행 2012. 12. 18.] 농림축산식품부   제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007.12.21, 2009.4.1, 2009.5.27> 1. "농지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(지목)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 2. "농업인"이란 농업에 종사하는 개인으로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다. 3. "농업법인"이란 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조에 따라 설립된 영농조합법인과 같은 법 제19조에 따라 설립되고 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인을 말한다.  가. 삭제 <2009.5.27> 나. 삭제 <2009.5.27> 4. "농업경영"이란 농업인이나 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 5. "자경(자경)"이란 농업인이 그 소유 농지에서 농작물 경작 또는 다년생식물 재배에 상시 종사하거나 농작업(농작업)의 2분의 1 이상을 자기의 노동력으로 경작 또는 재배하는 것과 농업법인이 그 소유 농지에서 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다.  6. "위탁경영"이란 농지 소유자가 타인에게 일정한 보수를 지급하기로 약정하고 농작업의 전부 또는 일부를 위탁하여 행하는 농업경영을 말한다.  7. "농지의 전용"이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다. 다만, 제1호나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(전용)으로 보지 아니한다.

농지법 타법개정 2012. 12. 18. [법률 제11599호, 시행 2012. 12. 18.] 농림축산식품부   제6조(농지 소유 제한) ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 농지를 소유할 수 있다. <개정 2008.2.29, 2008.12.29, 2009.5.27, 2009.6.9, 2012.1.17, 2012.12.18>  1. 국가나 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우 2. 「초·중등교육법」 및 「고등교육법」에 따른 학교, 농림수산식품부령으로 정하는 공공단체·농업연구기관·농업생산자단체 또는 종묘나 그 밖의 농업 기자재 생산자가 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 시험지·연구지·실습지 또는 종묘생산지로 쓰기 위하여 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우  3. 주말·체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다. 이하 같다)을 하려고 농지를 소유하는 경우  4. 상속[상속인에게 한 유증(유증)을 포함한다. 이하 같다]으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 5. 대통령령으로 정하는 기간 이상 농업경영을 하던 자가 이농(이농)한 후에도 이농 당시 소유하고 있던 농지를 계속 소유하는 경우  6. 제13조제1항에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우(「자산유동화에 관한 법률」 제3조에 따른 유동화전문회사등이 제13조제1항제1호부터 제4호까지에 규정된 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우를 포함한다)  7. 제34조제1항에 따른 농지전용허가[다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제(의제)되는 인가·허가·승인 등을 포함한다]를 받거나 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 한 자가 그 농지를 소유하는 경우  8. 제34조제2항에 따른 농지전용협의를 마친 농지를 소유하는 경우 9. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」 제24조제2항에 따른 농지의 개발사업지구에 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 1천500제곱미터 미만의 농지나 「농어촌정비법」 제98조제3항에 따른 농지를 취득하여 소유하는 경우  9의 2. 제28조에 따른 농업진흥지역 밖의 농지 중 최상단부부터 최하단부까지의 평균경사율이 15퍼센트 이상인 농지로서 대통령령으로 정하는 농지를 소유하는 경우  10. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 따라 한국농어촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우 나. 「농어촌정비법」 제16조·제25조·제43조·제82조 또는 제100조에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 다. 「공유수면매립법」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우 라. 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우 마. 농림수산식품부장관과 협의를 마치고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 농지를 취득하여 소유하는 경우 바. 「공공토지의 비축에 관한 법률」제2조제1호가목에 해당하는 토지 중 같은 법 제7조제1항에 따른 공공토지비축심의위원회가 비축이 필요하다고 인정하는 토지로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 계획관리지역과 자연녹지지역 안의 농지를 한국토지주택공사가 취득하여 소유하는 경우. 이 경우 그 취득한 농지를 전용하기 전까지는 한국농어촌공사에 지체 없이 위탁하여 임대하거나 사용대(사용대)하여야 한다.  ③ 제23조제2호부터 제6호까지의 규정에 따라 농지를 임대하거나 사용대(사용대)하는 경우에는 제1항에도 불구하고 자기의 농업경영에 이용하지 아니할지라도 그 기간 중에는 농지를 계속 소유할 수 있다.  ④ 이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다.

