2012. 11. 15. 매매예약 체결하고 소유권이전청구권가등기를 마친 뒤 2013. 11. 15. 예약완결권 행사한 경우 2023. 7. 현재 가등기에 의한 본등기의 가부

2012. 11. 15. 매매예약을 체결하고 소유권이전청구권가등기를 마친 뒤 2013. 11. 15. 예약완결권을 행사한 경우 2023. 7. 현재 가등기에 의한 본등기의 가부 
제정 2023. 9. 20. [부동산등기선례 제202309-9호, 시행 ]
 
1. 2012. 11. 15. 매매예약을 체결하고 소유권이전청구권가등기를 마친 후 2013. 11. 15. 가등기 권리자가 예약완결권을 행사하고 2023. 7. 가등기에 의한 본등기를 신청하는 경우, 예약완결권은 '매매완결의 의사를 표시'함으로써 행사하는 것이므로(「민법」제564조 제1항 및 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없는 한, 2013. 11. 15. 매매완결의 의사를 표시함으로써 매매계약이 성립한 것으로 보아야 한다. 

2. 한편, 2013. 11. 15. 위 예약완결권의 행사로 인하여 발생하게 되는 소유권이전등기청구권(서울고등법원 1991. 11. 5. 선고 91나19014, 19021 판결 참조)이 2023. 7. 현재 소멸시효기간(「민법」제162조 제1항)이 도과하지 아니하였음은 역수상 명백하고, 가사 소유권이전등기청구권 발생 시로부터 10년이 경과하였다 할지라도 소유권이전등기신청을 할 수 있다고 할 것이다(등기선례 2-141, 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 참조). 

3. 따라서 2013. 11. 15. 예약완결의 의사를 표시하여 매매의 효력이 발생(「민법」제564조 제1항 참조)하였음을 소명하는 자료로 위 일자가 계약일자로 기재된 매매계약서(등기예규 제1632호 4. 나. (1) 참조)가 제출된 이상, 등기관이 매매예약일인 2012. 11. 15.로부터 10년의 제척기간이 도과되었음을 이유로 위 가등기에 의한 본등기신청을 각하할 수는 없다. 

(2023. 09. 20. 부동산등기과-2731 질의회답)

참조조문 : 민법 제162조 제1항, 제564조 제1항

참조판례 : 대법원 1976. 11. 6. 선고 1976다148 전원합의체 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 1991다44766, 44773 판결, 서울고등법원 1991. 11. 5. 선고 1991나19014, 19021판결 

참조예규 : 등기예규 제1632호

참조선례 : 등기선례 2-141   

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ② 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제564조(매매의 일방예약) ① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다. ② 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다. ③ 예약자가 전항의 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.

확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가부 제정 1987. 5. 21. [등기선례 제2-141호, 시행 ]   소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기가 언제인가에 관계 없이 그 판결에 의한 소유권이전등기신청을 할 수 있다. 87. 5. 21 등기 제296호 질의요지 : 1954. 3. 12 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되었으나 그 당시 원고의 사정으로 등기롤 경료하지 못하고 있다가 최근에 그 등기신청을 하려고 하였더니 판결 확정 후 10년 이상이 경과하여 등기청구권의 소멸시효가 완성되었으므로 등기신청이 불가능하다는 견해가 있는바. 그 견해가 타당한지의 여부

가등기에 관한 업무처리지침 개정 2018. 3. 7. [등기예규 제1632호, 시행 2018. 3. 7.] 1. 목적 이 예규는 가등기의 신청, 이전, 본등기 및 본등기를 한 경우 직권말소 등에 관한 등기절차와 그 밖의 관련 사항에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 가등기의 신청 가. 가등기를 할 수 있는 권리 「부동산등기법」제3조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있다. 따라서 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기의 가등기는 할 수 없다.  나. 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(이하 “가등기가처분명령”이라 한다)에 의한 신청 (1) 「부동산등기법」제89조의 가등기가처분에 관해서는「민사집행법」의 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다. 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하한다.  (2) 가등기가처분명령에 의하여 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.  다. 담보가등기의 신청 대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기의 목적은 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다.「부동산등기법」제89조의 가처분명령에 의하여 가등기신청을 할 때에도 등기원인이 대물반환의 예약인 경우에는 마찬가지이다.  라. 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기(이하 '소유권이전청구권가등기'라 한다)의 신청과 농지취득자격증명서 등의 첨부 요부  농지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없으나, 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」에 의한 토지거래허가구역내의 토지에 대한 소유권이전청구권가등기의 신청서에는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다.  마. 가등기권리자가 여러 사람인 경우 (1) 여러 사람이 가등기할 권리를 공유하고 있는 때에는 신청서에 각자의 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 신청서에 기재된 지분을 기록하여야 한다.  (2) 여러 사람 공유의 부동산에 관하여 여러 사람 이름으로 가등기를 신청할 때에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 ‘수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기신청방법 등에 관한 예규( 등기예규 제1363호)'를 준용한다.  3. 가등기상 권리의 이전등기절차 (1) 가등기상 권리를 제3자에게 양도한 경우에 양도인과 양수인은 공동신청으로 그 가등기상 권리의 이전등기를 신청할 수 있고, 그 이전등기는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 한다.  (2) 위 가등기상 권리의 이전등기 신청은 가등기 된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 이전되는 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  (3) 여러 사람 이름으로 가등기가 되어 있으나 각자의 지분이 기록되지 아니한 경우, 그 가등기상 권리의 양도에 관하여는 4.마.(2)의 규정을 준용한다.  4. 가등기에 의한 본등기 가. 본등기신청의 당사자 (1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 가등기에 의한 본등기 신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.  (2) 가등기권자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기권자가 사망한 경우, 가등기권자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 가등기의무자가 사망한 경우 가등기를 마친 후에 가등기의무자가 사망한 경우, 가등기의무자의 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권자와 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.  나. 등기원인 및 서면 (1) 매매예약을 원인으로 한 가등기에 의한 본등기를 신청함에 있어서, 본등기의 원인일자는 매매예약완결의 의사표시를 한 날로 기재하여야 하나, 등기원인을 증명하는 서면은 매매계약서를 제출하여야 한다.  (2) 그러나 형식상 매매예약을 등기원인으로 하여 가등기가 되어 있으나, 실제로는 매매예약완결권을 행사할 필요 없이 가등기권리자가 요구하면 언제든지 본등기를 하여 주기로 약정한 경우에는, 매매예약완결권을 행사하지 않고서도 본등기를 신청할 수 있으며, 이때에는 별도로 매매계약서를 제출할 필요가 없다.  다. 등기필정보 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 가등기의 등기필정보가 아닌 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기된 권리 중 일부지분에 대한 본등기의 신청 가등기에 의한 본등기 신청은 가등기된 권리 중 일부지분에 관해서도 할 수 있다. 이 경우 등기신청서에는 본등기 될 지분을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 지분을 기록하여야 한다.  마. 공동가등기권자가 있는 경우 (1) 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권자가 있는 경우에, 가등기권자 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 그 중 일부의 가등기권자가 자기의 가등기지분에 관하여 본등기를 신청할 수 있지만, 일부의 가등기권자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다. 공동가등기권자 중 일부의 가등기권자가 자기의 지분만에 관하여 본등기를 신청할 때에는 신청서에 그 뜻을 기재하여야 하고 등기기록에도 그 뜻을 기록하여야 한다.  (2) 공동가등기권자의 지분이 기록되어 있지 아니한 때에는 그 지분은 균등한 것으로 보아 본등기를 허용하고, 일부의 가등기권자가 균등하게 산정한 지분과 다른 가등기지분을 주장하여 그 가등기에 의한 본등기를 신청하고자 할 경우에는 먼저 가등기지분을 기록하는 의미의 경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우 그 경정등기신청은 가등기권자 전원이 공동으로 하여야 하고 등기신청서에는 가등기권자 전원 사이에 작성된 실제의 지분비율을 증명하는 서면과, 실제의 지분이 균등하게 산정한 지분보다 적은 가등기권자의 인감증명을 첨부하여야 한다.  (3) 두 사람의 가등기권자 중 한 사람이 가등기상 권리를 다른 가등기권자에게 양도한 경우, 양수한 가등기권자 한 사람의 이름으로 본등기를 신청하기 위해서는, 먼저 가등기상 권리의 양도를 원인으로 한 지분이전의 부기등기를 마쳐야 한다.  바. 판결에 의한 본등기의 신청 (1) 등기원인일자 가등기상 권리가 매매예약에 의한 소유권이전청구권일 경우, 판결주문에 매매예약 완결일자가 있으면 그 일자를 등기원인일자로 기재하여야 하고, 판결주문에 매매예약 완결일자가 기재되어 있지 아니한 때에는 등기원인은 확정판결로, 등기원인일자를 그 확정판결의 선고연월일로 기재하여야 한다.  (2) 등기부상의 가등기원인일자와 본등기를 명한 판결주문의 가등기원인일자가 서로 다른 경우 매매를 원인으로 한 가등기가 되어 있는 경우, 그 가등기의 원인일자와 판결주문에 나타난 원인일자가 다르다 하더라도 판결이유에 의하여 매매의 동일성이 인정된다면 그 판결에 의하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  (3) 판결주문에 가등기에 의한 본등기라는 취지의 기재가 없는 경우 판결의 주문에 피고에게 소유권이전청구권가등기에 의한 본등기 절차의 이행을 명하지 않고 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 경우라도, 판결이유에 의하여 피고의 소유권이전등기 절차의 이행이 가등기에 의한 본등기 절차의 이행임이 명백한 때에는, 그 판결을 원인증서로 하여 가등기에 의한 본등기를 신청할 수 있다.  사. 담보가등기에 의한 본등기 (1) 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 할 사항 담보가등기에 의한 본등기를 신청할 경우 등기신청서에는「부동산등기규칙」제43조에서 신청정보의 내용으로 정하고 있는 사항 외에 본등기 할 담보가등기의 표시,「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  (2) 첨부정보 「부동산등기규칙」제46조에서 정하고 있는 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보와「「가등기담보 등에 관한 법률」제3조에서 정하고 있는 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보(청산금이 없는 경우는 제외한다)를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.  (3) 본등기신청의 각하 위 (1), (2)에서 정한 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 이를 각하한다.  아. 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다. 다만 가등기 후 위 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다.  5. 본등기와 직권말소 가. 