가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기 가부-당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 및 소유권과 혼동으로 소멸하는지 여부(판례)

가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기 가부
제정 1993. 1. 13. [등기선례 제3-753호, 시행 ]
 
가등기권리자인 갑이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 갑이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다.

93.1.13. 등기 제78호

참조판례 : 90.6.26. 선고 89다카5673 판결   

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 [가등기말소회복등기][집38(2)민,105;공1990.8.15.(878),1557] 【판시사항】 가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극) 나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미 【판결요지】 가. 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  나. 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982,262) 【전 문】 【원고, 상고인】 조석조 소송대리인 변호사 석춘재 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 외 1인 【원 판 결】 마산지방법원 1989.1.24. 선고 88나2698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 [지상권설정등기말소회복등기등][공1993.5.1.(943),1150] 【판시사항】 말소등기나 기타의 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한경우 말소회복등기의 가부(소극) 【판결요지】 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결(공1990,1557) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 문재인 외 3인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 45인 【원심판결】 부산고등법원 1992.7.16. 선고 91나15003 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란, 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이다 ( 당원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 합자회사 조양산업사에 돈을 대출하면서 그 담보로 피고 1 내지 45로부터 그들 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 받는 한편 위 회사의 대표이사 명의로 마쳐진 지상권설정등기도 이전받아 그 등기를 마쳤는데 구등기부를 패쇄하고 신 등기부를 편제할 때 등기공무원의 착오로 지상권설정등기를 한 것으로 이기된 사실과 그 후 원고는 위 회사로부터 위 대출금을 모두 변제받고, 위 피고들의 요청에 의하여 그들에게 원고 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주면서 위 지상권설정등기도 근저당권설정등기와 마찬가지로 위 피고들로부터 직접 원고 앞으로 설정되었던 것으로 오인하고 그 말소등기마저 해 주었던 사실, 그리고 이 사건 부동산에 관하여 피고 46은 피고 1내지 45의 지방세의 체납에 따른 압류등기를 마친 사실을 인정하고, 원고는 위 지상권설정등기를 지상권자인 위 회사로 부터 이전받았던 것이어서 원고로서는 그 등기를 위 피고들에게 말소하여 줄 것이 아니라 위 회사에 다시 이전하여 줄 의무가 있고, 위 지상권설정등기에 대한 말소등기는 원고의 착오에 의한 것으로서 원고는 이 사건 소장부본 송달로써 그 의사표시를 취소하였으므로, 피고 1 내지 45는 원고에게 말소된 지상권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 46은 이를 승낙할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건에 있어서와 같이 원고가 착오 내지 오단에 기하여 위 지상권설정등기를 말소하였다 하더라도 원고 스스로 그 의사에 기하여 자발적으로 그 말소등기를 하였던 것인 이상 그 말소회복등기는 허용될 수 없다고 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 보아야 할 것이다.  3. 논지는, 실체적 이유에 기하여 말소등기가 부적법한 경우로는 말소등기원인의 무효, 취소 또는 해제 등에 의한 소급적 소멸이 이에 해당하는데, 말소등기의 원인이 착오에 의한 의사표시로서 취소된 경우인 이 사건의 경우에도 회복등기의 요건에 해당한다는 것인바, 말소등기의 등기원인의 무효, 취소등의 실체적 이유에 기한 부적법이 회복등기사유가 될 수 있다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 원고의 착오 내지 오단에 의하여 지상권설정등기가 말소된 것으로서, 법률상의 원인이 없는데도 당사자의 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 경우나 당사자가 고의로 말소등기를 한 경우는 물론이고, 착오나 오단에 의하여 말소된 경우에도 당사자가 그 의사에 기하여 임의, 자발적으로 말소등기를 한 이상 회복등기는 허용되지 아니한다고 볼 것이고 제3자의 이익과의 균형상으로 보아도 그러하므로, 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 [가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007] 【판시사항】 등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법   【판결요지】 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3 2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다.  그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】 [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력 [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의 [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미 [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】 [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.  [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결 [전세권설정말소등기회복등기절차승낙][공2001.4.15.(128),756] 【판시사항】 말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기의 가부(소극) 【판결요지】 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557),1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정태세 외 1인) 【피고,피상고인】 군산시농업협동조합 【원심판결】 광주고법 2000. 10. 18. 선고 99나5636 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 추가2차상고이유서 및 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 이 사건 전세권설정등기의 말소등기신청에 필요한 전세권설정계약 해지증서와 위임장 등 관계 서류를 위조한 다음, 원고 몰래 법무사사무소에서 교부받아 소지하고 있던 이 사건 전세권설정등기의 등기필증과 함께 법무사에게 건네주며 그 말소등기신청을 의뢰하여 이 사건 전세권설정등기가 말소되기에 이르렀으니, 그 말소 이후에 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 소외인이 원고의 의사에 반하여 이 사건 전세권설정등기를 불법으로 말소하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 말소회복등기에 관한 이해관계인의 승낙의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)  [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 [가등기에기한본등기][공1996.2.15.(4),532] 【판시사항】 [1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례  [2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부  [3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.  [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.  [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조[3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조 【참조판례】 [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대환) 【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 전상석) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.  같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.  다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).  원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.  그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.  논지는 모두 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 [가등기말소회복등기][집38(2)민,105;공1990.8.15.(878),1557] 【판시사항】 가. 당사자가 자발적으로 한 말소등기의 회복등기 가능 여부(소극) 나. 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 '등기상 이해관계가 있는 제3자'의 의미 【판결요지】 가. 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.  나. 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982.1.26. 선고 81다2329,2330 판결(공1982,262) 【전 문】 【원고, 상고인】 조석조 소송대리인 변호사 석춘재 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 외 1인 【원 판 결】 마산지방법원 1989.1.24. 선고 88나2698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.  논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원