농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률 일부개정 2011. 11. 22. [법률 제11093호, 시행 2012. 5. 23.] 농림축산식품부   제16조(영농조합법인 및 영어조합법인의 설립) ① 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 또는 「농어업·농어촌 및 식품산업 기본법」 제3조제4호에 따른 농업 관련 생산자단체(이하 "농업생산자단체"라 한다)는 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인(영농조합법인)을 설립할 수 있다. <개정 2009.5.27>  ② 협업적 수산업경영을 통하여 생산성을 높이고 수산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 어업인 또는 「농어업·농어촌 및 식품산업 기본법」 제3조제4호에 따른 어업 관련 생산자단체(이하 "어업생산자단체"라 한다)는 5인 이상을 조합원으로 하여 영어조합법인(영어조합법인)을 설립할 수 있다. <개정 2009.5.27>  ③ 영농조합법인 및 영어조합법인은 법인으로 하며, 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다. ④ 영농조합법인 및 영어조합법인의 해산명령에 관하여는 「상법」 제176조를 준용한다. 이 경우 관할 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 법원에 영농조합법인 또는 영어조합법인의 해산을 청구할 수 있다.  ⑤ 영농조합법인 및 영어조합법인의 설립, 출자, 사업, 정관 기재사항 및 해산 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑥ 영농조합법인 및 영어조합법인의 등기에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는 「상업등기법」 제3조, 제4조, 제5조제2항·제3항, 제6조부터 제15조까지, 제17조부터 제29조까지, 제56조 및 제58조부터 제76조까지의 규정을 준용한다.  ⑦ 영농조합법인 및 영어조합법인에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는 「민법」 중 조합에 관한 규정을 준용한다.

종중외의 자의 명의로 등기된 농지에 대하여 종중명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부 제정 2000. 4. 18. [등기선례 제6-484호, 시행 ]   종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중외의 자의 명의로 등기한 경우에는 조세포탈 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하는 경우가 아닌 한 부동산실권리자명의등기에관한법률이 정한 유예기간과 관계없이 종중명의로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있지만( 같은 법 제8조 참조), 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없다. 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지인 경우에는 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (2000. 4. 18. 등기 3402-279 질의회답) 참조예규 : 제833호

농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1415호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 대상토지 이 지침은 토지대장상 지목이 전ㆍ답ㆍ과수원인 토지(이하 "농지"라 한다)에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에 해당 농지가 어느 시기에 조성, 등록전환 또는 지목변경 되었는지를 불문하고 이를 적용한다.  2. 농지취득자격증명을 첨부하여야 하는 경우 가. 아래의 경우에는 「농지법」 제8조제1항의 규정에 의하여 농지의 소재지를 관할하는 시장(도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)·구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다)ㆍ읍장 또는 면장이 발행하는 농지취득자격증명을 소유권이전등기신청서에 첨부하여야 한다.  (1) 자연인 또는 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조에 따라 설립된 영농조합법인과 같은 법 제19조에 따라 설립되고 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인이 농지에 대하여 매매, 증여, 교환, 양도담보, 명의신탁해지, 신탁법상의 신탁 또는 신탁해지, 사인증여, 계약해제, 공매, 상속인 이외의 자에 대한 특정적 유증 등을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우. 다만, 아래 제3항에서 열거하고 있는 사유를 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (2) 「초·중등교육법」 및 「고등교육법」에 의한 학교, 「농지법시행규칙」 제5조관련 별표2에 해당하는 공공단체 등이 그 목적사업을 수행하기 위하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  (3) 「농지법」 제6조제2항제9호의2에 따른 영농여건불리농지를 취득하여 소유 권이전등기를 신청하는 경우 나. 