소유권이전등기청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우 1) 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기와 체납처분에 의한 압류등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다. (가) 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기 (나) 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 (다) 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 (라) 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 "주택임차권등기등"이라 한다)  (마) 해당 가등기 및 가등기전에 마쳐진 등기의 말소예고등기 2)체납처분에 의한 압류등기의 직권말소 여부 가) 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청한 경우 등기관은 등기기록의 기록사항만으로는 위 가등기가 담보가등기인지 여부를 알 수 없을 뿐 아니라, 담보가등기라 하더라도 체납처분에 의한 압류등기가 말소의 대상인지 여부를 알 수 없으므로 일단 직권말소대상통지(등기예규 제1338호 별지 제31호 양식)를 한 후, 이의 신청이 있는 경우 제출된 소명자료에 의하여 말소 또는 인용여부를 결정한다.  나) 담보가등기 또는 소유권이전등기청구권 가등기라 하더라도 사실상 담보가등기인 경우 다음 각 호에 해당하는 경우에는 직권으로 말소할 수 없다.  (1) 법정기일(「국세기본법」제35조,「지방세기본법」제99조)이 담보가등기가 경료되기 전인 국세 및 지방세 채권에 의한 압류등기. 다만, 다음 경우의 담보가등기와 국세·지방세의 선·후의 비교는 아래 기준에 의한다.  (가) 1991. 1. 1. 전의 국세 및 1992. 1. 1. 전의 지방세 채권에 의한 압류 등에 대하여는 법정기일과 가등기일의 선·후를 비교하는 대신 납부기한과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (나) 1992. 1. 1. 이후 1995. 1. 1. 전의 지방세에 의한 압류등기는 과세기 준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일)과 가등기일의 선·후를 비교한다.  (2) 당해 재산에 부과된 국세(당해세)의 체납처분에 의한 압류등기 (3) 납부기한이 1991. 12. 31. 이전인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기 또는 법정기일이 1996. 1. 1. 이후인 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기[1992. 1. 1. 이후부터 1995. 12. 31. 이전에 담보가등기가 설정된 경우의 지방세(당해세) 체납처분에 의한 압류등기는 위 (1)의 예에 의한다]  다)본등기가 된 후 직권말소대상통지 중의 등기처리 가등기에 의한 본등기를 하고 가등기와 본등기 사이에 이루어진 체납처분에 의한 압류등기에 관하여 등기관이 직권말소대상통지를 한 경우에는 비록 이의신청기간이 지나지 않았다 하더라도 본등기에 기초한 등기의 신청이나 촉탁은 수리하며, 체납처분에 의한 압류등기에 기초한 등기의 촉탁은 각하한다.  3) 가등기에 기한 본등기를 하였으나 가등기 후에 마쳐진 소유권이전등기를 직권말소하지 아니한 상태에서 그 소유권이전등기를 기초로 하여 새로운 소유권이전등기 또는 제한물권설정등기나 임차권설정등기가 마쳐진 경우에는 위 등기는 모두 직권말소 할 수 없다.  나. 제한물권 및 임차권설정등기청구권보전 가등기에 기하여 제한물권 및 임차권설정의 본등기를 한 경우 1) 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기(동일한 부분에 마쳐진 등기로 한정한다)는 직권으로 말소한다.  (1) 지상권설정등기 (2) 지역권설정등기 (3) 전세권설정등기 (4) 임차권설정등기 (5) 주택임차권등기등. 다만, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 그러하지 아니하다. 이 경우 가등기에 의한 본등기의 신청을 하려면 먼저 대항력 있는 주택임차권등기등을 말소하여야 한다.  2) 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권보전 가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음 각 호의 등기는 위 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  (1) 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권보전 가등기 (2) 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기 (3) 체납처분으로 인한 압류등기 (4) 저당권설정등기 (5) 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권설정등기와 주택임차권등기등 3) 저당권설정등기청구권보전가등기에 기하여 저당권설정의 본등기를 한 경우에는 가등기에 후에 경료된 제3자명의의 등기는 저당권설정의 본등기와 양립할 수 있으므로 직권말소 할 수 없다.  다. 직권말소 통지 등기관이 가등기 이후의 등기를 직권말소한 경우에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지(등기예규 제1338호 별지 제9호 양식)하여야 한다. 6. 가등기의 말소 가. 등기권리자 가등기의무자나 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 가등기의 말소를 신청할 수 있다. 나. 가등기명의인 표시변경 등기의 생략 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라도 신청서에 그 변경 또는 경정을 증명하는 서면을 첨부함으로써 가등기명의인표시의 변경등기 또는 경정등기를 생략할 수 있다. 또한 가등기명의인이 사망한 후에 상속인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에도 상속등기를 거칠 필요 없이 신청서에 상속인임을 증명하는 서면과 인감증명서를 첨부하여 가등기의 말소를 신청할 수 있다.  다. 등기필정보 가등기명의인이 가등기의 말소를 신청하는 경우에는 가등기명의인의 권리에 관한 등기필정보(가등기에 관한 등기필정보)를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.  라. 가등기가처분명령에 의한 가등기의 말소절차 가등기가처분명령에 의하여 이루어진 가등기는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며,「민사집행법」에서 정한 가처분 이의의 방법으로 가등기의 말소를 구할 수 없다.  마. 가등기권자가 다른 원인으로 소유권이전등기를 한 경우 가등기권자가 가등기에 의하지 않고 다른 원인으로 소유권이전등기를 하였을 경우 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되기 전에는 가등기권자의 단독신청으로 혼동을 등기원인으로 하여 가등기를 말소할 수 있으나, 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 후에는 통상의 가등기 말소절차에 따라 가등기를 말소한다.  7. 기록례는 별지와 같다. 부 칙 ① (시행일) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. ② (다른 예규의 폐지) 가등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1057호), 가등기에 기한 본등기를 한 경우에 직권말소하여야 하는 등기(등기예규 제1063호)는 이를 각 폐지한다. 부 칙(2018.03.07 제1632호) 이 예규는 즉시 시행한다.

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집24(3)민,277;공1976.12.15.(550),9492] 【판시사항】 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부 【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견).  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.17. 선고 75나1449 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 원고는 이건 토지를 피고의 전소유자이던 김포군으로부터 매수하였고, 위 토지 소재지가 피고시에 편입되므로써 동 토지를 승계취득하여 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 따라서 피고시는 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 후 피고소송대리인의 이건 등기청구권이 시효소멸되었다는 취지의 항변에 대하여 민법상 매수인의 등기청구권은 채권적 권리로써 그 권리를 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과되면 시효로 인하여 소멸하는 것이므로 원고는 이건 토지를 1962.12.29 매수하였음에도 불구하고 10년이 도과된 이후인 1975.2.26 이 사건 제소를 하였으므로 원고의 이 사건 등기청구권은 시효기간의 만료로 소멸되었다는 취지로 판단하여 원고의 이건 등기이전청구를 배척하였다.  그러나 시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤난하게 되는 증거·보전으로부터의 구제 내지는 자기권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인 바, 토지나 건물등 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으나, 그 매매 목적물의 인도(명도)를 받아 이를 사용수익 하고 있는 경우에는 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 부동산 매매에 있어서 거래 당사자의 채권채무의 내용은 다른 경우와 달라서 목적물의 인도와 등기이전이라는 두가지 형태로 나누어져 있어서 비록 부동산거래의 공시방법을 여행시킬 목적으로 규정된 법률상으로는 등기이전이 물권변동의 요건일 뿐 목적물의 인도는 그 요건이 아니라 할 것이니 매매의 목적물은 부동산 자체이고 등기는 다만 부동산의 거래상황을 공시하기 위한 등기법상의 절차에 불과하므로 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기 청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다. 그런데 원심판결에 의하면 원고가 이건 매매목적물을 인도받았는지 그 여부에 대하여 심리판단하지 않고 있는바, 원고가 이건 토지를 인도받았다면 위 설시와 같은 이유로 이건 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 논지는 결국 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하였으나 대법원판사 이영섭, 주재황, 양병호,안병수, 라길조, 김용철 및 대법원판사 홍순엽, 김윤행의 각 별항과 같은 별개의견이 있으므로 이를 첨부하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사 이영섭, 동 주재황, 동 양병호, 동 안병수, 동 라길조, 동 김용철의 별개의견은 다음과 같다. 다수 의견은 토지와 건물에 관한 매매를 할 경우에 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권은 채권적 권리라고 설시하면서, 매수인이 이미 목적물의 인도나 명도를 받지않고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 되지마는 그 인도나 명도를 받고있는 경우에는 그 설시와 같은 여러이유를 들어 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 될 수 없다고 설시하고 있다. 그러나 우리 법제상 위와 같은 등기청구권이 매매목적물의 인도나 명도를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가려서 그와같이 해석할 수 있는 법적근거를 찾아볼 수 없으니 위 등기청구권은 그 인도나 명도를 받은 여부에 불구하고 채권적 권리로서 모두 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 다만 매수인이 그 매매계약의 이행으로서 목적물의 인도나 명도를 받고 있으면 달리 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 위 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인의 상태는 계속하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 본건의 경우 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 본건 토지를 의무의 이행으로서 인도하였고, 그 상태가 계속하고 있다면 달리 특별한 사유가 없는 한 피고는 원고에 대한 그 소유권이전등기의무의 존재를 승인하였고, 그 상태가 계속하고 있다고 보아야 할 것이니 위 인도시까지 위 등기청구권이 시효의 완성으로 이미 소멸된 것이 아니라면, 인도로써 그 청구권의 소멸시효는 중단되고 그 상태는 계속되어 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 본건 토지가 매수인인 원고에게 인도되었는지의 여부를 심리하고 아울러 위에서 말한 특별한 사유가 있는지의 여부를 심리하여 피고의 이건 등기청구권의 소멸시효 완성의 항변의 적부를 가렸어야 할 것이다.  요컨대, 원심판결은 이점에 있어 심리를 다하지 못하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하는 다수의견과 그 결론을 같이하는 바이나 그 설시이유를 위와 같이 달리하는 바이다.  대법원판사 홍순엽, 김윤행의 별개 의견은 다음과 같다. 다수의견과 위 별개의견은 다같이 부동산을 매수한 자가 가지는 소유권이전등기 청구권은 원인행위인 채권행위로부터 발생하고 따라서 그 성질은 채권적 청구권이라는 전제에 서면서 다만 다수의견은 그 등기청구권은 원칙적으로 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 매수인이 그 매매목적물에 관하여 인도(명도)를 받은 경우에는 시효제도의 성질상 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 설시하고 있고, 위 별개의견은 등기청구권은 매매목적물의인도여부에 불구하고 당연히 소멸시효의 대상이 되지만 매수인이 매매목적물의 인도를 받고 있다면 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인상태가 계속되고 있다고 보아 소멸시효가 중단되는 것이라고 설시하고 있다.  그러나 부동산의 매매와 같은 법률행위에 의한 경우에 있어서 매수인이 매도인에 대하여 가지는 등기청구권은 그 원인 행위인 채권행위로부터 발생한다고 볼 것이 아니라 당사자 사이에 그 목적 부동산의 소유권을 이전한다는 합의 즉 이른바 물권적 합의가 있어 이 합의로부터 당연히 소유권 이전등기청구권이 발생한다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 그 성질은 다분히 물권적인 것에 가깝다고 보아야 할 것이다.  이와같이 등기청구권이 물권적 합의에 그 발생근거가 있다고 본다면 적어도 시효제도에 관한 한 등기청구권은 그 자체가 독립하여 소멸시효의 대상이 될 수 없는 것이라고 생각한다.  이 점에서 다수의견과 위 별개의견에 결론을 같이 하면서 그 설시 이유만을 달리하는 바이다. 대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773(반소) 판결 [가등기말소·가등기에기한본등기][공1992.9.15.(928),2552] 【판시사항】 매매예약완결권의 행사기간 【판결요지】 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.  【참조조문】 민법 제564조 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고(반소피고)들 소송대리인 변호사 한경국 【피고(반소원고), 상고인】 서씨황간파문중 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1991.11.5. 선고 91나19014(본소),19021(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1, 2점에 대하여, 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 하여야 할 것이다.  원심이 위와 같은 취지에서 판시와 같이 이 사건 임야에 대하여 매매예약이 체결된 때로부터 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 예약완결권을 행사한 때까지 10년이 경과하였다고 적법하게 확정한 다음 피고의 예약완결권의 행사는 피고가 이 사건 임야를 점유하고 있는 여부를 따질 것도 없이 제척기간의 도과로 인하여 소멸한 권리를 전제로 한 것으로 효력이 없다고 판단하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 매매예약완결권의 소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다.  