국가나 지방자치단체로부터 농지를 매수하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 농지전용허가를 받거나 농지전용신고를 한 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우와 동일 가구(세대)내 친족간의 매매등을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다.  3. 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없는 경우 아래의 경우에는 농지취득자격증명을 첨부하지 아니하고 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 가. 국가나 지방자치단체가 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 나. 상속 및 포괄유증, 상속인에 대한 특정적 유증, 취득시효완성, 공유물분할, 매각, 진정한 등기명의 회복, 농업법인의 합병을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 수용 및 협의취득을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 「징발재산정리에 관한 특별조치법」 제20조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조의 규정에 의한 환매권자가 환매권에 기하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  라. 「국가보위에 관한 특별조치법 제5조제4항에 의한 동원대상지역내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령에 의하여 수용·사용된 토지의 정리에 관한 특별조치법」 제2조 및 제3조의 규정에 의한 환매권자등이 환매권등에 의하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  마. 「농지법」 제17조의 규정에 의한 농지이용증진사업시행계획에 의하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 바. 도시지역 내의 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우, 다만 도시지역 중 녹지지역 안의 농지에 대하여는 도시계획시설사업에 필요한 농지에 한함( 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제83조제3호 참조)  사. 「농지법」 제34조제2항에 의한 농지전용협의를 완료한 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제118조의 규정에 의하여 토지거래계약 허가를 받은 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우( 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제126조제1항 참조)  아. 「농지법」 제13조제1항제1호부터 제6호까지에 해당하는 저당권자가 농지저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 매수인이 없어 「농지법」 제13조제1항의 규정에 의하여 스스로 그 경매절차에서 담보농지를 취득하는 경우 및 「자산유동화에 관한 법률」 제3조의 규정에 의한 유동화전문회사 등이 「농지법」 제13조제1항제1호부터 제4호까지의 규정에 의한 저당권자로부터 농지를 취득하는 경우  자. 한국농어촌공사가 「한국농어촌공사 및 농지관리기금법」에 의하여 농지를 취득하거나, 「농어촌정비법」 제16조에 의하여 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  차. 「농어촌정비법」 제25조 소정의 농업생산기반 정비사업 시행자에 의하여 시행된 환지계획 및 같은 법 제43조 소정의 교환·분할·합병에 따라 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우와 같은 법 제82조 소정의 농어촌관광휴양단지개발사업자가 그 사업의 시행을 위하여 농어촌관광휴양단지로 지정된 지역내의 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  카. 「농어촌정비법」 제96조의 규정에 의하여 지정된 한계농지등의 정비사업시행자가 정비지구안의 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우( 같은 법 제100조 참조)  타. 지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 토지에 관하여 소유권이전등기를 신청하는 경우  파. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조제1항 또는 제20조제2항의 규정에 의한 공장설립등의 승인을 신청하여 공장입지승인을 얻은 자 및 「중소기업창업 지원법」 제33조제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 신청하여 공장입지승인을 얻은 자가 당해 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우( 「기업활동 규제완화에 관한 특별조치법」 제9조제4항, 제13조 참조)  4. 