내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다. 제3점에 대하여, 주장은 결국 피고가 매매예약을 맺은 후 이 사건 임야를 점유해 옴으로써 예약자인 소외인이나 그 상속인인 원고(반소피고)들이 피고에게 매매예약완결권이 있음을 승인하는 상태가 계속되는 것이라고 볼 수 있어 이 사건 매매예약완결권의 소멸시효는 중단되었다는 것이나 원심에 이르기까지 이에 관한 주장을 한 바 없음이 명백하고 매매예약완결권이 제척기간에 걸리는 권리인 이상 소멸시효에 관한 중단을 여기에 원용할 수도 없다. 주장은 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682,22699(반소) 판결 [토지소유권이전등기][공1995.12.15.(1006),3904] 【판시사항】 가. 매매예약 완결권의 법적 성질 및 그 행사기간  나. 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 약정이 있는 경우, 그 제척기간의 기산점 【판결요지】 가. 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.  나. 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제162조, 제564조 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.28. 선고 91다44766,44773 판결(공1992,2552) 나. 대법원 1992.10.13. 선고 92다4666 판결(공1992,3125) 1993.7.27. 선고 92다52795 판결(공1993하,2397) 【전 문】 【원고,반소피고】 상고인 원고 소송대리인 변호사 김응열 【피고,반소원고】 피상고인 선일척산주식회사 소송대리인 변호사 김태현 【원심판결】 광주지방법원 1994.4.7. 선고 93나6405(본소),6849(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고;이하 원고라 한다)가 1980. 5. 1. 피고(반소원고;이하 피고라 한다)와의 사이에 피고 소유의 판시 이 사건 토지에 관하여 대금 1,000만원에 매매의 예약을 체결하고 그 달 13. 원고 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료한 사실을 인정한 후, 원고가 피고에 대하여 1992. 8. 6. 이 사건 소장 부본의 송달에 의하여 그 완결권을 행사한 위 매매예약의 완결을 원인으로 하여 구하는 원고의 주위적 청구인 이 사건 위 가등기에 기한 본등기절차이행청구에 대하여, 원고의 이 사건 토지에 관한 매매예약 완결권은 위 예약일인 1980. 5. 1.부터 10년이 되는 1990. 5. 1.이 도과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여, 원고의 이 사건 매매예약완결권의 행사는 그 효력이 없다고 보아 이를 배척하고, 이와 같이 위 매매예약완결권의 제척기간이 도과된 이상 위 가등기는 그 원인을 결하게 된 것이라고 보아 위 가등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 피고의 원고에 대한 이 사건 반소청구를 이유 있다고 인용하였다.  2. 상고이유의 요지는 원·피고 사이에 1980. 8. 19. 위 예약 완결권을 1985. 3. 26.부터 행사하기로 하는 합의가 있었으므로 위 예약완결권의 제척기간은 그 때로부터 진행하여 10년이 되는 1995. 3. 25.에야 만료되는 것으로 보아야 한다는 취지이다.  그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 참조). 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다. 따라서 원·피고 사이에 위와 같은 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 합의가 있었다 하여, 그 제척기간이 그 약정 시기인 1985. 3. 26.부터 10년이 경과되어야 만료된다고 할 수 없으므로, 이 사건 매매예약 완결권은 매매예약 성립일인 1980. 5. 1.로부터 10년이 경과함으로써 소멸되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고(반소피고)의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 [토지소유권이전등기][집47(1)민,101;공1999.5.1.(81),718] 【판시사항】 [1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극) [2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부(소극)  【판결요지】 [1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.  [2] [다수의견]    부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.  [반대의견]    부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  [보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제568조[2] 민법 제162조 제1항, 제568조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1986 판결(공1981, 13453) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다35410 판결(공1992, 780) [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결(공1996하, 3116)(변경) 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결(공1997하, 2447)(변경) 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결(공1997하, 2607)(변경) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (제1심 공동피고 1) 【원심판결】 대전지법 1998. 5. 29. 선고 97나8425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1970. 3. 11. 망 소외인에게 원심판결 청구취지 기재 임야들의 각 17분의 1 지분(이하 이 사건 임야라고 한다)을 매도 및 인도하였고 위 망인이 1971. 12. 29. 원고에게 이 사건 임야를 매도 및 인도한 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 피고는 위 망인의 상속인들인 제1심 공동피고 2 등 9인에게 위 1970. 3. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 2 등 9인은 원고에게 위 1971. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 일단 판시한 후, 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸되었다는 피고 소송대리인의 항변에 대하여, 부동산 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하지만 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유 상실 시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 보아 위 망인이 원고에게 이 사건 임야를 인도하여 점유를 상실한 1971. 12. 29.경부터 10년이 경과하였으므로 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였다.  2. 그러나 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 참조). 이와 다른 취지의 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다.  3. 결국 위 망인이 이 사건 임야를 인도받아 사용·수익하다가 원고에게 이 사건 임야를 처분하고 그 점유를 승계하여 준 사실을 인정하면서도 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제를 제외한 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산의 매수인이, 그 부동산을 인도받은 이상, 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결은 변경되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  2. 그 논거는 다음과 같다. 가. 의사주의를 취하던 의용민법하에서 부동산의 매수인은 매매계약만으로도 부동산의 소유권을 취득하고 그 이전등기는 대항요건에 불과하므로, 매수인은, 인도받은 부동산의 점유를 상실한 경우에도, 그 소유권에 기한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있었다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 민법하에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건으로서, 부동산의 매수인은 그 이전등기를 경료하여야만 소유권을 취득할 수 있으므로, 그 등기청구권은, 부동산의 인도 여부를 불문하고, 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없으며, 이는 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  따라서 부동산 매수인의 등기청구권은 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸린다 할 것이지만, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는, 시효제도의 존재이유가 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강할 뿐만 아니라, 매수인의 매매목적물에 대한 사용·수익이 매도인의 매매계약상 의무의 이행에 터잡은 것임에 비추어, 그러한 매수인을, 매매계약의 상대방인 매도인에 대한 관계에서는, 권리 위에 잠자는 것이라고 볼 수는 없으므로, 매수인의 부동산에 대한 점유·사용이 계속되는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석할 여지가 있다 할 것이다.  그러나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도, 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한, 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이므로 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  나. 다수의견에 의하면, 소멸시효제도 및 등기제도의 근본취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. (1) 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서, 부동산에 관하여 등기, 인도 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 것이라고 할 수 없고, 매수인이 인도받아 사용·수익하던 부동산을 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없다고 한다.  그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만 진행하지 아니하며, 권리자가 재판상 그 권리를 행사하는 등 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 그러한 사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효가 진행되는 점에 비추어 볼 때, 시효의 진행을 방해하거나 시효의 대상으로 삼을 수 없는 정도의 권리의 행사가 있다고 하려면, 적어도 시효소멸의 대상이 된 권리를 그 채무자에 대한 관계에서 행사하고 있는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데, 매수인이 인도받은 부동산을 제3자에게 처분하고 그 점유를 이전하여 준 것은, 제3자와의 매매계약에 따른 의무의 이행일 뿐이고, 그 계약과 무관한 매도인에 대하여 권리를 행사하였다고는 도저히 볼 수 없으며, 다수의견은 채권관계와 물권관계의 구별을 간과하거나 외면하려는 것이 아닌지 의아스럽다. 가사 백보를 양보하여 위 처분을 매도인에 대한 권리의 행사로 본다고 하더라도, 그 권리의 행사가 위 처분 이후로도 계속되고 있다고 볼 수 없음은 명백하다.  (2) 또한 다수의견이, 부동산이 전매된 경우, 위와 같이 이론적으로 근거가 박약함에도 불구하고, 매수인이 부동산을 계속하여 사용·수익하고 있는 경우와 마찬가지로 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 데에는, 매도인보다는 최종 매수인을 두텁게 보호하여야 할 현실적 필요성이 강하게 요청됨을 전제로 하는 것으로 여겨진다.  생각건대, 현행 민법의 시행 초기에는, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하여 매수인이 매도인으로부터 등기권리증과 부동산의 인도를 받으면 소유권을 취득한 것으로 관념하여 그 이전등기를 게을리하는 경향이 있었으므로, 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권을 다른 채권과 달리 보아 소멸시효의 대상에서 제외할 필요성이 강하게 대두되었고, 당원은 위 전원합의체 판결 등을 통하여, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하는 동안에는 그 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 해석함으로써 위와 같은 현실적 요청과 소멸시효제도의 존재이유라는 상충하는 두 이념의 조화를 꾀하였다. 그런데, 오늘날의 부동산거래에서는 형식주의를 취하는 현행 민법이 정착되어 부동산을 전매한 때로부터 10년의 시효기간이 경과하도록 이전등기를 경료하지 아니하는 경우는 매우 드물게 되었고, 그 동안 간이한 방법으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하는 각종 특별법이 시행되었으며, 최근에는 이를 강제하는 부동산실명제가 실시되기에 이른 점에 비추어, 미등기인 채로 부동산을 전전 매수한 자를 특별히 보호하여야 할 필요성도 그만큼 줄어들었다 할 것이다.  또한, 현행 민법이 형식주의를 채택하여 실체관계에 부합하는 부동산등기를 장려하고 있고, 나아가 법률의 규정에 의하여 부동산물권을 취득함에는 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록 하여, 부동산등기가 물권변동의 과정을 정확히 반영하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고 있음에 비추어 볼 때, 부동산 매수인이 그 이전등기를 경료하지 아니하여 소유권을 취득한 바가 없는 상태에서 이를 처분하였음에도 불구하고 그 등기청구권이 여전히 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 등기의 공시기능을 현저하게 약화시키는 결과를 초래하여 형식주의를 취하는 현행 민법의 체계 및 부동산등기제도의 이념과도 맞지 아니한다 할 것이다.  다. 다수의견이, 부동산에 대한 점유를 상실한 시효취득자의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관한 당원의 종래 입장과 조화될 수 있는 것인지에 대하여도 우려하지 않을 수 없다.  당원은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하고, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으며( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 부동산의 시효취득자가 부동산을 양도하여 점유의 승계가 이루어진 사안에서, 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권도 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 계속하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하나, 그 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다( 당원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 등 참조)고 본다.  그런데, 다수의견과 같이, 부동산의 처분과 그에 따른 점유의 승계를 부동산에 대한 점유·사용보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 파악하여 이와 같은 경우에도 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 아니한다고 본다면, 위와 같이 취득시효 완성 당시의 점유자가 부동산을 처분하고 그 점유를 이전하여 준 경우에 그의 소유자에 대한 이전등기청구권도 소멸시효에 걸리지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 판례들은, 이를 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견과 실질적으  저촉될 뿐만 아니라 형평에도 맞지 아니하므로, 다수의견은 이러한 불합리한 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결들은, 위에서 본 바와 같이 부동산 물권변동에 관한 우리 민법의 체계가 의사주의에서 형식주의로 바뀌고, 그로부터 상당 기간이 경과하여 부동산등기의 실태와 그에 관한 법의식이 변화한 최근의 현실상황을 반영한 것으로서 그대로 유지함이 옳으며, 오히려 다수의견과 견해를 같이하는 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 은, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하던 시기의 이론과 현실에 터잡은 것으로서 이들을 폐기하여야 할 것이다. 이와 정반대의 견해를 취하는 다수의견은 현행 민법의 이론적 체계와도 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시대의 조류에도 역행하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.  