종중의 농지취득 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으므로 위토를 목적으로 새로이 농지를 취득하는 것도 허용되지 아니하며, 다만 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 종중 명의로 등재되어 있음을 확인하는 내용의 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 그 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  5. 다른 등기예규의 폐지 및 개정 등기예규 제5호(등기예규집 제597항, 이하 괄호 안의 번호는 등기예규집의 항번호를 말한다), 제15호(제594항), 제26호(590항), 제29호(제582), 제49호(제585항), 제65호(제589항), 제88호(제592항), 제227호(제606항), 제273호(제584항), 제274호(제583항), 제381호(제587항), 제464호(제588호), 제521호(제595항), 제596호(제593항), 제597호(제596항), 제736호(제598항), 제802호(제584-1항)는 이를 각 폐지하고, 등기예규 제721호(제92항)의 2.① 중 " 농지개혁법 제19조제2항"을 " 농지법 제8조"로, 등기예규 제718호(제266항)의 5. 중 "임야매매증명 및 농지개혁법 제19조제2항의 규정에 의한 농지매매증명의 제출을 요하지 아니한다. "를 "임야매매증명의 제출을 요하지 아니한다. "로 각 개정한다.  부 칙(1998. 03. 06. 제920호) (다른 예규의 폐지) 공업배치및공장설립에관한법률에 의한 공정설립시 그 공장용지의 매수에 따른 농지 소유권이전등기와 농지취득 자격증명( 등기예규 제896호)은 이를 폐지한다.  부 칙(2007. 04. 03. 제1177호) (다른 예규의 폐지) 분배농지의 소유권이전등기처리요령( 등기예규 제7호), 분배농지의 소유권이전등기신청의 명의인표시( 등기예규 제13호), 상환완료로 인한 분배농지 취득의 효력( 등기예규 제90호), 분배농지에 대한 관리청 명칭 첨기등기 요부( 등기예규 제173호), 분배농지의 상환증서와 등기부의 표시가 불일치한 경우의 처리방법( 등기예규 제25호), 등기부상 지목이 잡종지로서 군정법령 제33호 의하여 국가에 권리귀속된 토지를 농지로서 분배한 경우 그 상환완료에 따른 등기처리( 등기예규 제117호), 분배농지의 등기처리절차( 등기예규 제9호), 분배농지의 등기처리절차( 등기예규 제8호), 상환농지에 대하여 지주의 상속등기의 말소( 등기예규 제150호), 농지개혁법 제19조제2항의 증명없이 경료한 등기의 효력( 등기예규 제95호), 농지 이전등기신청서의 첨부서면(토지대장)에 의하여 도시계획시행지구라는 것이 인정될 때의 부지증명의 첨부 여부( 등기예규 제435호), 발전용지(농지)의 매수에 따른 농지소유권이전등기시의 농지매매증명의 요부( 등기예규 제96호), 농약제조업자 등의 농지취득과 농지취득자격증명( 등기예규 제895호), 징발농지의 매수에 소재지관서의 증명이 필요한지 여부( 등기예규 제308호), 미분배농지를 원소유자가 농지개혁법 제19조제2항의 증명을 얻지 않고 제3자에게 소유권이전등기를 경료한 경우 직권말소 여부( 등기예규 제258호), 농지개혁법 제5조의 규정에 의하여 정부가 취득한 것이라는 증서를 첨부하여 농지 및 농지부속시설에 대한 국유등기신청의 수리 가부( 등기예규 제294호), 농지부속시설에 대한 국유등기절차( 등기예규 제356호), 분배농지부속시설의 이전등기절차( 등기예규 제139호)는 이를 폐지한다.  부 칙(2011. 10. 12. 제1415호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 [소유권이전등기][공1994.11.1.(979),2822] 【판시사항】 가. 종중의 비법인사단성이 인정되기 위한 요건 나. 종중의 당사자능력 유무를 판단하는 기준시점 다. 종중의 규약이나 관행에 의해 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원이 모여 종중의 대소사를 처리하여 온 경우, 별도의 종중회의의 소집절차가 필요한지 여부  라. 종중재산의 관리 및 처분 방법 【판결요지】  가. 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다.  나. 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다.  다. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다.  라. 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다.  【참조조문】 민법 제31조, 민사소송법 제48조, 민법 제275조, 제276조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428) 1992.7.24. 선고 91다42081 판결(공1992,2524) 나. 대법원 1991.11.26. 선고 91다30675 판결(공1992,293) , 1991.11.26. 선고 91다31661 판결(공1992,294) 다. 대법원 1991.8.13. 선고 91다1189 판결(공1991,2329) , 1992.3.10. 선고 91다43862 판결(공1992,1294) , 1993.7.16. 선고 92다53910 판결(공1993하,2284) 라. 대법원 1992.4.24. 선고 91다18965 판결(공1992,1671) 1992.10.13. 