대법관 박준서의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 1. 부동산의 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권과 인도청구권을 행사하게 된다. 위 이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해하고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것이고 따라서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일한 것이다.  또한 매수인이 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없는 것이다. 더욱이 어느 경우에나 매수인의 이전등기청구권 행사 여부에 관하여 하등 다른 점이 없음은 물론이다.  매수인이 10년간 이전등기청구권을 행사하지 않는 경우에 그 이전등기청구권이 시효로 소멸한다고 통상적으로 표현하지만 정확히 분석하면 시효소멸의 대상은 채권적 청구권이 아니고 그 기초가 되는 채권 자체이므로 매매로 인한 매수인의 채권이 소멸하여 인도청구도 불가능하게 되는 것이다.  따라서 반대의견이 주장하는 것처럼 (을)이 (갑)으로부터 부동산을 매수 인도받아 점유하다가 미등기 상태로 다시 (병)에게 전매 인도한지 10년이 경과한 경우 (을)의 (갑)에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸한다고 하면 이는 (갑)에 대한 위 매매로 인한 (을)의 채권이 시효소멸한 것이 되어 (갑)이 매도를 부인하며 소유권에 기하여 (병)에게 인도청구를 하는 경우 (병)은 (을)을 대위하여 (갑)에게 매수인으로서 인도를 구할 지위에 있음을 내세워 이를 거절하려 하여도 (병)이 대위할 (을)의 채권이 소멸하여 그 인도를 거부할 수 없게 될 것이다.  위 당원 1976. 11. 6. 선고 전원합의체 판결은 세세한 논리설명은 생략하였으나 이러한 점에 착안하여 위와 같은 경우 이전등기청구권의 시효소멸을 인정하면 매수인이 그 목적물을 매도인에게 환수당하는 불합리한 결과를 초래한다고 이미 적절히 지적하고 있는 것이다.  2. 위 전원합의체 판결은 사안 자체는 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우이었으나 모름지기 판례란 구체적인 사건에서 선언된 일반 법리를 뜻하는 것인바, 위 전원합의체 판결은 「따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.」고 판시하고 있으므로 위 전원합의체 판례를 적용함에 있어 매수인이 인도받은 후 계속 점유를 필요로 한다고 해석할 수 없을 것이다.  물론 위 전원합의체 판결이 위 판례의 법리를 채택하는 근거의 하나로서 「부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고」라고 설시하고 있으나 이는 그 사안이 매수인이 점유·사용중이었으므로 그 사안에 부합되게 설시한 것 뿐이지 매수인이 인도받아 처분하여 점유를 이전한 때부터는 권리 위에 잠자는 자에 해당된다고 차별화하는 취지는 아니다. 위 전원합의체 판결은 판례가 되는 결론 부분의 위 일반 법리에서 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받아 점용하는 경우에는」이라고 설시하지 않고 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는」이라고 설시하고 있다는 점을 주목해야 할 것이다.  따라서 위 전원합의체 판결을 유지하는 한 다수의견이 지적하는 판례의 견해는 마땅히 변경되어야 하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관   천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 [소유권이전등기·가등기말소][공1997.9.15.(42),2672] 【판시사항】  [1] 항소인이 소를 각하한 제1심판결을 취소하고 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재한 경우, 항소법원이 본안판결을 할 수 있는지 여부(적극)  [2] 종중의 성립 요건  [3] 종중규약에 종중의 구성원이 될 수 없는 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 이를 제외시킨 경우, 종중으로서의 실체에 변함이 있는지 여부(소극)  [4] 목적 부동산을 인도받은 경우에도 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸하는지 여부(적극) [5] 부동산의 명의신탁에서 수탁자가 신탁자에게 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다.  [2] 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.  [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다.  [4] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.  [5] 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제385조, 제388조[2] 민법 제31조[3] 민법 제31조[4] 민법 제162조, 제564조[5] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9) 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결(공1996상, 1232) [3] 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결(공1992, 1567) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결(공1993상, 454) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다12566 판결(공1996하, 2841) [4] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904) [5] 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카247, 248 판결(공1982, 692) 대법원 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결(공1994상, 56) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 전주이씨인평대군파종중종회 (소송대리인 변호사 하종면) 【피고(반소원고),상고인】 피고 1 외 2인 {피고(반소원고)들 소송대리인 변호사 조규대} 【원심판결】 서울고법 1996. 10. 9. 선고 95나46359, 46366 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다 고 할 것이다. 원심이 이에 따라 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 판단하고, 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 취소하고 제1심법원에 환송하지 아니하고 스스로 본안판결을 하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 항소인의 불복신청의 한도를 넘어 항소를 인용한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심에서는 비록 그 주된 쟁점이 원고의 당사자능력 유무이기는 하였지만 반드시 이에 한정하여 변론이 이루어져 온 것은 아니고, 본소와 반소에 관련된 본안에 관하여도 주장과 입증을 하여 온 것이므로 원심이 본안에 관하여 더 이상 주장과 입증이 없는지에 대하여 석명을 구하지 아니한 채 본안판결을 하였다고 하여 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 원고가 전주이씨 인평대군의 후손들(타가에 출계한 자 제외)로 구성된 종중이라면, 그 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 원고의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다고 할 것이다.  원심판결에 의하면 원심은, 원고는 조선조 제16대 인조의 셋째 아들인 인평대군(제17대 효종의 동복 친동생)을 공동 선조로 하는 후손들로 구성된 종중으로서 공동 선조의 분묘수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족 단체인 사실, 인평대군의 동복 친동생인 용성대군은 5살의 어린 나이로 사망하였는데, 그로부터 약 250년 후인 고종조 임신년(1872년)에 임금의 특명으로 인평대군의 넷째 아들인 복평군을 용성대군의 봉사손으로 소급 지정하여 복평군의 후손들로 하여금 용성대군의 제사를 받들도록 한 사실, 그 후 1958년에 이르러 인평대군의 다같은 혈손인 그 본가 후손과 용성대군 봉사후손(용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손)의 원로들이 뜻을 합해 인평대군혈족자손족친회를 구성하여 능창대군(인조의 동복 친동생)의 묘소를 개수하고 매년 정기적으로 종원들이 모여 능창대군과 인평대군 등 선조들의 시제를 지내며 묘소를 관리하여 온 사실, 원고는 1976. 10. 5. 그 명칭을 전주이씨인평대군파종중으로 정하여 정관을 작성하였고(1982년과 1991년에 이를 일부 개정하였다), 그 정관에서는 원고의 구성원을 인평대군의 후손과 용성대군의 후손으로 한다고 규정하였으나, 적법한 소집절차를 거쳐 1995. 11. 12. 개최된 임시총회에서 종원의 자격을 인평대군의 후손 중 용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손을 제외한 나머지 본가 후손으로만 제한하는 내용으로 정관을 개정한 사실을 인정한 다음, 적법하게 개최된 위 임시총회에서 용성대군의 후손을 제외한 인평대군의 후손만이 원고의 구성원이 되는 것으로 정관을 개정한 이상 원고가 고유 의미의 종중이 아니라는 피고들의 주장은 이유 없음에 돌아간다(타가에 출계한 자와 그 후손들은 친가의 생부를 공동 선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다고 할 것이므로 용성대군의 자로 출계한 복평군과 그 후손들은 인평대군을 공동 선조로 하는 후손들로 구성되는 원고의 구성원이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 원고의 개정 전 정관에서 인평대군의 후손들과 용성대군의 후손들로 원고를 구성하는 것처럼 규정하였다고 하더라도 이는 용성대군의 봉사손이 인평대군의 다같은 혈손임을 나타내는 정도의 의미에 불과하다고 할 것이다.)고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 종중의 본질에 관한 법리오해나 처분문서의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 제4점에 대하여 상고이유의 요지는, 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없다고 할 것인데, 원고는 그 종원에게 임시총회의 소집을 적법하게 통지하지 아니하였다는 것이나 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 그 정관에서 원고의 구성원을 인평대군의 후손과 용성대군의 후손으로 한다고 규정하여 원고가 본래의 의미의 종중이 아니라고 볼 여지가 있어 이를 바로잡기 위하여 이 사건 제1심판결 후인 1995. 11. 초경 원고의 연고항존자인 소외 1 명의로 통지 가능한 모든 종원에게 종중 임시총회 개최통지(갑 제28호증)를 하고, 적법하게 임시총회를 개최하여 종원의 자격을 인평대군의 후손 중 용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손을 제외한 나머지 본가 후손만으로 제한하는 내용으로 정관을 개정하였으므로 원심이 위 종중총회가 적법하게 개최되었다고 보았음은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 종중총회 소집에 관한 법리오해 및 이유 모순의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 제5점에 대하여 원심이, 조선조 16대 인조는 그 셋째 아들인 인평대군으로 하여금 자신의 동복 친동생인 능창대군(15대 광해군 재위 당시 14살의 나이로 사화에 연루되어 사형당함)의 제사를 받들도록 하면서 이 사건 토지 및 그 일대의 토지를 사패지(사패지)로 하사한 사실, 이 사건 토지는 위와 같이 인평대군이 사패지로 하사받은 이래 원고의 소유로 내려온 것인데, 그러던 중 인평대군의 장증손인 여흥군이 사화로 사형을 당하고 그 자손들도 뿔뿔이 흩어지게 되자 영조의 특명으로 여흥군의 종제(사촌동생)인 안흥군이 제사를 받들게 되었고, 그 후에도 안흥군의 직계손이 봉사손으로 그 제사를 이어 온 관계로 원고는 일제의 토지조사 당시에도 이 사건 토지를 안흥군의 직계종손인 소외 2 명의로 사정받은 사실, 그 후 위 소외 2와 그의 아들인 소외 3이 사망하여 위 소외 3의 양자인 소외 4가 그 재산을 전전 상속하였는바, 위 소외 4가 1982. 12. 10. 사망하여 피고 등이 위 소외 4의 재산을 공동으로 상속한 사실, 한편, 위 소외 4는 1969. 4. 11. 이 사건 토지에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 취지의 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 원고 소유인 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2 이래 그 명의수탁자의 지위를 전전 상속한 것이라고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 사정의 효력에 관한 법리를 오해하고, 명의신탁해지에 관한 판례에 위반하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장도 이유 없다.  6. 제6점에 대하여 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 등 참조), 이 사건 토지에 관한 원고의 1976. 10. 5.자 매매예약에 기한 예약완결권은 10년간의 제척기간의 경과로 소멸하였다고 할 것이다.  그런데도 원심이, 원고가 위 예약완결권을 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사하지 아니하여 소멸하였으므로 원고 명의의 이 사건 가등기는 말소되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 전제한 다음, 원고가 1958년경부터 관리인을 통하여 이 사건 토지를 점유해 오고 있는 사실을 인정하고 피고들의 위와 같은 주장을 배척한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들의 주장을 잘못 이해하여 판단한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 신탁자에게 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다고 할 것이고( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카247, 248 판결, 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결 등 참조), 피고들의 이 사건 반소청구는 피고들이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하여 원고 앞으로 마쳐진 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것인바, 위에서 본 바와 같이 명의수탁자의 지위를 전전 상속한 피고들은 명의신탁자인 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없고, 따라서 원고에게 위 가등기의 말소등기절차이행을 구할 권원이 없어 피고들의 위 주장은 결국 배척되어져야 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다.  7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 [소유권이전청구권가등기말소][공2017상,469] 【판시사항】 매매예약 완결권의 행사기간 및 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.  【참조조문】 민법 제564조 【참조판례】 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결(공2003상, 561) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2016. 9. 7. 선고 2016나2738 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조). 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.  2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2002. 4. 30. 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 2002. 4. 26.자 매매의 일방예약을 원인으로 한 이 사건 가등기를 마쳐 준 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 원고와 피고 사이에 예약 완결권을 2032. 4. 25.까지 행사할 수 있도록 약정한 사실은 인정되나, 피고의 예약 완결권은 원고와 피고가 10년을 초과하여 약정한 위 기간까지 존속하는 것은 아니므로 피고의 예약 완결권은 2002. 4. 26.부터 10년이 경과한 2012. 4. 25. 제척기간 10년의 도과로 소멸하였고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고가 예약 완결권의 행사기간을 2032. 4. 25.까지 행사하기로 약정하였으므로 약정한 2032. 4. 25.이 지나야 그 예약 완결권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 할 것이어서, 이 사건 가등기가 예약 완결권의 소멸을 이유로 무효라고 할 수는 없다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 예약 완결권의 행사기간에 관한 약정이 있는 경우의 제척기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  원심이 들고 있는 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결은 매매예약 완결권의 행사기간에 관한 약정이 없는 경우에 제척기간의 중단에 관한 것이므로, 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형