선고 92다27034 판결(공1992,3135) 【전 문】 【원고, 피상고인】 남원윤씨 지평공파 창례지파 종중 소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 최병모 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김정섭 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1993.5.4. 선고 92나46976 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다(1993.7.12. 자 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 제1점에 대하여 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며(당원 1992.7.24. 선고 91다42081판결 참조), 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정되고(당원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결 참조), 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다(당원 1991.11.26. 선고 91다31661판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고 종중은 남원윤씨 12세손 민신의 후손인 소외 1(남원윤씨 18세손)을 공동선조로 하는 소종중으로서 공동선조의 제사, 그 분묘 및 위토의 관리와 종중원의 친목도모 등의 활동을 하여 오면서 1988.9.25. 종중 총회에서 종중 규약을 마련하고 소외 2를 대표자로 선임한 다음 이 사건 소제기 이후인 1989.11. 10. 정기총회에서 소외 3을 그 후임 대표자로 선출한 사실을 인정한 다음 원고 종중은 공동선조의 제사 등을 목적으로 하여 종중규약과 대표자를 둔 종중으로서 실체를 갖추고 존재한다고 판단하고 피고들의 본안전 항변을 배척하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 사실에 의하면 원고 종중은 원심 변론종결 당시 종중의 규약에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있는 비법인사단으로서 민사소송법 제48조에 의하여 당사자능력이 있다고 할 것이므로, 피고들의 본안전 항변을 배척한 조치 역시 정당하며, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 종중의 사단성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 원고 종중은 이 사건 소송에 즈음하여 조직된 종중일 뿐이고 약 20년 전부터 종중원 30여 명이 활동하여 온 종중이 아님에도 원심이 채증법칙을 위배하여 원고 종중이 약 20년 전부터 종중원 30여 명이 활동하여 온 종중이라고 인정하였다고 하더라도, 원고 종중이 원심 변론종결 당시 비법인사단으로서 당사자능력이 있는 한, 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다.  또한 원심이 원고 종중이 약 20년 전부터 종중원 30여명이 활동하여 온 종중이라고 인정한 것은 이에 배치되는 제1심 증인 소외 4의 증언을 배척한 취지이므로 증거판단을 유탈했다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 (1) 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않은 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다43862 판결, 1991.8.13. 선고 91다1189 판결 참조).  이 사건 기록에 의하면, 소외 남원윤씨 참봉공파 종중(이하 소외 종중이라고 한다)의 규약에는 임원(회장 포함)은 총회에서 선임하며(제6조), 그 임기는 3년이고(제7조), 정기총회는 매년 음력 10월 12일에 개최하기로 되어 있으며(제10조), 소외 종중은 매년 음력 10.12.에 공동선조인 민신의 묘소에서 시제를 드린 후에 정기총회를 개최하여 왔는데, 1991.11.17.(음력으로 10.12.임)에 시제를 드리고 개최한 정기총회에서 당시 회장이던 소외 5의 임기가 만료되어 종원 127명이 참석한 가운데 소외 6을 신임회장으로 선출한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 1991.11.17. 정기총회에 소론과 같이 소외 종중의 5개 지파 중 2개 지파(위 민신의 2자 서를 중시조로 하는 학정공파, 4자 돈을 중시조로 하는 생원공파)의 종중원이 참석하지 아니하였다고 하더라도 위 정기총회에서의 결의가 무효라고 할 수 없다고 할 것이다.  또 종중규약 제16조에 임원선거는 일반사회 단체의 선거통례에 의하여 선거한다고 규정되어 있다고 하더라도, 무기명비밀투표만이 일반사회단체의 선거통례라고 볼 수 없으므로 1991.11.17. 정기총회에서 위 소외 6을 회장으로 선출한 때 무기명비밀투표에 의하지 아니하였다고 하더라도 그 선임결의를 무효라고 할 수 없다고 할 것이다.  그러므로 위 소외 6을 소외 종중의 적법한 대표자로 본 원심판결에는 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 원심 제4차 변론기일에 진술된 피고들 소송대리인의 1993.2.8.자 준비서면에서의 주장에 소외 종중과 원고 종중과의 이 사건 토지의 양도에 관한1992.2.21.자 합의는 위 소외 6의 배임행위에 원고 종중이 적극 가담하여 이루어진 것이므로 무효라는 주장이 포함되어 있다고 하더라도, 원심이 위 주장에 부합하는 듯한 을 제5, 6호증, 을 제7호증의2의 기재와 원심 증인 소외 7의 증언 및 피고 1의 본인신문결과를 모두 배척함으로써 그 주장을 아울러 배척한 취지로 볼 것이므로 그 점에 대한 판단이 유탈되었다고 볼 수 없다.  (3) 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하는 것이다(당원 1992.10.13. 선고 92다27034 판결 참조).  이 사건 기록에 의하면, 소외 종중의 규약 제12조에는 '종중재산의 취득처분 및 유지관리방법'에 관한 사항은 이사회의 결정에 따르도록 규정하고 있는데, 소외 종중의 이사회는 1992.1.8. 소외 종중이 독립당사자참가를 한 이 사건에 대하여 대표자인 위 소외 6에게 일체의 소송행위를 수행할 권한과 재판상 및 재판 외의 화해를 할 권한 등을 위 소외 6에게 위임하는 결의를 하였으며, 위 권한의 위임에 따라 소외 6은 1992.2.21. 원고 종중과, 이 사건 토지를 원고 종중에게 양도하고, 피고들에 대한 명의신탁해지의 권한을 원고 종중에게 부여하며 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 별도로 합의한 금원을 원고 종중으로부터 지급받기로 하는 내용의 합의를 한 사실을 알 수 있으므로 종중소유 재산의 처분에 관하여 결정을 할 권한이 있는 소외 종중 이사회의 위 결정에 따라 위 소외 6은 이 사건 토지를 원고 종중에게 양도하고 또 피고들에 대한 명의신탁 해지권한을 원고 종중에게 수여할 권한을 부여받았다고 할 것이다.  원심판결의 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 결국 위와 같은 취지에서 위 소외 6이 소외 종중을 대표하여 원고 종중에게 이 사건 토지를 양도하고 피고들에 대한 명의신탁을 해지할 권한을 부여하는 내용의 1992.2.21.자 합의가 유효하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 종중재산의 양도 및 명의신탁 해지권한수여에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  (4) 또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중재산의 관리처분에 관하여는 먼저 종중규약이나 종중관습에 의할 것이고 그와 같은 규약이나 관습이 없는 경우 종중총회 과반수의 결의에 의하여 정할 것인데 위 1991.11.17.자 정기총회의 결의 및 종중규약에 따라 위 소외 6이 원고에게 이 사건 토지를 양도함과 동시에 소외 종중을 대리하여 피고들에 대한 명의신탁을 해지할 권한을 수여하였다고 판시하는 바, 위 판시에는 "종중재산의 처분은 총회의 권한으로 대표자나 이사회에 있다고 할 수 없고, 설사 총회가 대표자나 이사회에 그러한 권한을 위임한다고 하더라도 구체적이고 명시적으로 하여야 하므로 위 소외 6의 1992.2.21.자 합의는 무효"라는 취지의 피고들의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 [소유권이전등기][공1996.5.1.(9),1230] 【판시사항】 [1] 종중에 유사한 비법인사단의 성립 요건 및 그 시기 [2] 하나의 공동체로서 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 조직의 실체를 갖추기 이전부터 행한 행위나 형성된 재산의 귀속관계  【판결요지】 [1] 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.  [2] 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그 때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제31조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결(공1991, 2428) 대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결(공1994하, 2078) 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결(공1994하, 2822) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○씨 ○○○파 ○○○○○종약회 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울민사지법 1994. 10. 26. 선고 93나41005 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고들 명의로 합유 또는 공유등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 등기는 원고가 피고들에게 명의신탁한 것인데 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 신탁관계를 해지하고 피고들에 대하여 그 각 지분소유권이전등기 절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여는, 원고는 공동선조의 자손들로 자연적으로 구성되는 고유의 의미의 종중은 아니고 피고 6이 다른 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하자 이에 대응하기 위하여 피고 4가 주도하여 1991. 8. 11.경에 비로소 창립한 종중 유사의 비법인사단이고, 따라서, 원고는 그가 이 사건 임야를 매수하여 피고들에게 명의신탁하였다고 주장하는 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 임야 상에는 피고들 명의의 위 등기 이전 후에도 원고의 구성원인 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람들의 분묘 10기가 ○○○씨의 분묘들과 뒤섞여 설치된 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 등기권리증 사본을 원고측이 소지하고 있다는 사정만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 조선조 태종 시대 무장 소외 1의 여섯째 아들인 소외 2를 공동선조로 하여 함남 북청군 신북청면 안곡리 하평촌 마을에서 대대로 거주하여 오면서 △△△씨(나중에 ○○○씨로 본관을 고쳤다)로 집성촌을 이루어 살아오던 사람들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴시에 월남하여 정착한 일가들에 의하여 조상들의 봉제사 및 상호 친목도모를 목적으로 구성된, 고유의 의미의 종중이 아니라 종중에 유사한 단체임을 인정할 수 있다.  그리고 이와 같은 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이라고는 할 수 없고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 할 것이다.  나. 기록에 의하면, 위 하평촌에서 대대로 살아오던 △△△씨들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴 무렵에 월남한 사람들이 서로 가까이 지내면서 의지하고 살아오다가, 1963.경 미아리 공동묘지가 철거되게 된 것을 계기로 그 곳에 설치되어 있던 일가들의 묘를 이장하는 문제가 발생하자 이 문제를 함께 의논한 끝에 공동의 선산으로 사용할 임야를 마련하여 일가들의 분묘를 함께 이장하고 필요경비를 거출하여 임야대금으로 지급하는 한편 그 후에도 계속적으로 일가친척들의 분묘를 그 곳에 설치하거나 이장하고, 위 임야가 타인에게 넘어가게 되자 다시 공동으로 기금을 거출하여 소유권을 회복한 다음 그 명의를 각 집안별로 내세운 5인의 대표자들의 합유 형식으로 등기하여 이를 공동재산으로 관리·사용하여 왔으며(그 과정에서 망 소외 3이 주도적인 역할을 수행하였다.), 한편 수십 년에 걸쳐 위 월남한 △△△씨들이 본래 어떤 ○씨 문중에서 갈라져 나온 것인지를 밝히기 위한 작업을 계속한 끝에 결국 자신들이 ○○○씨의 일파라는 것을 밝혀내고, 1979.경 6인의 대표자 명의로 '○○○씨□□파보'라는 이름의 족보를 발간하였으며, 그 구성원에게 이러한 사실을 알려 그들로 하여금 법적인 본관변경 절차까지 거치도록 하는 등의 활동을 하여 왔는데, 다만 성문의 규약을 제정하거나 그에 따른 조직을 갖추지는 아니하고 있다가, 피고 6이 이 사건 임야에 대하여 소송을 제기하여 오자 이에 대항하기 위하여는 조직을 문서화할 필요가 있어 1991. 8. 11. 창립총회라는 형식으로 총회를 열어 정식으로 규약을 제정하는 한편 대표자를 선임하기에 이르렀음을 알 수가 있다.  그렇다면 원고는 적어도 1963.경 미아리에 있던 분묘를 이 사건 임야에 이장할 무렵부터 공동의 목적을 가지고 하나의 공동체로서 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 원심이 원고의 성립 시기를 그 창립총회일인 1991. 8. 11.이라고 보아 원고가 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지 아니하였다고 판단하고 나아가 이 사건 임야에 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있음을 들어 원고의 명의신탁 주장에 부합하는 증거들을 배척한 것은 결국 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  가사 원심과 같이 원고의 성립시기를 위 창립총회일이라고 본다 하더라도, 이 사건에서처럼 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추게 된 것이라면 위 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그 때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.  다. 따라서 원심이 위 창립총회일 이전에 원고의 구성원들이 공동으로 활동한 내용, 그 행위의 주체, 재산의 형성 경위 및 관리 내용, 그리고 원고가 위 창립총회를 열어 성문의 규약을 제정하고 임원을 선임함으로써 비로소 비법인사단으로 창립되었다고 한다면 이전에 형성한 재산을 원고에 대한 관계에서 어떻게 정리하기로 한 것인지 등에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채, 원고의 위 창립총회가 1991. 8. 11.에 소집되었다는 사실과 이 사건 임야 안에 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있다는 사실에 이끌려 원고가 그 이전에는 존재하지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 만 것은 결국 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 것이라 아니할 수 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희